číslo jednací: S6/2012/VZ-2957/2015/511/JNv

• Instance: I.
• Věc: R6 Nové Sedlo – Sokolov
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2012
• Datum nabytí právní moci: 27. 6. 2016
• Související rozhodnutí: S6/2012/VZ-2957/2015/511/JNv; R61/2015/VZ-25868/2016/322/DRu

Č. j.: ÚOHS-S6/2012/VZ-2957/2015/511/JNv

29. ledna 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení, zahájeném z moci úřední dne 2. 2. 2012, jehož účastníkem je

• zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4,

ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem při zadávání nadlimitní veřejné zakázky „R6 Nové Sedlo – Sokolov“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 16. 10. 2008 a uveřejněno dne 27. 10. 2008 pod ev. č. 60024167 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo oznámení uveřejněno dne 29. 10. 2008 pod zn. 2008/S 210-279004, na kterou byla dne 6. 4. 2009 uzavřena smlouva o dílo,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – se dopustil spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že část předmětu plnění veřejné zakázky „R6 Nové Sedlo – Sokolov“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 16. 10. 2008 a uveřejněno dne 27. 10. 2008 pod ev. č. 60024167 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo oznámení uveřejněno dne 29. 10. 2008 pod zn. 2008/S 210-279004 odpovídající položkám soupisu prací č. 1.3-1 „Zajištění oprav vozovek existujících komunikací podle dodatečných požadavků (odhad)“, č. 1.3-2 „Zajištění oprav (úprav) objízdné trasy v souvislosti s realizací SO 214 – Rekonstrukce mostu přes Ohři“, č. 1.3-9 „Posudky a sledování okolní zástavby a souvisejících příjezdových tras – soudním znalcem“ a č. 1.3-10 „Informační systém (kamerový a varovný systém), automatická vážící stanice pro postih přetížených vozidel“ nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když tyto části plnění ocenil již v zadávacích podmínkách a neumožnil uchazečům uvést v nabídce jinou nabídkovou cenu na tyto části plnění než předem stanovil, čímž současně došlo k porušení zásady transparentnosti uvedené v § 6 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel na uvedenou veřejnou zakázku zahrnující i tyto části plnění uzavřel dne 6. 4. 2009 smlouvu s vybraným uchazečem – sdružením společností Strabag a. s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5, Metrostav a.s., IČO 00014915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha 8, Skanska a.s. (v době uzavření smlouvy Skanska DS a. s.), IČO 26271303, se sídlem Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 300 000,- Kč (tři sta tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), příslušný k výkonu dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel podání, jehož obsahem byl podnět týkající se postupu zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – při zadávaní nadlimitní veřejné zakázky „R6 Nové Sedlo – Sokolov“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 16. 10. 2008 a uveřejněno dne 27. 10. 2008 pod ev. č. 60024167 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo oznámení uveřejněno dne 29. 10. 2008 pod zn. 2008/S 210-279004 (dále jen „veřejná zakázka“), a na kterou byla dne 6. 4. 2009 uzavřena smlouva s vybraným uchazečem – sdružením společností – Strabag a. s., IČO 60838744, Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5, Metrostav a. s., IČO 00014915, Koželužská 2246, 180 00 Praha 8, Skanska a. s., (v době uzavření smlouvy Skanska DS a. s.), IČO 26271303, Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4 (dále jen „vybraný uchazeč“). Zadávací řízení na veřejnou zakázku pro zadavatele zajišťovala na základě plné moci ze dne 26. 8. 2008 společnost WEIL, GOTSHAL & MANGES s. r. o., advokátní kancelář, IČO 25621050, Křižovnické nám. 193/2, 110 00 Praha 1.

2. Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal písemné vyjádření k podanému podnětu a veškerou dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou podle § 155 zákona. Vzhledem k tomu, že z předložených materiálů získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu s ustanovením § 78 odst. 1 zákona, když stanovil dílčí hodnotící kritéria takovým způsobem, že nevyjadřují ekonomickou výhodnost nabídky, neboť zadavatel hodnotil pouze část nabídkové ceny, resp. zadavatel ve výkazu výměr stanovil některé rozpočtové položky takovým způsobem, že byly dány ceny, za které mají uchazeči předmětné práce realizovat, tudíž neproběhla soutěž o nejvhodnější nabídku na realizaci těchto stavebních prací. Úřad rovněž získal pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, resp. pochybnosti o tom, zda stavební práce na rekonstrukce ulic Školní, Jeronýmova, Husitská, Škroupova, Fibichova, Janáčkova, Ondříčkova, Smetanova ve městě Sokolov a oprava mostu přes Lobezský potok v ulici Gorkého ve městě Sokolov, jež byly zrealizovány v rámci rozpočtových položek souvisejících s rekonstrukcemi objízdných a navážecích tras, neměly být zadavatelem zadány v některém z druhu zadávacích řízení podle § 21 odst. 1 zákona. Na základě všech shora uvedených skutečností Úřad zahájil správní řízení z moci úřední.

3. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je

• zadavatel.

4. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S6/2012/VZ-402/2012/540/IMa ze dne 1. 2. 2012. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S6/2012/VZ-705/2012/540/IMa ze dne 1. 2. 2012 určil zadavateli lhůty, ve kterých byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

5. Dne 2. 2. 2012, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona správní řízení zahájeno.

II.             VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE ZE DNE 14. 2. 2012

6. Zadavatel uvádí, že součástí zadávací dokumentace byl soupis prací s výkazem výměr členěný na jednotlivé stavební objekty. Jednou z částí soupisu prací byla tzv. „Část – 1 – Všeobecné položky“, která obsahuje mimo jiné i položku č. 1.3-1 „Zajištění oprav vozovek existujících komunikací podle dodatečných požadavků (odhad)“, položku č. 1.3-2 „Zajištění oprav (úprav) objízdné trasy v souvislosti s realizací SO 214 Rekonstrukce mostu přes Ohři“ a položku č. 1.3-9 „Posudky a sledování okolní zástavby a souvisejících příjezdových tras – soudním znalcem“.

7. V rámci přípravy zadávací dokumentace bylo nezbytné do předmětu veřejné zakázky zahrnout rovněž náklady spojené s opravami a úpravami pozemních komunikací dotčených realizací veřejné zakázky. Tato povinnost vyplývá z ustanovení § 38 odst. 2 zákona č. 13/1997, o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZPK“). Podle výše uvedeného ustanovení „…má-li se při velké stavbě nebo při rozsáhlých těžebních pracích nebo terénních úpravách vyžadujících stavební povolení, popřípadě schválení podle zvláštních předpisů používat silnice nebo místní komunikace v rozsahu nebo způsobem, jemuž neodpovídá stavební stav nebo dopravně technický stav těchto pozemních komunikací, musí být objednatelem díla a na jeho náklad zajištěny potřebné úpravy dotčené pozemní komunikace, popřípadě vybudování objížďky odpovídající předpokládanému provozu, a to v dohodě s vlastníkem silnice nebo místní komunikace.“

8. Zadavatel nemohl objektivně předem určit obsah a množství položek, které by takovým nákladům odpovídaly, zejména s ohledem na skutečnost, že rozsah objízdných tras souvisejících s realizací veřejné zakázky a rovněž technologie úprav a oprav těchto objízdných tras plně závisely na jednotlivých fázích postupu a technologií výstavby zvolených příslušným vybraným uchazečem a rovněž na jeho dopravních potřebách a možnostech. Přesný popis a množství položek soupisu prací tak nebylo možno specifikovat. Předmětné položky byly určeny projektantem v souladu s Oborovým třídníkem stavebních konstrukcí a prací pozemních komunikací (dále jen „třídník“), vydaným Ministerstvem dopravy ČR, IČO 66003008, nábř. L. Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1 (dále jen „MDČR“), jako předem stanovené ceny (tzv. prelimináře).

9. Alternativou pevně stanovených cen by bylo zadání určité varianty objízdných tras uchazečům a závazné stanovení technologie oprav takto určených objízdných tras v zadávací dokumentaci. Tento selektivní postup by však podle názoru zadavatele diskriminoval některé uchazeče, neboť by je nutil oceňovat rekonstrukce pro jejich potřeby naprosto nevýhodných objízdných tras, které by navíc nemusely být vůbec používány. Někteří uchazeči by tak mohli být tímto postupem zadavatele nedůvodně zvýhodněni. Zadavatel však zároveň nemohl nechat ocenění předmětných položek soupisu prací na uchazečích. V takovém případě by tak mohli uchazeči namítat, že zadávací dokumentace není zpracována v dostatečných podrobnostech tak, aby mohli předložit vzájemně porovnatelné nabídky, neboť zadávací dokumentace blíže nespecifikuje, jaké konkrétní položky soupisu prací mají do nabídkových cen zahrnout.

10. Není pravdou, že zadavatel znemožnil konání hospodářské soutěže, neboť zadavatel na uchazeče převedl ekonomické riziko spojené s oceněním konkrétních stavebních prací souvisejících s rekonstrukcí objízdných tras. Zadavatelem zvolené řešení v soupisu prací platilo pro všechny uchazeče stejně a záleželo pouze na nich, zda v rámci svých cenových nabídek ušetří náklady u jiných položek tak, aby byli schopni podat cenově nejvýhodnější nabídku. Mezi uchazeči tak i v této části předmětu veřejné zakázky probíhala bez omezení hospodářská soutěž, promítající se do předložených nabídkových cen.

11. Rovněž není pravdou, že zadavatel hodnotil pouze část nabídkové ceny z každé nabídky, jak se domnívá Úřad. Zadavatelem stanovené preliminářové ceny položek byly nedílnou součástí celkové nabídkové ceny každého uchazeče. V rámci dílčího hodnotícího kritéria „nabídková cena stavby bez DPH“ zadavatel hodnotil celkové, úplné a plně porovnatelné nabídkové ceny a nikoliv pouze části nabídkových cen. Zadavatel zvolil jediný možný způsob, jak vzájemně porovnat cenové nabídky uchazečů v té části předmětu veřejné zakázky, jejíž soupis prací nebylo možno předem objektivně specifikovat.

12. Podle Úřadu byly v rámci plnění veřejné zakázky zrealizovány i stavby (objízdné trasy), které nemusely souviset s jejím předmětem. Zadavatel byl podle ustanovení ZPK citovaného v bodě 7 odůvodnění tohoto rozhodnutí povinen z důvodu stavby rychlostní silnice na své náklady zajistit potřebné úpravy dotčených pozemních komunikací (objízdných tras) a to po dohodě s jejich vlastníkem, městem Sokolov.

13. Zadavatel uvádí, že ulice Školní, Jeronýmova, Husitská, Škroupova, Fibichova, Janáčkova, Ondříčkova, Smetanova ve městě Sokolov a most přes Lobezský potok v ulici Gorkého ve městě Sokolov byly rekonstruovány v souvislosti s realizací veřejné zakázky. V daném případě se nejednalo o kompenzace ve prospěch města Sokolov, jak bylo nesprávně uvedeno v podnětu k zahájení správního řízení, ale o investice, které byly vyvolány v souvislosti s realizací veřejné zakázky. Podobně jako rekonstrukce povrchů výše uvedených ulic, jsou u staveb pozemních komunikací typickými vyvolanými investicemi např. přeložky inženýrských sítí, nebo výstavba doprovodných pozemních komunikací. Je povinností zadavatele, jakožto investora veřejné zakázky tyto investice vyvolané veřejnou zakázkou uhradit. Zadavatel přistoupil k zadání s veřejnou zakázkou bezprostředně vyvolaných investic coby součásti předmětu veřejné zakázky i proto, že existovalo riziko opačného přístupu Úřadu, tj. že by Úřad shledal v oddělení jednotlivých vyvolaných investic od předmětu veřejné zakázky její nezákonné dělení.

III.           ROZHODNUTÍ ÚŘADU č. j. ÚOHS-S6/2012/VZ-16815/2013/514/JNv ZE DNE 5. 9. 2013

14. Dne 5. 9. 2013 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S6/2012/VZ-16815/2013/514/JNv, kterým ve výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 78 odst. 1 zákona, když stanovil dílčí hodnotící kritérium „nabídková cena stavby bez DPH“ v rámci ekonomické výhodnosti nabídek vedoucí k zadání veřejné zakázky takovým způsobem, že ekonomickou výhodnost nabídek nevyjadřovalo, neboť v části nabídkové ceny reprezentovaných položkami soupisu prací:

• položka č. 1.3-1 „Zajištění oprav vozovek existujících komunikací podle dodatečných požadavků (odhad)“,
• položka č. 1.3-2 „Zajištění oprav (úprav) objízdné trasy v souvislosti s realizací SO 214 Rekonstrukce mostu přes Ohři“,
• položka č. 1.3-9 „Posudky a sledování okolní zástavby a souvisejících příjezdových tras – soudním znalcem“,
• položka č. 1.3-10 „Informační systém (kamerový a varovný systém), automatická vážící stanice pro postih přetížených vozidel,

neproběhla soutěž o nejvhodnější nabídku, ačkoliv byly nabídkové ceny hodnoceny včetně této části celé, čímž došlo ke zkreslení hodnocení ekonomické výhodnosti nabídek, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 6. 4. 2009 zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Ve výroku II. citovaného rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že část předmětu veřejné zakázky – stavební práce na rekonstrukci ulic Školní, Jeronýmova, Husitská, Škroupova, Fibichova, Janáčkova, Ondříčkova, Smetanova ve městě Sokolov a oprava mostu přes Lobezský potok v ulici Gorkého ve městě Sokolov, nezadal v některém druhu zadávacích řízení podle ustanovení § 21 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ve výroku III. citovaného rozhodnutí Úřad zadavateli za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. citovaného rozhodnutí udělil pokutu ve výši 500 000 Kč.

15. Proti rozhodnutí č. j. ÚOHS-S6/2012/VZ-16815/2013/514/JNv ze dne 5. 9. 2013 (dále jen „napadené rozhodnutí“), obdržel Úřad dne 20. 9. 2013 rozklad zadavatele ze dne 19. 9. 2013. Předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R297/2013/VZ-19268/2014/321/TNo ze dne 12. 9. 2013 (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu R297/2013/TNo“) napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          ROZHODNUTÍ PŘEDSEDY ÚŘADU R297/2013/TNo

16. K výroku I. napadeného rozhodnutí předseda Úřadu uvedl, že z uvedeného výroku není patrné, jakým způsobem zadavatel porušil ustanovení § 78 odst. 1 zákona, neboť v tomto ustanovení není stanoven žádný postup, který by byl zadavatel povinen dodržovat, a tedy zadavatel se nemohl dopustit správního deliktu porušením postupu stanoveného v § 78 odst. 1 zákona. Pokud tedy Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nedodržel postup stanovený v tomto ustanovení zákona, pak je podle předsedy Úřadu napadené rozhodnutí založeno na nesprávném právním hodnocení, což je důvodem pro zrušení rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. 

17. Předseda Úřadu dále uvedl, že se Úřad při novém projednání věci musí nejprve zabývat tím, zda je stanovení části ceny poptávaných stavebních prací fixní částkou v rozporu se zákonem a tuto úvahu odůvodnit. Dále je třeba se také zabývat důvody, které zadavatele vedly ke stanovení fixních cen v části poptávaného plnění a při posuzování jeho postupu ve vztahu k zákonu zvážit, zda mohl postupovat jinak, aniž by narušil principy zákona a současně obdržel srovnatelné nabídky, což je jednou z námitek, jež uvádí zadavatel ve svých podáních. Zároveň však Úřad po celou dobu musí vycházet z toho, že zadavatel hodnotil ekonomickou výhodnost nabídky, nikoliv pouze výši nabídkové ceny a posoudit, zda mohl postup zadavatele mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. 

18. Předseda Úřadu dále vyjádřil názor, že zadavatel právě z důvodu, aby mohl obdržet srovnatelné nabídky, stanovil část ceny za realizaci rekonstrukce objízdných tras fixně. Není sporu o tom, že s ohledem na povahu plnění souvisejícího s rekonstrukcí objízdných tras, která vždy vychází z různých řešení navržených různými dodavateli, zadavatel nemůže, v případě, že nechá návrh objízdných tras na dodavatelích, obdržet srovnatelné nabídky, protože neexistuje pouze jedna vhodná objízdná trasa, nýbrž několik, a je jasné, že nelze dopředu předjímat, jakou trasu by konkrétní dodavatel zvolil. Nabídky nejsou srovnatelné v okamžiku, kdy uchazeči vycházeli při zpracování nabídkových cen z rozdílných údajů, neboť zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl např. nejednoznačné údaje, které mají vliv na obsah podaných nabídek a výši nabídkových cen. K tvrzení, že nabídky byly plně srovnatelné, se však Úřad vyjádřil tak, že tomu tak nebylo, neboť vlivem omezení hospodářské soutěže v části předmětu plnění došlo k narušení tvorby cenových nabídek uchazečů, které nevzešly z plně konkurenčního prostředí. Toto tvrzení Úřadu nijak nevypořádávalo názor zadavatele, že nabídky byly srovnatelné.

19. K výroku II. napadeného rozhodnutí předseda Úřadu uvedl, že jeho odůvodnění je nepřezkoumatelné, neboť nelze zjistit úvahy, kterými se Úřad při hodnocení zjištěného skutkového stavu řídil. Úřad konstatoval, že zadavatel část předmětu veřejné zakázky sice formálně začlenil do celého předmětu, avšak de facto v této části předmětu plnění znemožnil zadavatelům konání soutěže o cenu. Toto tvrzení však nijak neodůvodňuje shora citovaný výrok, neboť Úřad v něm uvádí, že posuzovaná část „objízdné trasy“ byla součástí předmětné veřejné zakázky, jež byla, jak sám Úřad uvedl v napadeném rozhodnutí, zadána v otevřeném zadávacím řízení. Z uvedeného tak nelze nijak dovodit, že zadavatel nezadal část předmětu veřejné zakázky, specifikovanou ve výroku II. napadeného rozhodnutí v některém z druhů zadávacího řízení. Úřad dále uvedl, že nabídka na tuto část předmětu veřejné zakázky byla vybraným uchazečem specifikována až po uzavření smlouvy. To však neodpovídá skutkovému stavu věci, neboť vybraný uchazeč nabídku na předmětnou část zakázky podal již ve své nabídce ze dne 9. 12. 2008 a zadavatel tedy hodnotil celou podanou nabídku.

20. Předseda Úřadu dále uvedl, že Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že postup zadavatele nenaplňoval znaky žádného druhu zadávacího řízení, aniž by Úřad tento závěr jakkoli odůvodnil či podepřel relevantními skutkovými zjištěními, přičemž uvedl, že jednání o podmínkách realizace stavebních prací na rekonstrukce objízdných tras, byla vedena až po uzavření smlouvy. K tomu předseda Úřadu odkázal na své závěry popsané v bodě 19 odůvodnění tohoto rozhodnutí. Následně dle předsedy Úřad v napadeném rozhodnutí Úřad odmítl tvrzení zadavatele, že rekonstrukce objízdných tras bezprostředně souvisí s realizací veřejné zakázky, a proto byla zadána společně, a to úvahou, že nabídku podá uchazeč vždy, a to i v nejméně transparentním druhu zadávacího řízení. Tato výše uvedená úvaha podle předsedy Úřadu nejen že nijak nevyvrací tvrzení zadavatele, ale ani nevede k vysvětlení výroku II. napadeného rozhodnutí, přičemž v odůvodnění chybí jakýkoli odkaz na zákonné ustanovení, jež by takovýto postup zadavateli zakazovalo. Zároveň předseda Úřadu uvedl, že se Úřad nijak nezabýval tím, zda rekonstrukce objízdných tras souvisí s  výstavbou rychlostní komunikace takovým způsobem, že od ní nemůže být oddělena.

21. Předseda Úřadu uzavřel, že nastaly důvody pro zrušení  napadeného rozhodnutí pro jeho nepřezkoumatelnost a nedostatek odůvodnění. Při novém projednání věci Úřad vyhodnotí, zda stanovení části předmětu plnění fixními cenami je či není v souladu se zákonem. Pokud Úřad shledá, že stanovením fixních cen v části předmětu plnění veřejné zakázky týkající se rekonstrukcí objízdných tras se zadavatel dopustil správního deliktu, odůvodní tento závěr přezkoumatelným způsobem, z něhož bude patrné, jaký mohlo mít stanovení fixních cen vliv na výběr nejvhodnější nabídky, popřípadě na její ekonomickou výhodnost.

V.             POKRAČOVÁNÍ SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

22. Oznámení o pokračování správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S6/2012/VZ-20449/2014/511/JNv ze dne 30. 9. 2014. Současně Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S6/2012/VZ-20487/2014/511/JNv ze dne 30. 9. 2014 určil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které mohl vyjádřit své stanovisko.

23. Přípisem č. j. ÚOHS-S6/2012/VZ-21445/2014/511/JNv ze dne 20. 10. 2014 seznámil Úřad zadavatele s novými skutečnostmi ve správním řízení, neboť s ohledem na závěry rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R297/2013/VZ-19268/2014/321/TNo ze dne 12. 9. 2014 opětovně posoudil právní kvalifikaci postupů zadavatele popsaných v oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S6/2012/VZ-402/2012/540/IMa ze dne 1. 2. 2012 a konstatoval, že právní kvalifikaci jednání, kterého se měl zadavatel dopustit, mění. Současně Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S6/2012/VZ-21491/2014/511/JNv ze dne 20. 10. 2014 určil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které mohl vyjádřit své stanovisko a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

24. Dne 24. 10. 2014 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém zadavatel uvádí, že odkazuje na všechna svoje dřívější podání v průběhu správního řízení.

VI.          ZÁVĚRY ÚŘADU

25. Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o šetřené veřejné zakázce, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že část plnění odpovídající položkám soupisu prací č. 1.3-1 „Zajištění oprav vozovek existujících komunikací podle dodatečných požadavků (odhad)“, č. 1.3-2 „Zajištění oprav (úprav) objízdné trasy v souvislosti s realizací SO 214 – Rekonstrukce mostu přes Ohři“, č. 1.3-9 „Posudky a sledování okolní zástavby a souvisejících příjezdových tras – soudním znalcem“ a č. 1.3-10 „Informační systém (kamerový a varovný systém), automatická vážící stanice pro postih přetížených vozidel“ nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 2 zákona, když tyto části plnění veřejné zakázky ocenil již v zadávacích podmínkách a neumožnil uchazečům uvést v nabídce jinou nabídkovou cenu na tyto části plnění než předem stanovil, čímž současně došlo k porušení zásady transparentnosti uvedené v § 6 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel na veřejnou zakázku zahrnující i tyto části plnění uzavřel dne 6. 4. 2009 smlouvu s vybraným uchazečem.

Relevantní ustanovení zákona

26. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

27. Podle § 7 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.

28. Podle § 12 odst. 2 zákona se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 1.

29. Podle § 17 písm. k) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadáním rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, uskutečněné v zadávacím řízení.

30. Podle § 17 písm. l) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

31. Podle § 17 písm. m) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadáváním závazný postup zadavatele podle tohoto zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení; zadáváním se rozumí i postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky v dynamickém nákupním systému, a řízení, ve kterém veřejný zadavatel zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy.

32. Podle § 21 odst. 1 zákona tento zákon upravuje tyto druhy zadávacích řízení

a) otevřené řízení (§ 27),

b) užší řízení (§ 28),

c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29),

d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34),

e) soutěžní dialog (§ 35),

f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38).

33. Podle § 21 odst. 2 zákona zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.

34. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

35. Podle čl. II. 1. 5) „Stručný popis zakázky“ oznámení o zakázce je předmětem veřejné zakázky stavba rychlostní pozemní čtyřpruhové komunikace R6 v úseku Nové Sedlo – Sokolov, která je navržena v kategorii R24,5/100 v celkové délce 7,55 km.

36. Podle čl. II. 2. 1) „Celkové množství nebo rozsah (případně včetně všech položek nebo opcí)“ oznámení o zakázce je součástí stavby kromě hlavní trasy 8 mostních objektů, 2 mimoúrovňové křižovatky, úpravy či přeložky stávajících komunikací, protihlukové stěny a opatření, dále přeložky inženýrských sítí a vegetační úpravy. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky je v tomto článku stanovena v částce 2 443 492 000 Kč bez DPH.

37. V dílu 1 části 1 „Pokyny pro uchazeče“ zadávací dokumentace je v čl. 24. 1 uvedeno, že základním hodnotícím kritériem je ekonomická výhodnost nabídky. Jako dílčí hodnotící kritéria ekonomické výhodnosti nabídek zadavatel stanovil: „nabídková cena stavby bez DPH“ s váhou 55 %, „lhůta pro uvedení stavby do provozu“ s váhou 30 % a „délka záruční doby“ s váhou 15 % se subkritérii „délka záruční doby na vozovkové souvrství asfaltové“ s váhou 40%, „délka záruční doby na nosné konstrukce mostů“ s váhou 30 % a „délka záruční doby na hydroizolace mostů“ s váhou 30 %.

38. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 15. 1. 2009 vyplývá, že byly hodnoceny dvě nabídky. Nabídková cena vybraného uchazeče činí 2 496 283 222 Kč bez DPH. Nabídková cena uchazeče, který se umístil jako druhý, činí 2 771 931 416 Kč bez DPH.

39. V dílu 1 části 1 „Pokyny pro uchazeče“ zadávací dokumentace je v čl. 14. 2. 6 uvedeno, že předložená nabídka bude obsahovat oceněný soupis prací, resp. výkaz výměr. V čl. 15. 2. 1 je uvedeno, že uchazeči ocení všechny položky soupisu prací (výkazu výměr) poskytnutého v dílu 4 zadávací dokumentace jejich celkovými cenami bez DPH. V čl. 15. 2. 2 je uvedeno, že součtem celkových cen všech položek všech stavebních objektů a všeobecných a předběžných položek se určí cena předmětu plnění. V čl. 15. 3 je uvedeno, že jednotkové ceny položek se uvedou v soupisu prací (výkazu výměr) bez DPH. Tyto jednotkové ceny jsou závazné po celou dobu plnění předmětu veřejné zakázky a pro všechny práce prováděné v rámci veřejné zakázky.

40. V dílu 4 části 1 „Soupis prací v tištěné podobě“ zadávací dokumentace v části 1 „Všeobecné a předběžné položky“ oddíl 3 „Různé“ jsou uvedeny mj. položka č. 1.3-1 „Zajištění oprav vozovek existujících komunikací podle dodatečných požadavků (odhad)“ – množství 90 000 m2, celková cena 50 000 000 Kč, položka č. 1.3-2 „Zajištění oprav (úprav) objízdné trasy v souvislosti s realizací SO 214 – Rekonstrukce mostu přes Ohři“ – celková cena 45 000 000 Kč, položka č. 1.3-9 „Posudky a sledování okolní zástavby a souvisejících příjezdových tras – soudním znalcem“ – celková cena 300 000 Kč, položka č. 1.3-10 „Informační systém (kamerový a varovný systém), automatická vážící stanice pro postih přetížených vozidel“ – celková cena 15 000 000 Kč.

41. Ze smlouvy na veřejnou zakázku uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem dne 6. 4. 2009 vyplývá, že celková cena veřejné zakázky činí 2 496 283 222 Kč bez DPH a 2 970 577 034 Kč s DPH. Ve smlouvě je mj. uvedeno, že tato cena byla spočtena na základě závazných jednotkových cen podle oceněného soupisu prací (výkazu výměr).

K výroku I. rozhodnutí

42. Úřad uvádí, že z dokumentace o veřejné zakázce, resp. soupisu prací vyplývá, že zadavatel 4 položky soupisu prací, které požadoval od dodavatele provést, ocenil předem v celkové ceně 110 300 000 Kč bez DPH (viz bod 40 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z vyjádření zadavatele v průběhu správního řízení vyplývá, že důvodem pro postup, kdy předem ocenil část plnění, byla skutečnost, že předmětné položky soupisu prací byly vyčleněny pro realizaci, resp. rekonstrukci objízdných tras, přičemž zadavatel nemohl ocenění těchto položek nechat na uchazečích, neboť nemohl předem objektivně určit obsah a množství položek, které by takovým nákladům na tuto část předmětu plnění odpovídaly, zejména s ohledem na skutečnost, že rozsah objízdných tras souvisejících s realizací veřejné zakázky a rovněž technologie úprav a oprav těchto objízdných tras plně závisely na jednotlivých fázích postupu a technologií výstavby zvolené příslušným vybraným uchazečem a rovněž na jeho dopravních potřebách a možnostech. Přesný popis a množství položek soupisu prací tak podle zadavatele nebylo možno specifikovat.

43. Úřad dodává, že z vyjádření zadavatele v rámci šetření podnětu vyplývá, že v rámci položek vyčleněných na rekonstrukci objízdných tras, tj. položka č. 1.3-1 „Zajištění oprav vozovek existujících komunikací podle dodatečných požadavků (odhad)“ – množství 90 000 m2, položka č. 1.3-2 „Zajištění oprav (úprav) objízdné trasy v souvislosti s realizací SO 214 – Rekonstrukce mostu přes Ohři“, a položka č. 1.3-9 „Posudky a sledování okolní zástavby a souvisejících příjezdových tras – soudním znalcem“ byly realizovány stavební práce na rekonstrukci ulic Školní, Jeronýmova, Husitská, Škroupova, Fibichova, Janáčkova, Ondříčkova, Smetanova ve městě Sokolov a most přes Lobezský potok v ulici Gorkého ve městě Sokolov. Úřad k tomu uvádí, že jednání o podmínkách realizace stavebních prací na rekonstrukce objízdných tras, včetně ceny byla prokazatelně vedena až po uzavření smlouvy s vybraným uchazečem dne 6. 4. 2009, neboť v zápisu z 0. kontrolního dne stavby „R6 Nové Sedlo – Sokolov“ ze dne 21. 4. 2009 je uvedeno, že zadavatel požaduje předložit seznam známých objízdných tras a rozpočet na opravu dotčených komunikací. Ve vyjádření starosty města Sokolov ze dne 30. 10. 2009 zaslanému vybranému uchazeči je uvedeno, že město Sokolov s návrhem objízdných tras souhlasí, mimo realizace ulice Vítězná, neboť rekonstrukce této ulice má město Sokolov v plánu až po dokončení veškerých stavebních záměrů v této lokalitě. Skutečný objem finančních prostředků vynaložených zadavatelem v městě Sokolov, jak Úřadu uvedl výše, činil celkem 63 104 633, 32 Kč. Z uvedeného vyplývá, že ke specifikaci této části předmětu plnění došlo až po uzavření smlouvy s vybraným uchazečem.

44. Jak je uvedeno výše, zadavatel v soupisu prací určil pevnou cenou část předmětu plnění. Tuto předem stanovenou cenu, tj. celkovou částku 110 300 000 Kč bez DPH, uchazeči přenesli do svých nabídek, přičemž tato skutečnost implikovala následující.

45. Ve vztahu k jednotlivým celkovým nabídkovým cenám uchazečů Úřad uvádí, že tyto byly tvořeny jednak částí, jejíž cenu určili uchazeči sami, a jednak částí, jejíž cenu zadavatel stanovil předem. Úřad k tomu uvádí následující. Cílem zákona o veřejných zakázkách je zajistit hospodárné a efektivní vynakládání veřejných prostředků, přičemž tento cíl je zajišťován prostřednictvím zákonem stanovených formálních postupů vedoucích k výběru nejvhodnější nabídky. Základním předpokladem pro naplnění cíle zákona prostřednictvím těchto postupů je přitom existence hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi uchazeči. Autoritativní stanovení části nabídkové ceny zadavatelem však vede v důsledku k deformaci konkurenčního prostředí a tedy tento postup je v přímém rozporu se smyslem a účelem zákona. Jak judikoval např. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013 „Protože cílem zákona je zejména zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelovosti nakládání s veřejnými prostředky, musí zadavatel dbát na to, aby veřejné zadávání se uskutečnilo za podmínek hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí.“ Úřad dodává, že tohoto cíle je dosahováno právě vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy hrazené z veřejných prostředků byly zadavateli uzavírány při zajištění konkurenčního prostředí mezi dodavateli.

46. V nyní posuzovaném případě zadavatel k části předmětu plnění, již měli uchazeči ocenit, formálně připojil část předmětu plnění, u něhož předem sám stanovil jeho cenu. Úřad tedy konstatuje, že v této části předmětu plnění se nabídkové ceny uchazečů nemohly lišit, neboť byly předem závazně stanoveny samotným zadavatelem. Ačkoliv tedy předmětná část plnění veřejné zakázky byla formálně začleněna do celkového předmětu plnění, a v nabídkách uchazečů tedy byla uvedena cena i této části předmětu plnění, nelze dospět k závěru, že by na příslušnou část předmětu plnění bylo reálně soutěženo cenovými nabídkami. Soutěž o cenu tak mohla reálně proběhnout pouze ve vztahu k té části plnění, u níž nebyla předem stanovená cena, zatímco u části plnění, kde zadavatel stanovil cenu předem, soutěž o nejvhodnější nabídkovou cenu z principu proběhnout nemohla. Jestliže tedy uchazeči reálně ve vztahu k předmětné části plnění nemohli podat nabídky, nemohla být v této části ani vybrána nejvhodnější nabídka. Zadavatel tedy sice rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky na realizaci veřejné zakázky, avšak reálně šlo pouze o rozhodnutí ve vztahu k té části předmětu veřejné zakázky, u níž nebyly ceny předem stanoveny, a u níž mohli vzhledem ke stanovenému dílčímu hodnotícímu kritériu „nabídková cena stavby bez DPH“ uchazeči fakticky soutěžit o nejvhodnější nabídku. Na základě tohoto rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky přitom byla uzavřena smlouva na realizaci nejen této části veřejné zakázky, ale i části, u níž reálně soutěž o cenu neproběhla.

47. Úřad k tomu uvádí, že v daném případě představovala zadavatelem předem oceněná část předmětu plnění cca 4,5 % z celkové hodnoty veřejné zakázky. Důsledky výše popsaného postupu zadavatele je však pro větší názornost možno demonstrovat na případu, kdy by zadavatel zadával veřejnou zakázku např. v předpokládané hodnotě 100 mil. Kč, přičemž by v soupisu prací zafixoval ceny části plnění v hodnotě 90 mil. Kč. Soutěž o výběr nejvhodnější nabídky by tak proběhla pouze v části nabídkové ceny v hodnotě cca 10 mil. Kč, avšak vybraný uchazeč by získal kontrakt na veřejnou zakázku v hodnotě 100 mil. Kč. Takový postup, resp. zadávací řízení vedoucí k výběru takovéto nejvhodnější nabídky, jde však proti smyslu a účelu zákona, když zásadním způsobem omezuje konkurenční prostředí a hospodářskou soutěž mezi dodavateli, a jeho prostřednictvím tedy nelze dosáhnout cílů zákona tak, aby byly naplněny požadavky plynoucí z výše citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu, a tedy takové zadávací řízení nelze považovat za souladné se zákonem.

48. Ačkoliv tedy v daném případě bylo i ve vztahu k dané části plnění předem oceněné zadavatelem formálně provedeno otevřené zadávací řízení a uzavřena na ni smlouva, nelze tuto situaci fakticky zhodnotit jako zadání v zadávacím řízení ve smyslu § 17 písm. k) zákona, když dle tohoto ustanovení je zadáním veřejné zakázky výběr nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy v zadávacím řízení podle § 21 zákona. Jak bylo vyloženo výše, ve vztahu k předmětné části předmětu plnění k výběru nejvhodnější nabídky reálně nedošlo, neboť uchazeči nemohli ve vztahu k této části předmětu plnění cenové nabídky podat, a tedy postup zadavatele vedoucí k uzavření smlouvy na předmětnou část plnění nelze považovat za zadání v zadávacím řízení ve smyslu zákona.

49. Ve vztahu k zásadám zadávacího řízení Úřad uvádí, že postup zadavatele, kdy na určitou část předmětu plnění fakticky znemožní konání soutěže, avšak tuto zadá na základě soutěže v jiné části předmětu plnění (a k podrobné specifikaci předmětu plnění včetně ceny takto zadané fixní části předmětu plnění dojde až po uzavření smlouvy) nelze považovat za souladný se zásadou transparentnosti, neboť nelze při specifikaci nabídky, resp. nabídkové ceny ex post za absence zákonných postupů a konkurenčního tlaku následně vyloučit manipulaci s vynakládáním veřejných prostředků. V této souvislosti Úřad odkazuje na Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010 - 159, v němž je uvedeno: „Zásada transparentnosti … je porušena tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehlédnutelným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Úřad má tedy za to, že v postupu zadavatele při stanovení zadávacích podmínek lze nalézt prvky, které vzbuzují pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele a jež učinily zadávací řízení nekontrolovatelné, neboť zadavatel na jedné straně požaduje realizaci části předmětu plnění veřejné zakázky (oceněné fixními náklady), a na straně druhé však vylučuje, resp. odpírá uchazečům o veřejnou zakázku možnost požadované plnění ocenit podle jejich skutečných nákladů.

50. Úřad zjistil, že zadavatel předem stanovil cenu některých položek soupisu prací, resp. předem ocenil část předmětu plnění ve výši 110 300 000 Kč bez DPH. Tento postup zadavatele způsobil, že uvedená část předmětu plnění nemohla být uchazeči reálně soutěžena, přesto zadavatel na realizaci dané části předmětu plnění uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu s ohledem na výsledek soutěže v části předmětu plnění, u něhož hospodářská soutěž vyloučena nebyla. Úřad uvádí, že jestliže zadavatel na uvedenou část předmětu plnění uzavřel smlouvu bez předcházející soutěže, resp. za absence reálného zadávacího řízení a tlaku konkurenčního prostředí, pak platí, že tuto část veřejné zakázky nezadal v souladu se zákonem a současně nelze vyloučit pochybnosti o vlivu na výběr nejvhodnější nabídky v uvedené části předmětu plnění v případě, že by na tuto část předmětu plnění bylo soutěženo v souladu se zákonem.

51. Úřad uvádí, že předseda Úřadu ve svém rozhodnutí zavázal Úřad posouzením, zda stanovení části předmětu plnění fixní cenou je v rozporu se zákonem či nikoliv. Úřad uvádí, že tato problematika není v zákoně nijak upravena, avšak jak bylo vyloženo výše, tento postup zadavatele má negativní dopady na soutěž a ohrožuje samotný účel zákona již ze své podstaty a proto je již z této podstaty ze zákona vyloučen.

52. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí také uložil Úřadu zabývat se důvody, které zadavatele vedly ke stanovení fixních cen v části poptávaného plnění a při posuzování jeho postupu zvážit, zda mohl zadavatel postupovat jinak, aniž by narušil principy zákona a současně obdržel porovnatelné nabídky. Úřad s ohledem na výše uvedené obecně uvádí, že zadavatel mohl postupovat např. tak, že by v zadávacích podmínkách stanovil alespoň předpokládaný (průměrný) rozsah této části plnění veřejné zakázky, aby uchazeči v nabídkách mohli uvést nabídkovou cenu i této části předmětu plnění. V takovém případě pak může zadavatel v podmínkách zadání veřejné zakázky stanovit, že uchazeč bude tuto část předmětu plnění veřejné zakázky realizovat podle skutečných potřeb, a že fakturování a placení bude prováděno podle skutečného plnění, např. na základě jednotkových cen, aby vztah mezi zadavatelem a uchazečem při plnění veřejné zakázky odpovídal realitě. To znamená, že zadavatel, nezná-li přesně množství plnění, které bude v průběhu plnění veřejné zakázky odebírat, definuje v zadávací dokumentaci pouze „model“ na základě předpokládaného celkového množství. Nicméně, je nezbytné, aby skutečné množství bylo jedinou neznámou proměnou, neboť specifikace toho, oč a v čem se soutěží, musí být přesně vymezeno.

53. Úřad uzavírá, že zadavatel část předmětu plnění veřejné zakázky předem ocenil v hodnotě 110 300 000 Kč bez DPH, přičemž tento postup zadavatele způsobil, že daná část předmětu plnění nemohla být uchazeči reálně soutěžena, a nebyla tedy materiálně zadána v některém z druhů zadávacího řízení uvedeného v § 21 odst. 2 zákona, a zadavatel na veřejnou zakázku včetně dané části plnění uzavřel dne 6. 4. 2009 smlouvu s vybraným uchazečem. Tato skutečnost mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

54. Úřad současně poznamenává, že správní řízení v části týkající se možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, kterého se měl zadavatel dopustit tím, že část předmětu veřejné zakázky: stavební práce na rekonstrukci ulic Školní, Jeronýmova, Husitská, Škroupova, Fibichova, Janáčkova, Ondříčkova, Smetanova ve městě Sokolov a most přes Lobezský potok v ulici Gorkého ve městě Sokolov nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 2 zákona, usnesením č. j. ÚOHS-S6/2012/VZ-704/2015/511/JNv ze dne 29. 1. 2015 podle § 66 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb. správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastavil, neboť ve správním řízení odpadl důvod, jehož se výše uvedená část správního řízení týkala. Citované usnesení je poznamenáno ve spisu sp. zn. S6/2012/VZ.

K uložení sankce

55. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82 zákona.

56. Z obsahu tohoto rozhodnutí vyplývá, že se zadavatel dopustil při zadávání části veřejné zakázky správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že nezadal předem oceněnou část předmětu veřejné zakázky v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 2 zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a s vybraným uchazečem zadavatel uzavřel dne 6. 4. 2009 smlouvu na výše uvedenou část plnění.

57. Jelikož zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na realizaci části veřejné zakázky, aniž by ve vztahu k této části provedl zadávací řízení podle zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, naplnil tak podstatu správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

58. Podle § 121 odst. 1 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

59. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona dozvěděl z podnětu, jenž obdržel dne 31. 1. 2011. Ke spáchání správního deliktu pak došlo dne 6. 4. 2009, kdy byla s vybraným uchazečem uzavřena smlouva. Správní řízení bylo zahájeno dne 2. 2. 2012. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

60. V daném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Z předložené dokumentace o veřejné zakázce Úřad zjistil, že cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, činí 2 496 283 222,- Kč bez DPH, tj. 2 970 577 034,- Kč včetně DPH. V této celkové ceně (jak vyplývá z nabídky vybraného uchazeče a smlouvy s ním uzavřené) je zahrnuta i cena čtyř předem oceněných položek soupisu prací. Vzhledem k závěrům uvedeným v bodě 49 odůvodnění tohoto rozhodnutí, Úřad stanovil cenu veřejné zakázky pro účely stanovení výše pokuty v celkové výši 110 300 000,- Kč bez DPH, tj. 131 257 000,- Kč s DPH.

61. Podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt se uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) zákona. Cena veřejné zakázky, ve vztahu k níž se zadavatel dopustil správního deliktu, činí 110 300 000,- Kč bez DPH, tj. 131 257 000,- Kč s DPH Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % ceny veřejné zakázky) tedy činí částku 6 562 850,- Kč.

62. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Hlavním kritériem, které je podle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem, s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).

63. Při zvažování závažnosti správního deliktu vymezeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad zohlednil následující skutečnosti. Co se týče způsobu, resp. okolností za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad konstatuje, že zadavatel pochybil při vymezení části veřejné zakázky, kterou nezadal v některém z druhů zadávacích řízení podle § 21 odst. 1 zákona, ačkoliv jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel měl takto učinit. Zadavatel přesně nevymezil její obsah a ke konkrétní specifikaci předmětu plnění bylo přistoupeno až po uzavření smlouvy na realizaci veřejné zakázky.

64. Co se týká následků postupu zadavatele, Úřad uvádí, že zadavatel část veřejné zakázky nezadal řádným postupem respektujícím základní cíle a zásady zákona, přičemž následek postupu zadavatele lze spatřovat v omezení soutěžního prostředí. Ve vztahu k závažnosti spáchaného správního deliktu tak nelze než uvést, že se v šetřeném případě jedná o delikt závažný, neboť postupem zadavatele došlo k významnému omezení základního účelu procesu zadávání, kterým je zajištění spravedlivé soutěže v souladu se základními principy zadávání vyplývajícími z ustanovení § 6 zákona a nelze vyloučit, že postupem zadavatele mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Jako polehčující okolnost Úřad zohlednil skutečnost, že z vyjádření zadavatele vyplývá, že při stanovení tzv. preliminářových položek postupoval podle třídníku MDČR. K uvedenému Úřad však konstatuje, že tento dokument není právně závazným předpisem pro tvorbu zadávacích podmínek.

65. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Úřad tedy při stanovení pokuty vzal v potaz skutečnosti vyplývající z veřejně dostupných internetových stránek zadavatele (www.rsd.cz), resp. z výroční zprávy za rok 2013, která obsahuje přehled základních ukazatelů k 31. 12. 2013. Z výroční zprávy Úřad zjistil, že zadavatel ročně hospodaří s prostředky v řádu několika miliard Kč, přičemž výsledek hospodaření v roce 2013 činil 40 973 848, 80 Kč. S ohledem na to Úřad konstatuje, že stanovenou pokutu nelze považovat za likvidační.

66. V této souvislosti Úřad dále poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

67. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zadavatele Úřad při určení výměry uložené pokuty dospěl k závěru, že výše pokuty stanovená v hodnotě 300 000,- Kč, naplňuje dostatečně vzhledem k okolnostem případu obě shora uvedené základní funkce právní odpovědnosti.

68. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejné zakázky již byly realizovány a nápravy tak nelze dosáhnout jinak. Pokuta uložená zadavateli ve výroku II. tohoto rozhodnutí je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své IČO.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek,  třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy