číslo jednací: S0431/2015/VZ-26356/2015/532/MOn
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | HW a SW vybavení pro záložní pracoviště Aplikace MS2014+ |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta |
| Rok | 2015 |
| Datum nabytí právní moci | 15. 6. 2016 |
| Související rozhodnutí | S0431/2015/VZ-26356/2015/532/MOn R304/2015/VZ-24655/2016/323/MOd |
| Dokumenty |  2015_S0431.pdf 465 KB |
|
Č. j.: ÚOHS-S0431/2015/VZ-26356/2015/532/MOn |
|
4. září 2015 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 23.7.2015, jehož účastníkem je
-
zadavatel – Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj České republiky, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 6, 110 15 Praha 1,
ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavatelem – Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj České republiky, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 6, 110 15 Praha 1 při zadávání veřejné zakázky „HW a SW vybavení pro záložní pracoviště Aplikace MS2014+“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11.7.2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14.7.2014 pod ev. č. 485539 a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 17.7.2014 pod ev. č. 2014/S 135-242250,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj České republiky, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 6, 110 15 Praha 1 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že v rozporu s ustanovením § 44 odst. 11 cit. zákona o veřejných zakázkách v zadávacích podmínkách veřejné zakázky „HW a SW vybavení pro záložní pracoviště Aplikace MS2014+“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení o zakázce bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 11.7.2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14.7.2014 pod ev. č. 485539 a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 17.7.2014 pod ev. č. 2014/S 135-242250, použil ke specifikaci předmětu veřejné zakázky odkazy na specifické označení zboží, které platí pro určitou osobu za příznačné, tím, že v příloze č. 1 návrhu smlouvy o dílo „Technická specifikace Díla“, v bodě 3.1.3.1 „Hardware“ požadoval 90 kusů produktů výrobce HEWLETT – PACKARD, které jsou specifikovány kódem produktu JC772A, JC680A, JC683A, JG331A, JD089B, JD092B, U5Y25E, JG312A, JD362A, JD368B, U4H22E, JG328A, JD097C, C7535A a C7536A a dále v bodě 3.2.4.1 „Hardware“ požadoval 4 kusy produktů výrobce HEWLETT – PACKARD, které jsou specifikovány kód#S9Z, aniž by to bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky, což vedlo k vyloučení určitých dodavatelů, čímž zároveň došlo k porušení zásady zákazu diskriminace stanovené v § 6 odst. 1 citovaného zákona o veřejných zakázkách, neboť svoji nabídku nemohli podat ti dodavatelé, kteří by byli schopni nabídnout jiné adekvátní řešení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 21.10.2014 uzavřel smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.
II.
Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavateli – Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj České republiky, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 6, 110 15 Praha 1 – ukládá,
pokuta ve výši 50 000 Kč (padesát tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Dne 11.7.2014 odeslal zadavatel – Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj České republiky, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 6, 110 15 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – k uveřejnění oznámení o zahájení otevřeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku „HW a SW vybavení pro záložní pracoviště Aplikace MS2014+“; oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14.7.2014 pod ev. č. 485539 a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 17.7.2014 pod ev. č. 2014/S 135-242250 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Jako nejvhodnější byla zadavatelem vybrána nabídka uchazeče DATASYS s.r.o., IČO 61249157, se sídlem Jeseniova 2829/20, 130 00 Praha 3 (dále jen „vybraný uchazeč“).
3. Smlouvu na plnění veřejné zakázky zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dne 21.10.2014.
II. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), obdržel dne 4.5.2015 podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky. Úřad s obsahem podnětu seznámil zadavatele a současně si vyžádal dokumentaci k veřejné zakázce a stanovisko zadavatele k obsahu podnětu.
5. Úřad na základě obdrženého podnětu a po předběžném přezkoumání předložených podkladů získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při zadávání předmětné veřejné zakázky.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
6. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.
7. Správní řízení z moci úřední bylo zahájeno dne 23.7.2015, přičemž zahájení správního řízení Úřad účastníku řízení oznámil dopisem č. j. ÚOHS-S0431/2015/VZ-19247/2015/532/MOn z téhož dne. Citovaným oznámením Úřad seznámil zadavatele se svými pochybnostmi o tom, zda zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky postupoval v souladu s ust. § 44 odst. 11 zákona, když v zadávací dokumentaci uvedl odkazy na specifická označení zboží, které platí pro určitou osobu za příznačné, aniž by připustil použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení, ačkoliv to nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky.
8. Usnesením č. j. ÚOHS-S0431/2015/VZ-19249/2015/532/MOn ze dne 23.7.2015 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, resp. vyjádřit své stanovisko v řízení.
9. Usnesením č. j. ÚOHS-S0431/2015/VZ-21226/2015/532/MOn ze dne 4.8.2015 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření zadavatele ze dne 31.7.2015
10. Zadavatel uvádí, že namítané diskriminační vymezení předmětu veřejné zakázky se týkalo cca 4 % dodávky hardware, která byla předmětem veřejné zakázky. Zadavatel uvádí, že při definici předmětu veřejné zakázky musel najít kompromis mezi částečně protichůdnými právem aprobovanými požadavky na zákaz diskriminace a na znehodnocení již realizované investice a zajištění bezpečnosti informačního systému.
11. Podle vyjádření zadavatele je celé řešení komplexního systému MS2014+ realizováno několika veřejnými zakázkami v souladu s usnesením vlády ze dne 8. září 2011 č. 664 a v souladu s dokumentem „Postup přípravy monitorovacího systému strukturálních fondů a Fondu soudržnosti na programové období 2014+“ schváleným vládou ČR dne 4.1.2012. Zadavatel uvádí, že již byly zrealizovány veřejné zakázky „Pořízení aplikace MS2014+ a zajištění jejího provozu a rozvoje“ a „Pořízení HW platformy a Infrastruktury serverovny pro MS2014+“, které jsou podle vyjádření zadavatele základním a určujícím rámcem pro celé technologické řešení komplexního systému MS2014+, včetně v šetřeném případě použité technologie dle přílohy č. 1 smlouvy o dílo „Technická specifikace Díla“. Realizované řešení podle zadavatele přitom na základě informací dostupných v době zahájení obou zadávacích řízení, počítalo s realizací jednotlivých prostředí MS2014+ ve dvou lokalitách, a to primární a zálohovací.
12. Zadavatel uvádí, že původně plánovanou a alokovanou zálohovací lokalitu byl však v návaznosti na znění návrhu Prováděcího nařízení EK z června 2014, stanovujícího pravidla pro provádění Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 1303/2013, nucen povýšit na plnohodnotnou záložní lokalitu, a tak zahájit i zadávací řízení na veřejnou zakázku „HW a SW vybavení pro záložní pracoviště Aplikace MS2014+“. Zadavatel z tohoto důvodu v zadávacích podmínkách výslovně uvedl a definoval, že zadávací řízení na „HW a SW vybavení pro záložní pracoviště Aplikace MS2014+“ navazuje na zadávací řízení „Pořízení HW platformy a Infrastruktury serverovny pro MS2014+“ a jeho účelem je povýšit stávající „zálohovací lokalitu“ na lokalitu „záložní“ s 50 % výkonem lokality primární. Podle zadavatele v tomto případě nemůže být opomíjen výše popsaný účel předmětu plnění, kterým je vybudování záložního pracoviště k již existujícímu pracovišti primárnímu a zároveň povýšit již existující „zálohovací lokalitu“ na lokalitu „záložní“.
13. Cílem zadavatele podle jeho vyjádření především bylo povýšení existujícího „zálohovacího prostředí“ a zajištění shodné konfigurace a nastavení jako v případě primární lokality, zejména s ohledem na případnou odlišnost přístupu výrobce při vydávání oprav a patchů a možná rizika plynoucí z případné odlišnosti a neslučitelnosti primární a záložní lokality dané právě úrovní instalovaných „patch-setů“, kdy by podle zadavatele hrozilo značné riziko, že zamýšlené cílové řešení nebude schopno naplnit požadavky zadavatele a tedy vytvořit (vzhledem k velikosti a charakteru informačního systému) požadovaný bezpečný geografický fail-over cluster s primární lokalitou, který zajistí celkovou garantovanou dostupnost MS2014+ pro koncové uživatele. Podle zadavatele je rovněž neopomenutelná otázka, nakolik by zadavatel v případě dodání odlišného řešení byl nucen modifikovat a případně zcela měnit systémy dohledu a monitoringu, počty a úrovně SW licencí, komunikační a datovou infrastrukturu a nezbytné zdroje pro zajištění provozu a podpory.
14. Zadavatel se domnívá, že všechny zmiňované parametry prostředí MS2014+ by byly v případě nahrazení jednotlivých komponent v zálohovací lokalitě ovlivněny a v důsledku toho by si zachování plné funkčnosti Aplikace MS2014+ vynutilo další dodatečné investice a část již investovaných rozpočtových prostředků by byla znehodnocena. Zadavatel konstatuje, že pokud by realizoval veřejnou zakázku jiným než uvedeným způsobem, jednal by zcela v rozporu s principy a dobrou praxí v IT („best practices“), neboť by nevybudoval jednotnou a platformově čistou architekturu a posléze by vynakládal další zvýšené náklady spojené s provozem, dohledem a zálohováním HW vybavení jiných výrobců.
15. Zadavatel uvádí, že z uvedených důvodů byla poptávána zařízení konkrétního výrobce, avšak zařízení běžně dostupná, která je schopen dodat libovolný dodavatel HW, servisní partner výrobce a celá řada dalších odběratelů, kteří zařízení globálních výrobců HW běžně dodávají. Podle zadavatele je zřejmé, že zadavatel uvedením konkrétní specifikace prvků nijak neomezil či diskriminoval dodavatele HW.
16. Zadavatel v této souvislosti odkazuje na právní závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 43/2012, který posoudil jako oprávněný postup zadavatele, který pro splnění nového úkolu zadal upgrade informačního systému dokonce v jednacím řízení bez uveřejnění s uplatněním technických důvodů dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, aby neznehodnotil dříve realizovanou investici do informačního systému, kde Nejvyšší správní soud uvedl: „Rovněž technické důvody, které má cit ustanovení na mysli, mohou spočívat např. v požadavku zadavatele na zajištění kompatibility, v požadavku odůvodněném také technickými okolnostmi, pro které by plnění od jiného dodavatele vyvolalo nepochybně vyšší náklady nebo značné riziko nefunkčnosti již pořízeného plnění (zde informačního systému). Důvodem pro aplikaci tohoto ustanovení je skutečný a prokazatelný stav technické neslučitelnosti či provozních problémů, které by vznikly z důvodu změny dodavatele. Nutno konstatovat, že uvedené je typické právě mimo jiné i pro oblast informačních technologií".
17. Rovněž zadavatel odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 30/2010, ve kterém se mj. uvádí, že „Zpravidla se tedy jako příklad zvláštnosti předmětu veřejné zakázky bude jednat o veřejnou zakázku, která navazuje na již existující zařízení, jež má zadavatel k dispozici.“, což je podle zadavatele postup, který v šetřeném případě aplikoval.
18. Zadavatel se domnívá, že pokud by postupoval jiným způsobem, nebyl by tento postup v souladu se zásadami hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky.
19. Zadavatel uzavírá, že komponenty uvedené v zadávacích podmínkách jsou v rámci předmětu veřejné zakázky stanoveny důvodně, a to na základě již existujících potřeb, závazků a povinností zadavatele a jiné řešení by ve vztahu k výše uvedeným klíčovým funkcionalitám záložní lokality nebylo plně kompatibilní. Zadavatel považuje stanovení těchto komponent za postup, který v plném rozsahu odpovídá § 44 odst. 11 zákona.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
20. Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce a vyjádření zadavatele konstatuje, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 11 zákona, když v zadávacích dokumentaci použil ke specifikaci předmětu veřejné zakázky odkazy na specifické označení zboží, které platí pro určitou osobu za příznačné, aniž by to bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky, což vedlo k vyloučení určitých dodavatelů, čímž zároveň došlo k porušení zásady zákazu diskriminace stanovené v § 6 odst. 1 citovaného zákona o veřejných zakázkách, neboť svoji nabídku nemohli podat ti dodavatelé, kteří by byli schopni nabídnout jiné adekvátní řešení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 21.10.2014 zadavatel uzavřel smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky, čímž se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
K právnímu postavení zadavatele
21. Úřad nejprve ověřil postavení zadavatele podle § 2 zákona.
22. Podle § 2 odst. 2 zákona veřejným zadavatelem je
a) Česká republika,
b) státní příspěvková organizace,
c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,
d) jiná právnická osoba, pokud
1) byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2) je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
23. Podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích“), jsou organizačními složkami státu ministerstva a jiné správní úřady státu, Ústavní soud, soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Úřad vlády České republiky, Kancelář Veřejného ochránce práv, Akademie věd České republiky, Grantová agentura České republiky a jiná zařízení, o kterých to stanoví zvláštní právní předpis anebo tento zákon; obdobné postavení jako organizační složka státu má Kancelář Poslanecké sněmovny a Kancelář Senátu.
24. Pokud stát vystupuje jako účastník právních vztahů, je podle § 6 zákona o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích právnickou osobou.
25. Podle § 7 odst. 1 zákona o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích činí jménem státu právní úkony vedoucí organizační složky, jíž se tyto právní úkony týkají, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon (§ 28 odst. 2) nestanoví jinak.
26. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel je organizační složkou státu, tedy vystupuje v právních vztazích jménem České republiky, je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona, a tudíž byl povinen při zadávání předmětné veřejné zakázky postupovat podle zákona, respektive předmětnou veřejnou zakázku zadávat v zadávacím řízení.
Relevantní ustanovení zákona
27. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
28. Ustanovení § 44 odst. 1 zákona stanoví, že zadávací dokumentace je soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.
29. Podle § 44 odst. 11 zákona není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky či nemá-li sektorový zadavatel na zboží či službu, která je součástí veřejné zakázky, uzavřenou rámcovou smlouvu dle tohoto zákona, nesmí zadávací podmínky, zejména technické podmínky, obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Takový odkaz lze výjimečně připustit, není-li popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle § 45 a 46 zákona dostatečně přesný a srozumitelný. V případě stavebních prací lze takový odkaz připustit, pouze pokud nepovede k neodůvodněnému omezení hospodářské soutěže. Zadavatel v takových případech vždy výslovně umožní pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.
30. Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
31. Ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona stanoví, že se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.
K výroku I. rozhodnutí
32. V příloze č. 1 návrhu smlouvy o dílo „Technická specifikace Díla“, který byl součástí zadávací dokumentace, v článku 3.1. „Síťové služby“, v bodě 3.1.3.1 „Hardware“ zadavatel dodávaný hardware specifikoval následovně:
„Pořízení 1x switch Core/Access dle následující specifikace:
|
Part Number |
Popis |
Počet
|
|
JC772A |
HP 5900AF-48XG-4QSFP+ Switch |
1 |
|
JC680A |
HP 58xOAF 650W AC Power Supply |
2 |
|
JC683A |
HP 58xOAF Frt(ports)-Bck(pwr) Fan Tray |
2 |
|
JG331A |
HP X240 QSFP+ 4x10G SFP+ 5m DAC Cable |
2 |
|
JD089B |
HP X120 1G SFP RJ45 T Transceiver |
4 |
|
JD092B |
HP X130 10G SFP+ LC SR Transceiver |
10 |
|
U5Y25E |
HP 5y 6h CTR 5900-48 swt HW Sup [for JC772A] |
1 |
Pořízení 2x switch Access/Management dle uvedené specifikace:
|
Part Number |
Popis |
Počet
|
|
JG312A |
HP Hl 5500-48G-4SFP w/2 Intf SIts Switch |
2 |
|
JD362A |
HP 5500 150WAC Power Supply |
4 |
|
JD368B |
HP 5500/5120 2-port 10GbE SFP+ Module |
4 |
|
U4H22E |
HP 5y 6hCTRNetwks5500-48 HI HWSupp [for JG312A] |
2 |
Pořízení příslušenství nezbytné pro zprovoznění systému (kabeláž. SFP moduly) v rozsahu:
|
Part Number |
Popis |
Počet
|
|
JG328A |
HP X240 40G QSFP+ QSFP+ 5m DAC Cable |
2 |
|
JD097C |
HP X240 10G SFP+ SFP+ 3m DAC Cable |
32 |
|
C7535A |
HP Ethernet 7ft CAT5e RJ45 M/M Cable (2,1m) |
14 |
|
C7536A |
HP Ethernet 14ft CAT5e RJ45 M/M Cable (4,3m) |
8“ |
90. V příloze č. 1 návrhu smlouvy o dílo „Technická specifikace Díla“, který byl součástí zadávací dokumentace, v článku 3.1. „Síťové služby“, v bodě 3.2.4.1 „Hardware“ zadavatel dodávaný hardware specifikoval následovně:
„Pořízení 1x IPS dle následující specifikace:
|
Part Number |
Popis |
Počet
|
|
JC874A HP |
S2600 NX IPS |
1 |
|
JC768A |
HP NX IPS 6-segment Gig-T Module |
1 |
|
JC878A |
HP NX IPS 2-sgmt 1G Fiber SR Bypass Module |
1 |
|
HP 5y TP S2600 NX IPS Premium + RepDV SVC [for JC874A] |
1“ |
107. K výše uvedenému Úřad uvádí následující. Jak vyplývá z ustanovení § 44 odst. 11 zákona, pokud to není předmětem veřejné zakázky odůvodněno, nesmí zadávací dokumentace obsahovat odkazy nebo specifická označení výrobků, které platí pro určitou osobu za příznačné, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Takový odkaz nebo název lze připustit pouze výjimečně v případě, že by vymezení předmětu veřejné zakázky provedené technickým popisem nebylo dostatečně přesné a srozumitelné. V takovém případě však zadavatel musí pro plnění veřejné zakázky připustit použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. Uvedené ustanovení zákona je transpozicí čl. 23 odst. 8 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, podle kterého technické specifikace nesmějí – není-li to odůvodněno předmětem zakázky – odkazovat na určitou výrobu nebo zdroj nebo na konkrétní postup nebo na obchodní značky, patenty, typy nebo určitý původ či výrobu, což by mělo za důsledek zvýhodnění nebo vyloučení určitých podniků nebo určitých výrobků. Takový odkaz je výjimečně povolen, pokud není možný dostatečně přesný a srozumitelný popis předmětu zakázky podle odst. 3 a 4 téhož článku směrnice; a musí být doprovázen slovy „nebo rovnocenný“.
108. Z textů obou právních norem v souvislosti s šetřeným případem vyplývá, že položky zadávací dokumentace, specifikující předmět veřejné zakázky:
1) je-li to odůvodněno předmětem, mohou obsahovat odkaz nebo název; zadavatel však v takovém případě musí s ohledem na § 45 odst. 3 zákona (podle kterého nesmí být technické podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěži) připustit technicky a kvalitativně obdobné řešení – pokud je to možné,
2) výjimečně, pokud zadavatel není schopen předmět veřejné zakázky specifikovat pomocí technických podmínek ve smyslu §§ 45 a 46 zákona, mohou obsahovat odkaz nebo název, zadavatel v takovém případě musí u těchto položek připustit použití i jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení,
3) v ostatních případech zadavatel musí k jejich specifikaci použít pouze technické podmínky ve smyslu §§ 45 a 46 zákona (tj. např. požadavky na výkon, funkci, vlastnosti, apod.), odkaz nebo název v takovém případě použít nemůže, protože by to vedlo nebo mohlo vést ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo výrobků, zadavatel v této souvislosti nemůže jako „pomůcku“ připustit ani obdobné řešení, neboť to je podle zákona vázáno pouze na situaci popsanou výše pod bodem 2). V této souvislosti Úřad uvádí, že Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Ca 27/2009-117 ze dne 28.4.2011 judikoval, že v těchto ostatních případech, kdy v plném rozsahu předmět veřejné zakázky lze specifikovat pomocí technických podmínek ve smyslu §§ 45 a 46 zákona nepostačuje použití dovětku „nebo ekvivalentní“, nýbrž předmět veřejné zakázky pomocí odkazu nebo názvu nelze specifikovat vůbec.
109. Úřad předně uvádí, že smyslem ustanovení § 44 odst. 11 zákona je obecně vyvarování se použití odkazů na specifické označení zboží a služeb v zadávací dokumentaci s cílem zabránit omezení hospodářské soutěže a tím nehospodárnému využití veřejných prostředků. V souvislosti s výše uvedeným proto zadavatel musí v souladu s tímto ustanovením zákona směřovat veškeré kroky související s přípravou zadávací dokumentace, zejména pak technických podmínek, k tomu, aby se specifického označení zboží či služeb a ostatních odkazů citovaných v předmětném ustanovení zákona vyvaroval. V této souvislosti Úřad opětovně odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 28. 4. 2011 č. j. 62 Ca 27/2009-117, v němž je konstatováno, že zadavatel je „povinen vymezit předmět veřejné zakázky přesně, úplně a srozumitelně, nicméně za použití natolik obecného popisu a technických podmínek, aby neodkazoval na určité identifikační znaky jiných dodavatelů, pokud to pro jasnou identifikaci poptávaného plnění není nezbytně nutné“. V uvedeném rozsudku je dále stanoveno, že „smyslem tohoto ustanovení (myšleno ustanovení §44 odst. 11 zákona – pozn. Úřadu) je … zabránit tomu, aby zadávací podmínky byly skrytým nástrojem či prostředkem diskriminace dodavatelů“.
110. Výkladem předmětného ustanovení se dále zabýval Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 30/2010-53 ze dne 4. 8. 2011, kde uvádí: „Zákaz vyjádřený v § 44 odst. 9 zákona (§ 44 odst. 11 zákona, ve znění pozdějších předpisů, pozn. Úřadu) je pravidlem bránícím používání skrytých nástrojů a prostředků diskriminace dodavatelů. Jednou ze součástí samotného účelu ZVZ je snaha o umožnění co nejširší skutečné soutěže v boji o získání veřejné zakázky, což se promítá kodifikací zásad, jež zadávací řízení musí respektovat a jež jsou podávány v § 6 ZVZ“. V předmětném rozsudku soud dále uvádí, že „zadavatel by se tak, pokud je to objektivně možné a pokud to nezpůsobuje nejednoznačnost zadávacích podmínek, měl vyvarovat odkazů na konkrétní obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení a specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu za příznačné“. I přesto, že se uvedený rozsudek vztahuje k předchozí právní úpravě, lze jeho závěry bez dalšího aplikovat, neboť obsahově nedoznalo ustanovení § 44 odst. 9, resp. § 44 odst. 11 zákona žádných změn.
111. Pokud Úřad vychází ze zásady transparentnosti zadávacího řízení uvedené v § 6 odst. 1 zákona, resp. s ohledem na možnost případného přezkumu úkonů zadavatele, Úřad konstatuje, že specifikaci předmětu veřejné zakázky postupy uvedenými pod body 1) a 2) bodu 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí musí být zadavatel také schopen (nejlépe v dokumentaci o veřejné zakázce) odůvodnit a doložit.
112. V šetřeném případě zadávací dokumentace obsahuje označení jednotlivých hardwarových komponent vyráběných konkrétním výrobcem hardwarových komponent (konkrétně se jedná o společnost HEWLETT - PACKARD), tak jak je uvedeno v tabulkách výše.
113. Úřad konstatuje, že použití této formy specifikace zadavatelem poptávaných hardwarových komponent nebylo předmětem veřejné zakázky relevantně odůvodněno. Relevantní důvody pro použití označení jednotlivých hardwarových komponent vyráběných konkrétním výrobcem hardwarových komponent neobsahuje ani zadávací dokumentace a nedoložil ji zadavatel ani později v rámci zahájeného správního řízení.
114. Nelze přisvědčit argumentaci zadavatele, že šetřená veřejná zakázka navazuje na veřejnou zakázku „Pořízení HW platformy a Infrastruktury serverovny pro MS2014+“, a jedná se tedy o vybudování záložního pracoviště k již existujícímu pracovišti primárnímu, přičemž jeho odlišná konfigurace a nastavení od původního pracoviště by vyvolala riziko, že „zamýšlené cílové řešení nebude schopno naplnit požadavky zadavatele“.
115. Ačkoliv se lze ztotožnit s argumentací zadavatele, že šetřená veřejná zakázka navazuje na veřejnou zakázku „Pořízení HW platformy a Infrastruktury serverovny pro MS2014+“, a tudíž s ní úzce souvisí (jedná se o vybudování záložního pracoviště k již existujícímu pracovišti primárnímu, a to s 50 % výkonem primárního pracoviště), tato skutečnost sama o sobě v žádném případě neopravňuje zadavatele k použití konkrétních hardwarových komponent od konkrétního výrobce. Tím není nikterak postižena možnost, že zadavatel v rámci šetřené veřejné zakázky může požadovat jemu potřebnou HW konfiguraci a HW nastavení, které mohou být stejné jako v případě předchozí veřejné zakázky. Potřebnou konfiguraci jednotlivých komponent zadavatel mohl zajistit uvedením obecných pojmů a požadavků na toto poptávané hardwarové vybavení, popřípadě měl objasnit, proč takový obecný popis v daném případě není možný, a to již v samotné zadávací dokumentaci nebo alespoň v průběhu správního řízení.
116. Z předložených podkladů i ze samotného vyjádření zadavatele vyplývá, že v případě šetřené veřejné zakázky a veřejné zakázky „Pořízení HW platformy a Infrastruktury serverovny pro MS2014+“ se jedná o dvě spolu související, avšak samostatné veřejné zakázky, u kterých není nezbytné, aby dílčí hardwarové komponenty (konkrétně přepínače s řízenými porty – switche a firewall – IPS sonda) byly nutně vyrobeny jediným a týmž výrobcem. Tento požadavek zadavatele neosvědčuje ani zadávací dokumentace ani jej relevantním způsobem neodůvodňuje zadavatel ve svém vyjádření ze dne 31.7.2015. Za legitimní lze považovat příp. zadavatelův požadavek na kompatibilitu těchto komponent, avšak to, že dvě zařízení mají být kompatibilní, automaticky a bez dalšího neznamená, že obě zařízení musí být vyrobeny stejnou korporací.
117. Jako relevantní důvod pro požadavek zadavatele na dodávku konkrétních dílčích komponentů od konkrétního výrobce Úřad nemůže přijmout ani argument zadavatele, že záměrem bylo vybudovat jednotnou a „platformově čistou“ architekturu, neboť tento záměr zadavatele zadávací dokumentace neobsahuje; tento záměr odporuje samotnému postupu zadavatele (samostatné zadání dvou veřejných zakázek) a nepochybně je i v rozporu se základním smyslem a účelem zákona, neboť takový postup zcela zásadním způsobem omezuje konkurenci mezi dodavateli, neboť diskriminuje ty dodavatele, kteří by byly schopni předmět plnění veřejné zakázky za adekvátních podmínek splnit, avšak pomocí komponentů od jiných výrobců, než od výrobce, jehož výrobky zadavatel požaduje, přičemž tyto komponenty by byly plně kompatibilní s jinými zařízeními v dispozici zadavatele.
118. Rovněž nelze přisvědčit argumentaci zadavatele, že pokud by postupoval jiným způsobem a připustil by, aby požadované hardwarové komponenty mohly být vyrobeny i jiným, než zadavatelem požadovaným výrobcem, zákonitě by to znamenalo zvýšené náklady spojené s provozem, dohledem a zálohováním takového HW vybavení. Uvedené konstatování zadavatele Úřad považuje za zcela účelové, neboť zadavatel takový závěr nemůže učinit bez toho, aniž by obdržel vlastní nabídky. Úřadu není jasné, jak zadavatel k závěru, že jiné řešení spočívající v dodávce HW komponent od jiných výrobců (jež by byly kompatibilní se stávajícím technickým vybavením zadavatele), než požadoval zadavatel, by znamenalo zvýšení celkových nákladů na pořízení a provozování takového systému. Pokud by tomu tak ale skutečně bylo, pak zadavatel nemusel dodávané HW komponenty omezovat na výrobky jediného konkrétního výrobce, neboť pokud by platilo tvrzení zadavatele, že jiné řešení spočívající v dodávce HW komponent od jiných výrobců, než požadoval zadavatel, by jistě bylo pro zadavatele nákladnější, teoreticky by ani neměla nastat situace, že by mohla být vybrána nabídka takového uchazeče, neboť jediným hodnotícím kritériem pro zadání předmětné veřejné zakázky byla nabídková cena.
119. Zadavatel zde vytváří účelovou konstrukci, že dodávky a provoz zařízení – hardware HEWLETT – PACKARD není možný, než ze strany dodavatele, který nedodává a neservisuje hardware jiných značek. Jinými slovy vyjádřeno, že v případě, kdy by byl dodán hardware jiné značky než HEWLETT – PACKARD, musel by zadavatel např. zajišťovat provoz vždy odděleně pro komponenty HEWLETT – PACKARD a hardware jiných značek. Taková argumentace je však lichá, neboť pokud by zadavatel umožnil podat nabídky i těm dodavatelům, jež by zahrnuli do nabídky plně kompatibilní hardware od jiného výrobce než HEWLETT – PACKARD, mohl by hodnotit, zda náklady na pořízení byly vysoké (pak by nabídka nemusela být vybrána, pokud výše nákladů je pro zadavatele stěžejní a takto by svůj záměr v zadávacích podmínkách formuloval). To stejné lze vyslovit i k provozování hardware, poněvadž bylo na zadavateli, aby si stanovil a vymezil pro něj rozhodující technická a provozní kritéria v zadávací dokumentaci a ne že a priori vyloučí všechny v úvahu přicházející dodavatele hardware, jiného než od výrobce HEWLETT – PACKARD.
120. Pokud se zadavatel domníval, že náklady na takové jiné řešení by se projevily až v průběhu vlastního plnění veřejné zakázky, měl možnost jako hodnotící kritérium zvolit např. náklady na provoz hardware v průběhu životního cyklu, aby případně eliminoval situaci, že dodávka HW od jiného než jím požadovaného výrobce, mu v průběhu používání takového systému bude zvyšovat jeho provozní náklady spojené s užíváním takového systému, což by evidentně nemohlo být považováno za diskriminační postup, byť by dodavatelé ostatních systémů mohli nést vyšší náklady spojené se zajištěním úplné kompatibility se systémem, kterým již zadavatel disponuje a hodlá jej i nadále používat. Pro úplnost Úřad uvádí, že není vyloučeno, že i přes případné další náklady (spojené se zajištěním úplné kompatibility) dodavatelů nabízejících HW komponenty odlišné od zadavatelem požadovaného HW vybavení není vyloučeno, že nabídnuté podmínky mohou být pro zadavatele nejen srovnatelné podmínkám, které mu nabídl v šetřeném případě vybraný uchazeč, ale dokonce i výrazně lepší.
121. K argumentaci zadavatele, ve které zadavatel odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 43/2012-54 Úřad uvádí, že zadavatelem citovaný rozsudek se vztahuje na jiný druh zadávacího řízení, konkrétně soud v předmětném rozsudku zkoumal splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, přičemž Nejvyšší správní soud v cit. rozsudku mj. uvedl, že „důvodem pro aplikaci tohoto ustanovení (§ 23 odst. 4 písm. a) zákona, pozn. Úřadu) je skutečný a prokazatelný stav technické neslučitelnosti či provozních problémů, které by vznikly z důvodu změny dodavatele“, z čehož plyne, že zadavatel v předmětném případě prokázal technickou neslučitelnost a případné provozní problémy při užití jiného než zadavatelem požadovaného řešení, což se však v šetřeném případě nestalo, neboť zadavatel neuvedl žádné konkrétní důvody, které by svědčili pro nutnost dodání výrobků konkrétního dodavatele. Nadto Úřad uvádí, že zadavatel předmětnou veřejnou zakázku nezadával v jednacím řízení bez uveřejnění.
122. Rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 30/2010, na který odkazuje zadavatel ve svém vyjádření ze dne 31.7.2015 se zabývá veřejnou zakázkou, která navazuje již na existující řešení, které má zadavatel k dispozici, přičemž zadavatel tvrdí, že se nacházel ve stejné situaci a tudíž bylo nezbytné použít výrobek konkrétního dodavatele. Konkrétně zadavatel odkazuje na část rozsudku, kde soud uvedl: „Zpravidla se tedy jako příklad „zvláštnosti“ předmětu veřejné zakázky bude jednat o veřejnou zakázku, které navazuje na již existující zařízení, jež má zadavatel k dispozici“. K uvedenému Úřad opětovně uvádí, že zadavatel však takový stav neprokázal, neboť Úřadu není jasné, proč by zadavatel nemohl použít zařízení dodávané jiným dodavatelem, které by mělo stejné výkonnostní a technické parametry, jako výrobky dodavatele HEWLETT-PACKARD a bylo by kompatibilní se stávajícím technickým vybavením zadavatele.
123. Argumenty zadavatele vztahující se k „nutnosti“ uvedení odkazů na specifická označení výrobků konkrétního výrobce jsou zcela obecné a nepodložené konkrétními údaji, které by se k těmto zadavatelem uváděným důvodům vztahovaly.
124. Ohledně argumentace zadavatele týkající se následné veřejné zakázky v souvislosti s ohrožením již vynaložených investic při zadání veřejné zakázky „Pořízení HW platformy a Infrastruktury serverovny pro MS2014+“ Úřad dále uvádí, že mu není zřejmé, jakým způsobem by mohla být původní zadavatelova investice ohrožena, či zmařena, pokud by v následné veřejné zakázce byly použity hardwarové komponenty se stejnými výkonnostními parametry, ale od jiného výrobce než jaké byly použity u předchozí veřejné zakázky, když tímto postupem nemůže být jakýmkoli způsobem dotčena funkčnost původního systému, který zadavatel provozuje. Z uvedeného důvodu tento argument zadavatele Úřad považuje za zcela irelevantní.
125. Nelze se ztotožnit ani s názorem zadavatele, že výrobky od jím požadovaného dodavatele (HEWLETT - PACKARD) může nabídnout každý dodavatel hardware, neboť výrobky tohoto výrobce jsou na trhu běžně dostupné, a tudíž žádný z dodavatelů HW vybavení postupem zadavatele ani prakticky diskriminován být nemohl. Dodavatelé, ať už v jakémkoliv odvětví, zpravidla či výlučně dodávají HW vybavení od konkrétních globálních výrobců HW vybavení (a jsou tedy specializováni na dodávky od konkrétních, jimi prověřených výrobců), přičemž jsou schopni zajistit dodávku požadovaného hardware od těchto „svých“ výrobců, jejichž výrobky běžně dodávají svým zákazníkům, avšak nemusí dodávat HW produkty právě od zadavatelem požadovaného výrobce, neboť produkt se stejnými technickými vlastnostmi mají zajištěn od jiného výrobce.
126. Úřad v této souvislosti navíc uvádí, že zadavatel v zadávací dokumentaci ani výslovně nepřipustil použití obdobných řešení (byť ani v takovém případě by odkaz na označení jednotlivých hardwarových komponent vyráběných konkrétním výrobcem hardwarových komponent nebyl oprávněn v dokumentaci použít, neboť v šetřeném případě byl schopen jednotlivé položky zadávací dokumentace vymezit pomocí technických podmínek), přestože výše uvedené zadavatelem poptávané hardwarové komponenty jsou objektivně velmi dobře popsatelné způsobem stanoveným v §§ 45 a 46 zákona, a to např. pomocí výkonu a funkce těchto poptávaných hardwarových komponent.
127. Tím, že zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil požadavek na dodávku konkrétních hardwarových komponent konkrétního výrobce, nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 zákona. Zadavatel tímto svým postupem diskriminoval ostatní dodavatele, kteří by byli schopni podat svoji nabídku na plnění veřejné zakázky, pokud by v zadávacích podmínkách zadavatel neomezil dodávku vybraných hardwarových komponent na konkrétní výrobky konkrétního výrobce.
128. Problematiku dodržování zásady zákazu diskriminace zohledňuje např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5.6.2008, ze kterého vyplývá, že smysl ustanovení § 6 zákona „v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli“. Dále Nejvyšší správní soud zdůraznil, „že smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné (přímé), tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté (nepřímé), pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli)“.
129. Stejně tak nelze opominout skutečnost, že uchazeči, kteří nabídku v rámci předmětného zadávacího řízení podali, i přes takto diskriminačně nastavené zadávací podmínky, v případě, že by zadavatel stanovil zadávací podmínky v souladu se zákonem, mohli v rámci svých nabídek nabízet výrobky se stejnými výkonnostními parametry, avšak od jiných výrobců a tedy i nabízená cena za dodání požadovaného plnění mohla být od těchto uchazečů nižší, zejména s ohledem na skutečnost, že zadavatel jako hodnotící kritérium zvolil nejnižší nabídkovou cenu.
130. Svým postupem zadavatel mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by v zadávacích podmínkách nestanovil nezákonný požadavek na dodávku konkrétních hardwarových komponent konkrétního výrobce, mohl obdržet nabídky i od jiných dodavatelů než od dodavatelů dodávající konkrétní hardwarové komponenty konkrétního výrobce, jak zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci, a tedy i nabídku, která by obsahovala pro zadavatele výhodnější podmínky, než ty které zadavateli v šetřeném případě nabídl vybraný uchazeč.
131. Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20.3.2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou…K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat“. Zadavatel svým jednáním tak naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12.2.2009 již předseda konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7.10.2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“.
132. Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26.9.2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu….již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách“.
133. Tím, že zadavatel v zadávací dokumentaci v rozporu s § 44 odst. 11 zákona použil ke specifikaci podstatné části předmětu veřejné zakázky odkazy na specifické označení zboží, které platí pro určitou osobu za příznačné, aniž by to bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky, což vedlo k vyloučení určitých dodavatelů a zároveň tím došlo k porušení zásady zákazu diskriminace stanovené v § 6 odst. 1 zákona, neboť svoji nabídku nemohli podat ti dodavatelé, kteří by byli schopni nabídnout jiné adekvátní řešení, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatným způsobem ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a dne 21.10.2014 uzavřel smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky, dopustil se tím zadavatel správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
K výroku II. rozhodnutí
134. Podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
135. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s ustanovením § 44 odst. 11 cit. zákona o veřejných zakázkách v zadávacích podmínkách veřejné zakázky použil ke specifikaci předmětu veřejné zakázky odkazy na specifické označení zboží, které platí pro určitou osobu za příznačné, aniž by to bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky, což vedlo k vyloučení určitých dodavatelů, čímž zároveň došlo k porušení zásady zákazu diskriminace stanovené v § 6 odst. 1 citovaného zákona o veřejných zakázkách, neboť svoji nabídku nemohli podat ti dodavatelé, kteří by byli schopni nabídnout jiné adekvátní řešení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 21.10.2014 uzavřel smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.
136. Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu Úřad přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka již byla zadána a nápravy tak nelze dosáhnout.
137. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Podle § 121 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., ve znění pozdějších předpisů, odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
138. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 4.5.2015. Ke spáchání správního deliktu došlo uzavřením smlouvy dne 21.10.2014. Z výše uvedeného je zřejmé, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
139. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.
140. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, v šetřeném případě činí 89 662 739,- Kč bez DPH, tj. 108 491 914,19 Kč vč. DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 10 849 191,42 Kč.
141. Podle § 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
142. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu povahu spáchaného správního deliktu, který spočíval v tom, že zadavatel v zadávacích podmínkách použil ke specifikaci podstatné části předmětu veřejné zakázky odkazy na specifické označení zboží, které platí pro určitou osobu za příznačné, aniž by to bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky, čímž mohlo dojít k podstatnému ovlivnění okruhu potenciálních dodavatelů, a tedy i k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. V této souvislosti Úřad rovněž odkazuje na body 58. a 59. odůvodnění tohoto rozhodnutí.
143. Skutečnost, kdy zadavatel po uchazečích požaduje dodávku výrobků od konkrétního dodavatele nebo skupiny dodavatelů, kdy tato skutečnost může mít podstatný vliv na okruh uchazečů a tímto postupem de facto dochází k omezení soutěže mezi uchazeči, Úřad v celkovém kontextu považuje za závažné porušení zákona. Následkem postupu zadavatele fakticky bylo, že zadavatel mohl obdržet toliko nabídky od těch dodavatelů, kteří mohli podat svoji nabídku, která obsahuje toliko konkrétní hardwarové vybavení od konkrétního zadavatelem požadované výrobce, aniž by byly akceptovány nabídky i od těch dodavatelů, kteří by byli schopni zadavateli nabídnout jiné adekvátní technické řešení.
144. Z výše uvedeného vyplývá, že postup zadavatele narušil soutěž o předmětnou veřejnou zakázku a omezil soutěžní prostředí, neboť uchazeči nebyli vystaveni odpovídající konkurenci, přičemž právě v tomto následku spočívá závažnost spáchaného správního deliktu.
145. Jako výraznou polehčující okolnost vzal Úřad při stanovení výše pokuty v úvahu skutečnost, že diskriminační vymezení zadávacích podmínek se nevztahuje na celý předmět veřejné zakázky, avšak pouze na její menší, byť podstatnou část. Úřadu není známa předpokládaná hodnota dílčích částí předmětu veřejné zakázky, jež byla podrobena přezkumu Úřadu, přičemž však z nabídek uchazečů lze usuzovat, že diskriminační vymezení zadávacích podmínek se vztahuje k části veřejné zakázky odpovídající cca 4 - 5 % celkového jejího rozsahu, což zadavatel taktéž uvádí, ve svém vyjádření ze dne 31. 7. 2015.
146. Úřad v postupu zadavatele neshledal žádnou přitěžující okolnost, kterou by při stanovení výše pokuty zohlednil.
147. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z rozpočtu zadavatele na rok 2014 (dostupné http://www.mmr.cz/getmedia/ec9d1825-2e6f-4b6c-914e-b0ed9b109a85/C-j-15136-12014-ze-dne-14-4-2014.pdf) je zřejmé, že zadavatel v roce 2014 hospodařil s rozpočtovými příjmy přesahujícími 11,7 mld. Kč, tj. zadavatel hospodaří s příjmy, kterou jsou o více než pět řádů vyšší, než je uložená pokuta. Úřad v této souvislosti konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační či „nespravedlivou“.
148. Úřad nad rámec uvedeného doplňuje, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.
149. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.
150. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad stanovil výměru pokuty při spodní hranici zákonné sazby, a to ve výši 50 000 Kč. Vzhledem k souvislostem případu považuje Úřad uloženou sankci za dostačující, poněvadž naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.
151. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží:
Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj České republiky, Staroměstské náměstí 6, 110 15 Praha 1
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy