číslo jednací: S0703/2013/VZ-27216/2015/512/MHr

• Instance: I.
• Věc: Výstavba komplexu technologického parku a podnikatelského inkubátoru v Židněvsi
• Účastníci:
  1. VYRTYCH – Technologický park a Inkubátor s. r. o.
  2. PragoSan, s. r. o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 7. 7. 2016
• Související rozhodnutí: S0703/2013/VZ-27216/2015/512/MHr; R315/2015/VZ-27420/2016/323/KKř

Č. j.: ÚOHS-S0703/2013/VZ-27216/2015/512/MHr

8. září 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 11. 11. 2013 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – VYRTYCH – Technologický park a Inkubátor s. r. o., IČO 27375561, se sídlem Březno – Židněves 116, 294 06 Březno,
• navrhovatel – PragoSan, s. r. o., IČO 28407598, se sídlem Bořivojova 29, 130 00 Praha 3 – Žižkov, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 7. 11. 2013 Mgr. Tomášem Chlebounem, advokátem, IČO 72015233, se sídlem Vinohradská 343/6, 120 00 Praha – Vinohrady,

ve věci nadlimitní veřejné zakázky „Výstavba komplexu technologického parku a podnikatelského inkubátoru v Židněvsi“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 3. 9. 2013 a uveřejněno dne 5. 9. 2013 pod ev. č. 355094 a následně opraveno dne 25. 9. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 6. 9. 2013 pod ev. č. 2013/S 173-298442 a následně opraveno dne 27. 9. 2013 pod ev. č. 2013/S 188-323426,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – VYRTYCH – Technologický park a Inkubátor s. r. o., IČO 27375561, se sídlem Březno – Židněves 116, 294 06 Březno – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Výstavba komplexu technologického parku a podnikatelského inkubátoru v Židněvsi“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 3. 9. 2013 a uveřejněno dne 5. 9. 2013 pod ev. č. 355094 a následně opraveno dne 25. 9. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 6. 9. 2013 pod ev. č. 2013/S 173-298442 a následně opraveno dne 27. 9. 2013 pod ev. č. 2013/S 188-323426, zásadu zákazu diskriminace uvedenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když v článku II. 1.5 uveřejněného oznámení o zakázce a v článku 6 zadávací dokumentace vymezil předmět veřejné zakázky natolik široce, že v rámci jedné veřejné zakázky požadoval vzájemně nesouvisející plnění (výstavbu dvou administrativních budov a dodávku nábytku včetně kancelářského vybavení), čímž omezil ty dodavatele, kteří by mohli podat nabídku na jednotlivé druhy plnění, nikoli však na všechny současně, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – VYRTYCH – Technologický park a Inkubátor s. r. o., IČO 27375561, se sídlem Březno – Židněves 116, 294 06 Březno – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Výstavba komplexu technologického parku a podnikatelského inkubátoru v Židněvsi“ zadávanou formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 3. 9. 2013 a uveřejněno dne 5. 9. 2013 pod ev. č. 355094 a následně opraveno dne 25. 9. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 6. 9. 2013 pod ev. č. 2013/S 173-298442 a následně opraveno dne 27. 9. 2013 pod ev. č. 2013/S 188-323426.

III.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – VYRTYCH – Technologický park a Inkubátor s. r. o., IČO 27375561, se sídlem Březno – Židněves 116, 294 06 Březno – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení

1. Zadavatel – VYRTYCH – Technologický park a Inkubátor s. r. o., IČO 27375561, se sídlem Březno – Židněves 116, 294 06 Březno (dále jen „zadavatel“ nebo také „VYRTYCH – Technologický park a Inkubátor s. r. o.“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zadávací řízení nadlimitní veřejné zakázky „Výstavba komplexu technologického parku a podnikatelského inkubátoru v Židněvsi“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 3. 9. 2013 a uveřejněno dne 5. 9. 2013 pod ev. č. 355094 a následně opraveno dne 25. 9. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 6. 9. 2013 pod ev. č. 2013/S 173-298442 a následně opraveno dne 27. 9. 2013 pod ev. č. 2013/S 188-323426 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Zadavatel se v souladu s ustanovením § 151 zákona nechal v zadávacím řízení zastoupit společností GORDION, s. r. o., IČO 26147921, se sídlem Kolmá 6/682, 190 00 Praha 9 – Vysočany na základě mandátní smlouvy ze dne 9. 5. 2013.

3. Předmětem plnění je podle čl. 6 zadávací dokumentace „vybudování nových moderních prostor Podnikatelského inkubátoru a Technologického parku, které budou sloužit klientům parku, a to převážně začínajícím podnikatelům a mladým inovačním firmám, ale také firmám s výrazným inovačním potenciálem. Bude se jednat hlavně o kanceláře a také o prostory vhodné pro umístění vlastních lehkých vývojových technologií klientů (např. laboratoře). Součástí předmětu plnění je dodávka souboru laboratorních a zkušebních zařízení.“

4. Zadavatel stanovil v čl. 5 zadávací dokumentace předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na 650 000 000,- Kč bez DPH. Základním hodnotícím kritériem je podle čl. 12 zadávací dokumentace nejnižší nabídková cena.

5. Jak vyplývá z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 29. 10. 2013, obdržel zadavatel ve stanovené lhůtě (do 10. hod. dne 29. 10. 2013) pro podání nabídek celkem 4 nabídky.

6. Námitky navrhovatele – PragoSan, s. r. o., IČO 28407598, se sídlem Bořivojova 29, 130 00 Praha 3 – Žižkov, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 7. 11. 2013 Mgr. Tomášem Chlebounem, advokátem, IČO 72015233, se sídlem Vinohradská 343/6, 120 00 Praha – Vinohrady – ze dne 29. 10. 2013 směřované proti zadávacím podmínkám předmětné veřejné zakázky byly zadavateli doručeny dne 30. 10. 2013. Zadavatel podaným námitkám navrhovatele rozhodnutím ze dne 31. 10. 2013 nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách obdržel navrhovatel dne 4. 11. 2013.

7. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele za učiněné v souladu se zákonem, podal přípisem dne 11. 11. 2013 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             Obsah návrhu

8. Navrhovatel ve svém návrhu ze dne 11. 11. 2013 namítá postup zadavatele, který v rozporu s ustanovením § 9 zákona spojil do jedné veřejné zakázky více veřejných zakázek, a to jak veřejnou zakázku na dodávky, tak i veřejnou zakázku na stavební práce, čímž mohlo dojít ke snížení okruhu zájemců usilujících pouze o jednu veřejnou zakázku, a tedy k porušení zásady transparentnosti, zákazu diskriminace a rovného zacházení (§ 6 odst. 1 zákona).

9. Navrhovatel dále rozvádí, že „v případě vymezeném zadávacími podmínkami totiž zadavatel spojil do jednoho projektu výstavbu budov spadajících pod veřejnou zakázku na stavební práce s dodávkou nábytku a vybavením kanceláří, technického vybavení a zkušebních technologií spadající pod veřejnou zakázku na dodávky“.

10. Rozpor s ustanovením § 9 odst. 2 zákona odůvodňuje navrhovatel tím, že „v tomto případě minimálně stoly, skříně, psací stoly, knihovny, laboratorní, optické ani jiné přístroje netvoří komponent trvale integrovaný do staveb, které jsou předmětem zakázky (netvoří funkční celek), a k narušení funkčnosti uvedených staveb by vyjmutím těchto věcí ze staveb nedošlo.“

11. Navrhovatel navíc dodává, že i sám zadavatel v zadávacích podmínkách (v návrhu smlouvy) od sebe odděluje cenu za dodávku stavby od ceny za dodávku technologií.

12. K argumentům uvedeným v rozhodnutí zadavatele ze dne 31. 10. 2013 o námitkách navrhovatele navrhovatel uvádí, že v posuzovaném případě došlo ke spojení zakázky na dodávky se zakázkou na stavební práce i přesto, že poskytnutí dodávek podle zadávací dokumentace netvoří „komponent trvale integrovaný do staveb, které jsou předmětem zakázky, a k narušení funkčnosti uvedených staveb by vyjmutím těchto věcí ze staveb nedošlo.“ K tvrzení zadavatele, že vymezení předmětu veřejné zakázky odpovídá schválenému projektu operačního programu „Podnikání a inovace“, program „Prosperita“, navrhovatel dodává, že je „pro posuzovaný případ irelevantní, neboť schválený projekt nepodléhá režimu zákona o veřejných zakázkách.“ Obdobně se nelze odvolávat na potřebnou koordinaci různých dodavatelů v rámci jednoho projektu a na povinnost dodavatele podat nabídku ve sdružení dodavatelů nebo s využitím subdodavatelů, neboť se jedná o právo, do kterého nemůže být uchazeč zadávacími podmínkami nucen.

13. Závěrem navrhovatel uvádí, že na základě výše uvedeného nemůže podat nabídku v zadávacím řízení splňující zadávací podmínky, a proto požaduje zrušení předmětného zadávacího řízení.

Vyjádření zadavatele k návrhu

14. Zadavatel ve svém vyjádření, které bylo Úřadu doručeno dne 20. 11. 2013, předně uvádí, že nadále trvá na svém rozhodnutí ze dne 31. 10. 2013 a odkazuje na argumentaci v něm uvedenou, neboť navrhovatel v podaném návrhu neuvádí žádné nové skutečnosti.

15. Zadavatel nadále zastává názor, že způsob vymezení předmětu veřejné zakázky je v souladu se zákonem a požadovanými zásadami, a k navrhovatelem tvrzenému „spojování“ více zakázek do jedné dodává, že k němu nedošlo.

16. Podle názoru zadavatele se „jedná o ucelený funkční celek, kdy není možné rozdělit a poptávat zvlášť dodávky a zvlášť stavební práce. Předmětná veřejná zakázka je složena z dodávky stavby vč. jejich nedílných součástí, tj. dodávek, tento komplex tvoří jeden nedílný celek. Je pravdou, že mohlo být z celkového plnění vyčleněno plnění dodávek, které nejsou přímo zakomponovány do předmětu plnění, bez dodávky nábytku, vybavení kanceláří, technického vybavení a zkušebních technologií je celý projekt nerealizovatelný a zcela by postrádal předpokládaný efekt.“

17. Zadavatel dále dodává, že předmětnou zakázku zadává v otevřeném řízení podle zákona a dle podmínek kladených na využívání prostředků ze strukturálních fondů EU, tj. dle schváleného projektu operačního programu „Podnikání a inovace“, program „Prosperita“. Proto je předmět plnění vymezen tak, že bude poskytován vybraným uchazečem „na klíč“, čímž však nemůže, dle názoru zadavatele, dojít k omezení hospodářské soutěže nebo k diskriminaci, neboť mají všichni dodavatelé totožné podmínky. Zákon totiž umožňuje podat nabídku samostatně, ve sdružení dodavatelů dle § 51 odst. 5 a 6 zákona, anebo s využitím subdodavatelů dle § 51 odst. 4 zákona. Vymezením předmětu veřejné zakázky jako dodávky celku „na klíč“ nebude zadavatel „nucen koordinovat různé dodavatele v rámci jednoho projektu, což skýtá značné problémy a může to v konečném efektu vést k ohrožení poskytnuté dotace.“

18. Důvodem pro zadání veřejné zakázky podle zákona je skutečnost, že dle Rozhodnutí o poskytnutí dotace na projekt „Výstavba komplexu technologického parku a podnikatelského inkubátoru v Židněvsi“ je příjemci (zadavateli) dotace poskytnuta dotace ve výši 60 % uznatelných nákladů.

19. Závěrem zadavatel navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil, příp. návrh zamítnul.

III.           Průběh správního řízení v prvním stupni

20. Úřad obdržel uvedený návrh dne 11. 11. 2013 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu dne 12. 11. 2013.

21. Účastníky řízení podle § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

22. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S703/2013/VZ- -22419/2013/512/MHr ze dne 18. 11. 2013. K zajištění účelu správního řízení vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S703/2013/VZ-23004/512/MHr ze dne 27. 11. 2013, v němž určil účastníkům řízení lhůtu, v níž byli oprávněni navrhovat důkazy, nebo činit jiné návrhy. Současně tímto usnesením Úřad určil lhůtu zadavateli k předložení „přílohy č. 1 – projektová dokumentace; přílohy č. 2 – výkaz výměr; přílohy č. 3 – technická specifikace-technologie a přílohy č. 4 – harmonogram stavebních prací“ návrhu smlouvy, které nebyly součástí obdržené dokumentace o veřejné zakázce, a lhůtu navrhovateli k určení konkrétních částí (položek výkazu výměr) předmětu veřejné zakázky, které lze považovat za samostatnou veřejnou zakázku na dodávky.

23. Úřad obdržel dne 29. 11. 2013 podání zadavatele, jehož přílohou byly dokumenty požadované usnesením ze dne 27. 11. 2013, a dne 3. 12. 2013 podání navrhovatele, ve kterém navrhovatel konkretizoval části předmětu veřejné zakázky, které považuje za samostatnou zakázku na dodávky. Dle názoru navrhovatele lze za samostatnou veřejnou zakázku na dodávky považovat „kompletní technologickou část předmětu zakázky (vymezena Technickou specifikací) a dodávku nábytku a vnitřního vybavení obsaženou ve výkazu výměr ke stavebním pracím pod položkami List 01 01 Pol, Díl 791 Interiér, řádek 5069-5172 výkazu výměr, List 01 09 Pol, Díl 1 Mobiliář, řádek 8-95 výkazu výměr a List 08 09 Pol, Díl 93 Dokončovací práce inženýrských staveb, řádek 30-46 výkazu výměr“.

24. Dne 6. 12. 2013 Úřad obdržel dopis zadavatele, ve kterém zadavatel znovu zdůrazňuje svůj názor, že postupoval v rámci předmětné veřejné zakázky v souladu se zákonem a odkazuje na svá dřívější vyjádření.

25. Úřad obdržel dne 12. 12. 2013 přípis zadavatele, jehož součástí je protokol o posouzení kvalifikace z téhož dne.

26. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S703/2013/VZ-25086/2013/512/MHr ze dne 2. 1. 2014 určil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

27. Dále byl Úřadu doručen dne 9. 1. 2014 přípis zadavatele, který obsahoval tři protokoly datované ke dni 8. 1. 2014 – protokol o dokončení posouzení kvalifikace, protokol o posouzení nabídek a protokol o hodnocení nabídek.

28. Dne 23. 1. 2014 bylo Úřadu doručeno podání zadavatele, jehož součástí je informace o výběru nejvhodnější nabídky.

29. Dne 30. 1. 2014 doručil zadavatel Úřadu své vyjádření ze dne 27. 1. 2014, v němž odkazuje na svá předchozí vyjádření a dodává, že postupoval v souladu se zákonem.

30. Navrhovatel se ve stanovené lhůtě a ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 31. 1. 2014 a řízení o rozkladu proti němu

31. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S703-2013/VZ-2291/2014/512/MHr ze dne 31. 1. 2014 (dále jen „napadené rozhodnutí“) rozhodl ve výroku I., že zadavatel nedodržel při zadávání předmětné zakázky zásadu zákazu diskriminace, když v čl. II.1.5 uveřejněného oznámení o zakázce a v článku 6 zadávací dokumentace vymezil předmět veřejné zakázky natolik široce, že v rámci jedné veřejné zakázky požadoval vzájemně nesouvisející plnění, a to výstavbu dvou administrativních budov a dodávku nábytku včetně sanitární techniky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Výstavba komplexu technologického parku a podnikatelského inkubátoru v Židněvsi“.

32. Dne 7. 2. 2014 doručil zadavatel Úřadu podání z téhož dne, ve kterém informoval Úřad o provedených úkonech v zadávacím řízení.

33. Proti výše uvedenému rozhodnutí Úřadu podal zadavatel rozklad ze dne 17. 2. 2014, který byl Úřadu doručen dne 18. 2. 2014.

34. S podáním rozkladu seznámil Úřad navrhovatele usnesením č. j. ÚOHS-S703/2013-VZ- -3822/2014/512/MHr ze dne 20. 2. 2014, kterým mu současně stanovil lhůtu k podání vyjádření k tomuto rozkladu.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 12. 5. 2014

35. Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R52/2014/VZ- -9684/2014/310/RBu ze dne 12. 5. 2014, které nabylo právní moci dne 13. 5. 2014 (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu“), zrušil podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 správního řádu, prvostupňové rozhodnutí č. j. ÚOHS-S703-2013/VZ- -2291/2014/512/MHr ze dne 31. 1. 2014 a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

36. V odůvodnění svého rozhodnutí předseda Úřadu mj. uvedl následující.

37. „V šetřeném případě bylo vyslovení závěru napadeného rozhodnutí, že se zadavatel dopustil porušení zákona, stěžejní nade vší pochybnost zjistit přesné vymezení předmětu veřejné zakázky, tedy zda předmět veřejné zakázky není natolik odlišný, že jej měl zadavatel poptávat jako samostatné plnění. Posouzení a hodnocení této otázky tak Úřad logicky musel provádět na základě relevantních listinných důkazů, zejména pak na základě posouzení vymezení předmětu veřejné zakázky v zadávací dokumentaci, resp. na základě posouzení výkazu výměr.

38. V odstavci 23 napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že dne 29. 11. 2013 obdržel podání zadavatele, jehož přílohou byly dokumenty požadované usnesením ze dne 27. 11. 2013. Jednalo se o přílohu č. 1 – projektová dokumentace, přílohu č. 2 – výkaz výměr, přílohu č. 3 – technická specifikace-technologie a přílohu č. 4 harmonogram stavebních prací. Zadavatel předložil požadované dokumenty, a to přílohy č. 1 a č. 2 v elektronické podobě na digitálním nosiči CD, přílohu č. 3 v tištěné podobě a přílohu č. 4 nepředložil z důvodu její dosavadní neexistence. Úřad digitální nosič CD obsahující přílohu č. 1 a 2 do správního spisu nezařadil.“

39. Dále také předseda Úřadu konstatoval, že „ve správním spise není obsažena žádná listina ani dokument v elektronické podobě s názvem příloha č. 2 návrhu smlouvy, na základě které by bylo možné přezkoumat správnost tvrzení a závěr Úřadu…“ a že „ve správním spise nejsou obsaženy žádné listiny ani dokumenty v elektronické podobě, resp. nabídky hodnocených uchazečů, na základě kterých by Úřad dospěl ke zjištěním uvedeným v odst. 62 napadeného rozhodnutí.“

40. Závěrem svého rozhodnutí předseda Úřadu dodává, že „vzhledem k uvedenému nelze přezkoumat, zda Úřad ve smyslu ustanovení § 3 správního řádu zjistil stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Nelze tedy najisto postavit, zda skutky kladené k tíži zadavatele se skutečně staly, neboť pro takový závěr chybí opora ve správním spise… Vzhledem k tomu, že jsem zjistil nezákonnost napadeného rozhodnutí, nezabýval jsem se námitkami zadavatele uvedenými v rozkladu.“

41. „Úřad se v napadeném rozhodnutí nezabýval aplikací tohoto ustanovení zákona (§ 9 odst. 2 zákona), přičemž z tvrzení zadavatele vyplývá, že všechna požadovaná plnění považuje za tolik provázaná, že je třeba se v rámci odůvodnění přezkoumatelným způsobem zabývat tím, zda je možné toto ustanovení v daném případě aplikovat či nikoli.“

Pokračování správního řízení

42. Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, doplnil správní spis o dokumenty a listiny požadované v rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 12. 5. 2014 a přípisem č. j. ÚOHS-S703/2013/VZ-11027/2014/512/MHr ze dne 23. 5. 2014 účastníky vyrozuměl o pokračování řízení. Současně jim týmž usnesením určil lhůty, ve kterých se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí a vyjádřit v řízení své stanovisko.

43. Úřad obdržel dne 29. 5. 2014 vyjádření zadavatele, ve kterém zadavatel sděluje, že trvá na svých předchozích podáních a nadále se domnívá, že realizoval předmětné zadávací řízení v souladu se zákonem, a nemá „již žádných návrhů či návrhů na doplnění dokazování, neboť veškeré skutečnosti rozhodné pro posouzení byly již Vaším úřadem zjištěny.“

44. Usnesením č. j. ÚOHS-S703/2013/VZ18177/2014/512/MHr ze dne 29. 8. 2014 určil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

45. Navrhovatel a ani zadavatel se ve stanovené lhůtě ani později nevyjádřili.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 19. 9. 2014 a řízení o rozkladu proti němu

46. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S703-2013/VZ-19880/2014/512/MHr ze dne 19. 9. 2014 rozhodl ve výroku, že se návrh navrhovatele ze dne 11. 11. 2013 podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. a zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona.

47. Proti výše uvedenému rozhodnutí Úřadu podal navrhovatel rozklad ze dne 8. 10. 2014, který byl Úřadu doručen tentýž den.

48. S podáním rozkladu seznámil Úřad zadavatele usnesením č. j. ÚOHS-S703/2013/VZ- -21778/2014/512/MHr ze dne 14. 10. 2014, kterým mu současně stanovil lhůtu k podání vyjádření k tomuto rozkladu.

49. V návaznosti na usnesením stanovenou lhůtu bylo dne 20. 10. 2014 Úřadu doručeno vyjádření zadavatele ze dne 16. 10. 2014, ve kterém zadavatel k rozkladu navrhovatele sděluje, že jej považuje za nedůvodný a „toliko účelový opravný prostředek“, který si klade za cíl „znemožnit“ výstavbu komplexu. Účelovost spatřuje zadavatel i v tvrzení („vypíchnutí“) navrhovatele, že jednotlivá movitá věc (stojící věšák) má být posuzována jako argument pro celkové posouzení oprávněnosti sloučení předmětných zakázek. S ohledem na uvedené zadavatelem žádá, aby rozkladu nebylo vyhověno.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 7. 7. 2015

50. Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R357/2014/VZ- -16744/2015/323/RBu ze dne 7. 7. 2015, které nabylo právní moci dne 13. 7. 2015, zrušil podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 správního řádu, prvostupňové rozhodnutí č. j. ÚOHS-S703-2013/VZ-19880/2014/512/MHr ze dne 19. 9. 2014 a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

51. V odůvodnění svého rozhodnutí předseda Úřadu mj. uvedl následující.

52. „V posuzovaném případě je zcela evidentní, že se předmět veřejné zakázky skládal z více druhů plnění a zároveň na první pohled samostatných plnění, jak také vyplývá z textu článku II. 1.5) oznámení o zakázce a článku 4 „Klasifikace předmětu veřejné zakázky“ zadávací dokumentace, resp. článku II. 1.6) oznámení o zakázce. Podle CPV kódů se jedná o stavební práce, výstavbu administrativních budov, práce pro kompletní nebo částečnou výstavbu inženýrské stavitelství, stoly skříně, psací stoly a knihovny a laboratorní, optické a přesné přístroje a zařízení (mimo skel).“

53. Poté předseda Úřadu konstatuje v bodu 46. a následujícím odůvodnění svého rozhodnutí, že »[o]hledně položky na listu 01 09 Pol, Díl 1 Mobiliář, řádku 62 a s názvem „věšák na kabáty volně stojící“ uvádím následující. Již podle znění názvu této položky je evidentní, že věšák lze fakticky oddělit od samotné stavby a zároveň s ní není žádným způsobem přímo a trvale spojen. Rovněž nelze žádným způsobem výkladu dovodit, že by volně stojící věšák jakkoli (zejména technologicky) ovlivnil proces zhotovení stavby. Je sice pravdou, že volně stojící věšák je určen k využívání či používání mj. i uvnitř stavby, avšak již nelze dovodit, že by byl určen k provedení stavby, resp. předmětu veřejné zakázky na stavební práce.

54. Jak vyplývá z výše uvedeného, v souvislosti s otázkou vymezení předmětu veřejné zakázky ve smyslu § 9 odst. 2 zákona, Úřad nesprávně posoudil jednotlivé položky výkazu výměr, když je zjevné, že minimálně některé z položek výkazu výměr nelze podřadit pod výjimku dle § 9 odst. 2 zákona (blíže viz níže). Konstatuji, že Úřad nesprávně posoudil zjištěný, relevantní skutkový stav, čímž došlo k tomu, že ve výroku I. napadeného rozhodnutí nesprávně aplikoval právní normy na daný případ.«

55. Ve vztahu k chybějícímu posouzení předmětu veřejné zakázky s ohledem na § 6 zákona předseda dodává, že »Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí neuvádí skutečnosti, na základě kterých dospěl k závěru, že vymezením předmětu této konkrétní veřejné zakázky zadavatel nikterak neomezil hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku, ačkoli v bodu 59., resp. 60. odůvodnění napadeného rozhodnutí považuje za stěžejní právě otázku, zda zadavatel nevymezil předmět veřejné zakázky příliš široce, v důsledku čehož by se o veřejnou zakázku mohli ucházet jen někteří dodavatelé. Konstatování Úřadu v bodu 80. odůvodnění napadeného rozhodnutí, že „… neboť aplikací zákonné výjimky nelze dosáhnout toho, že by došlo ke snížení počtu potenciálních zájemců předmětnou zakázku“ je k zodpovězení výše uvedené stěžejní otázky naprosto nedostatečné a nezákonné.«

56. „Konstatuji tedy, že v napadeném rozhodnutí absentuje odůvodnění výroku napadeného rozhodnutí, resp. důvody a úvahy, kterými se správní orgán řídil při výkladu dotčených ustanovení a hodnocení zjištěných skutečností (ve vztahu k jednotlivým položkám výkazu výměr), a proto je nepřezkoumatelné ve smyslu § 68 odst. 3 správního řádu a výše uvedené judikatury Nejvyššího správního soudu“.

Pokračování správního řízení

57. Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, odeslal účastníkům řízení oznámení o pokračování správního řízení č. j. ÚOHS-S703/2013/VZ-19182/2015/512/MHr ze dne 23. 7. 2015. Současně jim usnesením č. j. ÚOHS-S703/2013/VZ-19190/2015/512/MHr ze dne 23. 7. 2015 určil lhůtu, ve které mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

58. Úřad obdržel dne 3. 8. 2015 vyjádření zadavatele, ve kterém zadavatel uvádí, že v celém rozsahu setrvává na svých předchozích podáních a že nemá „nových procesních návrhů či návrhů na doplnění dokazování, neboť veškeré skutečnosti rozhodné pro posouzení věci byly již Vaším úřadem zjištěny“.

59. Usnesením č. j. ÚOHS-S703/2013/VZ-21314/2015/512/MHr ze dne 4. 8. 2015 určil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

60. Navrhovatel a ani zadavatel se ve stanovené lhůtě ani později nevyjádřili.

IV.          Závěry Úřadu

61. Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona, zda návrh směřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona, a po zhodnocení všech podkladů, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Výstavba komplexu technologického parku a podnikatelského inkubátoru v Židněvsi“ zásadu zákazu diskriminace uvedenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, když v článku II. 1.5 uveřejněného oznámení o zakázce a v článku 6 zadávací dokumentace vymezil předmět veřejné zakázky natolik široce, že v rámci jedné veřejné zakázky požadoval vzájemně nesouvisející plnění (výstavbu dvou administrativních budov a dodávku nábytku včetně sanitární techniky), čímž omezil ty dodavatele, kteří by mohli podat nabídku na jednotlivé druhy plnění, nikoli však na všechny současně, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K určení kategorie zadavatele

Relevantní ustanovení zákona

62. Veřejným zadavatelem je podle ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona jiná právnická osoba, pokud

a)         byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

b)         je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

63. Dotovaným zadavatelem je podle ustanovení § 2 odst. 3 zákona právnická nebo fyzická osoba, která zadává veřejnou zakázku hrazenou z více než 50 % z peněžních prostředků z veřejných zdrojů nebo pokud peněžní prostředky poskytnuté na veřejnou zakázku z těchto zdrojů přesahují 200 000 000 Kč; peněžní prostředky jsou poskytovány z veřejných zdrojů i v případě, pokud jsou poskytovány prostřednictvím jiné osoby.

64. Podle ustanovení § 2 odst. 5 zákona postupuje dotovaný zadavatel při zadávání veřejné zakázky podle ustanovení tohoto zákona platných pro veřejného zadavatele; tím není dotčeno ustanovení odstavce 7. Dotovaný zadavatel nepostupuje podle ustanovení tohoto zákona v případě zadávání veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

65. Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky se podle ustanovení § 13 odst. 1 zákona pro účely tohoto zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.

66. Podle ustanovení § 13 odst. 2 zákona stanoví zadavatel předpokládanou hodnotu v souladu s pravidly stanovenými v tomto zákoně a na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění; nemá-li zadavatel k dispozici takové údaje, stanoví předpokládanou hodnotu na základě údajů a informací získaných průzkumem trhu s požadovaným plněním, popřípadě na základě údajů a informací získaných jiným vhodným způsobem. Pro stanovení výše předpokládané hodnoty je rozhodný den odeslání oznámení či výzvy o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění.

67. Pro řádné prošetření případu považuje Úřad za rozhodné nejprve určení konkrétní kategorie zadavatele veřejné zakázky, jenž naplňuje předepsané zákonné znaky a která na šetřený případ dopadá, proto uvádí následující skutečnosti.

68. Ze schváleného dokumentu „Rozhodnutí o poskytnutí dotace“ ze dne 25. 9. 2012, resp. z dodatků č. 1 a 2 k rozhodnutí a podmínkám, vyplývá následující.

Tabulka č. 1 – Finanční rámec maximální možné dotace

Druh dotace/zdroje spolufinancování	Kč	Podíl na celkových způsobilých výdajích
ze strukturálních fondů	300 000 000	tj. 100%
ze státního rozpočtu	0	tj. 0%
Celkem	300 000 000	tj. 100%

Zdroj: Dokument „Dodatek č. 2 k rozhodnutí a podmínkám“

69. V případě, že peněžní prostředky poskytnuté na veřejnou zakázku z veřejných zdrojů přesahují 200 000 000 Kč, je fyzická či právnická osoba automaticky považována (ve smyslu ustanovení § 2 odst. 3 zákona) za dotovaného zadavatele. Úřad v takovém případě nezkoumá, zda je zadávaná veřejná zakázka hrazena z více než 50 % z peněžních prostředků z veřejných zdrojů, neboť postačuje, že prostředky poskytnuté na veřejnou zakázku z veřejných zdrojů přesahují částku 200 000 000 Kč (bez DPH).

70. Na základě uvedeného Úřad konstatuje, že má za prokázané, že schválená výše dotace (300 000 000 Kč) překračuje zákonodárcem stanovenou hodnotu peněžních prostředků poskyt­nutých z veřejných zdrojů (200 000 000 Kč), neboť částka poskytnuté dotace bez DPH představuje nejméně hodnotu 247 933 884,30 Kč, což znamená, že Úřad pohlíží na subjekt VYRTYCH – Technologický park a Inkubátor s. r. o. jako na dotovaného zadavatele, neboť tím byla splněna podmínka překročení hranice 200 000 000 Kč poskytnutých peněžních pro­středků z veřejných zdrojů. S ohledem na ustanovení § 2 odst. 5 zákona platí, že dotovaný zadavatel postupuje při zadávání veřejné zakázky podle ustanovení tohoto zákona platných pro veřejného zadavatele.

71. Pro úplnost Úřad dodává, že v šetřeném případě lze důvodně přepokládat, že bude splněna i podmínka uhrazení veřejné zakázky z více než 50 % peněžními prostředky poskytnutými z veřejných zdrojů, neboť z dokumentu „Rozhodnutí o poskytnutí dotace č. j. 38-12/5.1PP03-070/12/61200“ ze dne 25. 9. 2012 vyplývá, že zadavateli byla poskytnuta výše uvedená dotace a to ve výši „maximálně 60,00 % způsobilých výdajů projektu.“

Relevantní ustanovení zákona

72. Podle ustanovení § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

73. Podle ustanovení § 9 odst. 2 zákona je veřejnou zakázkou na stavební práce též veřejná zakázka, jejímž předmětem je vedle plnění podle odstavce 1 rovněž poskytnutí dodávek či služeb nezbytných k provedení předmětu veřejné zakázky dodavatelem.

74. Zadavatel nesmí podle ustanovení § 13 odst. 3 zákona rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v tomto zákoně.

75. Podle ustanovení § 98 odst. 1 zákona může zadavatel rozdělit veřejnou zakázku na části, připouští-li to povaha předmětu veřejné zakázky.

76. Podle ustanovení § 98 odst. 2 zákona v případě rozdělení veřejné zakázky na části uvede zadavatel tuto skutečnost v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení a vymezí předmět jednotlivých částí veřejné zakázky a další požadavky související s rozdělením veřejné zakázky na části.

77. Pokud zadavatel rozdělil veřejnou zakázku na části, uvede podle § 98 odst. 3 zákona v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zda je dodavatel oprávněn podat nabídku na všechny či některé části veřejné zakázky nebo jen na jednu část veřejné zakázky.

K vymezení předmětu veřejné zakázky obecně

78. K otázce vymezení předmětu veřejné zakázky Úřad nejprve uvádí, že, byť je to výlučně zadavatel, který vymezuje předmět plnění veřejné zakázky (tedy charakter toho, co v rámci zadávacího řízení vlastně poptává), neboť pouze on sám zná nejlépe své vlastní potřeby, jež by měl co nejpřesněji a věcně definovat, nemůže k tomuto úkonu přistupovat zcela libovolně. I zde je totiž vázán zásadami uvedenými v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, zejména zásadou zákazu diskriminace.

79. Ve věci dodržování zásady zákazu diskriminace je důležité zohlednit rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008 (veškeré citované rozsudky Nejvyššího správního soudu a Krajského soudu v Brně jseou dostupné online na www.nssoud.cz), ze kterého vyplývá, že smysl ustanovení § 6 zákona (§ 6 odst. 1 zákona dle znění rozhodného pro posouzení Úřadem) v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Dále Nejvyšší správní soud zdůraznil, že smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 zákona (§ 6 odst. 1 zákona dle znění rozhodného pro posouzení Úřadem) k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné (přímé), tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté (nepřímé), pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).

80. Dále je v otázce dodržování zásady zákazu diskriminace důležité zohlednit názor Krajského soudu v Brně vyjádřený v rozsudku č. j. 62 Af 7/2010 ze dne 2. 3. 2010 (dostupný online v přehledu soudního přezkumu rozhodovací praxe Úřadu ve věci veřejných zakázek na webu www.uohs.cz), ve kterém se uvádí, že pokud by zadavatel předmět veřejné zakázky vymezil příliš široce a v důsledku toho by se o veřejnou zakázku mohli ucházet jen někteří dodavatelé, mohl by zadavatel porušit jednu ze základních zásad zadávacího řízení zakotvenou v ustanovení § 6 zákona (§ 6 odst. 1 zákona dle znění rozhodného pro posouzení Úřadem), tj. zmíněnou zásadu zákazu diskriminace. Důležitá je podle Krajského soudu v Brně tedy skutečnost, že v důsledku široce vymezeného předmětu veřejné zakázky mohlo nabídku podat méně dodavatelů, než kdyby byla jednotlivá plnění poptávána samostatně (např. rozdělením veřejné zakázky na části), což může způsobit porušení zásady zákazu diskriminace.

81. Při posuzování toho, zda vymezením předmětu veřejné zakázky nedošlo k porušení zásady zákazu diskriminace, je tedy třeba na prvním místě určit, zda předmět veřejné zakázky není natolik odlišný, že jej měl zadavatel poptávat jako samostatné plnění (tedy, jinými slovy řečeno, že měl zadat více veřejných zakázek).

82. Pro určení toho, co je v konkrétním případě jedinou veřejnou zakázkou, je zapotřebí vycházet z obecného pravidla, racionálně a logicky zdůvodnitelného, podle něhož jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou. V této souvislosti lze využít i závěr Nejvyššího správního soudu uvedený v rozsudku č. j. 2 Afs 198/2006 ze dne 27. 6. 2007, ve kterém je uvedeno, že se má jednat o „… plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických.“

83. Jak však dále judikoval Krajský soud v Brně v citovaném rozsudku ze dne 2. 3. 2010, zadavatel se může dopustit porušení zásady zákazu diskriminace v jeho skryté (nepřímé) podobě i v situaci, kdy sice všechna předmětná plnění mohl poptávat v rámci jedné veřejné zakázky (jednalo-li se tedy o plnění svým charakterem totožná či obdobná), ale nevyužil přitom možnosti odstranit či zmírnit případné omezení konkurenčního prostředí tím, že veřejnou zakázku rozdělí na části podle § 98 zákona, pokud to její povaha připouštěla (a zároveň rozdělení nebrání ustanovení § 13 odst. 3 zákona). Nejde tu přitom o to, že by byl zadavatel nucen činit něco (rozdělit veřejnou zakázku na části), co mu zákon neukládá, ale o to, že zadavatel musí využít všechny možnosti, které mu zákon (byť jako možnost, nikoli povinnost) dává, k tomu, aby se v zadávacím řízení diskriminace (resp. omezování konkurenčního prostředí) nedopouštěl.

84. Na druhém místě je pak tedy třeba při posuzování toho, zda vymezením předmětu veřejné zakázky nedošlo k porušení zásady zákazu diskriminace, určit, zda zadavatel neměl povinnost rozdělit veřejnou zakázku na části. K podmínkám, za kterých je zadavatel povinen veřejnou zakázku na části rozdělit, Krajský soud v Brně uvedl následující. „K tomu, aby bylo možno dospět k závěru, zda zadavatel byl povinen v daném případě veřejnou zakázku rozdělit či nikoliv, je tedy třeba posoudit, zda povaha předmětu veřejné zakázky rozdělení připouštěla. Rozdělení veřejné zakázky na části přichází v úvahu obecně tehdy, pokud plnění v rámci jednotlivých částí budou plněními svým charakterem odlišnými. Naopak rozdělení veřejné zakázky na části vhodné nebude zejména tehdy, pokud bude předmět zakázky tvořen plněními navzájem se neodlišujícími nebo plněními, která na sebe úzce navazují. K rozdělení veřejné zakázky na části lze přistoupit zásadně tehdy, pokud je důvod předpokládat, že za plnění po částech bude zadavatel platit v součtu nižší cenu. Tak tomu zpravidla může být právě v situaci, kdy rozdělení veřejné zakázky na části může přinést více nabídek a tedy i větší soutěž konkurujících si dodavatelů a z toho vyplývající nižší nabídkovou cenu.“

85. Úřad také považuje za podstatnou i úvahu, k níž dospěl Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, které se týkalo skryté (nepřímé) diskriminace. Nejvyšší správní soud zde uvedl, že již samotná podstata tohoto institutu vylučuje jakoukoli jeho mechanickou aplikaci a že není dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi vyžadované předpoklady měly na všechny potenciální uchazeče stejné dopady. Jako určitý korektiv mechanické aplikace tohoto institutu pak funguje „zjevná nepřiměřenost“.

86. Úřad zastává názor, že pokud je institut skryté (nepřímé) diskriminace aplikovatelný na všechny postupy zadavatelů, je stejně tak obecně aplikovatelný závěr o nemožnosti jeho mechanické aplikace.

87. Vždy je tak nezbytné při zkoumání toho, zda zadavatel neporušil zásadu zákazu diskriminace tím, jakým způsobem vymezil předmět veřejné zakázky, vzít v úvahu všechny okolnosti daného individuálního případu. Je přitom třeba, v souladu se závěry Nejvyššího správního soudu, dát zadavateli prostor i pro jeho legitimní ekonomickou úvahu. Skrytou (nepřímou) diskriminaci tak lze nalézt i v případě, kdy zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky skutečně excesivně (tj. tehdy, když je způsobený dopad na konkurenční prostředí zjevně nepřiměřený ve vztahu k – legitimním – důvodům, které zadavatele k danému vymezení předmětu veřejné zakázky vedly). Je tedy třeba posoudit zejména dopad, který určité vymezení předmětu veřejné zakázky má na konkurenční prostředí, a důvody, které zadavatele k takovému vymezení vedly (a to zejména z pohledu technického a ekonomického), a tyto okolnosti následně uvážit jak jednotlivě, tak ve vzájemné souvislosti.

88. Pokud by prostor pro skutečně legitimní ekonomickou úvahu zadavatele nebyl dán, mohla by dle názoru Úřadu mechanická aplikace institutu zákazu skryté (nepřímé) diskriminace vést až k absurdním důsledkům, přičemž jedním z nich by v konečné fázi mohla být i realizace takového řešení, které by nedůvodně zvyšovalo náklady zadavatele a nutilo by jej tak ke zjevně nehospodárnému postupu.

89. Ve světle shora uvedených úvah tedy Úřad přezkoumal vymezení předmětu veřejné zakázky v předmětném zadávacím řízení.

K vymezení předmětu veřejné zakázky „Výstavba technologického parku a podnikatelského inkubátoru v Židněvsi“

90. Navrhovatel ve svém návrhu namítá postup zadavatele, neboť v rozporu s ustanovením § 9 odst. 2 zákona spojil do jedné veřejné zakázky více veřejných zakázek, a to jak veřejnou zakázku na dodávky, tak i veřejnou zakázku na stavební práce, čímž mohlo dojít ke snížení okruhu zájemců usilujících pouze o jednu veřejnou zakázku, tedy k porušení ustanovení § 6 odst. 1 zákona.

91. Předmětem plnění veřejné zakázky je podle článku II. 1.5 oznámení o zakázce výstavba dvou budov převážně administrativního charakteru, které jsou navrženy jako projekt demonstrující využitelnost obnovitelných zdrojů energií a možnosti energetických úspor spojených s provozem. Projekt zahrnuje kromě výstavby budov také dodávky nábytku a vybavení kanceláří, technického vybavení a dodávky zkušebních technologií.

92. Zadavatel v článku II 1.8 oznámení o zakázce nepovolil rozdělení zakázky na části.

93. V článku 4 „Klasifikace předmětu veřejné zakázky“ zadávací dokumentace zadavatel klasifikuje předmět veřejné zakázky takto:

Tabulka č. 1 Klasifikace předmětu veřejné zakázky

Název	CPV
Stavební práce	45000000-7
Výstavba administrativních budov	45213150-9
Práce pro kompletní nebo částečnou výstavbu inženýrské stavitelství	45200000-9
Stoly, skříně, psací stoly a knihovny	39120000-9
Laboratorní, optické a přesné přístroje a zařízení (mimo skel)	38000000-5

Zdroj: Zadávací dokumentace zadavatele

94. V příloze č. 2. návrhu smlouvy, tj. výkazu výměr, požaduje zadavatel mimo jiné ocenění na listu „01 01 Pol“ (Architektonická a stavebně konstrukční část) dílu „791 Interiér“, do kterého jsou zařazeny položky typu kuchyňská linka (v různých délkách) včetně doplňků a spotřebičů (lednice s mrazákem, sklokeramická indukční varná deska, mikrovlnná trouba, myčka nádobí), umyvadlová skříňka včetně doplňků (zásobník papíru, dávkovač mýdla a zrcadlo s osvětlením) a spotřebičů nebo recepční pult. Dále na listu „01 09 Pol“ (Vybavení interiéru) díl „1 Mobiliář“, do kterého patří rovné pracovní stoly, pracovní stoly ve tvaru L, stoly pojízdné kruhové i elipsoidní, konferenční stolky, šatní skříně, regálové skříně, policové skříně, kontejnery, odpadkové koše, kancelářské židle, pohovky, věšáky, promítací plátna i flipcharty.

95. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R52/2014/VZ-9684/2014/310/RBu ze dne 12. 5. 2014 mimo jiné uvedl, že „Úřad se v napadeném rozhodnutí nezabýval aplikací tohoto ustanovení zákona (§ 9 odst. 2 zákona), přičemž z tvrzení zadavatele vyplývá, že všechna požadovaná plnění považuje za tolik provázaná, že je třeba se v rámci odůvodnění přezkoumatelným způsobem zabývat tím, zda je možné toto ustanovení v daném případě aplikovat či nikoli.“

96. Zadavatel odůvodňuje vymezení předmětu veřejné zakázky právě s odkazem na § 9 odst. 2 zákona, kdy dle jeho tvrzení představují dodávky, které jsou součástí předmětu veřejné zakázky takové dodávky, které jsou nezbytné k plnění předmětu veřejné zakázky dodavatelem (ve smyslu § 9 odst. 2 zákona). Aby Úřad mohl vypořádat tuto námitku zadavatele, považuje za nutné, ve smyslu výše citovaného názoru předsedy Úřadu, nejprve posoudit, zda se v projednávaném případě na dodávky které byly součástí stavební zakázky, vztahuje § 9 odst. 2 zákona, tedy zda se jedná o dodávky, které jsou nezbytné k plnění předmětu veřejné zakázky dodavatelem.

97. S odkazem na shora uvedené Úřad přistoupil v šetřené věci k posouzení technické (technologické) a funkční povahy předmětu plnění veřejné zakázky.

98. Úřad v prvé řadě uvádí, že v žádném případě nezpochybňuje potřebu zadavatele pořídit jak stavbu, tak i nábytek (kancelářské vybavení) a technologie v rámci své investiční činnosti. Na druhou stranu je povinností subjektu, jež splňuje znaky některého ze tří kategorií zadavatelů, v šetřeném případě dotovaného zadavatele, postupovat v souladu se zákonem. Proto se Úřad dále zabýval podstatou vymezení předmětu veřejné zakázky jako takové.

99. V návaznosti na citovaný rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 25. 10. 2012 považuje Úřad za rozhodné vymezení předmětu veřejné zakázky tak, jak uvedl zadavatel v článku II. 1.5 oznámení o zakázce (viz bod 81. odůvodnění tohoto rozhodnutí), kde je zejména ve větě druhé uvedeno „[p]rojekt zahrnuje kromě výstavby budov také dodávky nábytku a vybavení kanceláří, technického vybavení a dodávky zkušebních technologií.“ Lze tak dovodit, že si byl zadavatel již v momentě počátku zadávacího řízení vědom dvou druhů poptávaného plnění, tj. stavebních prací a dodávek. Úřad proto posoudil, zda se v daném případě jedná o plnění spolu úzce související z hledisek místních, funkčních, technologických nebo časových.

100. Podle názoru Úřadu není sporu o tom, že v dané věci jsou hledisko místní, tj. charakter předmětu plnění jednoznačně dopadá na oblast obce Židněves, příp. na rozšíření podnikatelského prostředí v rámci Středočeského kraje, a hledisko časové, tj. časový rámec plnění dodávek a stavebních prací, totožné.

101. V případě hlediska technického (technologického) a funkčního Úřad konstatuje, že nelze pohlížet na realizaci stavby (dvou administrativních budov) obdobně jako na realizaci dodávky nábytku a vybavení kanceláří. Úřad dodává, že s ohledem na § 9 odst. 2 zákona mohou existovat takové dodávky, které nebudou z technického (technologického) a funkčního hlediska totožné s realizací stavby (tedy s hlavním předmětem veřejné zakázky), ale budou představovat dodávky nezbytné k plnění hlavního předmětu veřejné zakázky. Dodávky by tedy byly z funkčního a technického hlediska provázány se stavbou takovým způsobem, že bez jejich realizace by nebylo možné realizovat ani hlavní stavbu.

102. Úřad uzavírá, že předmět veřejné zakázky, tak, jak byl vymezen zadavatelem, v sobě zahrnuje vzájemně nesouvisející plnění, spočívající ve stavebních pracích a dodávkách nábytku a vybavení kanceláři, což ostatně dovodil i předseda Úřadu ve svém rozhodnutí ze dne 7. 7. 2015 (viz bod 52. bod odůvodnění tohoto rozhodnutí). Po tomto závěru Úřad přistoupil k posouzení skutečnosti, zda došlo v přezkoumávaném případě k naplnění podmínek, pro použití výjimky stanovené v § 9 odst. 2 zákona, tedy zda se jednalo o takové dodávky, které byly nezbytné pro realizaci stavby. K tomu uvádí Úřad následující.

103. Úřad zohlednil uvedená hlediska ve spojitosti s konstrukčním řešením nábytku a budovy a dodává, že se v šetřeném případě jedná především o běžný mobiliář (položky dílu „791 Interiér“ a dílu „1 Mobiliář“ – např. pracovní stoly, konferenční stolky, skříně, kontejnery, odpadkové koše, kancelářské židle apod.), který svým charakterem nikterak nezasahuje do konstrukčního řešení samotné budovy a není tak jeho nedílnou součástí. Nejedná se totiž o prvky, které by měly v průběhu realizace stavby nezanedbatelný vliv na technologický postup (např. při určení tloušťky zdiva, podlah) nebo rozmístění příček. Z příslušné dokumentace tak vyplynulo, že je ve většině případů možné nábytek a vybavení kanceláří volně přemísťovat v rámci dvou administrativních budov dle aktuální potřeby, což potvrzuje shora uvedené. Úřad v této souvislosti odkazuje i na názor předsedy Úřadu (blíže bod 53. odůvodnění tohoto rozhodnutí), z něhož vyplývá, že (nejen u věšáku) nelze dovodit jakékoliv ovlivnění procesu zhotovení stavby, i když se jedná o prvky určené k jejímu využívání.

104. Ve vztahu k nezbytnosti položek „791 Interiér“ a „1 Mobiliář“ pro realizaci stavby jako celku, tzn. k provedení předmětu veřejné zakázky, Úřad uzavírá, že není možné zaměnit funkční a technologický charakter (hledisko) jednotlivých druhů poptávaného plnění (dvou samostatných veřejných zakázek) s projektem (celkem) jako takovým, jak jej předpokládá zadavatel, neboť má Úřad na základě výše uvedeného za prokázané, že právě technologická a konstrukční nesouvislost obou druhů plnění má za následek prokazatelnou nestejnorodost samotného plnění. A co je důležitější, nejedná se ani o dodávky takového druhu, jež by byly nezbytné pro provedení konkrétní stavby, pro kterou by s určitostí bylo vydáno kolaudační rozhodnutí příslušným stavebním úřadem i bez předmětné dodávky nábytku a vybavení kanceláří. Z uvedeného důvodu Úřad odmítá argumentaci zadavatele uvedenou v bodě 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí jako nedůvodnou.

105. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že v šetřeném případě se jedná o poptávku plnění – výstavba dvou budov a dodávka nábytku/kancelářského vybavení – která svým charakterem nepředstavují plnění totožná či obdobná, ale naprosto odlišná, jak dokládají příslušné položky výkazu výměr, tak i samotná klasifikace předmětu veřejné zakázky provedená zadavatelem – CPV kódy. Úřad v této souvislosti dodává, že s ohledem na citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu (č. j. 2 Afs 198/2006 ze dne 27. 6. 2007) shledal v šetřeném případě u obou poptávaných druhů plnění související hlediska – místní a časová. Naopak neshledal u výstavby dvou budov (veřejná zakázka na stavební práce) a dodávky nábytku a technologií (veřejná zakázka na dodávky) souvislost technologickou a funkční, neboť se zjevně jedná o plnění, jež v případě výstavby budovy má rozdílný technologický i funkční charakter od vybavení kanceláří a prostor pro umístění lehkých vývojových technologií (laboratoří). Úřad dále naznal, že nebyly naplněny podmínky pro použití výjimky v § 9 odst. 2 zákona, tedy že dodávky, které byly předmětem veřejné zakázky, nepředstavují takové dodávky, které by byly nezbytné k plnění předmětu veřejné zakázky dodavatelem.

106. Úřad se zabýval i objektivními dopady, které mohl požadavek na společné plnění (výstavba dvojice budov a dodávka nábytku/technologií) mít na konkurenční prostředí dodavatelů v oblastech stavebnictví a nábytkářství, případně sanitární techniky. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 57/2011 ze dne 1. 11. 2012, ve kterém se uvádí, že „… pokud je předmět veřejné zakázky vymezen příliš široce (lze-li plnění v něm zahrnuté dodávat samostatně a děje-li se tak v praxi) a v důsledku toho podává nabídku méně dodavatelů než v situaci, kdy by byla plnění poptávána samostatně, vede to k diskriminaci těch dodavatelů, kteří by byli schopni podat nabídku na jednotlivá plnění, nicméně nejsou schopni nabídnout plnění všechna, bez ohledu na jejich možnost zajistit si subdodávky nebo podávat společnou nabídku; tím se totiž diskriminační účinek s vlivem na efektivní soutěžní prostředí, v němž se dodavatelé o veřejnou zakázku mají nacházet, nikterak neeliminuje.“

107. Ve vztahu k citovanému rozsudku Krajského soudu v Brně Úřad znovu připomíná, že je právem zadavatele vymezit předmět veřejné zakázky a stanovit podmínky zadání zakázky podle svých konkrétních potřeb. Tento postup zadavatele však nesmí být v rozporu se zákonem (v tomto případě tedy se zásadou zákazu diskriminace uvedenou v ustanovení § 6 odst. 1), tj. nesmí vytvářet neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, které by omezovaly ty dodavatele, jež by mohli podat nabídku na jednotlivá plnění.

108. Úřad z tohoto důvodu uvádí, že lze důvodně předpokládat, že je možné rozlišit široké spektrum dodavatelů, kteří působí na trhu zabývajícím se výstavbou administrativních (i jiných) budov, a taktéž široké spektrum dodavatelů, kteří se zabývají dodávkou nábytku, případně vybavením kanceláří. Naopak podíl dodavatelů, kteří by současně působili jak na trhu stavebním, tak i na trhu s nábytkem (včetně vybavení kanceláří), považuje Úřad za značně omezený.

109. Jak vyplývá z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 29. 10. 2013, obdržel zadavatel celkem 4 nabídky[1], což potvrzuje shora uvedený závěr Úřadu, že ne každý z dodavatelů působící na relevantních trzích je schopen dodat zadavatelem požadovaná plnění současně. Zadavatel tak mohl, pokud by poptával jednotlivá plnění (zakázku na stavební práce a zakázku na dodávky) samostatně, obdržet na každou z jednotlivých veřejných zakázek větší počet nabídek a tím i možnou výhodnější cenu v důsledku většího konkurenčního boje na jednotlivých trzích.

110. Úřad v šetřeném případě porovnal i výše nabídkových cen za dodávky dílu „791 Interiér“ a dílu „1 Mobiliář“ (blíže viz bod 84. odůvodnění tohoto rozhodnutí) z nabídek u tří hodnocených uchazečů. Nabídkové ceny u dílu „791 Interiér“ se pohybují v rozmezí od cca 3,5 mil. Kč až po částku převyšující 10,2 mil. Kč. V případě dílčích nabídkových cen dílu „1 Mobiliář“ je cenové rozmezí od 8 do výše necelých 16,4 mil. Kč, což v součtu dílčích nabídkových cen jednotlivých uchazečů o předmětnou zakázku odpovídá cenovému rozpětí od 11,6 do 21,3 mil. Kč. K uvedenému Úřad dodává, že zadavatel tak mohl v rámci samostatně zadávaných veřejných zakázek na stavební práce a dodávky obdržet nabídky s výhodnější cenou než byly ty, které hodnotil. Pokud by tomu tak nebylo, mohl zadavatel alespoň vybrat ty nabídky za stavební práce a za dodávky, které by byly za jednotlivá plnění nejlevnější.

111. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel postupoval při vymezení předmětu veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 6 odst. 1 zákona, zásadou zákazu diskriminace, když poptával plnění dvou samostatných veřejných zakázek v rámci jedné souhrnné zakázky, aniž k tomu existovaly objektivní důvody, čímž diskriminoval ty dodavatele, kterým byla znemožněna účast v těchto zadávacích řízeních, tzn., omezil hospodářskou soutěž, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

112. Úřad také nesouhlasí s názorem zadavatele, že se jedná o dvě plnění, která spolu tvoří jeden nedílný celek, a případné vyčlenění dodávek nábytku a technologií by mělo za následek nerealizovatelnost projektu, neboť, jak uvedl v bodu 105. odůvodnění tohoto rozhodnutí, jedná se o dvě plnění, která mají rozdílný technologický i funkční charakter. Rozdělením předmětné souhrnné veřejné zakázky na dvě veřejné zakázky samostatné (veřejnou zakázku na stavební práce a veřejnou zakázku na dodávky) nelze předjímat nerealizovatelnost projektu, neboť ve výsledku dojde k realizaci plnění totožného s pravděpodobně nižšími náklady na jednotlivé veřejné zakázky, avšak s vyšší mírou zapojení zadavatele při koordinaci postupů různých dodavatelů.

113. Dále nelze přijmout i argument zadavatele, že postupuje v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku v souladu s podmínkami čerpání prostředků ze strukturálních fondů Evropské unie, operačního programu „Podnikání a inovace“, programu „Prosperita“, podle něhož zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky tak, že bude poskytován vybraným uchazečem „na klíč“ (tj. stavby včetně dodávek) a zákon umožnuje dle § 51 odst. 5 a 6 zákona sdružení dodavatelů nebo plnění prostřednictvím subdodavatelů (§ 51 odst. 4 zákona). Úřad zde dodává, že nelze nadřadit podmínky čerpání prostředků ze strukturálních fondů Evropské unie nebo zásad Ministerstva průmyslu a obchodu ustanovením zákona o veřejných zakázkách. Dále také nelze požadovat po dodavateli, který působí na vysoce konkurenčním trhu (stavebnictví nebo výroby nábytku, příp. vybavení kanceláří) a je současně materiálně a technicky schopen plnit samostatnou veřejnou zakázku (na stavební práce či dodávky), aby v jiném vysoce konkurenčním prostředí poptával dodavatele, případně subdodavatele, který je schopen realizovat předmět plnění další veřejné zakázky, neboť se jedná o právo, nikoliv povinnost, samotného dodavatele dané zákonem, a jako takové si jej zadavatel nemůže prostřednictvím zadávací dokumentace vynutit. Uvedený závěr Úřadu je tak i v plném souladu s názorem krajského soudu v Brně, který se v rámci citovaného rozsudku ze dne 1. 11. 2012 vyjádřil, že „podání společné nabídky, tak podání nabídky, v níž bude počítáno se subdodávkou, nemůže soutěžní prostředí zajišťovat způsobem srovnatelným, jako podání nabídek, které budou mezi sebou ve skutečnosti soutěžit.“

114. Pro úplnost Úřad ve vztahu k rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 57/2011 ze dne 1. 11. 2012 dále konstatuje, že pokud by nedospěl k závěru, že se v šetřeném případě jednalo o dvě samostatné veřejné zakázky, zabýval by se Úřad dále otázkou, zda neexistovala povinnost zadavatele rozdělit veřejnou zakázku na části podle § 98 zákona, čímž by dospěl opět k závěru o porušení zásady zákazu diskriminace, stanovené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, neboť by se jednalo (ačkoliv se nejedná) o plnění svým charakterem totožná či obdobná, a zadavatel nevyužil možnosti odstranit či zmírnit omezení konkurenčního prostředí tím, že veřejnou zakázku rozdělí na části podle ustanovení § 98 zákona, když to její povaha připouštěla (a zároveň rozdělení nebrání ustanovení § 13 odst. 3 zákona), neboť se zjevně jedná o plnění technologicky i funkčně rozdílná, tedy i oddělitelná.

Nápravné opatření

115. Podle ustanovení § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadávání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

116. Při rozhodování podle § 118 odst. 1 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek, zásady stejného zacházení a nediskriminace. Vzhledem k tomu, že zadavatel stanovil předmět plnění veřejné zakázky natolik obsáhle, že jej nelze poptávat v rámci jedné souhrnné veřejné zakázky, neboť se jedná o dvě samostatné veřejné zakázky s rozdílným charakterem plnění, dopustil se zadavatel porušení zásady zákazu diskriminace, neboť omezil ty dodavatele, kteří by mohli podat nabídku na jednotlivé druhy plnění, ne však na všechny současně, musel Úřad zadávací řízení zrušit, neboť jiným způsobem nelze nápravy dosáhnout.

117. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí.

Náklady řízení

118. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis.

119. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.

120. Vzhledem k tomu, že Úřad zrušil tímto rozhodnutím zadávací řízení, rozhodl o uložení povinnosti uhradit náklady řízení tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

121. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 20130.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Michal Kobza

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

1. VYRTYCH – Technologický park a Inkubátor s. r. o., Březno – Židněves 116, 294 06, Březno

2. Mgr. Tomáš Chleboun, advokát, Vinohradská 343/6, 120 00 Praha – Vinohrady

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Dle protokolu o hodnocení nabídek ze dne 8. 1. 2014 postoupily k samotnému hodnocení nabídek 3 nabídky.