číslo jednací: R148/2015/VZ-22114/2016/321/BRy

• Instance: II.
• Věc: Dodavatel legislativní analýzy a Dodavatel analýzy systému financování dopravní infrastruktury
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo dopravy
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 24. 5. 2016
• Související rozhodnutí: S146,162/2015/VZ-8581/2015/532/IBu,ZČa; R148/2015/VZ-22114/2016/321/BRy

Č. j.:ÚOHS-R148/2015/VZ-22114/2016/321/BRy

24. května 2016

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 22. 5. 2015, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 22. 5. 2015, podaném zadavatelem –

• Českou republikou – Ministerstvem dopravy, IČO 66003008, se sídlem Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město,

proti výrokům II. a III. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, č. j. ÚOHS-S146,162/2015/VZ-8581/2015/532/IBu, ZČa ze dne 6. 5. 2015, vydaném ve věci možného spáchání správních deliktů podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění, výše specifikovaným zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodavatel legislativní analýzy“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 30. 3. 2011 a uveřejněno dne 1. 4. 2011 pod ev č. 60058199, a podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) téhož zákona při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodavatel analýzy systému financování dopravní infrastruktury“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 13. 9. 2010 a uveřejněno dne 14. 9. 2010 pod ev č. 60049973,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ust. § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S142,162/2015/VZ-8581/2015/532/IBu, ZČa ze dne 6. 5. 2015 ve výrocích II. a III.

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

ODŮVODNĚNÍ

I.               Soutěž o návrh a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil dne 3. 3. 2015 správní řízení z moci úřední pod sp. zn. ÚOHS-S146/2015/VZ ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, zadavatelem - Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodavatel legislativní analýzy“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 30. 3. 2011 a uveřejněno dne 1. 4. 2011 pod ev č. 60058199 (dále jen „veřejná zakázka 1“). Dále dne 17. 3. 2015 Úřad zahájil správní řízení z moci úřední pod sp. zn. ÚOHS-S162/2015/VZ ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem při zadávání veřejné zakázky názvem „Dodavatel analýzy systému financování dopravní infrastruktury“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 13. 9. 2010 a uveřejněno dne 14. 9. 2010 pod ev č. 60049973 (dále jen „veřejná zakázka 2“).

2. Z dokumentace k veřejné zakázce 1 získal Úřad pochybnost, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem při vyřizování námitek podaných uchazečem - Advokátní kancelář Kříž & Bělina, s.r.o., IČO 28524021, se sídlem Dlouhá 741/13, 110 00 Praha (dále jen „AK Kříž“) proti vyloučení z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku 1. Dále z dokumentace k veřejné zakázce 2 získal pochybnost o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem při posouzení splnění kvalifikace uchazeče – Deloitte Advisory s.r.o., IČO 27582167, se sídlem Karolinská 654/2, 186 00 Praha 8 (dále jen „vybraný uchazeč“) v zadávacím řízení veřejné zakázky 2. Proto Úřad z moci úřední zahájil výše uvedená správní řízení ve věci možného spáchání správních deliktů zadavatelem.

3. Usnesením ze dne 20. 4. 2015 č. j. ÚOHS-S146,162/2015/VZ-9694/2015/532/ZČa Úřad spojil obě správní řízení vedená pod sp. zn. ÚOHS-S146/2015/VZ a sp. zn. ÚOHS-S162/2015/VZ ke společnému řízení.

II.             Napadené rozhodnutí

4. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 6. 5. 2015 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S146,162/2015/VZ-8581/2015/532/IBu, ZČa (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým konstatoval ve výroku I. spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona zadavatelem tím, že nedodržel postup stanovený v ust. § 111 odst. 1 zákona, když do 10 dnů ani později, ode dne obdržení námitek AK Kříž ze dne 3. 6. 2011 proti rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky 1, neodeslal jmenovanému uchazeči písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv. Dále výrokem II. Úřad konstatoval spáchání správního deliktu zadavatelem podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s § 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil vybraného uchazeče ze zadávacího řízení veřejné zakázky 2 z důvodu neprokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle § 55 odst. 1 písm. b) zákona, neboť smlouva uzavřená se subdodavatelem nesplňuje požadavky stanovené zákonem v § 51 odst. 4 zákona, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 19. 11. 2010 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na realizaci veřejné zakázky 2. Za spáchání uvedených správních deliktů Úřad zadavateli výrokem III. uložil pokutu ve výši 50 000 Kč.

5. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad k výroku I. ke zjištěnému skutkovému stavu uvedl, že dopisem ze dne 6. 5. 2011 požádal zadavatel uchazeče AK Kříž o předložení dodatečných dokladů ve smyslu ust. § 59 odst. 4 zákona. Uchazeč AK Kříž doručil na podatelnu zadavatele dne 13. 5. 2011 zadavatelem požadované doklady. Vzhledem k tomu, že se zadavatel v důsledku administrativního pochybení o těchto dokladech nedozvěděl, vyloučil AK Kříž z účasti v zadávacím řízení. Rozhodnutí o vyloučení bylo uchazeči doručeno dne 31. 5. 2015. Vyloučený uchazeč AK Kříž podal k zadavateli dne 3. 6. 2011 námitky, o kterých se však zadavatel v důsledku dalšího administrativního pochybení nedozvěděl. Následně dne 28. 6. 2011 zadavatel rozhodl tak, že rozhodnutí o vyloučení uchazeče AK Kříž ruší. Úřad z provedeného dokazování zjistil, že zadavatel ve lhůtě 10-ti dnů ode dne doručení námitek ve smyslu ust. § 110 odst. 1 zákona o těchto podaných námitkách nerozhodl, čímž naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle ust. § 120odst. 1 písm. g) zákona.

6. K výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad ke zjištěnému skutkovému stavu uvedl, že zadavatel v čl. 6. 3. Zadávací dokumentace veřejné zakázky 2 v části Ekonomické a kvalifikační předpoklady požadoval podle ust. § 55 odst. 1 písm. b) zákona předložení úředně ověřené kopie poslední zpracované rozvahy podle zvláštních předpisů, z níž bude zřejmé, že uchazeč nebyl v tomto účetním období ve ztrátě. Vybraný uchazeč využil k prokázání splnění tohoto kvalifikačního předpokladu subdodavatele Deloitte BPO, a.s., který předložil svoji rozvahu, z níž vyplývalo, že v daném období nebyl ve ztrátě. Současně vybraný uchazeč předložil i subdodavatelskou smlouvu, v níž bylo uvedeno, že se subdodavatel zavazuje prokázat část kvalifikace v souladu s požadavky zadavatele na ekonomickou a finanční způsobilost s tím, že předloží rozvahu, z níž bude vyplývat, že není ve ztrátě. Dále se subdodavatel Deloitte BPO, a.s., zavázal, že se v případě přidělení veřejné zakázky 2 vybranému uchazeči bude podílet na plnění předmětu veřejné zakázky jako subdodavatel dle § 51 odst. 4 zákona, minimálně v rozsahu v jakém prokázal kvalifikaci. Úřad k tomu nejprve uvedl, že z hlediska subdodavatelských smluv je třeba, aby taková smlouva obsahovala konkrétní závazek subdodavatele, který by spolehlivě dokládal reálnou míru participace subdodavatele na samotném plnění nebo konkrétní závazek, jež by spolehlivě dokládal reálné poskytnutí věcí či práv, s nimiž by byl vybraný uchazeč oprávněn disponovat. Po posouzení obsahu subdodavatelské smlouvy předložené vybraným uchazečem Úřad dospěl k závěru, že tato smlouva nesplňuje požadavky, které jsou na obsah subdodavatelských smluv kladeny. S ohledem na zjištěné pak Úřad uzavřel, že dodavatel neprokázal splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle ust. § 55 odst. 1 písm. 1 b) zákona, neboť subdodavatelská smlouva neodpovídá požadavkům ust. § 51 odst. 4 zákona, a proto zadavatel porušil postup stanovený zákonem, když vybraného uchazeče nevyloučil z účasti v zadávacím řízení ve smyslu ust. § 60 odst. 1 zákona. Takový postup dle Úřadu podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a za stavu, kdy zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, došlo k naplnění znaků správního deliktu ve smyslu ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

7. K výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že po přezkoumání podmínek stanovených v ust. § 121 odst. 3 zákona dospěl k závěru, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla. Úřad nejprve přistoupil k uplatnění absorpce, kdy za přísněji trestný označil delikt uvedený ve výroku I. napadeného rozhodnutí s tím, že ke druhému deliktu přihlédl jako k přitěžující okolnosti. Při určení výměry pokuty pak Úřad vyšel z horní hranice pokuty za delikt uvedený ve výroku I. napadeného rozhodnutí, která činila 10 000 000 Kč, přičemž po zohlednění všech východisek stanovených v ust. § 121 odst. 2 zákona a po zhodnocení funkce pokuty a jejích možných ekonomických dopadů, uložil pokutu ve výši 50 000 Kč.

8. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 7. 5. 2015.

III.           Námitky rozkladu

9. Dne 22. 5. 2015 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

10. Zadavatel podaným rozkladem napadl pouze výroky II. a III. napadeného rozhodnutí, a to pro nesprávnost rozhodnutí a řízení, které mu předcházelo.

11. K výroku II. napadeného rozhodnutí zadavatel v podaném rozkladu nejprve zopakoval skutkové okolnosti případu, vztahující se k prokazování ekonomické a finanční kvalifikace, přičemž k tomu uvedl, že za situace, kdy vybraný uchazeč a subdodavatel Deloitte BPO, a.s. tvoří koncern ve smyslu zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech, pak postupoval při posouzení prokázání kvalifikace zcela v souladu s judikaturou Evropského soudního dvora a i s dosavadní rozhodovací praxí Úřadu. Dle zadavatele tak byla kvalifikace tímto způsobem prokázána, a proto v daném případě nebyl dán důvod k vyloučení vybraného uchazeče z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku 2. Současně má zadavatel za to, že nedošlo k naplnění znaků správního deliktu.

12. K výroku III. napadeného rozhodnutí zadavatel nejprve zopakoval svůj postup v zadávacím řízení veřejné zakázky 1, který se týkal neodeslání rozhodnutí o námitkách uchazeči AK Kříž a odkázal na závěry Úřadu v napadené rozhodnutí, přičemž má za to, že za stavu, kdy i Úřad přihlédl k uvedeným skutečnostem jako k polehčující okolnosti, pak výše sankce neodpovídá jejímu odůvodnění Úřadem. K tomu zadavatel poukázal na skutečnost, že výše sankce za situace, kdy celková cena veřejné zakázky činila 1 752 000 Kč, činila téměř 3 % z této ceny. Zadavatel uvedl, že si je vědom toho, že za správní delikt podle ust. § 120 odst. 1 písm. g) zákona je možné uložit pokutu až do výše 10 000 000 Kč, ale má za to, že vyšší pokutu je Úřad povinen řádně odůvodnit. K tomu dále zadavatel poukázal na skutečnost, že za delikt podle ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona je možné uložit pokutu do výše 5 % ceny veřejné zakázky. Dále odkázal na řízení vedené u Úřadu pod sp. zn. ÚOHS-S34/2014/VZ, v němž dle jeho názoru byla za stejný správní delikt uložena pokuta pouze ve výši 20 000 Kč. Za situace, kdy svým jednáním navíc výrazně zmírnil negativní dopad svého protizákonného jednání má zadavatel za to, že Úřad se v předmětném řízení dostatečně nevypořádal se zásadou proporcionality a se zásadou legitimního očekávání.

13. K výši uložené sankce zadavatel dále poukázal na část odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde Úřad vypořádal námitku zadavatele týkající se změny právní úpravy v otázce zániku deliktní odpovědnosti. Dle názoru zadavatel Úřad měl přihlédnout k době, která uplynula od spáchání správního deliktu a zohlednit ji při ukládání pokuty, přičemž k tomu odkázal na závěry rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015.

14. S ohledem na výše uvedené se zadavatel domnívá, že Úřad věc nedostatečně posoudil ve všech vzájemných souvislostech, přičemž měl určit pokutu toliko v symbolické výši.

Závěr rozkladu

15. Zadavatel ze shora uvedených důvodů navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v částech napadených rozkladem zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání, a to pro nepřezkoumatelnost případně, aby uložil pokutu v symbolické výši.

IV.          Řízení o rozkladu

16. Úřad neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

17. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které mu předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

18. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S146/162/2015/VZ-8581/2015/532/IBu, ZČa ze dne 6. 5. 2015 rozhodl tak, že výrokem II. konstatoval spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem, způsobem tam popsaným, přičemž výrokem III. tohoto rozhodnutí za spáchané správní delikty uložil zadavateli pokutu ve výši 50 000 Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se v plné míře ztotožnil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení, případně změně napadeného rozhodnutí v napadených výrocích.

19. Výrok I. napadeného rozhodnutí nebyl podaným rozkladem napaden. Vzhledem k tomu, že tento výrok napadeného rozhodnutí je výrokem o vině, který může stát samostatně a není závislý na dalším výroku o vině ani na výroku o trestu, nabyl tento výrok ve smyslu ust. § 82 odst. 3 správního řádu právní moci dnem 23. 5. 2015. Současně k tomu uvádí, že ve smyslu ust. § 82 odst. 3 správního řádu nemůže být nabytím právní moci tohoto výroku způsobena újma některému z účastníků, neboť tento výrok se vztahoval pouze k zadavateli, který se rozhodl proti němu rozklad nepodávat.

V.            K námitkám rozkladu

20. Zadavatel Úřadu v podaném rozkladu předně vytýká, že napadené rozhodnutí je nesprávné z důvodu nesprávného posouzení splnění kvalifikačních předpokladů vybraným uchazečem a současně za nesprávný považuje i postup Úřadu, který jeho vydání předcházel, a to z hlediska nenaplnění zásad proporcionality a legitimního očekávání. Dále má zadavatel za to, že Úřad v řízení nepřihlédl ke všemu, k čemu přihlédnout měl.

K výroku II. napadeného rozhodnutí

21. Pro přezkoumání tohoto výroku napadeného rozhodnutí je třeba se nejprve zabývat námitkou nesprávného právního posouzení otázky splnění kvalifikace vybraného uchazeče, neboť tato otázka je zásadní pro posouzení správnosti závěru Úřadu o spáchání správního deliktu uvedeného pod výrokem II. napadeného rozhodnutí. Hlavní argumentace zadavatele směřuje k tomu, že vybraný uchazeč kvalifikaci prokázal, neboť ji prokazoval členem holdingu subdodavatelem Deloitte BPO, a.s. Námitku zadavatele ovšem lze chápat ve dvou rovinách. První z nich vyplývá přímo z textu rozkladu a směřuje k možnosti prokázání kvalifikace prostřednictvím člena téhož holdingu a druhá, která výslovně z textu nevyplývá, avšak lze ji z argumentace dovodit je námitka, že pokud je prokazována kvalifikace prostřednictvím člena téhož holdingu není třeba předkládat subdodavatelskou smlouvu. K oběma těmto námitkám se vyjadřuji níže.

22. Z dokazování provedeného ve správním řízení vyplývá, že zadavatel požadoval prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů mimo jiné požadavkem na předložení úředně ověřené kopie poslední zpracované rozvahy, z níž bude vyplývat, že uchazeč nebyl v tomto účetním období ve ztrátě. Vybraný uchazeč ke splnění tohoto požadavku předložil rozvahu subdodavatele Deloitte BPO, a.s. a k tomu předložil subdodavatelskou smlouvu s tímto subdodavatelem. V předložené subdodavatelské smlouvě bylo uvedeno: „Společnost Deloitte BPO se zavazuje prokázat část kvalifikace v souladu s požadavky Zadavatele na ekonomickou a finanční způsobilost dle bodu 6. 3. Zadávací dokumentace tím, že poskytne úředně ověřenou kopii poslední zpracované rozvahy podle zvláštních právních předpisů (zákon č.  563/1991 Sb., o účetnictví, ve znění pozdějších předpisů), z níž bude vyplývat, že Deloitte BPO není v tomto účetním období ve ztrátě. Dále se Deloitte BPO zavazuje, že v případě přidělení Veřejné zakázky Deloitte Advisory, se bude podílet na plnění předmětu Veřejné zakázky jako subdodavatel ve smyslu § 51 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, minimálně v rozsahu, v jakém prokázal kvalifikaci.“ V průběhu správního řízení nebylo tvrzení zadavatele o tom, že vybraný uchazeč a subdodavatel Deloitte BPO, a.s. jsou členy jednoho holdingu (koncernu) označeno za sporné.

23. Vybraný uchazeč tedy v průběhu zadávacího řízení prokazoval splnění ekonomické a finanční způsobilosti prostřednictvím subdodavatele Deloitte BPO, a.s., a to konkrétně v požadavku zadavatele na předložení rozvahy, z níž bude vyplývat, že dodavatel nebyl v daném účetním období ve ztrátě. Z hlediska závěrů obsažených v napadeném rozhodnutí je zřejmé, že Úřad nesporoval možnost vybraného uchazeče prokázat splnění požadavku zadavatele na ekonomickou a finanční kvalifikaci prostřednictvím subdodavatele. Dále nebylo sporným to, že subdodavatel Deloitte BPO, a.s. předložil rozvahu, z níž vyplývá, že v daném účetním období nebyl ve ztrátě, ani to, že vybraný uchazeč a jeho subdodavatel jsou členy jednoho holdingu. Spornou však byla otázka toho, zda obsah subdodavatelské smlouvy, předložené vybraným uchazečem, naplňuje podmínky ust. § 51 odst. 4 zákona.

24. Zadavatel v podaném rozkladu argumentoval tím, že otázku prokázání kvalifikace vybraným uchazečem posuzoval zcela v souladu se závěry obsaženými v rozhodnutích Soudního dvora Evropské unie (pozn. dříve Evropského soudního dvora) C-389/92 ze dne 14. 4. 1994, C-5/97 ze dne 18. 12. 1997 a C176/98 ze dne 2. 12. 1999 a dále pak v souladu s rozhodnutími Úřadu ve věcech 2R013/06, R027/2006 a S220/2009, která se týkala posuzovaní kvalifikace v rámci holdingu.

25. S ohledem na námitku vznesenou v řízení o rozkladu, jíž je napadána správnost napadeného rozhodnutí ve výroku II., a kterou je možné chápat ve dvou rovinách, a to, zda je možné prokázat kvalifikaci prostřednictvím člena holdingu, jehož je uchazeč členem, a zda je možné prokázat kvalifikaci prostřednictvím člena holdingu bez toho, aby byla předložena subdodavatelská smlouva, přistoupil jsem k přezkoumání závěrů Úřadu ve vztahu k obsahu výše citovaných judikátů Soudního dvora Evropské unie. Z rozhodnutí C-389/92 ze dne 14. 4. 1994 a C-5/97 ze dne 18. 12. 1997 vyplývá, že jeho závěry se vztahují k otázce možnosti prokazovat kvalifikaci v rámci holdingu, přičemž Soudní dvůr Evropské unie dospěl k závěru, že pokud dodavatel v důsledku holdingových vazeb reálně disponuje zázemím, které mu umožňuje splnit předmět veřejné zakázky, je namístě, aby tato skutečnost byla uznána jako dostatečný důkaz jeho způsobilosti. Závěry tohoto rozhodnutí vycházely z posouzení možnosti prokázání kvalifikace mateřské společnosti holdingu prostřednictvím svých dceřiných společností. Rozhodnutí ve věci C-176/98 ze dne 2. 12. 1999 pak aplikovalo závěry výše uvedeného rozsudku i na vztah sesterských společností holdingu, přičemž tak Soudní dvůr Evropské unie dovodil, že bez ohledu na právní povahu subjektů je dovoleno dodavateli prokázat splnění kvalifikace sesterskou společností za předpokladu, že je dodavatel schopen prokázat, že prostředky tohoto subjektu, nezbytné k provedení zakázky, skutečně má k dispozici. Z hlediska argumentace citovanými rozhodnutími Úřadu pak uvádím, že závěry uvedených rozhodnutí se vztahují v zásadě pouze k aplikaci závěrů vyplývajících právě z výše uvedených rozsudků Soudního dvora Evropské unie. Z hlediska možného chápání argumentace zadavatele, ve výše zmíněné první rovině, tedy směřující k možnosti prokázání kvalifikace prostřednictvím členů holdingu uvádím, že možnost prokázání splnění kvalifikace tímto způsobem není sporná. Kromě toho se domnívám, že taková možnost prokazování kvalifikace nebyla v průběhu správního řízení sporována a není předmětem právního posouzení Úřadem.

26. Z hlediska možné druhé roviny námitky vznesené zadavatele považuji za podstatné poukázat na skutečnost, že pokud by tedy měla argumentace zadavatele směřovat k tomu, že vybraný uchazeč nebyl vůbec povinen předkládat zadavateli subdodavatelskou smlouvu, neboť k prokázání kvalifikace postačí pouze to, že jsou se subdodavatelem sesterskou společností, pak k tomu uvádím, že taková argumentace rovněž není důvodná. Možnost prokázání kvalifikace prostřednictvím třetí osoby vyplývá ze Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „směrnice“), konkrétně z jejího čl. 48 odst. 3, podle něhož: „Hospodářský subjekt může, je-li to nezbytné pro určitou zakázku, využít schopnosti jiných subjektů, bez ohledu na právní povahu vztahů mezi ním a těmito subjekty. V tom případě musí veřejnému zadavateli prokázat, že bude disponovat nezbytnými prostředky pro plnění zakázky, například tím, že předloží závazek poskytnout nezbytné prostředky hospodářskému subjektu.“ Daný článek směrnice byl implementován do právního řádu České republiky v podobě ust. § 51 odst. 4 zákona. Z hlediska směrnicové úpravy je tak zřejmé, že tato předpokládala včlenění možnosti prokazovat způsobilost k plnění veřejné zakázky prostřednictvím třetích osob, a to včetně povinnosti dodavatele prokázat zadavateli, že bude disponovat nezbytnými prostředky pro plnění zakázky. Taková povinnost dodavatele ostatně byla dovozena i ve výše uvedených judikátech Soudního dvora Evropské unie. Lze tak jednoznačně dovodit, že dodavatel má možnost prokazovat kvalifikaci prostřednictvím třetí osoby, a to v zákonem povoleném rozsahu, vždy je však povinen zadavateli prokázat závazek mezi ním a třetí osobou, z něhož bude vyplývat, že disponuje příslušnými kapacitami a prostředky. Jakým způsobem má dodavatel takové oprávnění prokázat, pak směrnicová úprava ponechala na úpravě jednotlivých národních právních řádů. Jak již bylo uvedeno výše, v České republice došlo k implementaci čl. 48 odst. 3 směrnice zněním ust. § 51 odst. 4 zákona.

27. Podle ust. § 51 odst. 4 zákona ve znění účinném do 14. 9. 2010 pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle § 54 písm. a) zákona.

28. Podle ust. § 51 odst. 4 zákona ve znění účinném od 15. 9. 2010 do 31. 3. 2012 Pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit a) doklady prokazující splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. j) a profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. a) subdodavatelem a b) smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) až d). Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle § 54 písm. a).

29. Ohledně znění tohoto zákonného ustanovení z hlediska znění implementovaného čl. 48 směrnice nejprve upozorňuji na skutečnost, že zákon pro označení třetí osoby, kterou dodavatel prokazuje chybějící část kvalifikace, používá pouze pojem subdodavatel, přičemž tak z hlediska třetích osob nerozlišuje, zda jsou mezi dodavatelem a jeho subdodavatelem nějaké další vazby. Osoba, která je tak členem jednoho holdingu s dodavatelem, naplňuje definici subdodavatele ve smyslu ust. § 51 odst. 4 zákona, pokud dodavatel prostřednictvím této třetí osoby prokazuje část kvalifikace. Je tak zřejmé, že i na takového subdodavatele se vztahuje ust. § 51 odst. 4 zákona, což mimo jiné znamená, že dodavatel je současně povinen „předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace.“

30. K použití relevantního znění zákona uvádím, že při posouzení obsahu subdodavatelské smlouvy v rozhodovaném případě je třeba vyjít ze znění zákona platného a účinného v době kdy došlo k zahájení zadávacího řízení, a to ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na § 158 zákona ve spojení s přechodnými ustanoveními  zákona č. 423/2010 Sb., kterým se mění zákon. Z hlediska rozhodného znění, které se použije na dané správní řízení je tak třeba vyjít z příslušných ustanovení zákona a přechodných ustanovení novely, podle nichž se na řízení použije znění zákona účinné ke dni zahájení zadávacího řízení s tím, že současně řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti novely zákona se posoudí podle dosavadních předpisů. Úřad v napadeném rozhodnutí ve výčtu relevantních právních ustanovení citoval znění tohoto zákonného ustanovení účinného do 14. 9. 2010, přičemž však následně v odůvodnění napadeného rozhodnutí, konkrétně např. na straně 16 a 21 odkazuje na ust. § 51 odst. 4 písm. b) zákona, což je znění zákona účinné ke dni spáchání správního deliktu. K tomuto dílčímu pochybení Úřadu předně uvádím, že v tomto neshledávám takovou vadu, která by měla za následek nesprávné či nezákonné rozhodnutí ve věci, neboť pokud se týká požadavků na subdodavatelskou smlouvu, jsou obě znění zákona v této části totožná a požadavky stanovené zákonem na subdodavatelskou smlouvu jsou tedy z hlediska obou právních úprav zcela shodné. Současně uvádím, že s ohledem na to, že jsou obě znění zákona, v části týkající se požadavků na předložení subdodavatelské smlouvy, obsahově totožná, pak jsem neshledal důvody pro posouzení věci s hlediska možné příznivější pozdější úpravy, neboť pozdější úprava nemůže být v daném případě považována za příznivější.

31. Z výše uvedeného tedy jednoznačně vyplývá, že vybraný uchazeč byl oprávněn prokazovat splnění kvalifikačních předpokladů prostřednictvím své sesterské společnosti v rámci jednoho holdingu, avšak za předpokladu, že předloží subdodavatelskou smlouvu ve smyslu ust. § 51 odst. 4 zákona. To jinými slovy znamená, že nelze prokazovat splnění kvalifikace prostřednictvím třetí osoby, bez toho aniž by byla předložena subdodavatelská smlouva dle podmínek stanovených v ust. § 51 odst. 4 zákona. Argumentace, která by směřovala k možnosti faktického splnění kvalifikace bez nutnosti předložení subdodavatelské smlouvy, by tedy byla v rozporu s požadavky zákona. Současně je také zřejmé, že subdodavatelská smlouva musí odpovídat zákonným požadavků pro to, aby mohla být označena jako subdodavatelská smlouva ve smyslu ust. § 51 odst. 4 zákona, a aby jako taková mohla být podkladem pro prokázání kvalifikace prostřednictvím třetí osoby.

32. Jak již bylo uvedeno výše, považuji i na tomto místě za podstatné znovu zopakovat, že předmětem přezkumu za strany Úřadu byla právě subdodavatelská smlouva resp. její obsah a jeho soulad s požadavky zákona. Jak vyplývá z ust. § 51 odst. 4 zákona je dodavatel povinen zadavateli předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Zákon tak předpokládá, že subdodavatelská smlouva musí obsahovat závazek subdodavatele, kterým se subdodavatel zaváže buď k poskytnutí konkrétního plnění, nebo k poskytnutí věcí či konkrétních práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat. Minimální rozsah takového závazku pak vyplývá z rozsahu, ve kterém subdodavatel za dodavatele prokázal splnění kvalifikace. Z hlediska subdodavatelského závazku, který má být včleněn do subdodavatelské smlouvy tak musí jít o konkrétní a specifikovaný závazek, který bude odrážet reálnou míru spoluúčasti subdodavatele na plnění veřejné zakázky. K obdobnému závěru dospěl např. i Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 57/2013-90, kde uvádí: „Aby smlouva mezi uchazečem a jeho subdodavatelem vyhověla požadavku § 51 odst. 4 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, musí z ní vyplynout konkrétní závazek subdodavatele, jenž spolehlivě dokládá reálnou míru participace subdodavatele na samotném plnění, jež je veřejnou zakázkou (tj. míru přímého podílu subdodavatele na realizaci plnění), nebo konkrétní závazek subdodavatele, jenž spolehlivě dokládá reálné poskytnutí věcí či práv, s nimiž je dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a jeho natolik přesný popis, aby bylo možno pro prokázání kvalifikace posoudit skutečný a konkrétní podíl subdodavatele na veřejné zakázce realizované uchazečem.“ Závěry tohoto rozsudku aplikoval i Úřad v napadeném rozhodnutí, přičemž odůvodnil použití těchto závěrů na daný případ. K tomu uvádím, že aplikaci závěrů daného rozsudku na projednávaný případ považuji za správnou a přiléhavou. S ohledem na uvedené tedy rovněž považuji za správný závěr Úřadu obsažený v bodech 72 až 74 napadeného rozhodnutí, který zcela odpovídá zde uvedenému závěru o zákonem stanoveném rozsahu a obsahu subdodavatelské smlouvy.

33. Z provedeného dokazování bylo zjištěno, že subdodavatelská smlouva uzavřená mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem Deloitte BPO, a.s., obsahovala tento text: „… Dále se Deloitte BPO zavazuje, že v případě přidělení Veřejné zakázky Deloitte Advisory, se bude podílet na plnění předmětu Veřejné zakázky jako subdodavatel ve smyslu § 51 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, minimálně v rozsahu, v jakém prokázal kvalifikaci.“

34. Jak již bylo uvedeno výše, subdodavatelská smlouva musí splňovat podmínky stanovené v ust. § 51 odst. 4 zákona, jež byly dále konkretizovány např. i judikaturou správních soudů, a musí obsahovat konkrétní závazek subdodavatele, který spolehlivě dokládá reálnou míru participace subdodavatele na samotném plnění, jež je veřejnou zakázkou (tj. míru přímého podílu subdodavatele na realizaci plnění), nebo musel obsahovat konkrétní závazek subdodavatele, jenž spolehlivě dokládá reálné poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky. Současně popis tohoto konkrétního závazku musí být natolik přesný, aby bylo možno pro prokázání kvalifikace posoudit skutečný a konkrétní podíl subdodavatele na veřejné zakázce realizované uchazečem. V daném případě jsem po posouzení obsahu závazku subdodavatele dospěl k závěru, že smlouva nesplňuje podmínky stanovené ust. § 51 odst. 4 zákona, neboť tato, z hlediska upřesnění konkrétního rozsahu plnění ze strany subdodavatele uvádí, že subdodavatel se bude podílet na plnění veřejné zakázky, a to: „minimálně v rozsahu, v jakém prokázal kvalifikaci.“ Subdodavatelská smlouva tak žádným způsobem nevymezuje žádný konkrétní rozsah plnění ze strany subdodavatele a v zásadě toliko cituje příslušnou část ust. § 51 odst. 4 zákona. Takový závazek, který ovšem není natolik konkrétní, aby z něj bylo možné určit míru přímého podílu subdodavatele na plnění veřejné zakázky, a který neobsahuje přesný popis plnění, k němuž se subdodavatel zavázal, tak nesplňuje podmínky stanovené v ust. § 51 odst. 4 zákona. Z hlediska zde uvedeného tedy považuji za správný závěr Úřadu obsažený v napadeném rozhodnutí, podle něhož subdodavatelská smlouva nesplňuje požadavky ust. § 51 odst. 4 zákona. Mám za to, že tento závěr zcela odpovídá zjištěnému skutkovému stavu ve správním řízení a rovněž odpovídá znění příslušného ustanovení zákona, jehož výklad je obsažen výše a dále je uveden i v napadeném rozhodnutí. Na tomto místě uvádím, že považuji za nadbytečné přesně opakovat konkrétní dílčí závěry Úřadu, které jsou uvedeny v napadeném rozhodnutí, přičemž s těmito se zcela ztotožňuji. S ohledem na uvedené jsem tedy dospěl k témuž závěru jako Úřad v napadeném rozhodnutí, a to že za situace, kdy subdodavatelská smlouva nenaplňovala ust. § 51 odst. 4 zákona, nelze ji považovat za subdodavatelskou smlouvu, čímž došlo k tomu, že dodavatel nesplnil požadavek zadavatele stanovený v bodu 6. 3. zadávací dokumentace, a tedy nesplnil požadovanou ekonomickou a finanční kvalifikaci.

35. Podle ust. § 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

36. V rozhodovaném případě bylo ve správním řízení prokázáno, že vybraný uchazeč nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu. Za takového stavu ovšem byl zadavatel povinen takového uchazeče ze zadávacího řízení vyloučit, a to právě pro nesplnění požadované kvalifikace. Pokud však zadavatel vybraného uchazeče z účasti v zadávacím řízení nevyloučil, pak porušil postup stanovený zákonem, a to konkrétně postup stanovený v ust. § 60 odst. 1 zákona.

37. Podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Pro naplnění znaků správního deliktu dle výše uvedeného ustanovení tak musí být splněny základní podmínky, a to že a) zadavatel nedodrží postup stanovený zákonem, přičemž b) toto nedodržení postupu je způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a současně c) zadavatel uzavře s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. V daném případě zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem, tím, že porušil postup stanovený ust. § 60 odst. 1 zákona, došlo tak k naplnění prvního znaku správního deliktu ve smyslu ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Současně mám za to, že zadavatel naplnil i druhý ze znaků uvedeného správního deliktu. Z hlediska podmínky ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky zákon předpokládá, že k naplnění této podmínky dojde nejen za situace, kdy skutečně k ovlivnění došlo, ale i za situace, že šlo o pouhou potencialitu ovlivnění. Je tak zřejmé, že postačí pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, avšak o takovou situaci se v daném případě nejedná, neboť je zjevné, že v daném případě k podstatnému ovlivnění výběru nevhodnější nabídky skutečně došlo. V daném řízení bylo prokázáno, že zadavatel byl povinen vyloučit z účasti v zadávacím řízení pro nesplnění požadované kvalifikace. Za stavu, kdy však tuto svoji povinnost nesplnil, došlo následně k hodnocení nabídky, která ovšem již neměla být hodnocena a skutečnost, že pak byla tato nabídka vybrána jako nejvhodnější, znamená, že zvítězil uchazeč, který měl být z účasti v zadávacím řízení vyřazen. Pokud by tedy zadavatel postupoval v souladu se zákonem, je jisté, že by jako nejvhodnější byla vybrána nabídka jiného uchazeče, což se však nestalo. Za uvedeného stavu je tedy nepochybné, že postup zadavatele měl vliv na výběr nejvhodnější nabídky, když tento vliv lze bezpochyby označit za podstatný, neboť v zadávacím řízení zvítězila nabídka, která vůbec neměla být hodnocena. K naplnění posledního znaku skutkové podstaty správního deliktu pak uvádím, že ve správním řízení bylo prokázáno, že zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky. S ohledem na uvedené je tedy zřejmé, že došlo k naplnění všech znaků skutkové podstaty správního deliktu stanovených v ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž tedy považuji závěr Úřadu uvedený ve výroku II. napadeného rozhodnutí a v odůvodnění napadeného rozhodnutí za správný a zcela odpovídající zjištěnému skutkovému stavu ve správním řízení a rovněž odpovídající příslušným ustanovením zákona.

38. Ve smyslu ust. § 89 odst. 2 správního řádu jsem kromě věcné správnosti napadeného rozhodnutí v napadeném výroku II. přezkoumal i jeho zákonnost a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu v řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, když v této části jsem napadené rozhodnutí shledal zákonným i správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil spáchání správního deliktu. Současně Úřad všechny podklady pro vydání napadeného rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byla naplněna skutková podstata uvedeného správního deliktu, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

K výroku III. napadeného rozhodnutí

39. Zadavatel v podaném rozkladu dále namítal, že Úřad nedostatečně odůvodnil uloženou výši pokuty a současně má za to, že Úřad postupoval v rozporu se zásadou proporcionality a legitimního očekávání, k čemuž odkázal na věc vedenou u Úřadu pod sp. zn. ÚOHS-S34/2014/VZ.

40. K námitkám zadavatele uvádím, že nejprve považuji za podstatné poukázat na skutečnost, že argumentace zadavatele směřuje proti výši uložené pokuty, avšak z hlediska toho, že měla být uložena ve výši 3 % z celkové ceny veřejné zakázky. Z toho pak zadavatel následně dovozuje, že Úřad uložil vysokou pokutu, neboť pokutu za delikt spáchaný dle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona lze uložit do výše 5 % ceny veřejné zakázky. K takové argumentaci zadavatele předně uvádím, že tato neodpovídá obsahu napadeného rozhodnutí, z něhož vyplývá, že pokuta nebyla ukládána za správní delikt ve smyslu ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona, nýbrž v rámci použití absorpce byla uložena za správní delikt podle ust. § 120 odst. 1 písm. g) zákona. Dle ust. § 120 odst. 2 zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona. V rozhodovaném případě byla zadavateli ukládána pokuta za delikt přísnější trestný, tedy za delikt podle ust. § 120 odst. 1 písm. g) zákona, kde je horní hranice pokuty stanovena částkou 10 000 000 Kč. Při ukládání pokuty za tento správní delikt zákon žádným způsobem nepředpokládá výpočet z ceny veřejné zakázky. To ovšem znamená, že argumentace zadavatele směřuje k tomu, jaká by byla výše pokuty za situace, kdy by Úřad uložil pokutu za delikt podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona, k čemuž ovšem v daném případě nedošlo. Ačkoliv i sám zadavatel uvádí, že si je vědom toho, že za delikt dle ust. § 120 odst. 1 písm. g) zákona lze uložit pokutu až do výše 10 000 000 Kč, přesto svoji argumentaci ohledně výše pokuty směřoval k něčemu, co není obsahem napadeného rozhodnutí. Na tomto místě považuji za podstatné poukázat na skutečnost, že pokuta byla zadavateli uložena ve výši odpovídající 0,5 % z možné horní hranice pokuty. S ohledem na možnou výši pokuty je tak zřejmé, že tato byla uložena na samé spodní hranici. Argumentaci zadavatele výpočtem pokuty z celkové ceny veřejné zakázky tedy považuji za nedůvodnou a neodpovídající napadenému rozhodnutí. S ohledem na uvedené mám za to, že argumentaci zadavatele je třeba odmítnout. Současně mám za to, že Úřad výši uložené pokuty řádně odůvodnil ve smyslu příslušných ustanovení zákona.

41. Zadavatel v podaném rozkladu namítal, že Úřad postupoval v rozporu se zásadou legitimního očekávání. K této námitce zadavatele uvádím, že ji nepovažuji za důvodnou. Pokud zadavatel odkazoval na případ vedený u Úřadu pod sp. zn. ÚOHS-S34/2014/VZ, pak jeho odkaz na toto rozhodnutí považuji za nepřípadný a nepřiléhavý. Ze skutkových okolností tohoto případu totiž vyplývá, že v tam rozhodovaném případě Úřad ukládal pokutu pouze za jediný správní delikt, a to za delikt podle ust. § 120 odst. 1 písm. g) zákona. V rozhodovaném případě však byla pokuta ukládána za použití zásady absorpce za dva správní delikty, přičemž ke druhému správnímu deliktu bylo přihlédnuto jakožto k přitěžující okolnosti. Z hlediska naplnění zásady legitimního očekávání tak mám za to, že v daném případě nelze oba případy posuzovat za skutkově shodné či obdobné, čímž tedy zadavatel nemohl legitimně očekávat, že mu bude uložena pokuta ve stejné výši jako právě v případě, na který odkázal. Současně považuji za podstatné poukázat na skutečnost, že ačkoliv zásada legitimního očekávání spočívá v tom, že účastník správního řízení může důvodně očekávat, že jeho případ bude rozhodnut stejně jako jiné skutkově obdobné případy, nelze tuto zásadu automaticky vykládat tak, že by mělo dojít vždy k uložení i stejné výše pokuty. Trest za spáchaný správní delikt totiž musí být vždy individualizovaný a musí vycházet ze zohlednění všech okolností daného případu. Otázka legitimity očekávání z hlediska výše uložené pokuty tak bude vždy relativizována právě zásadou individualizace trestu. Takové závěry lze ostatně nalézt i v judikatuře správních soudů, konkrétně např. v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 4. 2012 č. j. 1 Afs 1/2012-36, z něhož vyplývá: „Ukládání trestu je tedy založeno na dvou základních principech - principu zákonnosti trestu a individualizace trestu. Uložení pokuty v mezích zákonných podmínek je součástí posouzení zákonnosti přezkoumávaného správního rozhodnutí. Z předchozí judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá závěr, že správní orgán se při ukládání trestu (tj. v tomto případě pokuty) musí výslovně zabývat všemi kritérii, která zákon stanovuje…Mezi hlediska individualizace trestu v dané věci patří zejména závažnost správního deliktu, význam chráněného zájmu, který byl správním deliktem dotčen, způsob spáchání správního deliktu, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán.“ K hlediskům individualizace trestu pak, kromě těch, která jsou výslovně upravena zákonem v ust. § 121 odst. 2 zákona, lze zařadit i hledisko ekonomické či hledisko funkce pokuty. Správní orgán je tak povinen vždy zohlednit všechny hlediska daného případu a podle těchto určit výši pokuty. S ohledem na výše uvedené tedy námitku vznesenou zadavatelem nepovažuji za důvodnou, neboť mám za to, že Úřad zásadu legitimního očekávání zadavatele neporušil.

42. Zadavatel v podaném rozkladu dále namítal, že Úřad porušil zásadu proporcionality. Vzhledem k tomu, že zadavatel tuto námitku vznesl ve zcela obecné rovině, aniž by uvedl, co konkrétně považuje za porušení této zásady, lze takovou námitku považovat za nezpůsobilou. Nicméně s ohledem na možný obecný výklad zásady proporcionality, dle kterého zvolené opatření musí odpovídat okolnostem daného případu, což by v daném případě z hlediska námitky zadavatele mohlo být vyloženo tak, že uložená pokuta musí odpovídat okolnostem daného případu, uvádím, že danou námitku nepovažuji za důvodnou, neboť se domnívám, že Úřad nepostupoval v rozporu se zásadou proporcionality, přičemž blíže se k této námitce vyjadřují níže.

43. Z hlediska ust. § 89 odst. 2 správního řádu jsem kromě správnosti přezkoumal i zákonnost napadeného rozhodnutí ve výroku III. a zákonnost postupu Úřadu. Z  obsahu napadeného rozhodnutí v části týkající se odůvodnění výše pokuty, a to konkrétně v odstavcích 83 až 105 odůvodnění vyplývá, že Úřad nejprve vymezil předpoklady pro uložení pokuty, kterými jsou spáchané správní delikty a jejich závažnost, dále se zabýval zásadou absorpce, kterou v rozhodovaném případě aplikoval a současně vymezil horní hranici pokuty, z níž při ukládání pokuty vycházel. Dále uvedl, k čemu ve smyslu ust. § 121 odst. 2 zákona přihlédl při vyměření výše pokuty za spáchané správní delikty, a to z hlediska závažnosti, následků, způsobu i okolností spáchání správních deliktů, přičemž současně zohlednil i hlediska funkce pokuty a ekonomickou situace zadavatele. Za takového stavu mám za to, že Úřad uvedl všechna zákonná ustanovení a hlediska, z nichž při uložení pokuty vycházel, když tato aplikoval na skutkový stav daného případu. S ohledem na uvedené jsem dospěl k závěru, že Úřad postupoval zcela v souladu se zákonem, přičemž jeho závěry považuji za srozumitelné, určité a logicky uspořádané. Z tohoto důvodu tedy považuji výše uvedenou námitku, že Úřad nepostupoval v souladu se zásadou proporcionality za nedůvodnou, neboť mám za to, že výše uložené pokuty vychází ze skutkového stavu daného případu a odpovídá jeho okolnostem.

44. Dále uvádím, že za důvodnou nepovažuji ani námitku zadavatele, podle níž byl Úřad povinen přihlédnout k tomu, že v mezidobí od spáchání správních deliktů došlo ke změně právní úpravy, a to ve zkrácení lhůt pro zánik odpovědnost za správní delikt. Z hlediska této dílčí námitky uvádím, že zcela souhlasím se závěrem Úřadu, který je obsažen v bodu 87 napadeného rozhodnutí. Pozdější úprava, která skutečně zkracuje lhůtu pro zánik odpovědnosti za spáchaný správní delikt, může mít na danou věc vliv pouze z toho hlediska, zda odpovědnost zadavatele za správní delikt podle nové úpravy zanikla či nikoliv. Pokud by zanikla, vedlo by to k zastavení správního řízení. Za daného ovšem Úřad správně dovodil, že na straně zadavatele odpovědnost za spáchané správní delikty stále trvá, což znamená, že zkrácení lhůt pro zánik deliktní odpovědnosti nemá v daném správním řízení žádný vliv, přičemž tak žádost o posouzení této změny právní úpravy jakožto polehčující okolnosti je možné označit za irrelevantní, tak jak to učinil Úřad. Pokud současně s odkazem na trvající odpovědnost za správní delikt i podle pozdější právní úpravy Úřad nezohlednil dobu od spáchání správního deliktu do zahájení správního řízení, jakožto polehčující okolnost, pak mám za to, že postupoval v souladu se zákonem, neboť takové posouzení patří do diskreční pravomoci Úřadu. Je tak na jeho posouzení jaké okolnosti zhodnotí jakožto okolnosti polehčující. Ostatně jak vyplývá i ze závěrů rozsudku Krajského soudu v Brně, který citoval zadavatel v podaném rozkladu: „hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty“. Krajský soud v Brně tak sám uvádí, že jde o možný korektiv, přičemž v závěrech uvedeného judikátu dále uzavírá, že použití tohoto korektivu má zamezit tomu, aby se pokuta s ohledem na uplynutí doby jevila jako nepřiměřená. V rozhodovaném případě, kdy byla uložena pokuta toliko ve výši 0,5 % z možné výše pokuty, mám za to, že Úřad nebyl povinen přistoupit k použití tohoto „korektivu“, neboť z hlediska výše pokuty tato nemůže považována za nepřiměřenou.

Obecně k námitkám rozkladu

45. Ve smyslu ust. § 89 odst. 2 správního řádu jsem kromě věcné správnosti napadeného rozhodnutí přezkoumal i jeho zákonnost ve všech napadených výrocích a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu v řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, když napadené rozhodnutí jsem shledal správným a zákonným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil spáchání správních deliktů. Současně Úřad všechny podklady pro vydání napadeného rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byla naplněna skutková podstata uvedených správních deliktů, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

46. Nelze tedy po přezkoumání napadeného rozhodnutí přisvědčit tvrzení zadavatele, že napadené rozhodnutí je nesprávné z důvodu nesprávného posouzení věci. Závěry Úřadu, obsažené v napadeném rozhodnutí považuji za správné, dostatečně odůvodněné, vnitřně logicky uspořádané a vycházející z řádně zjištěného skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Shrnuji tedy, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, když konstatoval, že se zadavatel dopustil specifikovaných správních deliktů, a za tyto zadavateli uložil pokutu ve výši 50 000 Kč.

Závěr

47. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

48. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Česká republika – Ministerstvo dopravy, nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona.