číslo jednací: R315/2015/VZ-27420/2016/323/KKř

• Instance: II.
• Věc: Výstavba komplexu technologického parku a podnikatelského inkubátoru v Židněvsi
• Účastníci:
  1. VYRTYCH – Technologický park a Inkubátor s.r.o.
  2. PragoSan, s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 7. 7. 2016
• Související rozhodnutí: S0703/2013/VZ-27216/2015/512/MHr; R315/2015/VZ-27420/2016/323/KKř

Č. j.: ÚOHS-R315/2015/VZ-27420/2016/323/KKř

1. července 2016

V řízení o rozkladu ze dne 23. 9. 2015, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže následujícího dne, jejž podal zadavatel –

• VYRTYCH – Technologický park a Inkubátor s.r.o., IČO 27375561, se sídlem Březno – Židněves 116, 294 06 Březno,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 8. 9. 2015, č. j. ÚOHS-S0703/2013/VZ-27216/2015/512/MHr, vydanému ve věci přezkoumání úkonů jmenovaného zadavatele učiněných v souvislosti s nadlimitní veřejnou zakázkou s názvem „Výstavba komplexu technologického parku a podnikatelského inkubátoru v Židněvsi“ zadávanou formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 3. 9. 2013 a uveřejněno dne 5. 9. 2013 pod ev. č. 355094 a následně opraveno dne 25. 9. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 6. 9. 2013 pod ev. č. 2013/S 173-298442 a následně opraveno dne 27. 9. 2013 pod ev. č. 2013/S 188-323426, kde dalším účastníkem řízení je navrhovatel –

• PragoSan, s.r.o., IČO 28407598, se sídlem Bořivojova 29, 130 00 Praha 3 – Žižkov, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 7. 11. 2013 Mgr. Tomášem Chlebounem, advokátem ev. č. 12636, IČO 72015233, se sídlem Vinohradská 343/6, 120 00 Praha – Vinohrady,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0703/2013/VZ-27216/2015/512/MHr ze dne 8. 9. 2015

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. VYRTYCH – Technologický park a Inkubátor s.r.o., IČO 27375561, se sídlem Březno – Židněves 116, 294 06 Březno (dále jen „zadavatel“), zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], zadávací řízení nadlimitní veřejné zakázky s názvem „Výstavba komplexu technologického parku a podnikatelského inkubátoru v Židněvsi“, zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 3. 9. 2013 a uveřejněno dne 5. 9. 2013 pod ev. č. 355094 a následně opraveno dne 25. 9. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 6. 9. 2013 pod ev. č. 2013/S 173-298442 a následně opraveno dne 27. 9. 2013 pod ev. č. 2013/S 188-323426 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem plnění veřejné zakázky, jejíž předpokládanou hodnotu zadavatel stanovil v částce 650.000.000 Kč, bylo podle čl. 6 zadávací dokumentace „vybudování nových moderních prostor Podnikatelského inkubátoru a Technologického parku, které budou sloužit klientům parku, a to převážně začínajícím podnikatelům a mladým inovačním firmám, ale také firmám s výrazným inovačním potenciálem. Bude se jednat hlavně o kanceláře a také o prostory vhodné pro umístění vlastních lehkých vývojových technologií klientů (např. laboratoře). Součástí předmětu plnění je dodávka souboru laboratorních a zkušebních zařízení.“

3. V článku II.1.5 oznámení o zakázce byl předmět plnění veřejné zakázky vymezen jako výstavba dvou budov převážně administrativního charakteru, které jsou navrženy jako projekt demonstrující využitelnost obnovitelných zdrojů energií a možnosti energetických úspor spojených s provozem. Projekt kromě výstavby budov zahrnoval také dodávky nábytku a vybavení kanceláří, technického vybavení a dodávky zkušebních technologií. Zadavatel v článku II.1.8 oznámení o zakázce nepovolil rozdělení zakázky na části.

4. Proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky podal navrhovatel – PragoSan, s.r.o., IČO 28407598, se sídlem Bořivojova 29, 130 00 Praha 3 – Žižkov (dále jen „navrhovatel“), námitky, jímž zadavatel svým rozhodnutím ze dne 31. 10. 2013 nevyhověl. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele za učiněné v souladu se zákonem, podal návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

5. Dne 11. 11. 2013 obdržel Úřad, jakožto orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, návrh navrhovatele. Tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky.

Průběh správního řízení a vydaná rozhodnutí

6. Úřad vydal dne 31. 1. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S703-2013/VZ-2291/2014/512/MHr ze dne 31. 1. 2014, jímž konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky zásadu zákazu diskriminace, když vymezil předmět veřejné zakázky natolik široce, že v rámci jedné veřejné zakázky požadoval vzájemně nesouvisející plnění. Proti jmenovanému rozhodnutí podal zadavatel rozklad, na jehož základě předseda Úřadu předmětné rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání, přičemž mimo jiné uvedl, že s ohledem na neúplný správní spis není možné přezkoumat, zda Úřad zjistil stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti.

7. Po doplnění správního spisu vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S703-2013/VZ-19880/2014/512/MHr ze dne 19. 9. 2014, kterým zamítl návrh navrhovatele, neboť dle Úřadu nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Proti tomuto rozhodnutí brojil navrhovatel rozkladem. V řízení o rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R357/2014/VZ-16744/2015/323/RBu ze dne 7. 7. 2015 zrušil jmenované prvostupňové rozhodnutí a věc opětovně vrátil Úřadu k novému projednání, přičemž mimo jiné uvedl, že je zcela evidentní, že se předmět veřejné zakázky skládal z více druhů plnění a zároveň na první pohled samostatných plnění, a dodal, že Úřad nesprávně posoudil zjištěný, relevantní skutkový stav, čímž ve svém důsledku na daný případ nesprávně aplikoval právní normy.

II.             Napadené rozhodnutí

8. Po novém přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0703/2013/VZ-27216/2015/512/MHr ze dne 8. 9. 2015 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel zásadu zákazu diskriminace uvedenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, když v článku II.1.5 uveřejněného oznámení o zakázce a v článku 6 zadávací dokumentace vymezil předmět veřejné zakázky natolik široce, že v rámci jedné veřejné zakázky požadoval vzájemně nesouvisející plnění (výstavbu dvou administrativních budov a dodávku nábytku včetně kancelářského vybavení), čímž omezil ty dodavatele, kteří by mohli podat nabídku na jednotlivé druhy plnění, nikoli však na všechny současně, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele zrušil Úřad výrokem II. napadeného rozhodnutí zadávací řízení na veřejnou zakázku a výrokem III. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 30.000 Kč.

9. V odůvodnění napadeného rozhodnutí se Úřad nejdříve zabýval určením kategorie zadavatele, když dospěl k závěru, že zadavatel je dotovaným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 3 zákona. Následně se Úřad v obecné rovině vyjádřil k vymezení předmětu veřejné zakázky a zásadě zákazu diskriminace, přičemž pro podporu svých závěrů odkázal na relevantní judikaturu. V další části odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad aplikoval předem vymezené závěry na právě posuzovaný případ a přistoupil k hodnocení předmětu plnění veřejné zakázky z místního, časového, technického (technologického) a funkčního hlediska. Co se týče hlediska místního a časového, shledal Úřad jednoznačnou shodu, avšak v případě hlediska technického (technologického) a funkčního Úřad konstatoval, že nelze pohlížet na realizaci stavby (dvou administrativních budov) obdobně, jako na realizaci dodávky nábytku a vybavení kanceláří. Proto Úřad uzavřel, že předmět veřejné zakázky tak, jak byl vymezen zadavatelem, v sobě zahrnuje vzájemně nesouvisející plnění, spočívající ve stavebních pracích a dodávkách nábytku či vybavení kanceláří.

10. Dále Úřad posuzoval, zda na daný případ nedopadá výjimka stanovená v § 9 odst. 2 zákona, nicméně když Úřad zohlednil všechna relevantní hlediska ve spojitosti s konstrukčním řešením nábytku a budovy, dospěl k závěru, že se v šetřeném případě jedná především o běžný mobiliář, který svým charakterem nikterak nezasahuje do konstrukčního řešení samotné budovy a není tak jeho nedílnou součástí. V této souvislosti Úřad dodal, že není možné zaměnit funkční a technologický charakter (hledisko) jednotlivých druhů poptávaného plnění s projektem jako takovým, neboť právě technologická a konstrukční nesouvislost obou druhů plnění má za následek prokazatelnou nestejnorodost samotného plnění.

11. Ve vztahu k možnému omezení hospodářské soutěže a diskriminaci potenciálních dodavatelů Úřad uvedl, že lze důvodně předpokládat, že existuje široké spektrum dodavatelů, kteří působí na trhu zabývajícím se výstavbou budov, a taktéž široké spektrum dodavatelů, jež dodávají nábytek, včetně toho kancelářského, avšak podíl dodavatelů, kteří by současně působili na obou trzích, je značně omezený. Zadavatel tak mohl, pokud by poptával jednotlivá plnění samostatně, obdržet na každou z jednotlivých veřejných zakázek větší počet nabídek a tím i možnou výhodnější cenu v důsledku většího konkurenčního boje na jednotlivých trzích.

12. K argumentaci zadavatele se Úřad vyjádřil tak, že rozdělením veřejné zakázky nelze předjímat nerealizovatelnost projektu, neboť ve výsledku by nepochybně došlo k realizaci plnění totožného s pravděpodobně nižšími náklady na jednotlivé veřejné zakázky, avšak s vyšší mírou zapojení zadavatele při koordinaci postupů různých dodavatelů. Úřad odmítl rovněž zadavatelovu námitku, podle níž musel v zadávacím řízení postupovat v souladu s podmínkami čerpání prostředků ze strukturálních fondů Evropské unie, neboť podle Úřadu není možné nadřadit pravidla čerpání dotačních prostředků nad zákon a dále nutit dodavatele sdružovat se za účelem společného plnění nesourodého předmětu veřejné zakázky či plnit prostřednictvím subdodavatelů.

III.           Námitky rozkladu

13. Dne 24. 9. 2015 obdržel Úřad rozklad zadavatele ze dne 23. 9. 2015. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 9. 9. 2015. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

14. Zadavatel, jenž směřuje rozklad do všech výroků napadeného rozhodnutí, předně uvádí, že považuje napadené rozhodnutí za nesprávné, neboť má za to, že jím vymezený předmět veřejné zakázky je plně v souladu se zákonem a základními zásadami zadávacího řízení. Zadavatel setrvává na svém přesvědčení, že předmět veřejné zakázky je uceleným funkčním a technologickým celkem, který není možné rozdělit a poptávat zvlášť, jelikož veřejná zakázka tvoří komplex skládající se z dodávky stavby a nedílných dodávek jejích součástí a jedině jako takový může zajišťovat potřeby zadavatele.

15. V rozkladu zadavatel dále uvádí, že veřejnou zakázku jako jedinou zadával v souladu se zákonem a dle podmínek kladených na využívání prostředků ze strukturálních fondů Evropské unie, pročež je předmět veřejné zakázky vymezen tak, aby mohl být dodavateli poskytován tak zvaně na klíč. Vymezení předmětu veřejné zakázky proto nemůže představovat omezení hospodářské soutěže, ani nemůže vést k diskriminaci některých dodavatelů, neboť všichni potenciální dodavatelé mají totožné podmínky. V této souvislosti zadavatel upozorňuje na skutečnost, že zákon umožňuje dodavatelům podat nabídku buď samostatně nebo ve sdružení dle § 51 odst. 5 a 6 zákona, případně plnit část veřejné zakázky prostřednictvím subdodavatele (tj. dle § 51 odst. 4 zákona). Existuje-li tato možnost, nemohlo dle zadavatele dojít k narušení kterékoliv ze základních zásad podávaných v § 6 odst. 1 zákona.

16. Zadavatel je přesvědčen, že v právě posuzovaném případě existují důvody zvláštního zřetele hodné, které umožňovaly zadat veřejnou zakázku jako jednotnou, neboť celý projekt tvoří ucelený komplex, jenž bez realizace jednotlivých dodávek nemá opodstatnění. Z judikatury správních soudů a z rozhodovací praxe Úřadu zadavatel dovozuje, že jeho postup je správný a nenarušující zákon, jelikož je právem zadavatele vymezit předmět veřejné zakázky tak, aby tento reflektoval konkrétní potřeby zadavatele s tím, že jediným omezujícím kritériem je zachování zákonnosti zadávacího řízení.

17. Oproti Úřadu má zadavatel za to, že k narušení základních zásad zadávacího řízení by došlo právě rozdělením veřejných zakázek, neboť by byli diskriminováni ti dodavatelé, kteří mají o plnění předmětu veřejné zakázky zájem. Nadto zadavatel uvádí, že pokud by měl napříště jednat v souladu s napadeným rozhodnutím, byl by nucen zadávat řadu veřejných zakázek na jednotlivé komponenty, čímž by došlo k naprosté nemožnosti realizace plánovaného záměru.

18. Úřad by měl podle názoru zadavatele zohlednit skutečnost, že v rámci správního řízení o návrhu navrhovatele bylo vydáno též rozhodnutí ve prospěch zadavatele, kterým byl návrh navrhovatele pro neshledání důvodů k uložení nápravného opatření zamítnut. Zadavatel v dalším odkazuje na svá předchozí obsáhlá vyjádření ve věci, v rámci kterých uvedl veškeré relevantní argumenty, které prokazují, že postup zadavatele byl plně v souladu se zákonem.

Závěr rozkladu

19. S ohledem na skutečnosti uvedené v rozkladu zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil pro rozpor s právními předpisy, a dále pak navrhuje, aby předseda Úřadu sám ve věci rozhodl tak, že návrh navrhovatele zamítne.

IV.          Řízení o rozkladu

20. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu, a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

21. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu zadavatele a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

22. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích I. až III. napadeného rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem.

23. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení, případně změně napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

24. Nejprve konstatuji, že rozklad nepřináší žádnou novou právní argumentaci, na základě níž by bylo možné dospět k odlišnému posouzení věci samé, neboť obsahuje převážně argumenty, které již byly vzneseny ve správním řízení prvního stupně, přičemž Úřad se s nimi vyčerpávajícím způsobem vypořádal v napadeném rozhodnutí. Rovněž odkaz na předchozí vyjádření zadavatele nepodává jiné námitky, než ty, jež vyplývají přímo z rozkladu. Dospěl jsem k závěru, že posouzení věci a argumentace Úřadu je ze skutkového i právního hlediska správná, jak odůvodňuji níže v tomto rozhodnutí.

25. Předně zadavatel brojí proti tomu, že by poptávaný předmět veřejné zakázky nebyl uceleným funkčním a technologickým celkem, který měl být rozdělen a poptáván zvlášť. K tomu je třeba na úvod konstatovat, že zákon, ani jiný právní předpis, nevymezuje, jaké plnění může být v rámci předmětu jedné veřejné zakázky „navázáno“ na jiné plnění, ani nepodává jasný návod k určení, jaké plnění má být jedinou veřejnou zakázkou. Podle rozsudku Krajského soudu v Brně, sp. zn. 62 Ca 37/2008 ze dne 23. 9. 2009 je klíčem k vyřešení těchto otázek posouzení celkového charakteru předmětu plnění. To znamená, že „jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného či srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou.“ Z tohoto pohledu se tedy o jedinou veřejnou zakázku jedná tehdy, pokud plnění, jež v ní byla zahrnuta, byla svým charakterem plněními vzájemně neodlišujícími se, tj. stejného či srovnatelného druhu. Ačkoliv toto pravidlo vyplývalo z předchozí právní úpravy, neexistuje žádné ustanovení pozdějších právních úprav zadávání veřejných zakázek, které by citovaný závěr překonalo či neumožnilo dále aplikovat. Ze spisového materiálu, stejně jako z napadeného rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že mobiliář či interiérové vybavení, jak je specifikováno v položkovém rozpočtu, jenž je součástí zadávací dokumentace k veřejné zakázce, není stejného či srovnatelného druhu ani samo mezi sebou, natož pak v souhrnu se stavebními pracemi. Co se týče tvrzení zadavatele, že jde o dodávky tvořící jeden nedílný, funkčně a technologicky ucelený komplex, který nelze poptávat samostatně (tj. zvlášť stavební práce a zvlášť dodávky mobiliáře), je nutné jej odmítnout, neboť u takových dodávek je rozhodný způsob zakomponování té které dodávky do díla jako celku. Pro určení, lze-li konkrétní dodávku (popřípadě službu) podřadit pod veřejnou zakázku na stavební práce ve smyslu ustanovení § 9 odst. 2 zákona či nikoliv, musí dojít k objektivnímu posouzení, zda je konkrétní komponent integrován do díla trvale, přičemž jeho případnou demontáží by dílo přestalo plnit zamýšlenou funkci. Za situace, že by určitý komponent šlo z díla jako celku vyjmout, aniž by tím byla narušena funkčnost díla, je nutné takový komponent označit za prostou dodávku.

26. Shrnutím uvedeného tedy musí být jednoznačná premisa, že předmět veřejné zakázky je v právě posuzovaném případě natolik odlišný, že měl zadavatel poptávat jednotlivá plnění samostatně, když stavební práce a dodávky mobiliáře či jiného vybavení (sestávající příkladmo z různých typů stolů, kancelářských židlí, informačních panelů, pítka, myčky nádobí, zrcadel, věšáků a pokojové rostliny v samozavlažovacím květináči) nejsou ani zdaleka provázány do té míry, že by dodávky byly k provedení předmětu veřejné zakázky na stavební práce nezbytné ve smyslu § 9 odst. 2 zákona, jak tvrdí zadavatel, neboť jde v drtivé většině o prosté interiérové vybavení, jímž je možno variabilně nakládat a z hlediska budovy volně přemisťovat, aniž by to mělo vliv na zamýšlenou funkčnost stavby.

27. V této souvislosti pro upřesnění dodávám, že ke zjištění, že plnění nejsou stejného či obdobného druhu a nesouvisí spolu, není třeba posuzovat každé plnění a předmět zvlášť a vymezovat jeho specifičnost, postačí pouhý příkladmý výčet, který dostatečně demonstruje široce vymezený předmět plnění. Není ani úkolem Úřadu posuzovat každý konkrétní požadavek zadavatele, ale určit a osvětlit jakou optikou se má zadavatel při vymezení předmětu plnění řídit. Nadto by měl zadavatel sám kvalifikovaně a objektivně posoudit, nakolik spolu plnění skutečně souvisí a takové posouzení, v případě nutnosti, relevantně obhájit, což se však v daném případě nestalo.

28. Je-li ze spisového materiálu zcela zřejmé, že došlo k vymezení předmětu veřejné zakázky příliš široce (a to minimálně ve vztahu stavebních prací a dodávek „prostého“ interiérového vybavení a mobiliáře), bude nutné zabývat se otázkou, co takto vymezený předmět veřejné zakázky z pohledu efektivní soutěže dodavatelů o veřejnou zakázku ve skutečnosti způsobí, resp. zda navenek stejný postup ve vztahu ke všem dodavatelům projevující se jednotným vymezením předmětu veřejné zakázky nevylučuje ze soutěže o veřejnou zakázku potenciální dodavatele, kteří by mohli plnění poptávané zadavatelem splnit za podmínek efektivní soutěže, bylo-li by však plnění poptáváno odděleně. Vzhledem k tomu, že jednotlivá plnění nejsou jedinečnými a na trhu s nimi obchoduje řada dodavatelů, avšak dodávkami jejich souhrnu se zabývá zřejmě omezené množství takovýchto dodavatelů, což vyplývá i ze skutečnosti, že nabídku podali pouze čtyři uchazeči (přestože by se za jiných okolností mohlo jednat o zajímavou a lukrativní zakázku), nezbývá než vyvodit, že došlo k porušení ustanovení § 6 zákona. Svůj závěr mohu opřít například o rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 1. 11. 2012, sp. zn. 62 Af 57/2011, který říká, že pokud zadavatel „poptává plnění, které není plněním, jež je nutno z technických a ekonomických důvodů poptávat společně, jako plnění jediné (společné), přitom podmínkám vycházejícím z takto nastavené poptávky, jež se projevuje v samostatném vymezení předmětu veřejné zakázky, může vyhovět pouze velmi omezený počet dodavatelů, zatímco při oddělené zadavatelově poptávce po takto dle úvahy zadavatele spojeném plnění by se o zakázky v jednotlivých oblastech plnění mohl ucházet vyšší počet dodavatelů, přitom obě plnění jsou plněními, jež se jinak poskytují samostatně (…), pak takový postup lze klasifikovat jako diskriminační, odporující zásadám podávaným z § 6 zákona. Je tomu tak proto, že někteří z dodavatelů mají v takovém případě a priori znemožněnou účast v zadávacím řízení, byť by plnění, které je zadavatelem poptáváno, mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní, nehledě k tomu, že by je při zajištění efektivní soutěže o veřejnou zakázku mohli realizovat za podmínek pro zadavatele výhodnějších.“

29. Z výše citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně pod sp. zn. 62 Af 57/2011 ze dne 1. 11. 2012 dále vyplývá, že je třeba hodnotit objektivní důsledek postupu zadavatele, resp. dopad, který z pohledu zajištění efektivní soutěže o veřejnou zakázku jeho rozhodnutí ohledně vymezení předmětu veřejné zakázky vyvolalo, nikoliv subjektivní pohnutky zadavatele k takovému kroku. Je tedy lhostejné, co zadavatele k jeho postupu vedlo, byť mohlo jít o pochopitelné důvody, to je například zadavatelem namítaná nutnost koordinace různých dodavatelů v rámci jednoho projektu a s tím související možné problémy. Předně je třeba vyhodnotit dopady na soutěž o veřejnou zakázku, zejména pak z pohledu, zda postup zadavatele nevykazuje prvky skryté diskriminace ve vztahu k jiným dodavatelům, a to i za situace, že by zadavatel nezamýšlel kohokoliv diskriminovat, přestože jeho postupem k tomu fakticky došlo. Ve světle judikatury, zejména pak rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 7/2010 - 135 ze dne 2. 3. 2010 a rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 59/2010 - 183 ze dne 18. 1. 2011, došlo k ustálení názoru, podle nějž je-li předmět veřejné zakázky vymezen příliš široce a důsledkem toho podá nabídku méně dodavatelů než za situace, kdy by zadavatel plnění poptával samostatně, vede to k diskriminaci těch dodavatelů, jež by mohli podat nabídku na jednotlivá plnění, avšak nemohou ji podat na plnění všechna, bez ohledu na jejich možnost podat společnou nabídku či si opatřit subdodávky. Nadto upozorňuji, že podání společné nabídky nebo nabídky při zajištění subdodávek nezaručuje efektivní soutěž o veřejnou zakázku, když je pro zajištění soutěžního prostředí nesrovnatelné, jsou-li podány nabídky, které budou mezi sebou ve skutečnosti soutěžit.

30. S ohledem na výše uvedené je zadavatel vázán pravidlem, podle nějž nesmí porušit zásady stanovené ustanovením § 6 zákona (v tomto případě zejména zásadu zákazu diskriminace), už při samotném vymezení veřejné zakázky. Dodržování těchto zásad je pro zadavatele povinností základní a obecnou, nadřazenou jeho subjektivním obavám či snahám ulehčit si případné problémy při koordinaci vícera dodavatelů. Konstantní judikatura nadto zásadám vymezeným v § 6 zákona přikládá takový význam, že pokud by určitý postup zadavatele vedl k porušení některé ze základních zásad, nesmí zadavatel takový postup využít a je rovněž povinen nalézt postup jiný, byť jej zákon výslovně nepředepisuje. V předmětném případě, s odkazem na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 7/2010 - 135 ze dne 2. 3. 2010, „takovým postupem, který by porušení zásady zákazu diskriminace z důvodu omezení konkurence dodavatelů vyloučil, by (…) mohl být právě institut rozdělení veřejné zakázky na části podle § 98 zákona. Pokud by pak povaha předmětu veřejné zakázky rozdělení připouštěla, a zároveň rozdělení nebránil ani § 13 odst. 3 zákona, bylo by podle názoru soudu namístě, aby zadavatel institut rozdělení veřejné zakázky na části využil, a to bez ohledu na to, že zákon jeho využití výslovně neukládá. V opačném případě by totiž omezil hospodářskou soutěž mezi dodavateli a porušil tak § 6 zákona.“ Jelikož šlo v případě posuzované veřejné zakázky o plnění svým charakterem odlišným, měl zadavatel mimo jiné zvážit rozdělení veřejné zakázky na části podle ustanovení § 98 zákona (jak naznačil i Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí).

31. Obdobně (tj. za dodržení rozhodovací linie citované výše v tomto rozhodnutí) se k předmětné problematice naposledy vyjádřil Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 20. 7. 2015, č. j. 62 Af 119/2013-59, kde uvedl, že „v případě, kdy zadavatel vymezí předmět veřejné zakázky příliš široce (tzn. v rámci jedné veřejné zakázky požaduje plnění, která spolu vzájemně nesouvisejí) a v důsledku toho podalo nabídku méně dodavatelů než v situaci, kdy by byla tato jednotlivá plnění poptávána samostatně, může se zadavatel dopouštět skryté diskriminace. Diskriminováni jsou zde ti dodavatelé, kteří by mohli podat nabídku na jednotlivá plnění, nicméně nejsou schopni nabídnout plnění všechna. Podmínkou zde však je požadavek, aby se jednalo o plnění, která spolu vzájemně nesouvisejí. Právě popsané diskriminaci by pak bylo možno podle názoru soudu zabránit buď tím, že by zadavatel plnění, která spolu vzájemně nesouvisejí, poptával ve více veřejných zakázkách, případně tím, že by veřejnou zakázku rozdělil a umožnil podávání nabídek i na její jednotlivé části.“

32. K námitce zadavatele, že neporušil zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 zákona, jelikož pro vymezení předmětu veřejné zakázky tak, jak učinil, existovaly „důvody zvláštního zřetele hodné“, které umožňovaly zadat zakázku jako jednotnou, uvádím následující. Platná a účinná právní úprava neumožňuje brát zřetel na jakékoliv subjektivní či objektivní okolnosti věci, jež by v případě posouzení, zda byl předmět veřejné zakázky vymezen příliš široce (se všemi souvisejícími negativními důsledky), obhájily zásah do zájmů chráněných základními zásadami. Není tedy možné zkoumat, jaké důvody a jakého významu vedly zadavatele ke spojení předmětu několika samostatných veřejných zakázek v jednu. Zároveň je zřejmé, že jediným důvodem pro zadání veřejné zakázky v rozsahu, jak učinil zadavatel, byla jeho snaha „ulehčit si práci“ a dále (údajně) vyhovět podmínkám kladeným na využívání prostředků ze strukturálních fondů Evropské unie. Zde je nutno zopakovat, co již bylo uvedeno Úřadem v odůvodnění napadeného rozhodnutí, a tedy, že nelze nadřadit podmínky čerpání dotačních prostředků ze strukturálních fondů nad ustanovení zákona. Nadto v této souvislosti mohu citovat z přiléhavého rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 2. 3. 2010, č. j. 62 Af 7/2010 - 135, kde je uvedeno „že případná vyšší administrativní a logická náročnost, která by s rozdělením veřejné zakázky na části a s umožněním podávání nabídek na jednotlivé části mohla být spojena, by neměla být důvodem, který by ospravedlňoval případné omezení konkurence.“

33. Jako nedůvodnou shledávám rovněž námitku zadavatele, který tvrdí, že veřejnou zakázku zadával tzv. na klíč. Vezmu-li v úvahu obecný koncept staveb na klíč, musím uznat, že zadavatelovo označení předmětné veřejné zakázky je skutečně přiléhavé, nicméně zákon zásadně s takovým „typem“ či druhem veřejné zakázky nepočítá a tedy není možné ani takto zadávací řízení směřovat. V daném případě pak došlo k tomu, že zadavatel své jednání odporující zákonu, potažmo základním zásadám podávaným v § 6 odst. 1 zákona, pojmenoval. To však nemůže ničehož změnit na skutečnosti, že zadavatel široce vymezeným předmětem veřejné zakázky diskriminoval potenciální dodavatele, kteří by mohli podat nabídku na jednotlivé druhy plnění, nikoli však na všechny současně.

34. Zadavatel dále namítá, že žádný z dodavatelů (působící na trhu stavebnictví a na trhu s interiérovým vybavením) nemohl být znevýhodněn, neboť zákon vedle samostatného plnění umožňuje dodavatelům podat nabídku ve sdružení dle § 51 odst. 5 a 6 zákona nebo plnit část veřejné zakázky prostřednictvím subdodavatele (tj. dle § 51 odst. 4 zákona). Ani v této otázce se neodchýlím od toho, co již bylo uvedeno v odůvodnění napadeného rozhodnutí a okrajově dotčeno výše. Jak podání společné nabídky, tak podání nabídky za participace subdodavatele, je právem dodavatele, nikoliv jeho povinností, proto k takovému kroku nemohou být dodavatelé, byť nepřímo, nuceni prostřednictvím požadavků zadavatele na poskytnutí nesourodého plnění v rámci jedné veřejné zakázky. Má-li dodavatel svébytné postavení na určitém trhu, na nějž se z hlediska předmětu podnikání zaměřuje a je současně zpravidla schopen plnit samostatně veřejné zakázky v daném odvětví, může pro něj být ztěžující či až nepřekonatelnou překážkou úspěšně poptat vyhovujícího a spolehlivého subdodavatele či dodavatele ochotného podat společnou nabídku, jde-li nadto o dodavatele pohybujícího se na odlišném trhu. V dané situaci tedy nejde o to, že by snad „zvýšená námaha“ s podáním nabídky ovlivnila subjektivní rozhodnutí dodavatele ohledně účasti v zadávacím řízení, ale o fakt, že takový dodavatel může mít vážný zájem podat nabídku do veřejné zakázky, avšak není i přes snahu reálně schopen zajistit plnění té části nesourodé veřejné zakázky (ať už stavební práce či dodávka rozsáhlého interiérového vybavení), na niž se nezaměřuje. Platí-li právě uvedené, pak je nepochybné i to, že zadavatelem široce vymezený předmět veřejné zakázky mohl mít (negativní) vliv na okruh dodavatelů, jež se účastnili předmětného zadávacího řízení, a potažmo též na soutěžní prostředí.

35. V této souvislosti pro úplnost opakovaně upozorňuji, že podání společné nabídky nebo nabídky při participaci subdodavatele na plnění předmětu veřejné zakázky nezaručuje efektivní soutěž o veřejnou zakázku, neboť pro zajištění přirozeného soutěžního prostředí je nesrovnatelné, jsou-li podány nabídky, které budou mezi sebou ve skutečnosti soutěžit. Obdobně na danou věc nazírá i rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 57/2011 – 96 ze dne 1. 11. 2012.

36. Podle rozkladu se zadavatel domnívá, že bez zajištění všech dodávek by plnění veřejné zakázky nemělo opodstatnění a zároveň že by zadání řady samostatných zakázek znemožnilo realizaci zamýšlené investice. S touto obavou zadavatele se však nemohu ztotožnit. Napadené rozhodnutí nemá za cíl donutit zadavatele nepořizovat některé součásti veřejné zakázky, nýbrž v zájmu zachování funkční a efektivní soutěže mezi dodavateli poptávat jednotlivá plnění samostatně, v rámci jednotlivých veřejných zakázek. V daném případě by se tak zřejmě nejednalo o zadavatelem uváděné velké množství zakázek, ale především o rozčlenění zakázky na stavební práce a zakázky na potřebné interiérové vybavení či mobiliář. Koordinace těchto veřejných zakázek by pak zcela jistě z praktického hlediska nemohla pro zadavatele představovat neúměrné úsilí, neboť se de facto jedná o prostou stavbu a následné vybavení jejích prostor, aniž by bylo nezbytné do nich předem zakomponovat převážně volně pohyblivé (tj. nikoliv funkčně a technologicky zabudované) vybavení.

37. Z judikatury správních soudů a z rozhodovací praxe Úřadu zadavatel dovozuje, že jeho postup je správný a zákonný, neboť je jeho právem vymezit předmět veřejné zakázky tak, aby tento reflektoval konkrétní potřeby zadavatele. S uvedeným však doslovně souhlasit nemůžu. Sic není pochyb o tom, že je to pouze zadavatel, kdo zná své potřeby natolik detailně, aby byl s to vymezit předmět veřejné zakázky a stanovit zadávací podmínky tak, aby skutečně získal odpovídající plnění, nicméně je třeba zároveň říci, že tento postup zadavatele nesmí být v rozporu se zákonem a jeho smyslem. Jinými slovy řečeno, právo zadavatele vymezit libovolně předmět veřejné zakázky končí tam, kde začíná zájem společnosti na ochraně funkční hospodářské soutěže (pod což lze bezesporu podřadit i zajištění nediskriminačního prostředí pro dodavatele, jež by mohli podat nabídku na jednotlivá plnění veřejné zakázky). Nutno dodat, že zadavatel je při vymezení předmětu veřejné zakázky částečně omezen „i obráceně“, tedy že ve smyslu § 13 odst. 3 zákona nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím účelově došlo ke snížení předpokládané hodnoty té které veřejné zakázky pod finanční limity stanovené zákonem.

38. S právě uvedeným úzce souvisí i posouzení případu z hledisek, které na danou věc dopadají tak, jak judikoval Nejvyšší správní soud v rozhodnutí evidovaném pod sp. zn. 2 Afs 198/2006 ze dne 27. 6. 2007. Úřad se dle mého názoru dostatečně vypořádal s tím, proč a na základě čeho se domnívá, že z hlediska technického (technologického) a funkčního u předmětu veřejné zakázky nepanuje shoda (oproti hledisku místnímu a časovému), stejně tak i já jsem výše v tomto rozhodnutí tuto otázku řešil, proto na tomto místě pouze odkazuji jak na odůvodnění napadeného rozhodnutí, tak na výklad prezentovaný výše v tomto rozhodnutí, neboť by postrádalo smysl uvedené znova opakovat.

39. Zadavatel se v rozkladu domáhá rovněž zohlednění té skutečnosti, že v rámci správního řízení o návrhu navrhovatele bylo vydáno taktéž rozhodnutí ve prospěch zadavatele, kterým byl návrh navrhovatele pro neshledání důvodů k uložení nápravného opatření zamítnut. Ani tuto námitku zadavatele neshledávám důvodnou. Rozhodnutí, na něž zadavatel odkazuje, nenabylo právní moci, neboť jsem jej svým rozhodnutím zrušil, přičemž jsem zároveň výslovně konstatoval, že „je zcela evidentní, že se předmět veřejné zakázky skládal z více druhů plnění a zároveň na první pohled samostatných plnění“. Vzhledem k tomu, že na tomto názoru nadále setrvávám a jsem o něm přesvědčen, neshledávám námitku zadavatele důvodnou.

40. Jednou z podmínek uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona je, aby závadný postup zadavatele ve svém důsledku podstavně ovlivnil nebo alespoň mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Touto otázkou se Úřad zabýval v bodě 108. až 111. odůvodnění napadeného rozhodnutí, když dovodil, že postup zadavatele, jak byl v napadeném rozhodnutí konkretizován, mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Přestože zadavatel v této souvislosti nevznesl výslovnou námitku týkající se způsobilosti podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, rozkladová argumentace k této otázce nepřímo směřuje, proto pro úplnost dodávám následující. Z formulace ustanovení § 118 odst. 1 zákona jednoznačně plyne, že postačuje toliko možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, resp. že podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky nemusí být přímo dovozen. Jinými slovy řečeno, není relevantní, zda konkrétní jednání zadavatele skutečně vliv na výběr nejvhodnější nabídky mělo, nýbrž postačí, že jej mohlo mít. Tento závěr mimo jiné vyplývá i z judikatury, konkrétně například z rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2013 ve věci vedené pod sp. zn. 9 Afs 78/2012, kde však Nejvyšší správní soud tuto otázku posuzoval ve vztahu ke správnímu deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Zákonodárce však problematiku způsobilosti ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky koncipoval stejně, proto i v právě posuzovaném případě mohu citovat závěr Nejvyššího správního soudu, podle nějž „[z]e zákonného znění (…) expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“. V daném případě možnost podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky spočívá ve skutečnosti, že zadavatel spojením různých, částečně nesourodých, plnění do jediného předmětu veřejné zakázky omezil okruh potenciálních dodavatelů, jež by byli schopni podat výhodnější nabídku, pokud by zadavatel poptával jednotlivá plnění (tj. výstavba budovy oproti dodávce interiérového vybavení) samostatně.

41. Mohu tedy uzavřít, že jsem ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí, jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně přezkoumal relevantní dokumenty a materiály vztahující se k předmětnému případu, z nichž zároveň zjistil skutkový stav věci a současně uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a dostatečně odůvodnil jejich použití.

42. Závěrem tedy shrnuji, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, když konstatoval porušení zákona ze strany zadavatele a jako opatření k nápravě důsledků jeho závadného postupu zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.

Závěr

43. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

44. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. VYRTYCH – Technologický park a Inkubátor s.r.o., Březno – Židněves 116, 294 06 Březno

2. Mgr. Tomáš Chleboun, advokát, Vinohradská 343/6, 120 00 Praha – Vinohrady

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona.