číslo jednací: S0410/2016/VZ-22819/2016/532/ZČa

• Instance: I.
• Věc: Centrem Velké Bystřice čistou nohou – IV. etapa
• Účastníci:
  1. město Velká Bystřice
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 7. 6. 2016

Č. j.: ÚOHS-S0410/2016/VZ-22819/2016/532/ZČa

27. května 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, jehož se dopustil účastník řízení

• zadavatel – město Velká Bystřice, IČO 00299651, Zámecké náměstí 79, 783 53 Velká Bystřice, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 29.4.2016 advokátní kanceláří MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,

při zadávání veřejné zakázky „Centrem Velké Bystřice čistou nohou – IV. etapa“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, jehož výzva k podání nabídky ze dne 3.9.2015 byla na profilu zadavatele uveřejněna téhož dne, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 6.10.2015 a uveřejněno dne 7.10.2015 pod ev. č. 523440,

vydává podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento

příkaz:

I.

Zadavatel – město Velká Bystřice, IČO 00299651, Zámecké náměstí 79, 783 53 Velká Bystřice – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Centrem Velké Bystřice čistou nohou – IV. etapa“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, jehož výzva k podání nabídky ze dne 3.9.2015 byla na profilu zadavatele uveřejněna téhož dne, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 6.10.2015 a uveřejněno dne 7.10.2015 pod ev. č. 523440, nedodržel postup stanovený v ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona, když nevymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. c) citovaného zákona takovým způsobem, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť dle bodu 5.4 „Technické kvalifikační předpoklady dle § 56 zákona“ výzvy k podání nabídky ze dne 3.9.2015 po uchazečích požadoval předložení seznamu stavbyvedoucích odpovídajících za realizaci příslušných stavebních prací, který bude mimo jiné obsahovat doklad o jejich dosaženém vzdělání, přičemž stanovil podmínku, aby minimálně za jednoho stavbyvedoucího byl doložen v rámci tohoto požadavku „doklad o vysokoškolském vzdělání v magisterském nebo bakalářském studijním programu v oboru Dopravní stavby, nebo doklad o středoškolském odborném studiu s maturitou v oboru Dopravní stavby“, čímž se zároveň dopustil porušení zásady zákazu diskriminace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel dne 5.10.2015 smlouvu na veřejnou zakázku.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve  výroku I. tohoto příkazu se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavateli – město Velká Bystřice, IČO 00299651, Zámecké náměstí 79, 783 53 Velká Bystřice – ukládá

pokuta ve výši 55 000 Kč (padesát pět tisíc korun českých).

Uložená pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

ODŮVODNĚNÍ

1. Zadavatel – město Velká Bystřice, IČO 00299651, Zámecké náměstí 79, 783 53 Velká Bystřice, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 29.4.2016 advokátní kanceláří MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil dne 3.9.2015 na svém profilu výzvu ze dne 3.9.2015 k podání nabídky ve zjednodušeném podlimitním řízení na veřejnou zakázku „Centrem Velké Bystřice čistou nohou – IV. etapa“ (dále jen „veřejná zakázka“), čímž bylo zahájeno předmětné zadávací řízení. Oznámení o zadání zakázky bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 6.10.2015 a uveřejněno dne 7.10.2015 pod ev. č. 523440.

2. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, obdržel dne 21.4.2016 podnět k přezkoumání postupu zadavatele ve věci předmětné veřejné zakázky. V souvislosti s obdrženým podnětem si Úřad vyžádal od zadavatele jeho vyjádření k podnětu a dokumentaci o veřejné zakázce. Po přezkoumání předložených podkladů, jež jsou součástí spisu v této věci pod sp. zn. S0410/2016/VZ dospěl Úřad k závěru, že zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

3. Úřad konstatuje, že jsou dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání příkazu, kdy podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu, přičemž příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení.

K postavení zadavatele

4. Úřad nejprve ověřil postavení zadavatele podle § 2 zákona.

5. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

6. Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.

7. Podle § 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o obcích“), je obec základním územním samosprávným společenstvím občanů; tvoří územní celek, který je vymezen hranicí území obce. Zadavatel svou činnost vykonává právě na základě zákona o obcích.

8. Vzhledem k výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona, neboť se jedná územní samosprávný celek a tudíž je povinen postupovat při zadávaní veřejných zakázek podle zákona.

Relevantní ustanovení zákona

9. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel je povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

10. Podle § 17 písm. l) zákona se zadávacími podmínkami pro účely tohoto zákona rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

11. Ustanovení § 44 odst. 1 zákona stanoví, že zadávací dokumentace je soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

12. Ustanovení § 50 odst. 1 zákona stanoví, že kvalifikovaným pro plnění veřejné zakázky je dodavatel, který

a) splní základní kvalifikační předpoklady podle § 53 zákona,

b) splní profesní kvalifikační předpoklady podle § 54 zákona,

c) předloží čestné prohlášení o své ekonomické a finanční způsobilosti splnit veřejnou zakázku a

d) splní technické kvalifikační předpoklady podle § 56 zákona.

13. Podle § 50 odst. 3 zákona je veřejný zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

14. Podle § 56 odst. 3 zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může veřejný zadavatel požadovat

a) seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně,

b) seznam techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména techniků či technických útvarů zajišťujících kontrolu jakosti, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli,

c) osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací,

d) opatření v oblasti řízení z hlediska ochrany životního prostředí52), která bude dodavatel schopen použít při plnění veřejné zakázky, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

e) přehled průměrného ročního počtu zaměstnanců dodavatele či jiných osob podílejících se na plnění zakázek podobného charakteru a počtu vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení za poslední 3 roky, nebo

f) přehled nástrojů či pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici.

15. Ustanovení § 56 odst. 5 zákona stanoví, že veřejný zadavatel je povinen ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení

a) stanovit rozsah požadovaných informací a dokladů,

b) uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů a

c) vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

16. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

17. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

K výroku I. tohoto příkazu

18. Předmětem veřejné zakázky podle bodu 2.2 výzvy k podání nabídky ze dne 3.9.2015, která byla uveřejněna na profilu zadavatele téhož dne (dále jen „výzva“), jsou „stavební úpravy komunikací, chodníků a zeleně ve městě Velká Bystřice v části na Kopaninách v ulicích Na Letné, Kopaniny, Bří Mikolášků.“ Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí dle bodu 2.5 výzvy částku ve výši 8 923 471 Kč bez DPH. Základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky je podle bodu 8. výzvy nejnižší nabídková cena, přičemž zadavatel v bodu 12. výzvy stanovil lhůtu pro podání nabídek do 22.9.2015 do 13:00 hod.

19. V bodu 5.4 „Technické kvalifikační předpoklady dle § 56 zákona“ výzvy v rámci stanovení požadavků zadavatele na prokázání technické kvalifikace uchazečů podle § 56 odst. 3 písm. c) zákonazadavatel stanovil svůj požadavek ve znění:

„Technické kvalifikační předpoklady podle § 56 odst. 3 písm. c) ZVZ splní dodavatel, který předloží seznam vedoucích zaměstnanců dodavatele – stavbyvedoucích, jež budou odpovídat za realizaci příslušných stavebních prací. (Předkládá dodavatel, s kterým má být uzavřena smlouva)

a) rozsah a způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů

Dodavatel tento kvalifikační předpoklad prokáže předložením seznamu stavbyvedoucích, jež budou odpovídat za realizaci příslušných stavebních prací, kde budou uvedeny následující údaje a doklady:

• jméno a příjmení,
• doklad o dosaženém vzdělání,
• informace o členství v profesních organizacích,
• délka odborné praxe,

b) minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů:

1 osoba – Stavbyvedoucí:

• doklad o vysokoškolském vzdělání v magisterském nebo bakalářském studijním programu v oboru Dopravní stavby, nebo doklad o středoškolském odborném studiu s maturitou v oboru Dopravní stavby
• osvědčení o autorizaci v oboru Dopravní stavby nebo Dopravní stavby, nekolejová doprava dle zákona č. 360/1992 Sb.; přípustné jsou i osvědčení o autorizaci v oboru Dopravní stavby, statika a dynamika staveb, nebo v oboru Mosty a inženýrské konstrukce
• minimálně 5 let praxe v oboru – doložit formou profesního životopisu osoby stavbyvedoucího.“

20. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 22.9.2015 vyplývá, že v šetřeném zadávacím řízení byly podány tři nabídky, přičemž zadavatel následně dne 5.10.2015 uzavřel s vybraným uchazečem – STRABAG a.s., IČO 60838744, Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 (dále jen „vybraný uchazeč“) smlouvu na veřejnou zakázku.

21. Úřad předně připomíná, co je účelem prokazování kvalifikace v zadávacím řízení. Jedná se o nástroj, který má zadavateli pomoci identifikovat dodavatele, který následně bude schopen veřejnou zakázku řádně a včas realizovat. Za kvalifikaci je tedy třeba považovat způsobilost (schopnost) dodavatele realizovat zadavatelem požadovanou veřejnou zakázku. Skutečnost, že dodavatel prokáže splnění požadované kvalifikace, poskytuje zadavateli určitou jistotu, že bude moci uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky s dodavatelem, který je po všech stránkách způsobilý veřejnou zakázku splnit a neexistují okolnosti, které by jeho schopnost splnit předmět veřejné zakázky zpochybňovaly. Účelem kvalifikace tak je zabezpečit, aby dodavatel se zájmem realizovat veřejnou zakázku byl po profesní, technické a ekonomické a finanční stránce způsobilý předmět veřejné zakázky v požadovaném rozsahu a požadovaným způsobem splnit.

22. Úřad ve zde posuzovaném případě zjistil, že zadavatel v bodu 5.4 „Technické kvalifikační předpoklady dle § 56 zákona“ výzvy vymezil, že splnění technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 3 písm. c) zákona prokáže uchazeč, který předloží seznam stavbyvedoucích, jež budou odpovídat za realizaci příslušných stavebních prací, který bude mimo jiné obsahovat doklad o jejich dosaženém vzdělání, přičemž stanovil podmínku, aby minimálně za jednoho odpovědného stavbyvedoucího byl doložen v rámci tohoto požadavku „doklad o vysokoškolském vzdělání v magisterském nebo bakalářském studijním programu v oboru Dopravní stavby, nebo doklad o středoškolském odborném studiu s maturitou v oboru Dopravní stavby“.

23. Zadavatel tudíž v šetřeném případě podmínil prokázání splnění předmětného technického kvalifikačního předpokladu doložením dokladu o dosaženém vzdělání klíčových osob, přičemž min. jeden odpovědný stavbyvedoucí měl disponovat vysokoškolským vzděláním v magisterském nebo bakalářském studijním programu nebo středoškolským odborným studiem s maturitou, obojí ovšem pouze v konkrétním oboru pod názvem „Dopravní stavby“. V šetřeném případě bylo tudíž Úřadem posuzováno, zda stanovený požadavek zadavatele na prokázání splnění výše uvedeného technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 3 písm. c) zákona je v souladu se zákonem, tj. zda vymezení minimální úrovně zadavatelem stanoveného technického kvalifikačního předpokladu odpovídá podle § 56 odst. 5 písm. c) zákona druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění šetřené veřejné zakázky.

24. Úřad poznamenává, že je úkolem veřejného zadavatele, v případě, že požaduje i prokázání technických kvalifikačních předpokladů, vymezit minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky. Zadavatel je povinen stanovit určitý limit, jehož naplnění dodavatelem znamená pro zadavatele záruku technicky zdatného a způsobilého partnera pro plnění předmětu veřejné zakázky. Úřad ve věci zdůrazňuje, že zadavatelem vymezené technické kvalifikační předpoklady musí vyjadřovat objektivně odůvodnitelné požadavky zadavatele a současně zajistit způsobilost uchazečů k plnění veřejné zakázky. Stanovení nepřiměřených požadavků na způsobilost uchazečů nepřípustně omezuje okruh potenciálních dodavatelů a vede k jejich diskriminaci tím, že jim znemožňuje zúčastnit se příslušného zadávacího řízení. Není tedy možné stanovit takové požadavky, které s prokázáním technické kvalifikační úrovně dodavatele nesouvisí, nejsou přiměřené k předmětu veřejné zakázky, případně jsou určitým způsobem diskriminační. Požadavek zadavatele nesmí tudíž vést ke znemožnění účasti dodavatelů nesplňujících takto vymezený technický kvalifikační předpoklad, ale jinak objektivně schopných veřejnou zakázku splnit. Zadavatel je povinen umožnit rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni plnění, které je předmětem veřejné zakázky, poskytnout.

25. Úřad rovněž uvádí, že zadavateli nelze upírat právo na stanovení technických kvalifikačních předpokladů, neboť jsou to zejména zadavatelem uplatněné požadavky na splnění technických kvalifikačních předpokladů, které mají zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky účinně ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto veřejnou zakázku plnit. Správné nastavení požadavků zadavatele na technické kvalifikační předpoklady dodavatele by mělo být pro zadavatele příslibem bezproblémové, kvalitní a včasné realizace veřejné zakázky. Úřad ovšem dodává, že ze zákonného vymezení technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 zákona je zřejmé, že mají být formulovány způsobem, který zajišťuje jejich přímou vázanost na realizovanou veřejnou zakázku, resp. jejich stanovení je odůvodněné předmětem veřejné zakázky a skutečně povede k tomu, že zadavatel získá pro plnění veřejné zakázky kvalitní dodavatele. Jiné požadavky na technické kvalifikační předpoklady, které by byly nastaveny takovým způsobem, že by nereflektovaly jejich smysl, tedy nevedly by k eliminaci nekvalifikovaných dodavatelů a omezovaly by možnost kvalifikace dodavatelů schopných bezproblémově plnit předmětnou veřejnou zakázku, jsou nepřípustné. Pokud zadavatel stanoví požadavky na prokázání technické kvalifikace, které s plněním veřejné zakázky přímo nesouvisejí, ztrácí takovýto požadavek smysl, protože prokázání jeho splnění nic nevypovídá o skutečné schopnosti a způsobilosti uchazečů plnění veřejné zakázky zajistit. Nastavení těchto požadavků nesmí být v rozporu se zákonem, tedy i základními zásadami stanovenými v § 6 odst. 1 zákona. Úřad tudíž akcentuje, že zadavatel při stanovení kvalifikačních předpokladů nesmí postupovat zcela libovolně, neboť je, při vymezení kvalifikačních předpokladů obecně, tedy i při vymezení technických kvalifikačních předpokladů, limitován především základními zásadami zadávacího řízení, tj. zásadami nediskriminace, transparentnosti a rovného zacházení, neboť tyto zásady musí být zadavatelem bezpodmínečně dodržovány v celém průběhu zadávacího řízení. Jde o klíčové postuláty zadávacího řízení, které tvoří výkladový rámec pro posouzení zákonnosti jednání zadavatele ve vztahu k určitému ustanovení zákona.

26. Úřad se tudíž nejprve zabýval skutečností, zda by předmětný požadavek zadavatele mohl porušovat zásadu zákazu diskriminace, resp. zda by jeho stanovením mohlo dojít k diskriminaci určitých dodavatelů. Problematiku dodržování zásady zákazu diskriminace zohledňuje např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5.6.2008, ze kterého vyplývá, že smysl ustanovení § 6 zákona „v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli“. Dále Nejvyšší správní soud zdůraznil, „že smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné (přímé), tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté (nepřímé), pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli)“. Zásada zákazu diskriminace je obligatorním principem při realizaci zadávacích řízení a je na ni kladen důraz i v rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie, který se otázkou zákazu diskriminace v jakýchkoliv formách na jakékoli úrovni také několikrát zabýval, a to např. v rozsudku ze dne 27.10.2005 ve věci C-158/03 Komise Evropských společenství proti Španělskému království.

27. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace je pak třeba považovat např. takový postup, kdy zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přitom je zřejmé, že ji mohou splnit toliko někteří z dodavatelů, kteří by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Tedy postup zadavatele, kdy někteří z dodavatelů mají znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní, je postupem diskriminačním, který odporuje základním zásadám uvedeným v § 6 odst. 1 zákona.

28. Pokud ve světle shora uvedeného Úřad uváží, že zadavatel v bodu 5.4 „Technické kvalifikační předpoklady dle § 56 zákona“ výzvy požadoval, aby uchazeči předložili doklad o tom, že minimálně jeden odpovědný stavbyvedoucí dosáhl vysokoškolského vzdělání v magisterském nebo bakalářském studijním programu nebo středoškolského odborného studia s maturitou, obojí ovšem výhradně v konkrétním oboru pod názvem „Dopravní stavby“, pak tím nepochybně omezil počet dodavatelů, kteří se mohou o veřejnou zakázku ucházet.

29. Nicméně je nutné uvést, že samotná podstata zákazu tzv. skryté diskriminace znemožňuje jakoukoliv mechanickou aplikaci. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady měly na všechny potencionální uchazeče stejné dopady. Takový požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem kvalifikačních předpokladů, kterým je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění veřejné zakázky. Odvrácenou stranou stanovení kvalifikačních předpokladů je tedy selekce těch uchazečů, kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto (legitimními ekonomickými zájmy podložené) selekci pak nelze hovořit jako o skryté diskriminaci.

30. Klíčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace je tedy zjevná nepřiměřenost kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Tato zjevná nepřiměřenost není vymezitelná žádnou obecnou frází, nýbrž je nutno ji vykládat vždy se zřetelem na individuální případ. Při aplikaci kritéria zjevné nepřiměřenosti je nutno poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky. Otázkou tedy je, zda stanovení technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona tak, jak jej formuloval zadavatel, tedy s ohledem na jeho požadavek, aby uchazeči předložili doklad o tom, že minimálně jeden odpovědný stavbyvedoucí dosáhl vysokoškolského vzdělání v magisterském nebo bakalářském studijním programu nebo středoškolského odborného studia s maturitou, obojí toliko v konkrétním oboru pod názvem „Dopravní stavby“, je s ohledem na charakter plnění, které zadavatel poptával, přiměřené, tedy nevybočující z oprávněných požadavků zadavatele.

31. Úřad ve vztahu k § 56 odst. 3 písm. c) zákona, podle něhož zadavatel může požadovat předložení osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele či osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací, sděluje, že zákon nestanoví, co se rozumí pojmem „odborná kvalifikace“. Obecně může jít o dosažené vzdělání prokazované zejména diplomy, vysvědčeními či různými certifikáty, délku praxe u jednotlivých požadovaných profesí a není rovněž vyloučeno, aby zadavatel požadoval prokázat zkušenosti osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací, avšak musí blíže vymezit druh, obsah či formu takového osvědčení či požadavku, která přímo souvisí a jsou nezbytná pro uskutečnění veřejné zakázky. Zadavatel je však i při stanovení požadavků na odbornou kvalifikaci dodavatele povinen postupovat podle § 56 odst. 5 písm. c) zákona, tedy vymezit minimální úroveň tohoto kvalifikačního předpokladu tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, a současně respektovat zásady stanovené v § 6 odst. 1 zákona, zejména zásadu nediskriminace.

32. Úřad na tomto místě tudíž konstatuje, že v souvislosti s otázkou přiměřenosti požadavku zadavatele na konkrétní obor vzdělání odpovědného stavbyvedoucího vymezeného v bodu 5.4 „Technické kvalifikační předpoklady dle § 56 zákona“ výzvy, dospěl k závěru, že zadavatelem požadovaný požadavek na tuto klíčovou osobu neodpovídá druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž tento postup zadavatele nepřiměřeně omezuje okruh potenciálních dodavatelů a dochází tak k bezdůvodnému omezení možnosti některých dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, k čemuž Úřad uvádí následující.

33. V šetřeném případě Úřad s ohledem na výše uvedené sděluje, že předmětný požadavek zadavatele na konkrétní obor vzdělání odpovědného stavbyvedoucího, a to výlučně obor pod názvem „Dopravní stavby“, je nevhodný a nepochybně vybočuje z oprávněných potřeb zadavatele. Úřad má ve zde posuzovaném případě za to, že zadavatel vymezil tento požadavek příliš úzce, když např. neumožnil doložení dokladu o dosaženém vzdělání odpovědného stavbyvedoucího v oboru jiném, resp. oboru obdobném oboru „Dopravní stavby“. Úřad podotýká, že zadavatel mohl případně tento obor „Dopravní stavby“ uvést v zadávací dokumentaci pouze příkladmo, nicméně tak v tomto případě neučinil. V šetřeném případě Úřad přitom shledal, že i doklad o dosaženém vzdělání v obdobných stavebních oborech, např. v oboru pod názvem „Konstrukce a dopravní stavby“ (Vysoké učení technické v Brně, Fakulta stavební, Program – Stavební inženýrství) nebo v oboru pod názvem „Stavebnictví“ (Střední průmyslová škola a Střední odborné učiliště Uničov, Střední průmyslová škola stavební Lipník nad Bečvou, Střední škola stavební Třebíč) by bezpochyby taktéž dokládal způsobilost plnit předmět šetřené veřejné zakázky, kterým jsou v převážné míře běžné stavební úpravy komunikací, chodníků a dále vegetační úpravy. Úřad na podporu své argumentace odkazuje i na skutečnost, že zadavatel vedle požadavku na vzdělání odpovědného stavbyvedoucího v oboru „Dopravní stavby“ požadoval i osvědčení o autorizaci (viz bod 19. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž pro získání požadované autorizace bylo dostatečné i studium obdobných stavebních oborů, přičemž z tohoto důvodu považuje Úřad za nesporné, že pro realizaci předmětné veřejné zakázky by bylo přijatelné absolvování i jiných, obdobných oborů než zadavatelem stanoveného. Uvedené v podstatě potvrdil svým následným postupem při výběru nejvhodnější nabídky i sám zadavatel, když jako nejvhodnější byla vybrána nabídka vybraného uchazeče, který předložil doklad o tom, že předmětná klíčová osoba stavbyvedoucího – Petr Kadala – dosáhla středoškolského odborného studia s maturitou, a to ve formě vysvědčení o maturitní zkoušce ze dne 29.5.2001 vydaném Střední průmyslovou školou stavební Lipník nad Bečvou, z jehož obsahu je zřejmé, že se jednalo o studijní obor „Stavebnictví“ se zaměřením na „Pozemní stavitelství“ a zadavatel považoval kvalifikaci tohoto uchazeče za splněnou.

34. Úřad tudíž dospěl k závěru, že předmětný požadavek zadavatele na konkrétní obor vzdělání odpovědného stavbyvedoucího, a to výlučně obor pod názvem „Dopravní stavby“ je požadavkem diskriminačním, neboť zadavatel požadoval osvědčení, kterým objektivně disponuje pouze určitý úzce vymezený okruh osob, přitom předmětný zadavatelem stanovený technický kvalifikační předpoklad je vzhledem k předmětu veřejné zakázky neadekvátní a neodpovídá reálné potřebě na plnění předmětu veřejné zakázky, neboť i stavbyvedoucí disponující dokladem o dosaženém vzdělání v obdobném stavebním oboru (viz bod 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí) by byl stejně tak způsobilý plnit předmět veřejné zakázky (viz výše, k zadavatelem požadované autorizaci stavbyvedoucího). Úřad zde také připomíná, že názvy jednotlivých obdobných stavebních oborů, které jsou předmětem výuky na středních a vysokých školách, se vzájemně liší, přičemž není vyloučené, že se názvy těchto oborů v čase mění. Lze mít rovněž za to, že stejnou, popř. podobnou a zároveň pro předmět veřejné zakázky dostačující a vhodnou obsahovou náplň mohou mít i jiné obory, resp. obory s jiným názvem. Úřad ve věci sděluje, že považuje za nesporné, že požadavek zadavatele na doložení předmětného dokladu o dosaženém vzdělání klíčového stavbyvedoucíhoje vymezen příliš specificky, tzn. odkazem na konkrétní název oboru, a tudíž ho Úřad považuje za stanovený již za samotnou povolenou hranici vymezení technických kvalifikačních předpokladů ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Úřad tudíž konstatuje, že předmětný technický kvalifikační předpoklad vymezený v bodu 5.4 „Technické kvalifikační předpoklady dle § 56 zákona“ výzvy nevyjadřujeobjektivně odůvodnitelné požadavky zadavatele, neboť nepřípustně omezuje okruh potencionálních dodavatelů. V návaznosti na uvedené Úřad uzavírá, že k prokázání schopnosti splnit předmět šetřené veřejné zakázky nebyl zadavatel v tomto případě oprávněn požadovat splnění podmínky doloženídokladu o tom, že klíčový stavbyvedoucí dosáhl vysokoškolského vzdělání v magisterském nebo bakalářském studijním programu nebo středoškolského odborného studia s maturitou, obojí ovšem výhradně v konkrétním oboru pod názvem „Dopravní stavby“, neboť takovéto vymezení technického kvalifikačního předpokladu vztahující se k příliš úzce vymezenému oboru „Dopravní stavby“ znevýhodňuje uchazeče, kteří by byli schopni doložit doklad o dosažení požadovaného vzdělání v obdobném stavebním oboru, který by je opravňoval k plnění požadovaných stavebních úprav komunikací, chodníků a zeleně, a byly by tedy stejně tak způsobilí plnit předmět veřejné zakázky, neboť se v tomto případě vzhledem k předmětu veřejné zakázky nejedná o nijak složitou veřejnou zakázku vyžadující pouze takto úzce vymezenou specifikaci konkrétního studijního oboru.

35. Úřad na tomto místě poznamenává, že požadavek na prokázání kvalifikace odpovědného stavbyvedoucího jako klíčového člena lze chápat jako vhodný kvalifikační předpoklad, avšak samotné stanovení minimální úrovně tohoto požadavku musí být zvoleno přiměřeně s ohledem na předmět a rozsah veřejné zakázky, neboť slouží jako určitý filtr mezi osobami bez řádné kvalifikace pro plnění požadovaného předmětu veřejné zakázky a těmi, kdo kvalifikací pro předmětné plnění disponuje. Nicméně, zadavatelem stanovená úroveň pro rozlišení těchto dvou skupin musí být odůvodnitelná a nesmí být nastavena diskriminačním způsobem. Jak již Úřad uvedl výše, v šetřeném případě vymezený kvalifikační předpoklad není stanoven na základě objektivních potřeb zadavatele, a v tomto případě je minimální úroveň nastavena velmi přísně, jelikož tento ukazatel (konkrétní obor pod názvem „Dopravní stavby“) má diskriminační dopad na okruh dodavatelů, neboť z důvodu takto striktně stanovených požadavků zadavatele dochází k  zúžení okruhu potenciálních dodavatelů, kteří by byli schopni předmět veřejné zakázky plnit. Vycházeje z výše uvedeného, je nepochybné, že předmětný požadavek zadavatele na kvalifikaci odpovědného stavbyvedoucího má diskriminační charakter a vede k bezdůvodnému omezení okruhu dodavatelů, kteří by byli schopni podat svoji nabídku v šetřeném zadávacím řízení. Vzhledem k účelu prokazování technické kvalifikace je přitom rozhodující skutečnost, zda se jedná o kvalifikaci, která dodavatele opravňuje k plnění předmětu veřejné zakázky. V šetřeném případě již sám požadavek na doložení osvědčení o autorizaci k prokázání odborné způsobilosti stavbyvedoucího (viz bod 19. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pokládá Úřad za vymezený zcela dostatečně, neboť i sám zákon č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorizační zákon“) odbornou způsobilost autorizovaného technika vyjadřuje šířeji, když za požadované vzdělání pro získání autorizace považuje vysokoškolské vzdělání získané studiem ve studijním oboru v některé z oblastí odpovídající oborům autorizace nebo příbuzném studijním oboru, v bakalářském studijním programu nebo magisterském studijním programu, nebo střední či vyšší odborné vzdělání obdobného studijního směru, přičemž v odůvodněných případech připouští i uznání vzdělání příbuzného oboru nebo směru (§ 8 odst. 2 a 3 autorizačního zákona). Pro získání požadované autorizace bylo tudíž dostatečné i studium obdobných stavebních oborů, z tohoto důvodu považuje Úřad za nesporné, že pro realizaci předmětné veřejné zakázky by bylo přijatelné absolvování i jiných, obdobných oborů než zadavatelem stanoveného; požadavkem na vzdělání v konkrétním oboru tak zadavatel nepřiměřeně zúžil okruh potenciálních dodavatelů způsobilých plnit předmět veřejné zakázky.

36. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti tudíž Úřad konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když nevymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona takovým způsobem, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť dle bodu 5.4 „Technické kvalifikační předpoklady dle § 56 zákona“ výzvy k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace ze dne 3.9.2015 po uchazečích požadoval předložení seznamu stavbyvedoucích odpovídajících za realizaci příslušných stavebních prací, který bude mimo jiné obsahovat doklad o jejich dosaženém vzdělání, přičemž stanovil podmínku, aby minimálně za jednoho stavbyvedoucího byl doložen v rámci tohoto požadavku „doklad o vysokoškolském vzdělání v magisterském nebo bakalářském studijním programu v oboru Dopravní stavby, nebo doklad o středoškolském odborném studiu s maturitou v oboru Dopravní stavby“, čímž se zároveň dopustil porušení zásady zákazu diskriminace.

37. Úřad konstatuje, že tento nezákonný postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť jeho důsledkem mohlo být omezení okruhu potenciálních dodavatelů a tím i soutěžního prostředí. Nezákonným postupem zadavatele došlo k zúžení počtu potenciálních dodavatelů předmětu plnění veřejné zakázky o ty dodavatele, kteří v důsledku nezákonně stanoveného požadavku zadavatele na prokázání kvalifikace nemohli podat nabídku, byť by jinak byli schopni předmět plnění v praxi realizovat. Pokud by totiž byla předmětná zadávací podmínka stanovena v souladu se zákonem a nediskriminovala by určitý okruh uchazečů, mohli se o zakázku ucházet i další dodavatelé, kteří by mohli zadavateli nabídnout výhodnější podmínky plnění předmětu veřejné zakázky.Jak vyplývá i z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 80/2012-37 ze dne 26.6.2014 tak „zadavatel může např. v technických podmínkách nebo v kvalifikačních požadavcích stanovit konkrétní požadavky, bez jejichž splnění se dodavatel nemůže o veřejnou zakázku úspěšně ucházet. Jejich stanovením tak přímo ovlivňuje okruh možných dodavatelů. Z tohoto důvodu je zapotřebí k počtu a míře takových požadavků přistupovat striktně v duchu zásad podle § 6 zákona“. Úřad musí podotknout, že zadavatel sice následně při posuzování kvalifikace vybraného uchazeče uznal i jeho doklad o dosaženém vzdělání v oboru „Stavebnictví“ se zaměřením na „Pozemní stavitelství“, nicméně tato skutečnost je bez významu, neboť další potenciální dodavatelé nemohli předpokládat, že zadavatel bude uznávat doklady o vzdělání i v příbuzných oborech. Z tohoto důvodu se do tohoto zadávacího řízení nemuseli přihlásit dodavatelé, kteří by jinak byli způsobilí plnit předmět veřejné zakázky, neboť mohli nabýt dojmu, že takový technický kvalifikační předpoklad nesplňují. V daném případě by nebylo ani možno přijmout případnou argumentaci zadavatele, že ze zadávacích podmínek vyplývá možnost doložení dokladu o dosaženém vzdělání v obdobném oboru, neboť takto bod 5.4 odst. 3 c) formulován není. V citovaném článku zadávací dokumentace je výslovně a jednoznačně uveden požadavek na vzdělání v oboru Dopravní stavby.

38. Vymezení minimální úrovně předmětného technického kvalifikačního předpokladu nebylo v šetřeném případě odůvodněno objektivními okolnostmi a zadavatel tak mohl znemožnit některým dalším dodavatelům ucházet se o předmětnou veřejnou zakázku, k jejímuž plnění by jinak byli objektivně způsobilí, avšak v důsledku nezákonného jednání zadavatele nabídku do zadávacího řízení vůbec nepodali. Zároveň nelze vyloučit možnost, že takoví dodavatelé by podali vhodnější nabídky, které by lépe splňovaly kritéria zadavatele, byly by i ekonomicky výhodnější, tudíž by mohly být vybrány jako nejvhodnější. Jinak řečeno, v předmětné veřejné zakázce mohl, v případě správného postupu zadavatele, existovat širší okruh uchazečů a mohla být jako nejvhodnější vybrána nabídka jiného dodavatele, neboť nelze zcela vyloučit, že nabídka některého z těchto uchazečů mohla být pro zadavatele ekonomicky výhodnější než nabídka vybraného uchazeče. Pro úplnost Úřad zdůrazňuje, že zadavatel svým postupem de facto diskriminoval určitý okruh osob autorizovaných v oboru Dopravní stavby; Dopravní stavby, nekolejová doprava; Dopravní stavby, statika a dynamika staveb nebo Mosty a inženýrské konstrukce, neboť svým požadavkem zapříčinil, že ne všechny osoby s takovouto autorizací by byly kvalifikované pro plnění předmětné veřejné zakázky, neboť nesplňují požadavek dosaženého vzdělání stanovený zadavatelem, ačkoliv je evidentní, že se jedná o osoby, které jsou způsobilé k plnění veřejné zakázky, neboť disponují autorizací pro daný obor.

39. Pokud jde o potencialitu vlivu nezákonného jednání zadavatele při zadávání veřejné zakázky na výběr nejvhodnější nabídky, coby jednoho ze znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, pak Úřad nad rámec shora řečeného dodává následující. Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20.3.2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou…K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat“. Zadavatel svým jednáním tak naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12.2.2009 již předseda konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7.10.2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“.

40. Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26.9.2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu…. již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách“.

41. Na základě všech výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky dopustil výše odůvodněného správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

42. S ohledem na výše uvedené proto Úřad dospěl k závěru, že zadavatel v rámci předmětného zadávacího řízení nepostupoval v souladu se zákonem a z tohoto důvodu rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

K výroku II. příkazu

43. Úřad považuje ve smyslu ustanovení § 150 odst. 1 správního řádu skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když nevymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona takovým způsobem, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť dle bodu 5.4 „Technické kvalifikační předpoklady dle § 56 zákona“ výzvy k podání nabídky ze dne 3.9.2015 po uchazečích požadoval předložení seznamu stavbyvedoucích odpovídajících za realizaci příslušných stavebních prací, který bude mimo jiné obsahovat doklad o jejich dosaženém vzdělání, přičemž stanovil podmínku, aby minimálně za jednoho stavbyvedoucího byl doložen v rámci tohoto požadavku „doklad o vysokoškolském vzdělání v magisterském nebo bakalářském studijním programu v oboru Dopravní stavby, nebo doklad o středoškolském odborném studiu s maturitou v oboru Dopravní stavby“, čímž se zároveň dopustil porušení zásady zákazu diskriminace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel dne 5.10.2015 smlouvu na veřejnou zakázku.

44. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem ve správním řízení.

45. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

46. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

47. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 21.4.2016, přičemž správní řízení ve věci spáchání správního deliktu je zahájeno doručením tohoto příkazu. Ke spáchání správního deliktu pak došlo dne 5.10.2015, kdy zadavatel v šetřené veřejné zakázce uzavřel smlouvu o dílo. Z výše uvedeného je tudíž zřejmé, že od spáchání správního deliktu uplynulo přibližně 7 měsíců, a že tedy v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.     

48. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona za správní delikt se uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

49. V daném případě cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, činí dle čl. 4.2 smlouvy uzavřené dne 5.10.2015, částku ve výši 7 948 818 Kč bez DPH, což činí částku ve výši 9 618 069,78 s DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona částku ve výši 961 806,98 Kč.

50. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

51. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6.12.2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná a nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. Ve stejném rozsudku je dále uvedeno, že „úvaha Úřadu musí vést k hodnocení individuální povahy protiprávního jednání, přičemž zvažované okolnosti je třeba rozlišovat na přitěžující a polehčující a vždy je posuzovat z hlediska konkrétního dopadu na danou věc.“

52. Požadavky na odůvodnění výše pokuty byly rovněž uvedeny v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 4 As 51/2007-68 ze dne 27.3.2008, kde soud konstatoval, že „řádné odůvodnění ukládané sankce v případě správního trestání je základním předpokladem pro přezkoumatelnost úvahy, kterou byl správní orgán při svém rozhodování veden. Zohledněním všech hledisek, jež lze v konkrétní věci považovat za relevantní, pak určuje míru zákonnosti stanoveného postihu.“

53. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.

54. Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

55. Při posuzování závažnosti správního deliktu vzal Úřad v úvahu celkový kontext šetřeného případu a akcentuje skutečnost, že účelem zadávacího řízení podle zákona je zejména zabezpečení volné a efektivní soutěže o předmět veřejné zakázky a tím také dosažení efektivního nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů.

56. V šetřeném případě nastala situace, kdy zadavatel, stanovením požadavku na předložení seznamu odpovědných stavbyvedoucích s tím, že minimálně za jednoho stavbyvedoucího měl být doložen doklad o vysokoškolském vzdělání v magisterském nebo bakalářském studijním programu pouze v konkrétním oboru pod názvem „Dopravní stavby“, nebo doklad o středoškolském odborném studiu s maturitou pouze v tomto konkrétním oboru pod názvem „Dopravní stavby“, přičemž zadavatel nepřipustil v zadávací dokumentaci obor obdobný (příp. neuvedl tento obor pouze příkladmo), znemožnil dalším, objektivně způsobilým dodavatelům k plnění předmětné veřejné zakázky, ucházet se o tuto veřejnou zakázku. Úřad proto z hlediska závažnosti spáchaného správního deliktu přihlédl k tomu, že předmětný postup zadavatele znemožnil určitým dodavatelům podání nabídek do šetřeného zadávacího řízení, i přesto, že by byli schopni předmět veřejné zakázky realizovat, neboť měli za to, že jiný dodavatel, než dodavatel, jehož stavbyvedoucí disponuje osvědčením o vzdělání toliko v oboru „Dopravní stavby“, nebude splňovat kvalifikační předpoklady stanovené zadavatelem. Následkem spáchání tohoto správního deliktu je skutečnost, že zadavatel nenaplnil elementární účel zákona, kterým je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže, neboť nezákonným postupem zadavatele mohlo reálně dojít k omezení počtu potenciálních dodavatelů veřejné zakázky.

57. Úřad ve zde posuzovaném případě vzal v úvahu tu skutečnost, že zadavatel svým jednáním nedodržel jednu ze základních zásad zadávacího řízení – zásadu zákazu diskriminace – a omezil hospodářskou soutěž, neboť v případě, že by zadavatel předmětný požadavek stanovil v souladu se zákonem, není vyloučeno, že mohl obdržet více nabídek, tedy případně vybrat nabídku s nižší nabídkovou cenou než je ta, za kterou zadavatel šetřenou veřejnou zakázku realizoval. Jednání zadavatele tak bylo způsobilé omezit hospodářskou soutěž a konkurenční prostředí mezi dodavateli, což jsou předpoklady, jejichž zajištěním zákon dosahuje svého hlavního účelu, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Nelze totiž vyloučit, že nabídka jiného uchazeče mohla být pro zadavatele ekonomicky výhodnější, čímž by došlo k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů.

58. Potencialita vlivu nezákonného postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky je v šetřeném případě poměrně vysoká, neboť na relevantním trhu bezpochyby existuje velké množství dodavatelů, byť požadovaným dokladem na vzdělání odpovědného stavbyvedoucího v konkrétním oboru pod názvem „Dopravní stavby“ nedisponují, kteří jsou schopni provádět předmětné plnění veřejné zakázky (tzn. stavební úpravy komunikací, chodníků a zeleně)v daném rozsahu, neboť disponují autorizací v předmětném oboru, a kteří mohli zadavateli provádění předmětných stavebních prací nabídnout za lepších podmínek. Předmětný správní delikt tedy nelze považovat za méně závažný. Úřad v této souvislosti dodává, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo. Výše uvedené podporuje i závěr Nejvyššího správního soudu uvedený v rozsudku č. j. 9 Afs 78/2012‑29 ze dne 25.7.2013, že „v posuzovaném případě byl zákonem o veřejných zakázkách chráněný zájem porušen již pouhou možností ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky nesprávným postupem zadavatele. Pouhá existence takové možnosti je škodlivá“ (viz taktéž body 39. a 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

59. Úřad v šetřené věci po posouzení postupu zadavatele v předmětném zadávacím řízení dospěl k závěru a při úvaze o výměře pokuty vzal v potaz fakt, že hospodářská soutěž a konkurence mezi dodavateli byla postupem zadavatele toliko omezena, neboť dle zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 22.9.2015 byly v šetřené veřejné zakázce doručeny tři nabídky, přičemž všichni uchazeči prokázali splnění kvalifikace, a posoudil tak předmětnou okolnost případu jako polehčující okolnost, když zadavatel při posuzování kvalifikace vybraného uchazeče uznal i doklad o dosaženém vzdělání v oboru „Stavebnictví“ se zaměřením na „Pozemní stavitelství“. Tato skutečnost však nemá žádný vliv na to, že další potenciální dodavatelé se tohoto zadávacího řízení nezúčastnili, neboť nemohli předpokládat, že zadavatel bude uznávat doklady o vzdělání i v příbuzných oborech. K významu a váze této polehčující okolnosti Úřad uvádí, že v šetřeném případě, i přestože zadavatel znemožnil účast v zadávacím řízení dodavatelům, kteří by jinak byli schopni předmětnou veřejnou zakázku plnit, umožnil alespoň minimální hospodářskou soutěž, a tím ji zcela nevyloučil. Úřad z tohoto důvodu posoudil předmětnou okolnost případu jako výrazně polehčující.

60. Úřad současně k výše popsané polehčující okolnosti podotýká, že tuto nelze považovat za okolnost, která by „zhojila“ uvedené porušení zákona zadavatelem. Úřad však k této okolnosti přihlédl při posuzování způsobu spáchání správního deliktu a při zvažování výše pokuty.  

61. Po posouzení případu ve všech vzájemných souvislostech neshledal Úřad žádné další polehčující nebo přitěžující okolnosti, které by měly vliv na výši uložené pokuty. 

62. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele. Ze schváleného rozpočtu zadavatele na rok 2015 mimo jiné vyplývá, že zadavatel v roce 2015 hospodařil s celkovými příjmy ve výši 80 640 960 Kč. Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, kterými zadavatel disponuje, považovat za likvidační.

63. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku ve věci sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6.12.2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty dospěl k závěru, že stanovená výše pokuty dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.

64. Úřad nad rámec uvedeného doplňuje, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

65. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke spáchání správního deliktu přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka již byla zadána a nápravy tak nelze dosáhnout. Z uvedeného důvodu přistoupil Úřad k uložení pokuty ve výši uvedené ve výroku II. tohoto příkazu.

66. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

POUČENÍ

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy