číslo jednací: S1055/2014/VZ-5483/2015/543/JWe

• Instance: I.
• Věc: Zajištění provozu Centrálního registru vozidel
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo dopravy
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 1. 7. 2016
• Související rozhodnutí: S1055/2014/VZ-5483/2015/543/JWe; R83/2015/VZ-27562/2016/322/KMr/PSe

Č. j.: ÚOHS-S1055/2014/VZ-5483/2015/543/JWe

25. února 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 17. 12. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město,

ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem při zadávání nadlimitní veřejné zakázky „Zajištění provozu Centrálního registru vozidel“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájeném dne 19. 3. 2014 odesláním výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nepořídil v průběhu zadávacího řízení veřejné zakázky „Zajištění provozu Centrálního registru vozidel“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) citovaného zákona, zahájeném dne 19. 3. 2014 odesláním výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, písemnou zprávu o posouzení a hodnocení nabídek podle § 80 odst. 1 citovaného zákona a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky podle § 81 odst. 1 citovaného zákona, v důsledku čehož nepořídil dokumentaci o veřejné zakázce v takovém rozsahu, jak je definován v § 17 písm. v) citovaného zákona.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město – ukládá

pokuta ve výši 100 000,- Kč (jedno sto tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení

1. Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 19. 3. 2014 odesláním výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zadávací řízení nadlimitní veřejné zakázky „Zajištění provozu Centrálního registru vozidel“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem plnění veřejné zakázky bylo podle bodu 2. „Informace o druhu a předmětu veřejné zakázky“ výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění poskytování služby provozu aplikace centrálního registru vozidel (dále jen „CRV“), zahrnující provoz aplikace, maintenance a podporu uživatelů, vždy v souladu s platnou a účinnou právní úpravou vztahující se k centrálnímu registru vozidel.

3. Ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění bylo v bodu 9. „Údaje o hodnotících kritériích“ uvedeno, že základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky je celková nabídková cena uvedená zájemcem v nabídce.

4. Výzvu k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění zaslal zadavatel dne 19. 3. 2014 zájemci ICZ, a. s., IČO 25145444, se sídlem Na hřebenech II 1718/10, 140 00 Praha 4 Nusle (dále jen „ICZ“), a zájemci ATS-TELCOM PRAHA, a. s., IČO 61860409, se sídlem Trojská 195/88, 171 00 Praha 7 (dále jen „ATS-TELCOM“).

5. První jednání se zájemci proběhlo podle protokolů z jednání dne 20. 3. 2014, přičemž s ICZ bylo jednáno pouze o obsahu katalogových listů, s ATS-TELCOM bylo jednáno rovněž o obsahu výzvy a smlouvy. S oběma zájemci bylo dohodnuto, že další jednání proběhne dne 24. 3. 2014.

6. Z protokolů z druhého jednání se zájemci ze dne 24. 3. 2014 vyplývá, že jednání se týkala obsahu smlouvy, přičemž při jednání se zájemcem ATS-TELCOM byly upřesněny i otázky vzešlé z jednání ze dne 20. 3. 2014. Oba zájemci v rámci tohoto jednání písemně zodpověděli otázky týkající se jejich připravenosti k řádnému a včasnému plnění předmětu veřejné zakázky. Na závěr jednání bylo dohodnuto, že toto jednání je poslední a že zájemci předají své nabídky zadavateli.

7. Dne 25. 3. 2014 provedl zadavatel posouzení možností zabezpečení provozu CRV po 1. 4. 2014 se závěrem, že „Obecně lze konstatovat, že rizika spojená s přechodem na nového poskytovatele, firmu ATS, vyplývají z logických a nutných požadavků jakéhokoliv nového subjektu a v případě dostatečného časového období by bylo možno část těchto rizik výrazně eliminovat. Pokud ovšem zvážíme všechny souvislosti a časový rámec, ve kterém je nutné realizovat výše uvedené cíle s minimálními dopady na všechny zainteresované subjekty, nelze objektivní rizika vzniklá z nutnosti přebírání CRV jiným poskytovatelem k 1. 4. 2014 výrazněji snížit.“.

8. Na základě posouzení možností zabezpečení provozu CRV po 1. 4. 2014 rozhodl zadavatel dne 26. 3. 2014 o vyloučení uchazeče ATS-TELCOM z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky. Rozhodnutí o vyloučení z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky bylo uchazeči ATS-TELCOM doručeno dne 26. 3. 2014.

9. Vzhledem k tomu, že uchazeč ATS-TELCOM byl dne 26. 3. 2014 vyloučen z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky, vrátil mu zadavatel neotevřenou obálku s nabídkou, kterou tento uchazeč doručil zadavateli rovněž dne 26. 3. 2014 před tím, než obdržel rozhodnutí o svém vyloučení z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky.

10. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že dne 28. 3. 2014 se uchazeč ICZ vzdal práva podat námitky proti postupu zadavatele.

11. Z dokumentace o veřejné zakázce dále vyplývá, že dne 29. 3. 2014 uzavřel zadavatel s uchazečem ICZ (dále jen „vybraný uchazeč“) Smlouvu o poskytování služeb „Zajištění provozu aplikace Centrálního registru vozidel“ evidenční číslo S-42-330/2014 (dále jen „smlouva“).

12. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), příslušný podle § 112 zákona, obdržel v průběhu správního řízení, vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S615/2014/543/JWe, dne 17. 9. 2014 od zadavatele informaci, ze které mimo jiné vyplynulo, že zadavatel nevyhotovil v průběhu zadávacího řízení veřejné zakázky zprávu o posouzení a hodnocení nabídek podle § 80 zákona a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky podle § 81 zákona. Úřad tuto informaci ověřil, a jelikož v dokumentaci o veřejné zakázce předložené zadavatelem nenalezl ani zprávu o posouzení a hodnocení nabídek ani rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, zahájil ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem správní řízení z moci úřední.

II. Průběh správního řízení

13. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

14. O zahájení správního řízení informoval Úřad účastníka správního řízení oznámením č. j. ÚOHS-S1055/2014/VZ-25966/2014/543/JWe ze dne 17. 12. 2014, v němž jej seznámil s pochybnostmi Úřadu o správnosti postupu zadavatele při zadávání výše uvedené veřejné zakázky, když nepořídil dokumentaci o veřejné zakázce tak, jak je definována v § 17 písm. v) zákona. Usnesením č. j. ÚOHS-S1055/2014/VZ-25968/2014/543/JWe z téhož dne Úřad stanovil účastníkovi řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

15. Dnem 17. 12. 2014, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno účastníkovi řízení, bylo správní řízení zahájeno.

16. Dne 29. 12. 2014 obdržel Úřad žádost zadavatele ze dne 23. 12. 2014, ve které zadavatel požádal o prodloužení lhůt stanovených v usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S1055/2014/VZ-25968/2014/543/JWe ze dne 17. 12. 2014. Této žádosti Úřad vyhověl svým usnesením č. j. ÚOHS-S1055/2014/VZ-27838/2014/543/JWe ze dne 30. 12. 2014 a obě uvedené lhůty prodloužil.

Vyjádření zadavatele k zahájení správního řízení

17. K zahájení správního řízení zaslal zadavatel své stanovisko ze dne 12. 1. 2015, které Úřad obdržel téhož dne.

18. V první části svého vyjádření zadavatel uvádí, že nebyl povinen zpracovat zprávu o posouzení a hodnocení nabídek podle § 80 zákona a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky podle § 81 zákona již z povahy samotného druhu použitého zadávacího řízení, v němž v šetřeném případě nedocházelo k posuzování a hodnocení nabídek, neboť po vyloučení jednoho z uchazečů zbývala jen jedna nabídka, která byla způsobilá k hodnocení a výběru. Z uzavření smlouvy je tedy možno podle zadavatele implicitně vyvodit, že byla vybrána nabídka, která jako jediná v šetřeném zadávacím řízení být vybrána mohla.

19. V další části svého vyjádření zadavatel zdůrazňuje, že celý průběh zadávacího řízení byl transparentně zmapován v jednotlivých protokolech z jednání a shrnut podle § 85 zákona v písemné zprávě zadavatele, přičemž tyto doklady má Úřad k dispozici. Zadavatel v této souvislosti upozorňuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 57/2012-93 ze dne 7. 2. 2013 (dále jen „rozsudek NSS“), ve kterém je uvedeno, že zadavatel ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek sice neuvedl slovní odůvodnění bodového ohodnocení jednotlivých subkritérií, avšak tyto údaje byly obsaženy v jiných dokumentech, což Úřad při svém rozhodování opomněl zohlednit. S ohledem na rozsudek NSS zadavatel uvádí, že Úřad by měl, pokud zadavateli vytýká nepořízení zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, v prvé řadě zkoumat, co je obsahem dokumentace o veřejné zakázce, resp. zda lze chybějící informace zjistit z jiných dokumentů pořízených v průběhu zadávacího řízení, a zda mohlo mít jejich neuveřejnění vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

20. Dále je ve vyjádření zadavatele uvedeno, že při posuzování, zda jednáním zadavatele došlo ke spáchání správního deliktu či nikoliv, musí Úřad vzít potaz rovněž jeho škodlivost, tedy zohlednit vedle formální stránky rovněž materiální stránku správního deliktu. Zadavatel v této souvislosti zdůrazňuje, že v jeho jednání nelze spatřovat společenskou nebezpečnost, jelikož reálně neexistuje žádný subjekt, který by mohl být případnou absencí části dokumentace veřejné zakázky poškozen, a je přesvědčen o tom, že Úřad neshledá v jednání zadavatele takovou míru společenské nebezpečnosti, aby byla naplněna kromě případné formální také materiální stránka správního deliktu.

21. V závěru svého vyjádření zadavatel upozorňuje na probíhající řízení o rozkladu, které je vedeno proti rozhodnutí Úřadu vydanému ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S615/2014/543/JWe, a navrhuje, s ohledem na jím předpokládané opětovné projednávání této věci v prvním stupni, aby Úřad obě správní řízení spojil v souladu s § 140 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“). Zadavatel dále upozorňuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 75/2012-76 ze dne 3. 10. 2013 (dále jen „rozsudek KS“), podle kterého je v případě souběžně vydávaných rozhodnutí potřeba zohlednit souhrnný efekt ukládaných pokut rovněž z hlediska jejich proporcionality. Zadavatel uvádí základní funkce pokut ukládaných Úřadem za nedodržení postupu podle zákona a je toho názoru, že pokud již byl za totožné jednání sankcionován, resp. s ohledem na probíhající řízení o rozkladu nelze vyloučit, že ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S615/2014/543/JWe sankcionován bude, měl by Úřad zohlednit skutečnost, že obě základní funkce pokuty za jeho jednání související se zadáním šetřené veřejné zakázky již byly naplněny.

III. Závěry Úřadu

K výroku I. rozhodnutí

22. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona postup zadavatele ve všech vzájemných souvislostech. Po zhodnocení všech podkladů a na základě svého právního posouzení konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona tím, že nepořídil v průběhu zadávacího řízení veřejné zakázky písemnou zprávu o posouzení a hodnocení nabídek podle § 80 odst. 1 zákona a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky podle § 81 odst. 1 zákona, v důsledku čehož nepořídil dokumentaci o veřejné zakázce v takovém rozsahu, jak je definována v § 17 písm. v) zákona. Ke svému závěru uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

23. Podle § 17 písm. k) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadáním rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, uskutečněné v zadávacím řízení.

24. Podle § 17 písm. m) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadáváním závazný postup zadavatele podle tohoto zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení; zadáváním se rozumí i postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky v dynamickém nákupním systému, a řízení, ve kterém veřejný zadavatel zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy.

25. Podle § 17 písm. v) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí dokumentací o veřejné zakázce souhrn všech dokumentů v listinné či elektronické podobě, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, popřípadě po jeho ukončení, vyžaduje tento zákon, včetně úplného znění originálů nabídek všech dodavatelů a uzavřených smluv.

26. Jak je uvedeno v § 21 odst. 1 písm. d) zákona, upravuje tento zákon jednací řízení bez uveřejnění jako jeden z druhů zadávacího řízení.

27. Podle § 26 odst. 1 písm. b) zákona zahajuje zadávací řízení zadavatel odesláním výzvy o zahájení zadávacího řízení.

28. Podle § 26 odst. 3 písm. a) zákona se za výzvu o zahájení zadávacího řízení pro účely tohoto zákona považuje písemná výzva k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění.

29. Podle § 80 odst. 1 zákona pořídí hodnotící komise o posouzení a hodnocení nabídek písemnou zprávu, která obsahuje seznam posouzených nabídek, seznam nabídek, které byly hodnotící komisí ze zadávacího řízení vyřazeny spolu s uvedením důvodu, popis způsobu hodnocení zbývajících nabídek s odůvodněním, výsledek hodnocení nabídek, popis hodnocení jednotlivých nabídek v rámci všech hodnotících kritérií, a údaj o složení hodnotící komise. Neprováděla-li hodnotící komise hodnocení nabídek podle § 79 odst. 6 zákona, zpráva o posouzení a hodnocení nabídek neobsahuje údaje související s hodnocením nabídky.

30. Podle § 80 odst. 3 zákona je zadavatel povinen umožnit do uzavření smlouvy všem uchazečům, jejichž nabídky byly předmětem posouzení, na jejich žádost do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek nahlédnout a pořídit si z ní výpisy, kopie nebo její opisy.

31. Podle § 81 odst. 1 zákona zadavatel rozhodne o výběru nejvhodnější nabídky toho uchazeče, jehož nabídka byla podle hodnotících kritérií vyhodnocena jako

a) ekonomicky nejvýhodnější, nebo

b) nabídka s nejnižší nabídkovou cenou.

32. Podle § 81 odst. 3 zákona odešle zadavatel oznámení o výběru nejvhodnější nabídky do 5 pracovních dnů po rozhodnutí podle odstavce 1 všem dotčeným zájemcům a všem dotčeným uchazečům. Dotčenými uchazeči se rozumějí uchazeči, kteří nebyli s konečnou platností vyloučeni. Vyloučení má konečnou platnost, pokud bylo uchazeči oznámeno a uchazeč nepodal námitky ve lhůtě podle § 110 odst. 4 zákona, nebo nepodal návrh ve lhůtě podle § 114 odst. 4 a 5 zákona, nebo bylo řízení o jeho návrhu zastaveno. Dotčenými zájemci se rozumějí zájemci, kterým veřejný zadavatel nedoručil oznámení o jejich vyloučení před odesláním oznámení o rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky.

33. Podle § 155 odst. 1 zákona je zadavatel povinen uchovávat dokumentaci o veřejné zakázce a záznamy o úkonech učiněných elektronicky podle § 149 zákona po dobu 10 let od uzavření smlouvy, její změny nebo od zrušení zadávacího řízení, nestanoví-li zvláštní právní předpis jinak.

34. Podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nepořídí nebo neuchová dokumentaci podle § 109 nebo 155 zákona.

K nepořízení části dokumentace podle zákona

35. Úřad předně uvádí, že z dokumentace veřejné zakázky vyplývá, že zadávací řízení bylo zahájeno dne 19. 3. 2014 odesláním „Výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění dle ust. § 34 zákona s poukazem na ust. § 23 odst. 4 písm. b) zákona“. Není tedy sporu o tom, že šetřená veřejná zakázka byla zadávána podle příslušných ustanovení zákona, a zadavatel si byl této skutečnosti při zahájení zadávacího řízení vědom, neboť pro její zadání použil jeden z druhů zadávacího řízení upraveného zákonem.

36. Jak vyplývá z § 80 odst. 1 zákona, hodnotící komise pořídí o posouzení a hodnocení nabídek písemnou zprávu, která má obsahovat zákonem požadované údaje a informace (viz citace § 80 odst. 1 zákona). Povinnost zadavatele pořídit písemnou zprávu o posouzení a hodnocení nabídek ve smyslu § 80 odst. 1 zákona je zákonem omezena pouze v § 80 odst. 4 zákona, ve kterém je uvedeno, že zpráva o posouzení a hodnocení nabídek se nepořizuje v případě veřejných zakázek zadávaných v dynamickém nákupním systému nebo na základě rámcové smlouvy.

37. Na základě výše uvedeného a vzhledem k tomu, šetřená veřejná zakázka nebyla zadávána v dynamickém nákupním systému ani na základě rámcové smlouvy, Úřad uvádí, že zadavatel byl povinen písemnou zprávu o posouzení a hodnocení nabídek v zadávacím řízení šetřené veřejné zakázky pořídit tak, jak je uvedeno v § 80 odst. 1 zákona, neboť zákon v žádném svém ustanovení neuvádí, že v případě jednacího řízení bez uveřejnění není zadavatel povinen zprávu o posouzení a hodnocení nabídek pořídit.

38. K  uvedenému Úřad doplňuje, že zákonem stanovený obsah zprávy o posouzení a hodnocení nabídek umožňuje jak Úřadu, tak i všem uchazečům o veřejnou zakázku (viz § 80 odst. 3 zákona), získat v rámci jednoho dokumentu přehled o průběhu zadávacího řízení od fáze posuzování nabídek po jejich hodnocení hodnotící komisí, včetně všech základních údajů o tom, jak vlastní posouzení a hodnocení nabídek probíhalo. To zajišťuje zpětnou kontrolu dodržení postupu souladného se zákonem včetně zásad uvedených v § 6 odst. 1 zákona, tedy zásady transparentnosti, zásady rovného zacházení a zásady zákazu diskriminace, v průběhu rozhodující části zadávacího řízení.

39. K argumentům zadavatele uvedeným v jeho vyjádření ze dne 12. 1. 2015 s odvoláním na rozsudek NSS, že informace, které mají být obsahem zprávy o posouzení a hodnocení nabídek je možno získat z jiných dokumentů, které jsou součástí dokumentace o veřejné zakázce, Úřad konstatuje, že v šetřené veřejné zakázce (na rozdíl od případu, kterého se týká rozsudek NSS) nebyla zpráva o posouzení a hodnocení nabídek vůbec zpracována. V této souvislosti Úřad konstatuje, že zpráva o posouzení a hodnocení nabídek nemůže být nahrazena prostým poskládáním jednotlivých protokolů obsahujících požadované informace, neboť takový postup by byl zcela proti smyslu zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, kterým je ucelená a transparentní zpráva o průběhu posouzení a hodnocení nabídek, jejíž obsah je podrobně stanoven v § 80 odst. 1 zákona.

40. Úřad dále konstatuje, že jak z dokumentace o veřejné zakázce, tak i z vyjádření zadavatele k zahájení správního řízení vyplývá, že zadavatel nepořídil písemné rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, přestože je tak povinen učinit podle § 81 odst. 1 zákona.

41. Vzhledem k výše uvedenému Úřad uzavírá, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona tím, že nepořídil v průběhu zadávacího řízení veřejné zakázky zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona zprávu o posouzení a hodnocení nabídek podle § 80 odst. 1 zákona a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky podle § 81 odst. 1 zákona, v důsledku čehož nepořídil dokumentaci o veřejné zakázce v takovém rozsahu, jak je definován v § 17 písm. v) zákona.

K výroku II. rozhodnutí

42. V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona tím, že nepořídil v průběhu zadávacího řízení veřejné zakázky dokumentaci o veřejné zakázce v takovém rozsahu, jak je definován v § 17 písm. v) zákona.

43. Jak je uvedeno v bodě 21 tohoto odůvodnění rozhodnutí, vede Úřad se zadavatelem ve věci téže veřejné zakázky správní řízení pod sp. zn. ÚOHS-S615/2014/543/JWe. V tomto správním řízení ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S615/2014/VZ-21853/2014/543/JWe ze dne 15. 10. 2014 Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona tím, že uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky v rozporu s § 110 odst. 6 zákona, když tuto smlouvu uzavřel před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení uchazeče ATS-TELCOM z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky stanovené v § 110 odst. 4 zákona. Za spáchání tohoto deliktu Úřad uložil ve výroku II. uvedeného rozhodnutí podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 300 000,- Kč. Proti uvedenému rozhodnutí Úřadu podal zadavatel dne 30. 10. 2014 rozklad, o němž dosud nebylo rozhodnuto, a rozhodnutí tedy není pravomocné.

44. Vzhledem k tomu, že Úřad přezkoumával postup zadavatele ve dvou souběžných správních řízeních, v nichž došel k závěru, že zadavatel spáchal v zadávacím řízení téže veřejné zakázky dva různé správní delikty, je povinen uplatnit při stanovení výše pokuty zásadu absorpce, která se uplatňuje v rámci správněprávního trestání.

45. K zásadě absorpce Úřad předně uvádí, že se uplatní při postihu souběhu správních deliktů. Její podstata přitom tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti několikráte dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

46. Zadavatel ve svém vyjádření k zahájení správního řízení ze dne 12. 1. 2015 uvádí, že podle rozsudku KS je v případě souběžně vydávaných rozhodnutí potřeba zohlednit souhrnný efekt ukládaných pokut rovněž z hlediska jejich proporcionality, a že pokud již byl za totožné jednání sankcionován, resp. s ohledem na probíhající řízení o rozkladu nelze vyloučit, že ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S615/2014/543/JWe sankcionován bude, měl by Úřad zohlednit skutečnost, že obě základní funkce pokuty za jeho jednání související se zadáním šetřené veřejné zakázky již byly naplněny.

47. K názoru zadavatele uvedenému v předchozím bodu tohoto odůvodnění rozhodnutí, týkajícím se uplatnění zásady absorpce v předmětném správním řízení a k možnosti uložit v něm zadavateli pokutu za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, uvádí Úřad následující.

48. Úřad především konstatuje, že ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S615/2014/543/JWe uložil zadavateli dosud nepravomocným rozhodnutím č. j. ÚOHS-S615/2014/VZ-21853/2014/543/JWe ze dne 15. 10. 2014 pokutu ve výši 300 000,- Kč, a to za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona (blíže viz bod 43 tohoto odůvodnění rozhodnutí) a v rámci tohoto správního řízení Úřad rovněž získal podezření, že zadavatel mohl v průběhu zadávacího řízení veřejné zakázky spáchat také správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona. Proti rozhodnutí č. j. ÚOHS-S615/2014/VZ-21853/2014/543/JWe ze dne 15. 10. 2014 podal zadavatel rozklad, přičemž následně zahájil Úřad se zadavatelem dne 17. 12. 2014 z moci úřední další správní řízení sp. zn. ÚOHS-S1055/2014/543/JWe, v němž dospěl k rozhodnutí, že zadavatel správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona skutečně spáchal, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Obě správní řízení nebylo možno spojit, neboť zatímco správní řízení sp. zn. ÚOHS-S615/2014/543/JWe bylo již postoupeno odvolacímu orgánu, probíhá správní řízení sp. zn. ÚOHS-S1055/2014/543/JWe stále v prvním stupni.

49. V souladu se zásadou absorpce je tedy na místě, aby Úřad, když dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil spáchání více než jednoho správního deliktu, v těchto dvou správních řízeních uložil zadavateli jednu (terminologií trestního práva úhrnnou) pokutu, a to za nejpřísněji trestný správní delikt (přičemž ke skutečnosti, že byly spáchány další správní delikty, je třeba v takovém případě přihlédnout jako k okolnosti přitěžující).

50. Úřad je přesvědčen, že uložit pokutu v souladu se zásadou absorpce lze i za situace, kdy probíhají ve věci téže veřejné zakázky dvě samostatná správní řízení, a to s analogickým použitím institutu nikoli úhrnného, ale souhrnného trestu.

51. Institut ukládání souhrnného trestu je v trestním právu založen zjednodušeně řečeno na principu, že odsuzuje-li soud pachatele za trestný čin, který spáchal dříve, než byl soudem prvního stupně vyhlášen odsuzující rozsudek za jiný jeho trestný čin, uloží trest za oba tyto trestné činy (stejně, jako by pachatele odsuzoval za oba činy k úhrnnému trestu, tedy v zásadě dle absorpční zásady) a zároveň zruší výrok o trestu uloženém pachateli dřívějším rozsudkem. V tomto případě by důsledné uplatnění institutu souhrnného trestu znamenalo, že by Úřad uložil pokutu za správní delikty spáchané zadavatelem, které jsou projednávány ve správních řízeních vedených pod sp. zn. ÚOHS-S615/2014/543/JWe a sp. zn. ÚOHS-S1055/2014/543/JWe (tedy za správní delikt uvedený ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S615/2014/VZ-21853/2014/543/JWe ze dne 15. 10. 2014 a ve výroku I. tohoto rozhodnutí), a zároveň by zrušil „výrok o trestu“, tedy výrok II. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S615/2014/VZ-21853/2014/543/JWe ze dne 15. 10. 2014. Pro právě naznačené řešení však v rovině správního práva chybí dostatečný právní základ, neboť neexistuje právní norma, která by umožňovala výrokem nového rozhodnutí rušit „výrok o trestu“ v rozhodnutí dřívějším.

52. To však dle názoru Úřadu neznamená, že by nebylo možno absorpční zásadu na principu souhrnného trestu aplikovat tím způsobem, že pokuta za správní delikt uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí bude ukládána s přihlédnutím k již dříve uložené pokutě za správní delikt konstatovaný ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S615/2014/VZ-21853/2014/543/JWe ze dne 15. 10. 2014 tak, aby projednání těchto správních deliktů v samostatných správních řízeních nešlo zadavateli, kterému je pokuta ukládána, k tíži.

53. Ke stejnému názoru ostatně dospěl i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009, ve kterém konstatoval, že nevedení společného řízení (v tomto případě o sbíhajících se přestupcích) nezpůsobuje prima facie vadu řízení dopadající na zákonnost rozhodnutí, pokud je z na sebe navazujících správních rozhodnutí patrné uplatnění zásad stanovených pro ukládání trestu za souběh přestupků. Úřad má tedy za to, že Nejvyšší správní soud dospěl jednoznačně k závěru, že společné řízení jako takové není nezbytnou podmínkou uplatnění absorpční zásady.

54. Se zřetelem na shora uvedené, tj. s dílčím závěrem, že absorpční zásadu lze s ohledem na okolnosti projednávaného případu uplatnit i v rámci dvou na sebe navazujících správních rozhodnutí, Úřad přistoupil ke stanovení výše ukládané pokuty. Přitom postupoval v těchto krocích: nejprve určil výši pokuty, kterou by ukládal v případě, že by o obou správních deliktech spáchaných zadavatelem v zadávacím řízení veřejné zakázky, tedy o správním deliktu uvedeném ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S615/2014/VZ-21853/2014/543/JWe ze dne 15. 10. 2014 a ve výroku I. tohoto rozhodnutí, rozhodoval ve společném řízení, a to následovně.

55. V daném případě zadavatel naplnil skutkové podstaty dvou správních deliktů, které Úřad pro přehlednost dále identifikuje.

56. Zadavatel se dopustil

• správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona tím, že uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky v rozporu s § 110 odst. 6 zákona, když tuto smlouvu uzavřel před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení uchazeče ATS-TELCOM z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky stanovené v § 110 odst. 4 zákona (výrok I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S615/2014/VZ-21853/2014/543/JWe ze dne 15. 10. 2014),
• správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona tím, že nepořídil v průběhu zadávacího řízení veřejné zakázky zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona zprávu o posouzení a hodnocení nabídek podle § 80 odst. 1 zákona a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky podle § 81 odst. 1 zákona, v důsledku čehož nepořídil dokumentaci o veřejné zakázce v takovém rozsahu, jak je definován v § 17 písm. v) zákona (výrok I. tohoto rozhodnutí).

57. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že pro stanovení konkrétní výše uložené pokuty je nutné posuzovat jednotlivé výše uvedené správní delikty samostatně.

58. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

59. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona je Úřad před uložením pokuty povinen ověřit, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o možném spáchání správního deliktu, spočívajícího v uzavření smlouvy s vybraným uchazečem dne 29. 3. 2014 v rozporu se zákonem, dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 27. 6. 2014 a na jehož základě zahájil dne 4. 8. 2014 správní řízení sp. zn. ÚOHS-S615/2014/543/JWe z moci úřední. O možném spáchání správního deliktu, spočívajícího v nepořízení dokumentace o veřejné zakázce se Úřad dozvěděl z informace zadavatele ze dne 17. 9. 2014 (viz bod 12 tohoto odůvodnění rozhodnutí). Z uvedených údajů je tedy zřejmé, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za spáchání správních deliktů nezanikla.

60. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

61. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g)

62. V souladu s výše citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, jaký delikt je v šetřeném případě nejzávažnější, tj. za který z nich je možno uložit nejpřísnější sankci (nejvyšší pokutu).

63. V posuzovaném případě se zadavatel dopustil jednoho správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona a jednoho správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona. Za první správní delikt lze v souladu s citovaným § 120 odst. 2 písm. d) zákona uložit pokutu do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.

64. Celková cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí podle článku 6 a přílohy č. 3 smlouvy 68 994 200 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 6 899 420 Kč.

65. V případě správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona je možno za správní delikt uložit pokutu do maximální výše 20 000 000 Kč.

66. Správním deliktem, za jehož spáchání může Úřad v daném případě uložit nejpřísnější sankci je tedy správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona. Úřad tedy v daném případě ukládá pokutu za správní delikt uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí, neboť za jeho spáchání lze uložit v souladu s § 120 odst. 2 písm. b) zákona přísnější sankci.

67. V souladu s § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

68. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že zadavatel nepořídil zprávu o posouzení a hodnocení nabídek, čímž omezil zákonné právo uchazečů nahlédnout v případě jejich zájmu do této zprávy, jak je uvedeno v § 80 odst. 3 zákona. Tím zároveň došlo k porušení zásady transparentnosti uvedené v § 6 odst. 1 zákona, neboť uchazečům nebylo umožněno posoudit z dokumentace o veřejné zakázce postup zadavatele při posuzování nabídek.

69. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad dále v úvahu tu skutečnost, že zadavatel nepořídil rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a v návaznosti na to neodeslal oznámení o výběru nejvhodnější nabídky dotčeným uchazečům, čímž závažným způsobem omezil zejména zákonná práva uchazeče ATS-TELCOM. Vzhledem k tomu, že tento uchazeč neobdržel oznámení o výběru nejvhodnější nabídky, přestože byl v postavení dotčeného uchazeče ve smyslu § 81 odst. 3 zákona, nebylo mu známo, že již počala běžet lhůta pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Zmíněný postup zadavatele tak ve svém důsledku znemožnil uchazeči ATS-TELCOM podání námitek proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, které je mu zákonem zaručeno v § 110 zákona, stejně jako následné podání návrhu na zahájení správního řízení podle § 114 zákona.

70. Úřad při určení výměry uložené pokuty dále přihlédl jako k přitěžující okolnosti k tomu, že se zadavatel v případě šetřené veřejné zakázky dopustil rovněž správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona tím, že uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky v rozporu s § 110 odst. 6 zákona, když tuto smlouvu uzavřel před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení uchazeče ATS-TELCOM z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky stanovené v § 110 odst. 4 zákona, přičemž spácháním tohoto správního deliktu fakticky uchazeči ATS-TELCOM znemožnil podání námitek proti tomuto úkonu zadavatele podle § 110 zákona i možné následné podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci podle § 110 zákona. Popsaným postupem zadavatele tedy rovněž došlo k omezení zákonného práva uchazeče o veřejnou zakázku spočívajícího v možnosti odvolat se proti postupu zadavatele v zadávacím řízení veřejné zakázky u Úřadu.

71. Co se týče stupně závažnosti správního deliktu, Úřad konstatuje, že zadavatelem spáchaný správní delikt nelze hodnotit jako bagatelní, jelikož mohl mít dopad na výsledek zadávacího řízení veřejné zakázky v případě, že by uchazeč ATS-TELCOM po obdržení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky podal proti tomuto úkonu zadavatele řádné námitky a následně i návrh na zahájení správního řízení u Úřadu.

72. Na základě shora uvedených úvah dospěl Úřad k závěru, že za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S615/2014/VZ-21853/2014/543/JWe ze dne 15. 10. 2014 a ve výroku I. tohoto rozhodnutí by zadavateli v případě, že by o uložení této pokuty rozhodoval v jednom (společném) řízení, uložil (úhrnnou) pokutu v celkové výši 400 000,- Kč.

73. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má splnit zejména dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem. Po zvážení všech okolností případu Úřad dospěl k závěru, že shora uvedená výše uložené pokuty v šetřeném případě naplňuje dostatečně vzhledem k okolnostem případu obě funkce právní odpovědnosti.

74. Dále Úřad přikročil k uplatnění institutu souhrnného trestu způsobem, který se Úřadu jeví v oblasti správního práva jako jediný možný, kdy nevzniká riziko, že by se Úřad jako správní orgán dopustil nedodržení zásady legality zakotvené v článku 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod.

75. Měl-li by (podle postupu popsaného výše v bodu 50 tohoto odůvodnění rozhodnutí) Úřad uložit zadavateli (souhrnnou) pokutu ve výši 400 000,- Kč a nemá-li zároveň v tomto správním řízení zákonné zmocnění zrušit předcházející „výrok o trestu“ (tj. výrok II. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S615/2014/VZ-21853/2014/543/JWe ze dne 15. 10. 2014), lze absorpční zásadu ve formě uplatnění pravidel pro ukládání souhrnného trestu aplikovat pouze tím způsobem, že Úřad uloží za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí pokutu ve výši rozdílu mezi souhrnnou pokutou a pokutou uloženou rozhodnutím č. j. ÚOHS-S615/2014/VZ-21853/2014/543/JWe ze dne 15. 10. 2014 za spáchání správního deliktu uvedeného v jeho výroku I., tj. 100 000,- Kč (400 000,- Kč mínus 300 000,- Kč).

76. S ohledem na výše uvedené uložil Úřad zadavateli za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí pokutu ve výši 100 000,- Kč, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, a to při respektování absorpční zásady ve formě analogického použití institutu souhrnného trestu.

77. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

ČR – Ministerstvo dopravy, nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy