číslo jednací: S305/2015/VZ-17602/2015/522/DMa

• Instance: I.
• Věc: Revitalizace Slovanského náměstí v Kroměříži
• Účastníci:
  1. město Kroměříž
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 27. 6. 2016
• Související rozhodnutí: S305/2015/VZ-17602/2015/522/DMa; R217/2015/VZ-25855/2016/321/MMl

Č. j.: ÚOHS-S305/2015/VZ-17602/2015/522/DMa

13. července 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 26. 5. 2015, jehož účastníkem je

• město Kroměříž, IČO 00287351, se sídlem Velké náměstí 115/1, 767 01 Kroměříž,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů zadavatelem – město Kroměříž, IČO 00287351, se sídlem Velké náměstí 115/1, 767 01 Kroměříž – v souvislosti se změnou zadávacích podmínek, konkrétně úpravou čl. 2. 7. přílohy č. 5 zadávací dokumentace – Smlouva o dílo, v podlimitní veřejné zakázce „Revitalizace Slovanského náměstí v Kroměříži“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 28. 3. 2014 a uveřejněno dne 31. 3. 2014 pod evidenčním číslem 482322, přičemž oznámení o zadání veřejné zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 20. 6. 2014,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – město Kroměříž, IČO 00287351, se sídlem Velké náměstí 115/1, 767 01 Kroměříž – se při zadávání podlimitní veřejné zakázky „Revitalizace Slovanského náměstí v Kroměříži“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 28. 3. 2014 a uveřejněno dne 31. 3. 2014 pod evidenčním číslem 482322, dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 40 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když prostřednictvím dodatečných informací č. 1 k zadávacím podmínkám ze dne 7. 4. 2014 tyto upravil, a to tak, že z čl. 2. 7. přílohy č. 5 zadávací dokumentace (Smlouva o dílo) vypustil požadavek – „…Předmětem díla jsou rovněž činnosti, práce a dodávky, které nejsou ve výchozích dokumentech obsaženy, ale o kterých zhotovitel věděl nebo podle svých odborných znalostí a zkušeností vědět měl a anebo mohl, že jsou k řádnému a kvalitnímu provedení díla dle této smlouvy a dané povahy třeba, a to i s přihlédnutím ke standartní praxi při realizaci děl podobného charakteru“ – aniž by jakkoliv prodloužil lhůtu pro podání nabídek, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel­ – město Kroměříž, IČO 00287351, se sídlem Velké náměstí 115/1, 767 01 Kroměříž – uzavřel dne 12. 6. 2014 s vybraným uchazečem Správa a údržba Kroměřížska, s. r. o., IČO 269 08 298 se sídlem Kotojedy 56, 767 01 Kroměříž smlouvu na veřejnou zakázku.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – město Kroměříž, IČO 00287351, se sídlem Velké náměstí 115/1, 767 01 Kroměříž – ukládá pokuta ve výši 40 000 Kč (čtyřicet tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. Průběh zadávacího řízení

1. Zadavatel – město Kroměříž, IČO 00287351, se sídlem Velké náměstí 115/1, 767 01 Kroměříž (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 28. 3. 2014 odesláním oznámení o veřejné zakázce k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání podlimitní veřejné zakázky „Revitalizace Slovanského náměstí v Kroměříži“; oznámení o zakázce bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 31. 3. 2014 pod evidenčním číslem 482322, přičemž oznámení o zadání veřejné zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 20. 6. 2014 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmět plnění veřejné zakázky vymezil zadavatel v čl. II. 1. 5) oznámení o veřejné zakázce jako „Provedení stavebních prací dle projektové dokumentace pro provedení stavby a dalších příslušných dokladů.“ Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla v čl. II. 2. 1) oznámení o veřejné zakázce stanovena ve výši 12 789 788 Kč bez DPH.

3. Zadavatel obdržel do konce lhůty pro podání nabídek nabídky pěti uchazečů, přičemž dva uchazeči byli v průběhu zadávacího řízení vyloučeni. Po provedení posouzení a hodnocení nabídek zadavatel rozhodl dne 7. 5. 2014 o výběru nejvhodnější nabídky. Jako nejvhodnější byla vybrána nabídka uchazeče Správa a údržba Kroměřížska, s. r. o., IČO 269 08 298 Kotojedy 56, 767 01 Kroměříž (dále jen „vybraný uchazeč“). Dne 12. 6. 2014 zadavatel uzavřel na plnění předmětné veřejné zakázky smlouvu s vybraným uchazečem, přičemž cena veřejné zakázky byla stanovena na 10 036 164 Kč včetně DPH.

Podnět

4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), příslušný k dohledu nad dodržováním zákona, obdržel dne 28. 1. 2015 podnět ve věci přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky.

5. Na základě obdrženého podnětu si Úřad vyžádal příslušnou dokumentaci o veřejné zakázce. Po přezkoumání předložené dokumentace získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem v souvislosti se změnou zadávacích podmínek, konkrétně když prostřednictvím dodatečných informací č. 1 k zadávacím podmínkám ze dne 7. 4. 2014 zadavatel tyto upravil, a to tak, že z čl. 2. 7. přílohy č. 5 zadávací dokumentace – Smlouva o dílo vypustil požadavek – „…Předmětem díla jsou rovněž činnosti, práce a dodávky, které nejsou ve výchozích dokumentech obsaženy, ale o kterých zhotovitel věděl nebo podle svých odborných znalostí a zkušeností vědět měl a anebo mohl, že jsou k řádnému a kvalitnímu provedení díla dle této smlouvy a dané povahy třeba, a to i s přihlédnutím ke standartní praxi při realizaci děl podobného charakteru“, respektive o tom, zda zadavatel dodržel postup v § 40 odst. 3 zákona, když provedl úpravy zadávacích podmínek, přičemž lhůtu pro podání nabídek ponechal beze změny.

Průběh správního řízení

6. S ohledem na shora uvedené pochybnosti oznámil Úřad zadavateli, který je podle § 116 zákona jediným účastníkem správního řízení, dopisem č. j. ÚOHS-S0305/2015/VZ-12230/2015/522/DMa ze dne 26. 5. 2015 zahájení správního řízení z moci úřední. Dne 26. 5. 2015, kdy bylo oznámení zadavateli doručeno, bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno.

7. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0305/2015/VZ-12233/2015/522/DMa ze dne 26. 5. 2015 účastníkovi řízení stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a ve které byl oprávněn vyjádřit své stanovisko v řízení.

8. Dne 8. 6. 2015 Úřad obdržel od zadavatele vyjádření k zahájení správního řízení ze dne 5. 6. 2015.

9. Usnesením č. j. ÚOHS-S0305/2015/VZ-14104/2015/522/DMa ze dne 12. 6. 2015 Úřad účastníku řízení stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

10. Zadavatel se ve stanovené lhůtě ani později v průběhu správního řízení již dále nevyjádřil.

Vyjádření zadavatele ze dne 5. 6. 2015

11. Zadavatel trvá na svém stanovisku, které poskytl Úřadu v rámci šetření podnětu, a to, že neupravil zadávací podmínky na základě dodatečné informace č. 1 ve smyslu ustanovení § 40 odst. 3 zákona. Zadavatel se dále vyjadřuje k obsahu citovaného ustanovení, přičemž uvádí, že ustanovení § 40 odst. 3 zákona pokrývá dvě kategorie situací. První kategorií je úprava zadávacích podmínek mající vliv na okruh potencionálních uchazečů a druhou kategorií je pak úprava zadávacích podmínek nemající vliv na okruh potencionálních uchazečů. V případě prvé kategorie je pak zadavatel v obecné rovině povinen prodloužit lhůtu pro podání nabídek o celou původní lhůtu, aby byl všem potencionálním uchazečům o veřejnou zakázku zaručen stejný čas pro přípravu nabídky. V případě druhé kategorie je pak zadavatel povinen prodloužit lhůtu pro podání nabídek přiměřeně. Zadavatel dále dovozuje, že v  případě doslovného výkladu předmětného ustanovení lze dospět k názoru, že úpravou zadávacích podmínek se rozumí vydání jakékoli dodatečné informace ze strany zadavatele. Tento výklad je dle zadavatele zcela absurdní a nekoresponduje s realitou zadávání veřejných zakázek, kdy téměř žádné zadávací řízení se neobejde bez vydání dodatečných informací. Zadavatel dále namítá, že sebemenší úprava zadávacích podmínek či jakékoliv objasnění informací fakticky nemajících vliv na rozhodování zájemců, zda podat nabídku či nikoliv, by způsobily neúměrné prodlužování lhůty pro podání nabídek.

12. K samotnému postupu v předmětném zadávacím řízení zadavatel uvádí, že v rámci přípravy zadávacího řízení vyhotovil veškeré potřebné dokumenty s nejlepším vědomím a svědomím a s nejvyšší možnou odborností, což mimo jiné prokazuje i skutečnost, že Úřad Regionální rady neměl k dokumentaci jako takové připomínek.

13. V průběhu běhu lhůty pro podání nabídek byla vznesena žádost o dodatečné informace směřující proti části jednoho ustanovení smlouvy o dílo. Zadavatel zvážil veškeré možnosti v dané situaci přicházející v úvahu a v rámci zachování právní jistoty, aby v budoucnu nebyla smlouva o dílo jakkoli zpochybňována, rozhodl, že na základě dodatečné informace nebude dále trvat na doslovném znění inkriminovaného ustanovení a sdělil uchazečům, že přijme variantu i bez sporné části dotčeného ustanovení. Zadavatel je přesvědčen, že tímto postupem nemohlo dojít k úpravě zadávacích podmínek mající vliv na rozhodování zájemců, zda podají nabídku či nikoliv, a to ani u zájemce, který vznesl žádost o dodatečné informace. Tento totiž nijak ve své žádosti neargumentuje, že tímto není schopen podat nabídku nebo že ji snad dokonce nepodá. Tento zájemce pouze upozorňoval na administrativní nejasnosti v rámci předložené smlouvy o dílo.

14. Zadavatel dále uvádí, že nedošlo ani k úpravě zadávacích podmínek mající vliv na okruh potencionálních uchazečů. K tomuto závěru by dle názoru zadavatele mohlo dojít pouze za předpokladu, že bude přijata výše nastíněná teze – tedy jakékoliv ujasnění či jakýkoliv zásah do textu zadávací dokumentace na základě dodatečné informace je rovněž úpravou zadávacích podmínek. Dle názoru zadavatele je nezbytné zkoumat reálný dopad provedeného zásahu do zadávací dokumentace na základě dodatečné informace. Pokud prováděný zásah do zadávacích podmínek nemá vliv na rozhodování uchazečů, zda podat či nepodat nabídku, a současně nemá vliv na reálnou přípravu nabídky, lze konstatovat, že uchazeč pouze vezme danou informaci na vědomí, a dále s ní fakticky nepracuje a pouze ji administrativně promítne do své nabídky (například použije vzorový dokument). Za těchto okolností nelze po zadavateli spravedlivě požadovat prodloužení lhůty byť o jediný den. Zadavatel provedl pouze administrativní úpravu smlouvy o dílo, která byla závazným a neměnným vzorem pro uchazeče, a ti ji pouze zkopírovali do své nabídky bez dalších úprav. Z tohoto hlediska pak nutno konstatovat, že na základě vydané informace nemohlo dojít k úpravě zadávacích podmínek, které by fakticky vyžadovaly jakýkoliv další úkon potencionálního uchazeče.

15. Závěrem svého vyjádření zadavatel uvádí, že pokud by Úřad i přes výše uvedené skutečnosti dospěl k závěru, že došlo k porušení zákona, je zadavatel přesvědčen, že jeho postup podstatně neovlivnil ani nemohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Z tohoto hlediska by pak muselo jít čistě o formální pochybení způsobené nejasností v zákoně, kdy není přesně specifikováno, co se rozumí úpravou zadávacích podmínek a komentářová i odborná literatura nejsou ve shodě na vymezení tohoto pojmu. Vzhledem k tomu, že je zadavatel přesvědčen, že se nedopustil jakéhokoliv porušení zákona a zadávací řízení tak není stiženo žádnou vadou, zadavatel navrhuje, aby Úřad ve smyslu ustanovení § 117a písm. d) zákona řízení zastavil.

Závěry úřadu

16. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů poskytnutých zadavatelem, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

17. Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.

18. Úřad konstatuje, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c), jelikož se jedná o územní samosprávný celek.

Relevantní ustanovení zákona

19. Podle § 17 písm. l) zákona jsou zadávacími podmínkami veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

20. Podle § 40 odst. 3 zákona provede-li veřejný zadavatel úpravy zadávacích podmínek, je povinen současně přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení nebo lhůtu pro podání nabídek, a to podle povahy provedené úpravy. V případě takové změny zadávacích podmínek, která může rozšířit okruh možných dodavatelů, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání žádosti o účast nebo pro podání nabídek.

21. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

22. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

Shrnutí relevantních skutečností

23. Zadavatel v zadávací dokumentaci v části 16 „Obsah zadávací dokumentace“ pod bodem 16.1.5. uvedl, že součástí zadávací dokumentace je „Příloha č. 5 – Smlouva o dílo“. V příloze zadávací dokumentace označené „Příloha č. 5 – Smlouva o dílo“ pod bodem 2. 7. zadavatel mj. uvedl: „…Předmětem díla jsou rovněž činnosti, práce a dodávky, které nejsou ve výchozích dokumentech obsaženy, ale o kterých zhotovitel věděl nebo podle svých odborných znalostí a zkušeností vědět měl a anebo mohl, že jsou k řádnému a kvalitnímu provedení díla dle této smlouvy a dané povahy třeba, a to i s přihlédnutím ke standartní praxi při realizaci děl podobného charakteru.“

24. Zadavatel obdržel žádost o dodatečné informace týkající se bodu 2. 7. přílohy zadávací dokumentace označené „Příloha č. 5 – Smlouva o dílo“. V předmětné žádosti o dodatečné informace uchazeč mimo jiné rozporuje, že předmětné ustanovení neodpovídá „zásadám poctivého obchodního vztahu“, jelikož není úlohou uchazeče hledat, která část zadávací dokumentace obsahuje činnosti, práce a dodávky, které nejsou uvedeny v soupisu stavebních prací a dodávek. Z pohledu následného porovnání nabídek pak dle uchazeče může nastat nežádoucí situace, kdy nabídky budou vzájemně neporovnatelné, když například jeden z uchazečů bude předpokládat něco, co jiný nepředpokládal.

25. Zadavatel prostřednictvím dodatečných informacích č. 1 k zadávacím podmínkám ze dne 7. 4. 2014 v reakci na žádost o dodatečné informace ze dne 4. dubna 2014 zadávací podmínky upravil, a to tak, že z čl. 2. 7. přílohy č. 5 zadávací dokumentace – Smlouva o dílo vypustil větu: „…Předmětem díla jsou rovněž činnosti, práce a dodávky, které nejsou ve výchozích dokumentech obsaženy, ale o kterých zhotovitel věděl nebo podle svých odborných znalostí a zkušeností vědět měl a anebo mohl, že jsou k řádnému a kvalitnímu provedení díla dle této smlouvy a dané povahy třeba, a to i s přihlédnutím ke standartní praxi při realizaci děl podobného charakteru.“ (pozn. Úřadu – zadavatel v dodatečných informacích ze dne 7. 4. 2014 chybně uvedl, že se změna týká čl. 2. 8. Smlouvy o dílo, přičemž dotčené ujednání bylo původně obsaženo v čl. 2. 7.  „Přílohy č. 5 zadávací dokumentace – Smlouva o dílo“.) 

26. Lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem stanovená v oznámení o veřejné zakázce do 22. 4. 2014 do 10.00 hodin, přičemž tato lhůta zůstala po úpravě zadávacích podmínek provedených dodatečnými informacemi č. 1 ze dne 7. 4. 2014 stejná.

Právní posouzení

27. V šetřeném případě je pro posouzení případu stěžejní otázkou, zda zadavatel provedl dílčí úpravu zadávacích podmínek tím, že v dodatečných informacích č. 1 k zadávacím podmínkám ze dne 7. 4. 2014 tyto upravil a to tak, že z čl. 2. 7. přílohy č. 5 zadávací dokumentace – Smlouva o dílo vypustil větu: „…Předmětem díla jsou rovněž činnosti, práce a dodávky, které nejsou ve výchozích dokumentech obsaženy, ale o kterých zhotovitel věděl nebo podle svých odborných znalostí a zkušeností vědět měl a anebo mohl, že jsou k řádnému a kvalitnímu provedení díla dle této smlouvy a dané povahy třeba, a to i s přihlédnutím ke standartní praxi při realizaci děl podobného charakteru.“ Pro konečné posouzení okolnosti šetřeného případu je pak nutné zabývat se (v případě, že shora uvedenou dodatečnou informací k úpravě zadávacích podmínek skutečně došlo) dále tím, zda zadavatel v souvislosti s touto změnou dodržel zákonem předvídaný postup, tedy zda zadavatel v souvislosti s touto změnou prodloužil lhůtu pro podání nabídek, případně zda toto prodlouženi možno považovat s ohledem na charakter změny za dostatečné.

28. Úřad nejdříve obecně k délce lhůty pro podání nabídek uvádí, že tato lhůta by měla dodavatelům zaručovat dostatečný časový prostor, aby se o veřejné zakázce a veškerých zadávacích podmínkách nejen dozvěděli, ale také aby mohli zpracovat svoji nabídku tak, aby co nejlépe odpovídala všem požadavkům zadavatele, resp. aby byla dostatečně konkurenceschopná s jinými nabídkami v zadávacím řízení.

29. Úřad připouští, že v průběhu zadávacího řízení mohou nastat takové okolnosti, které vyžaduji dílčí specifikaci, případně úpravu původně stanovených zadávacích podmínek. S ohledem na § 40 odst. 3 zákona lze nicméně dovodit, že v průběhu zadávacího řízení nelze měnit zadávací dokumentaci bez dodržení zákonem stanovených podmínek.

30. Z ustanovení § 40 odst. 3 zákona vyplývá, že jestliže veřejný zadavatel provede úpravy zadávacích podmínek, je povinen současně přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení resp. lhůtu pro podání nabídek, a to podle povahy provedené úpravy. Úřad má za to, že z dikce citovaného ustanovení lze jednoznačně dovodit, že příslušná lhůta by měla být v případě změny zadávacích podmínek prodloužena vždy. Zadavatel měnící zadávací podmínky nemá na výběr, zda ji – s ohledem na charakter změny – prodlouží, nebo neprodlouží. Zadavatel je však současně oprávněn (a povinen) zkoumat povahu provedené úpravy – a podle toho provést prodloužení lhůty pro podání nabídek přiměřeně (z pohledu délky prodloužení tedy naopak prostor pro vlastní úvahu zadavatele nepochybně je).

31. V případě šetřené veřejné zakázky došlo nepochybně k úpravě obchodních podmínek, konkrétně požadavku zadavatele obsaženého v čl. 2. 7. části zadávací dokumentace označené jako „Příloha č. 5 zadávací dokumentace – Smlouva o dílo“ (viz bod 23. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel v této souvislosti upustil od svého původního požadavku souvisejícího s realizací předmětného díla, resp. s rozsahem činnosti, které jsou „s přihlédnutím ke standartní praxi při realizaci stavebních prací obdobného charakteru potřebné“. Úřad konstatuje, že obchodní podmínky jsou s odkazem na § 44 odst. 3 písm. a) zákona obligatorní náležitostí zadávací dokumentace, přičemž účelem obchodních podmínek je vymezit konkrétní okruh práv a povinností mezi zadavatelem a vybraným uchazečem. Definice konkrétních povinností vyplývajících z obchodního závazku rozhodně není bezobsažnou informací pro uchazeče, případně toliko „administrativní“ povinností zadavatele. Z pohledu Úřadu proto nemůže být důvodná argumentace zadavatele ve smyslu úpravy toliko neměnného vzoru, který uchazeči pouze „zkopírují“ do své nabídky bez nutnosti dalších úprav. V této souvislosti nelze uvažovat o tom, že uchazeči zvažující účast v zadávacím řízení toliko mechanicky akceptují prakticky jakoukoliv změnu obchodních podmínek bez další konkrétní úvahy, jaké to pro ně vyvolává důsledky v podobě práv a povinnost. Provedená změna obchodních podmínek mohla mít nepochybně dopad na samotné nacenění nabídek, jelikož vypuštěné ustanovení obchodních podmínek v sobě nese jisté obchodní riziko, o kterém lze předpokládat, že má pro každého dodavatele svoji „cenu“, kterou následně reflektuje ve své nabídce (blíže k tomuto viz body 37 a 38 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

32. Úřad uvádí, že úpravou původního závazku obsaženého ve smlouvě o dílo došlo nepochybně ke změně práv a povinnosti smluvní stran. V této souvislosti nelze zohlednit argumentaci zadavatele dovozující toliko „administrativní úpravu smlouvy o dílo“případně vyjasnění „administrativních nejasností“. Za „administrativní“ úpravu dle Úřadu rozhodně nelze považovat situaci, kdy zadavatel dodatečně modifikuje práva a povinnosti budoucího závazku. Už jen samotný fakt, že zadavatel považoval svůj původní požadavek za neobhajitelný, resp. obtížně vymahatelný, případně si byl vědom jiných negativních dopadů a z tohoto důvodu přistoupil k jeho změně (viz bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí), dostatečně prokazuje více než formální charakter provedené úpravy. Kdyby zadavatel tomuto ustanovení obchodních podmínek nepřikládal žádanou váhu, neměl by rovněž důvod tenhle požadavek v reakci na žádost jednoho z uchazečů vypustit. Pro úplnost pak Úřad dodává, že i z pohledu zadavatele zdánlivě formální oprava marginálního charakteru může mít zcela jinou informační váhu pro dodavatele zvažující účast v zadávacím řízení.

33. Úřad tedy v této části uzavírá, že v šetřeném případě zadavatel provedl úpravu rozsahu povinností, které budou na základě smlouvy o dílo pro vybraného uchazeče závazné, přičemž uvedenou změnu nelze hodnotit jako prosté vysvětlení nejasností, případně toliko „administrativní úpravu“. S ohledem na výše uvedené tedy Úřad považuje vypuštění požadavku definovaného v čl. 2. 7. části zadávací dokumentace označené jako „Příloha č. 5 zadávací dokumentace – Smlouva o dílo“ za jednoznačnou úpravu zadávacích podmínek.

34. Ve vztahu k povinnosti prodloužit lhůtu pro podání nabídek v souvislosti se změnou zadávacích podmínek Úřad dále sděluje následující. Jak zadavatel správně podotýká ve svém vyjádření (viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zákon ve svém § 40 odst. 3 definuje dvě povinnosti ve vztahu k prodloužení lhůty pro podání nabídek. První povinnost vyplývá z úvodní věty § 40 odst. 3 zákona, dle které je veřejný zadavatel povinen současně s provedenou změnou zadávacích podmínek přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek, a to podle povahy provedené úpravy. Druhou povinností, kterou musí zadavatel dodržet, je pak povinnost prodloužit lhůtu podání nabídek tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek, a to v případě takové změny zadávacích podmínek, která může rozšířit okruh možných dodavatelů. V této souvislosti je to pak zadavatel, kdo musí zhodnotit charakter provedené změny a následně přistoupit buďto k přiměřenému prodloužení lhůty, nebo prodloužení lhůty o celou délku v případě takové změny, která může rozšířit okruh možných dodavatelů. Zákon nicméně nepřipouští situaci, kdy v případě změny zadávacích podmínek nebude lhůta pro podání nabídek prodloužena vůbec.

35. V šetřeném případě bylo nepochybně dovozeno, že vypuštěním požadavků zadavatele došlo k úpravě zadávacích podmínek. Z pohledu správného zákonného postupu mělo tedy s předmětnou změnou zadávacích podmínek rovněž dojít k prodloužení lhůty. Porušení postupu v § 40 odst. 3 zákona je proto v posuzovaném případě možné dovodit již samotnou skutečností, že zadavatel lhůtu pro podání nabídek neprodloužil vůbec.

36. Úřad toliko nad rámec uvádí, že v rovině konkrétních souvislostí šetřené zakázky nelze vyloučit, že předmětná úprava zadávacích podmínek mohla mít rovněž vliv na rozhodování zájemců, zda podají nabídku či nikoliv. Jak již bylo výše uvedeno, obchodní podmínky obsažené v návrhu smlouvy, které jsou součástí zadávací dokumentace, vymezují okruh práv a povinností, které tvoří obsah budoucího právního vztahu, který vznikne mezi zadavatelem a vybraným uchazečem na základě smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky. Potencionální uchazeči před tím, než se začnou ucházet o veřejnou zakázku, na základě dostupných informací nepochybně zvažují obchodní riziko spojené s plněním veřejné zakázky, tzn., že zvažují, zda je veřejná zakázka pro ně z hlediska smluvních podmínek, předmětu plnění a z hlediska nákladů a zisku zajímavá. Nelze vyloučit, že ujednání obsažené v zadávací dokumentaci v  čl. 2. 7. části zadávací dokumentace označené jako „Příloha č. 5 zadávací dokumentace – Smlouva o dílo“ mohlo odradit potencionální uchazeče o veřejnou zakázku, neboť z pohledu uchazeče o veřejnou zvyšuje obchodní riziko plnění veřejné zakázky.

37. Ze znění vypuštěného ustanovení obchodních podmínekvyplývá, že uchazeč musí do předmětu plnění veřejné zakázky zahrnout i činnosti, práce a dodávky, které nejsou v zadávací dokumentaci obsaženy, ale o kterých věděl nebo podle svých odborných znalostí a zkušeností vědět měl a mohl, že jsou k řádnému a kvalitnímu provedení díla podle smlouvy na předmět plnění díla a dané povahy třeba, a to s přihlédnutím ke standardní praxi při realizaci děl podobného charakteru. Takovéto ujednání je samo o sobě způsobilé zvýšit stupeň nejistoty uchazečů ohledně konkrétního obsahu předmětu plnění veřejné zakázky, a tím pádem i ohledně nedostatečného vymezení rozsahu práv a povinností vyplývajícího z budoucího závazku uchazeče.

38. Mimo uvedené Úřad dodává, že předmětná změna obchodních podmínek provedená zadavatelem na základě dodatečných informací k zadávacím podmínkám byla bezpochyby způsobilá rovněž zvýšit časovou náročnost přípravy nabídky. S ohledem na výše učiněné závěry týkající se obchodního rizika vypuštěné části smluvních podmínek, lze dále rovněž dovodit, že se provedená změna mohla odrazit i v samotné náročnosti zpracování nabídky, konkrétně pak např. v způsobu zpracování nabídkové ceny, jelikož nelze vyloučit, že uchazeč, který původně počítal s větším obchodním rizikem, by svou nabídku připravil a ocenil jinak po jeho odpadnutí na základě změny obchodních podmínek.

39. Pro úplnost pak Úřad dále konstatuje, že za správnost a úplnost zadávací dokumentace je vždy odpovědný výhradně zadavatel a tuto svou odpovědnost nemůže přenést na jiný subjekt, jakkoliv se tento subjekt podílí na přípravě či schvalování zadávací dokumentace, resp. zadávacích podmínek (jako je tomu v šetřeném případě, kdy zadavatel uvádí, že Úřad Regionální rady neměl k dokumentaci jako takové připomínek). Je to rovněž zadavatel, kdo jediný odpovídá za dodržení zákonného postupu v celém průběhu zadávacího řízení.

40. Úřad uzavírá, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo. S ohledem na výše uvedené Úřad nepovažuje za důvodnou ani zadavatelem namítanou skutečnost, že uchazeč ve své žádosti o dodatečné informace neargumentuje tím, že není schopen podat nabídku nebo že ji nepodá.

41. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel nedodržel postup stanovený § 40 odst. 3 zákona, když prostřednictvím dodatečných informací č. 1 k zadávacím podmínkám ze dne 7. 4. 2014 tyto upravil, a to tak, že z čl. 2. 7. přílohy č. 5 zadávací dokumentace – Smlouva o dílo vypustil větu – „…Předmětem díla jsou rovněž činnosti, práce a dodávky, které nejsou ve výchozích dokumentech obsaženy, ale o kterých zhotovitel věděl nebo podle svých odborných znalostí a zkušeností vědět měl a anebo mohl, že jsou k řádnému a kvalitnímu provedení díla dle této smlouvy a dané povahy třeba, a to i s přihlédnutím ke standartní praxi při realizaci děl podobného charakteru“, aniž by jakkoliv prodloužil lhůtu pro podání nabídek, která tak zůstala po provedení úpravy obchodních podmínek stejná. Tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit i výběr nejvhodnější nabídky, neboť jak dovodil Úřad výše, nelze vyloučit, že zadavatelem provedená změna zadávacích podmínek mohla jednak zvýšit časovou náročnost zpracování nabídky (viz bod 38 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a jednak ovlivnit i samotné rozhodování dalších uchazečů zda se zúčastní zadávacího řízení (viz bod 37 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nelze tedy vyloučit, že při dodržení postupu dle § 40 odst. 3 zákona (tj. při řádném prodloužení lhůty pro podání nabídek) mohl zadavatel obdržet nabídky i od jiných uchazečů, stejně jako nelze vyloučit, že v takovém případě mohl obdržet jiné (ve smyslu jinak naceněné) nabídky i od uchazečů, kteří se zadávacího řízení zúčastnili.

K uložení pokuty

42. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na plnění veřejné zakázky byla uzavřena a nápravy již nelze dosáhnout.

43. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

44. V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že nedodržel postup stanovený v § 40 odst. 3 zákona, když prostřednictvím dodatečných informací č. 1 k zadávacím podmínkám ze dne 7. 4. 2014 tyto upravil, a to tak, že z čl. 2. 7. přílohy č. 5 zadávací dokumentace – Smlouva o dílo vypustil větu – „…Předmětem díla jsou rovněž činnosti, práce a dodávky, které nejsou ve výchozích dokumentech obsaženy, ale o kterých zhotovitel věděl nebo podle svých odborných znalostí a zkušeností vědět měl a anebo mohl, že jsou k řádnému a kvalitnímu provedení díla dle této smlouvy a dané povahy třeba, a to i s přihlédnutím ke standartní praxi při realizaci děl podobného charakteru“ aniž by jakkoliv prodloužil lhůtu pro podání nabídek, která tak zůstala po provedení úpravy obchodních podmínek stejná, přičemž zadavatel uzavřel dne 12. 6. 2014 smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky, čímž naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Úřad v této souvislosti doplňuje, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo.

45. Podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době spáchání správního deliktu odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad dodává, že předmětné ustanovení bylo s účinností ode dne 6. 3. 2015 novelizováno, přičemž podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době zahájení správního řízení odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

46. Úřad v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době zahájení správního řízení), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožnoval oproti dosavadní právní úpravě zahájit správní řízení s delším odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona (ve znění účinném ke dni zahájení správního řízení). V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 28. 1. 2015 a správní řízení bylo zahájeno dne 26. 5. 2015. Ke spáchání správního deliktu pak došlo dne 12. 6. 2014, kdy zadavatel uzavřel smlouvu. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

47. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky nebo do 20 000 000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) tohoto zákona.

48. Vzhledem k tomu, že celková cena veřejné zakázky dle smlouvy o dílo je 10 036 164 Kč včetně DPH, činí horní hranice možné pokuty po zaokrouhlení částku 1 003 616,- Kč.

49. Podle § 121 odst. 2 věty první zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

50. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

51. Co se týče způsobu, resp. okolností, za kterých byl správní delikt spáchán, nelze vyloučit, že zadavatel tím, že při změně zadávacích podmínek provedených č. 1 k zadávacím podmínkám ze dne 7. 4. 2014 neprodloužil lhůtu pro podání nabídek vůbec, potenciálně omezil hospodářskou soutěž a konkurenční prostředí mezi dodavateli ucházející se o předmětnou zakázku, což jsou předpoklady, jejichž zajištěním zákon dosahuje svého hlavního účelu, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. V této souvislosti lze částečně zohlednit, že zadavatel byl primárně veden toliko snahou odstranit možné negativní dopady sporného ustanovení v domnění, že jde pouze o administrativní úpravu podmínky, kterou zadavatel původně nepovažoval za jakkoliv rozpornou. Dále lze rovněž jako polehčující okolnost zohlednit, že zadavatel provedl změnu zadávacích podmínek prostřednictvím dodatečných informací ze dne 7.4.2015, přičemž do konce lhůty pro podání nabídek zbývalo ještě 15 dnů, což v případě šetřené zakázky představovalo více než polovinu z původní lhůty pro podání nabídek.

52. Na druhé straně z hlediska následků nelze marginalizovat a nezohlednit skutečnost, že zadavatel zcela rezignoval na jakékoliv prodloužení lhůty. Za méně závažný následek do právem chráněného zájmu by v této situaci mohlo být považováno právě jednání zadavatele, kdy zadavatel změny zadávacích podmínek alespoň částečně zohlední v rámci prodloužení lhůty pro podání nabídek.

53. Při stanovení výše pokuty však Úřad shledal jako polehčující okolnost tu skutečnost, že hospodářská soutěž a konkurence mezi dodavateli byla postupem zadavatele toliko omezena (zadávací dokumentaci si vyžádalo dostatek potenciálních dodavatelů), nikoliv zcela vyloučena, což s sebou logicky nese i méně intenzivní zásah do základních zásad a řádného procesu zadávání veřejné zakázky. Úřad v této částí uzavírá, že v kontextu výše zmíněných okolnosti lze považovat správní delikt za méně závažný.

54. Při určení výše pokuty Úřad musel vzít v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v  minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z  rozpočtů pro rok 2014, 2015 uveřejněných na internetových stránkách zadavatele (http://rozpocet.mesto-kromeriz.cz/) vyplývá, že zadavatel hospodaří s finančními prostředky v řádu miliónů korun. Ukládanou výši pokuty v řádu tisíců korun tedy nelze shledat likvidační.

55. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má splnit zejména dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem. Po zvážení všech okolností případu Úřad dospěl k závěru, že výše uložené pokuty v šetřeném případě naplňuje dostatečně vzhledem k okolnostem případu obě funkce právní odpovědnosti.

56. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad uložil pokutu ve výši 40 000 Kč uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí, tedy na samotné spodní hranici maximální možné sazby.

57. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČ zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. 

Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

Místopředseda

Obdrží:

město Kroměříž, Velké náměstí 115/1, 767 01 Kroměříž

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy