číslo jednací: S0710/2014/VZ-19585/2015/533/HKu

• Instance: I.
• Věc: Implementace manažerského informačního systému ve struktuře Magistrátu města Havířova
• Účastníci:
  1. statutární město Havířov
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 29. 7. 2016
• Související rozhodnutí: S0710/2014/VZ-19585/2015/533/HKu; R252/2015/VZ-31417/2016/321/BRy

Č. j.:ÚOHS-S0710/2014/VZ-19585/2015/533/HKu

24. července 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 27. 8. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – statutární město Havířov, IČO 00297488, se sídlem Svornosti 86/2, 736 01 Havířov – Město,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadání veřejné zakázky „Implementace manažerského informačního systému ve struktuře Magistrátu města Havířova“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 3. 2012 pod ev. č. 211274 a v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 29. 3. 2012, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 5. 2012, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 7. 4. 2012 pod ev. č. 2012/S 69 – 114393, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 5. 2012 pod ev. č. 2012/S 99 – 164731, a na kterou zadavatel uzavřel dne 14. 1. 2013 smlouvu se společností GORDIC spol. s r. o., IČO 47903783, se sídlem Erbenova 2108/4, 586 01 Jihlava,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – statutární město Havířov, IČO 00297488, se sídlem Svornosti 86/2, 736 01 Havířov - Město – se při zadávání veřejné zakázky „Implementace manažerského informačního systému ve struktuře Magistrátu města Havířova“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 3. 2012 pod ev. č. 211274 a v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 29. 3. 2012, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 5. 2012, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 7. 4. 2012 pod ev. č. 2012/S 69 – 114393, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 5. 2012 pod ev. č. 2012/S 99 – 164731, dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 76 odst. 1 a 6 citovaného zákona při posouzení nabídky vybraného uchazeče, když nevyřadil nabídku vybraného uchazeče – GORDIC spol. s r.o., IČO 47903783, se sídlem Erbenova 2108/4, 586 01 Jihlava – z důvodu nesplnění požadavků zadavatele specifikovaných v bodech 8.1 a 8.3 kapitoly 8. zadávací dokumentace ve znění dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. 2 „ze dne 2. 5. 2011“, když celková nabídková cena uvedená v nabídce tohoto uchazeče nepředstavovala výslednou maximální, nepřekročitelnou a nejvýše přípustnou nabídkovou cenu, neboť neobsahovala cenu za všechny nabízené služby technické podpory, a následně tohoto vybraného uchazeče nevyloučil z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávacích podmínek, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – statutární město Havířov, IČO 00297488, se sídlem Svornosti 86/2, 736 01 Havířov - Město – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů

pokuta ve výši 50 000 Kč (padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“)[1] obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – statutární město Havířov, IČO 00297488, se sídlem Svornosti 86/2, 736 01 Havířov - Město (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Implementace manažerského informačního systému ve struktuře Magistrátu města Havířova“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 3. 2012 pod ev. č. 211274 a v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 29. 3. 2012, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 5. 2012 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 7. 4. 2012 pod ev. č. 2012/S 69 – 114393, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 5. 2012 pod ev. č. 2012/S 99 – 164731 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Na základě skutečností obsažených v podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou. Z předložené dokumentace zjistil Úřad následující skutečnosti.

3. Odesláním oznámení o zahájení otevřeného řízení do informačního systému o veřejných zakázkách zadavatel zahájil dne 28. 3. 2012 zadávací řízení pro zadání veřejné zakázky „Implementace manažerského informačního systému ve struktuře Magistrátu města Havířova“. Oznámení o zakázce bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 29. 3. 2012 pod ev. č. 211274, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 5. 2012, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 7. 4. 2012 pod ev. č. 2012/S 69 – 114393, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 5. 2012 pod ev. č. 2012/S 99 – 164731. Zadavatelem určená předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 15 752 000 Kč.

4. Předmět plnění veřejné zakázky je podle bodu II. 1. 5) oznámení o zakázce „dodávka a implementace manažerského informačního systému včetně implementace datového skladu jako moderního a efektivního nástroje, který umožní skladování relevantních dostupných dat z informačních systémů a dalších zdrojů, kterými Magistrát města Havířova disponuje. Datový sklad bude periodicky aktualizován s pokud možno co nejvyšší automatizací zpracování dat. Aby bylo možné s uloženými daty efektivně pracovat, vytvoří dodavatel nad datovým skladem manažerský informační systém (dále také jen „MIS“) jako implementace analytických nástrojů Business Inteligence (tj. analytických a prezentačních technologií). Tím bude splněn jeden z důležitých předpokladů (totiž dostupnost relevantních informací) pro správné strategické, taktické i operativní řízení. Blíže viz Zadávací dokumentace.“

5. Podle kapitoly 12 zadávací dokumentace zadavatel zvolil jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž jako dílčí hodnotící kritéria stanovil:

1. Nabídková cena (s váhou 50 %),

2. Návrh řešení a přístup uchazeče k realizaci zakázky (postupy a metodologie)

(s váhou 50 %).

6. Podle protokolu o otevírání obálek ze dne 11. 6. 2012 zadavatel obdržel nabídku tří uchazečů. Po provedeném hodnocení uvedla hodnotící komise ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 24. 7. 2012 výsledné pořadí nabídek a zadavatel následně rozhodl dne 10. 9. 2012 o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče – GORDIC spol. s r.o., IČO 47903783, se sídlem Erbenova 2108/4, 586 01 Jihlava (dále jen „vybraný uchazeč“).

7. Dne 14. 1. 2013 zadavatel uzavřel smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky s  vybraným uchazečem.

8. Po přezkoumání obsahu dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnost, zda vybraný uchazeč splnil požadavek zadavatele na zahrnutí ceny za technikou podporu do celkové nabídkové ceny, která byla předmětem hodnocení podle dílčího hodnotícího kritéria „Nabídková cena“, a zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když nevyloučil z účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče z důvodu nesplnění zadávacích podmínek.

9. Z důvodu existence pochybností o tom, zda zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky, na kterou dne 14. 1. 2013 uzavřel smlouvu, postupoval v souladu se zákonem a nedopustil se tak správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

10. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

11. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S710/2014/VZ-17894/2014/533/MOr ze dne 26. 8. 2014. Úřad dále zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S710/2014/VZ-17900/2014/533/MOr z téhož dne stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení.

12. Usnesením č. j. ÚOHS-S710/2014/VZ-18696/2014/533/MOr ze dne 5. 9. 2014 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 2. 9. 2014

13. Ve svém vyjádření, doručeném Úřadu dne 3. 9. 2014, zadavatel uvádí, že při zadávání předmětné veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, a to včetně procesu posouzení a hodnocení nabídek.

14. Dále zadavatel uvádí, že v rámci hodnocení nabídek byla do hodnocení zahrnuta nabídková cena vybraného uchazeče, která byla z pohledu zadavatele cenou maximální a nepřekročitelnou a která zahrnuje i náklady na technickou podporu v rámci ceny zakotvené v návrhu smlouvy vybraného uchazeče.

15. Zadavatel rovněž uvedl, že požadavek zadavatele na samostatné vyčíslení ceny za technickou podporu vycházel z požadavků poskytovatele podpory z Integrovaného operačního programu, kterým je Centrum pro regionální rozvoj České republiky. Tyto podmínky stanovují, že dotace se vztahuje pouze na realizaci projektu a tedy na samotnou implementaci manažerského informačního systému a s tím související náklady, náklady na technickou podporu v době udržitelnosti pak nejsou způsobilým nákladem a dotace se k nim nevztahuje. Informace poskytnuté zadavatelem v rámci dodatečných informací č. 2 tak podle zadavatele neznamenají, že by část předmětu zakázky byla přímo hrazena formou dotace nebo z jiných zdrojů, ale též proběhla z prostředků zadavatele.

16. Administrativním nedopatřením pak zadavatel zdůvodňuje nesrovnalosti v očíslování jednotlivých příloh návrhu smlouvy vybraného uchazeče. Zadavatel uvádí, že tyto nesrovnalosti neměly vliv na hodnocení nabídek a výběr nejvhodnější nabídky a byly vyřešeny dodatkem č. 2 ke smlouvě s vybraným uchazečem.

17. Zadavatel dále uvádí, že se v šetřeném případě nejedná o výběr nabídky, která by nebyla ekonomicky nejvýhodnější (ve smyslu § 81 odst. 1 zákona), jelikož vybranému uchazeči zadavatel, v rámci plnění smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku, zaplatí pouze částku uvedenou v bodě 3.1 smlouvy, tedy cenu, která byla předmětem hodnocení nabídek, a která dle zadavatele zahrnuje i částku na technickou podporu.

18. Závěrem zadavatel uvádí, že realizoval veřejnou zakázku na stejný předmět a rozsah plnění, který je uveden v zadávacích podmínkách, tedy že se jak zadavatel, tak hodnotící komise nedopustili spáchání deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a že oba postupovali zcela v souladu se zákonem.

Vyjádření zadavatele ze dne 15. 9. 2014

19. Vyjádření zadavatele ze dne 15. 9. 2014 obdržel Úřad téhož dne. Zadavatel nad rámec skutečností obsažených již ve vyjádření ze dne 2. 9. 2014 uvedl, že hodnotící komise provedla hodnocení nabídek podle postupu stanoveného v zadávací dokumentaci. Zadavatel přitom v rámci bodu 8.1 zadávací dokumentace, „Garance ceny“, stanovil následující požadavek: Uchazeč garantuje výslednou nabídkovou cenu jako maximální a nepřekročitelnou. Hodnotící komise provedla posouzení a následně hodnocení nabídek dvou uchazečů, přičemž v případě obou uchazečů byla hodnocena celková nabídková cena, která byla z pohledu zadavatele v souladu s výše uvedeným požadavkem považována za cenu maximální a nepřekročitelnou a která v případě obou uchazečů zahrnuje i náklady na technickou podporu v rámci ceny zakotvené v bodu 3.1 návrhu smlouvy vybraného uchazeče a smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem. Nejedná se tak o výběr nabídky, která by nebyla ekonomicky nejvýhodnější (ve smyslu § 81 odst. 1 zákona), jelikož vybranému dodavateli zadavatel zaplatil pouze částku uvedenou v bodu 3.1 smlouvy, tedy cenu, která byla předmětem hodnocení nabídek a která zahrnuje i částku na technickou podporu.

20. Hodnotící komise tak při hodnocení nabídek zohlednila i dodatečné informace č. 2 ze dne 2. 5. 2012 k zadávacím podmínkám, kde zadavatel upřesnil své požadavky ohledně technické podpory, když uvedl, že ocenění technické podpory na dobu udržitelnosti projektu (5 let po dokončení realizace projektu) musí být součástí nabídky a celkové ceny. Cena za technickou podporu není samostatným hodnotícím kritériem, ale je součástí celkové nabídkové ceny, která je jedním z hodnotících kritérií. Dále pak zadavatel dodal, že požaduje uvedení ceny za technickou podporu po dobu udržitelnosti projektu jako samostatnou položku v rámci nabídkové ceny z důvodu, že tato část ceny předmětu veřejné zakázky bude hrazena z prostředků zadavatele.

21. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, vyjádření účastníka správního řízení, dokumentace o šetřené veřejné zakázce a na základě vlastního zjištění v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S710/2014/VZ-21946/2014/533/MOr/HOd ze dne 16. 10. 2014 (dále jen „původní rozhodnutí“) konstatoval, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 76 odst. 1 a 6 zákona při posouzení nabídky vybraného uchazeče, když nevyřadil nabídku vybraného uchazeče z důvodu nesplnění požadavků zadavatele specifikovaných v bodech 8.1 a 8.3 kapitoly 8. zadávací dokumentace ve znění dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. 2 „ze dne 2. 5. 2011“, a následně tohoto vybraného uchazeče nevyloučil z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávacích podmínek, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky. Za spáchání daného správního deliktu Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 50 000 Kč.

Řízení o rozkladu

22. Proti původnímu rozhodnutí podal zadavatel dne 30. 10. 2014 rozklad, kterým se domáhal zrušení původního rozhodnutí a zastavení správního řízení. Předseda Úřadu o rozkladu zadavatele rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-R378/2014/VZ-14138/2015/321/IPs ze dne 12. 6. 2015 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), kterým původní rozhodnutí zrušil a věc Úřadu vrátil k novému projednání. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí dospěl k závěru, že původní rozhodnutí je nepřezkoumatelné, neboť z původního rozhodnutí nevyplývá, na základě jakých skutečností Úřad učinil závěr o tom, že technická podpora dle čl. 2.5 návrhu smlouvy vybraného uchazeče představuje technickou podporu dle zadávací dokumentace, jejíž cena měla být sice v nabídce uvedena samostatně, ovšem měla být součástí nabídkové ceny.

23. Uvedeným druhostupňovým rozhodnutím bylo  Úřadu uloženo posoudit, co zadavatel požadoval v rámci nacenění technické podpory, tedy co mělo být jejím předmětem a dále je Úřad povinen zabývat se tím, jak onu technickou podporu nabídl vybraný uchazeč. V závislosti na takových závěrech potom Úřad může učinit závěr o tom, zda nabídka vybraného uchazeče splnila všechny podmínky zadavatele, stanovené v zadávací dokumentaci a teprve na základě takovýchto závěrů může Úřad učinit závěr o tom, zda měl být vybraný uchazeč vyloučen ze zadávacího řízení či nikoliv. V případě, že Úřad shledá, že nabídka vybraného uchazeče neodpovídá požadavkům zadavatele, je povinen v rozhodnutí výslovně uvést, z jakého důvodu a která zadávací podmínka nebyla ze strany vybraného uchazeče dodržena. Úřad je povinen v rozhodnutí detailně popsat veškeré nezákonné jednání zadavatele, přičemž výrok rozhodnutí bude těmto zjištěním Úřadu odpovídat.

Nové projednání věci Úřadem

24. Dopisem č. j. ÚOHS-S710/2014/VZ-14610/2015/533/HKu ze dne 17. 6. 2015 Úřad zadavatele vyrozuměl o pokračování ve správním řízení a usnesením č. j. ÚOHS-S710/2014/VZ-14617/2015/533/HKu ze dne 17. 6. 2015 stanovil zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

25. Usnesením č. j. ÚOHS-S710/2014/VZ-17506/2015/533/HKu ze dne 13. 7. 2015 Úřad stanovil lhůtu, ve které se zadavatel mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

26. Dne 16. 7. 2015 obdržel Úřad podání zadavatele, v němž uvádí, že nepřipojuje další vyjádření a odkazuje na podání dosud učiněná.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

27. Úřad na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ znovu přezkoumal ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech předložených podkladů, vyjádření účastníka řízení, vlastních zjištění a při zohlednění závěrů druhostupňového rozhodnutí konstatuje, že zadavatel při zadání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, a proto rozhodl o uložení pokuty. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

28. Podle § 17 písm. l) zákona se pro účely tohoto zákona zadávacími podmínkami rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

29. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.

30. Podle § 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží.

31. Ustanovení § 76 odst. 6 zákona stanoví, že uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. Vyloučení uchazeče, včetně důvodů vyloučení, zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí.

32. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

33. V kapitole 8. zadávací dokumentace, „Nabídková cena“, konkrétně v bodech 8.1 a 8.3, zadavatel stanovil, že: „uchazeč garantuje výslednou nabídkovou cenu jako maximální a nepřekročitelnou“ resp. že: „výsledná nabídková cena je nejvýše přípustná, platná po celou dobu plnění zakázky. Cena s DPH může být po předložení nabídky měněna jedině v případě změny sazby DPH.“

34. V bodu 6.3.3 přílohy č. 2 „Vybrané kapitoly SP“ zadávací dokumentace, podkapitole označené jako „Technická podpora“, je uvedeno: „Konkrétní rozsah a náplň technické podpory je věcí nabídky dodavatele. Podpora by měla obsahovat definici reakční doby a doby vyřešení problémů různé závažnosti, včetně definice způsobu hlášení problémů. Dodavatel zajistí v rámci smluvního vztahu odpovídající kvalitu technické podpory se současnou maintenance na kritické komponenty, a to tak, aby byly splněny SLA na provoz MIS, a to minimálně po dobu udržitelnosti projektu. Požadavkem je, aby na hardwarovou část byla technická podpora zajištěna dodavatelem, který bude v rámci svých kontraktů mít nasmlouvány subdodávky této podpory, pokud toto však pro primárního kontraktora bude nutné. U softwarových částí je předpokladem, že technická podpora bude dedikována jako Singl point contract, jelikož jsou obvyklé vazby a podpory na koncového zákazníka. Technická podpora bude oceněna zvlášť (nebude součástí ceny dodávky) na dobu udržitelnosti projektu (5 roků od ukončení projektu). Začíná běžet dnem podpisu Akceptačního protokolu ze strany zadavatele/příjemce tak, jak musí být uvedeno v příslušné smlouvě s dodavatelem. Náklady na technickou podporu budou nezpůsobilým výdajem a budou hrazeny z rozpočtu žadatele.“

35. Zadavatel obdržel dne 26. 4. 2012 žádost jednoho dodavatele o dodatečné informace k zadávacím podmínkám ve znění: „Uvádíte, že Technická podpora bude oceněna zvlášť (nebude součástí ceny dodávky) na dobu udržitelnosti projektu. Má být toto ocenění již součástí nabídky na »Implementaci manažerského informačního systému ve struktuře Magistrátu města Havířova«? Bude cena za technickou podporu jedním z kritérií hodnocení?“

36. V návaznosti na výše uvedenou žádost zadavatel v rámci dokumentu „Dodatečné informace č. 2 ze dne 2. 5. 2011 k zadávacím podmínkám k veřejné zakázce Implementace manažerského informačního systému ve struktuře Magistrátu města Havířova“ (Pozn. Úřadu – zadavatel v názvu dodatečných informací učinil zjevnou nesprávnost v označení roku, Úřad v dalších částech rozhodnutí uvádí dataci se správným označením roku), upřesnil své požadavky ohledně technické podpory následovně: „Ano, ocenění Technické podpory na dobu udržitelnosti projektu (5 let po dokončení realizace projektu) musí být součástí nabídky a celkové nabídkové ceny. Cena za technickou podporu není samostatným hodnotícím kritériem, ale je součástí celkové nabídkové ceny, která je jedním z hodnotících kritérií.“ Dále pak dodává: „zadavatel požaduje uvedení ceny za technickou podporu po dobu udržitelnosti projektu jako samostatnou položku v rámci nabídkové ceny z důvodů, že tato část ceny předmětu veřejné zakázky bude hrazena z prostředků zadavatele.“

37. V kapitole 2, „PŘEDMĚT SMLOUVY“, v bodu 2.5, návrhu smlouvy, který je součástí nabídky vybraného uchazeče, se uvádí následující:

„Zhotovitel se zavazuje poskytovat objednateli průběžně po dobu účinnosti smlouvy následující služby:

2.5.1.     Na základě požadavků a specifikací objednatele vytvářet a dodávat update a upgrade produktů, s výjimkou update a upgrade dodávaného na základě odst. 2.4.1 této smlouvy. Požadavky a specifikace objednatele na vytváření a dodávku update a upgrade produktů bude zhotovitel realizovat na základě objednávek potvrzených objednatelem.

2.5.2.     Administrovat provozované produkty.

2.5.3.     Řešit provozní problémy vzniklé při užití produktů na pracovištích objednatele.

2.5.4.     Poskytovat asistenci zaměstnanců zhotovitele na pracovištích objednatele při hromadném zpracování dat prostřednictvím produktů.

2.5.5.     Provádět školení zaměstnanců objednatele k seznámení s celkovou strukturou, užitými technologiemi a k samostatnému, správnému a efektivnímu užití produktů.

2.5.6.     Poskytovat rady ke správnému a efektivnímu provozování a užití všech již dodaných produktů formou poradenství.

2.5.7.     Odstraňovat vady produktů vzniklé z důvodů na straně objednatele.

2.5.8.     Plnění dle tohoto odstavce smlouvy bude zhotovitel objednateli poskytovat na základě vyžádání objednatele (např. formou e-mailu) zastoupeného vedoucí odboru vnitřních věcí. Zhotovitel bude objednateli služby uvedené v odst. 2.5. této smlouvy poskytovat za ceny dle odst. 3.3. smlouvy.

2.5.9.     Plnění dle tohoto odstavce smlouvy bude potvrzováno na dodacím listě, který tvoří přílohu č. 1 smlouvy a který je nezbytnou přílohou faktury. Potvrzují a hradí se pouze skutečně provedená plnění. Potvrzený dodací list, který tvoří přílohu č. 1, je podkladem pro vystavení faktury.“

38. V kapitole 3, „CENA“, v bodě 3.1, návrhu smlouvy se uvádí:

„Smluvní strany se dohodly, že celkovou cenu plnění dle této smlouvy tvoří součet částek za dodání předmětu plnění včetně software a převod práv k jeho užití a služeb spojených s implementací systému uvedených v příloze č. 2, který činí:

10 900 000,00 Kč bez DPH

(tj. slovy Desetmilionudevětsettisíckorunčeských)

13 080 000,00 Kč s DPH

(tj. slovy Třináctmilionuosmdesáttisíckorunčeských)

a dále cena služeb inovací, činností, prací a služeb poskytnutých zhotovitelem objednateli na základě této smlouvy specifikovaná níže v této smlouvě a přílohách této smlouvy.“

39. Bod 3.3 návrhu smlouvy pak stanoví, že: „Smluvní strany se dohodly, že cena inovací, činností, prací a služeb poskytnutých zhotovitelem objednateli dle odst. 2.5 smlouvy bude určena podle sazeb specifikovaných v příloze č. 2 „Specifikace sazeb“.“

40. Návrh smlouvy obsahuje přílohu č. 1, kde je vyobrazen vzor dodacího listu, který slouží jako potvrzení k plnění dle bodu 2.5 návrhu smlouvy. Součástí návrhu smlouvy je mj. příloha č. 3, v níž jsou specifikovány jednotlivé sazby za služby, vzdálenou správu a cestovné.

41. Z obsahu zadávacích podmínek (konkrétně bodu 6.3.3 přílohy č. 2 zadávací dokumentace) ve spojení s dodatečnými informacemi č. 2 ze dne 2. 5. 2012 k zadávacím podmínkám vyplývá, že zadavatel požadoval v podaných nabídkách zahrnout cenu za technickou podporu do celkové nabídkové ceny. Současně je z uvedených dodatečných informací zřejmé, že celková nabídková cena (zahrnující i technickou podporu) je jedním z dílčích hodnotících kritérií.

Posouzení věci

42. Jak je patrné z bodu 6.3.3 přílohy č. 2 „Vybrané kapitoly SP“ zadávací dokumentace, požadoval zadavatel jako součást předmětu plnění rovněž poskytnutí „technické podpory“, jelikož definoval požadavky na tuto část plnění a současně stanovil způsob ocenění těchto služeb (tj. formou samostatné ceny). Je přitom zřejmé, že v rámci požadavků na tuto část předmětu plnění dal uchazečům při formulaci nabídky značnou volnost, když v zadávací dokumentaci mj. uvedl, že „Konkrétní rozsah a náplň technické podpory je věcí nabídky dodavatele.“ (viz odstavec 34 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

43. Z nabídky vybraného uchazeče, resp. z návrhu smlouvy, který je součástí nabídky vybraného uchazeče, vyplývají následující skutečnosti. Dle bodu 3.1 návrhu smlouvy celkovou cenu plnění tvoří součet částek za dodání předmětu plnění včetně software a převod práv k jeho užití a služeb spojených s implementací systému uvedených v příloze č. 2, který činí 10 900 000 Kč bez DPH a dále cena služeb inovací, činností, prací a služeb poskytnutých zhotovitelem objednateli na základě této smlouvy specifikovaná níže v této smlouvě a přílohách této smlouvy. K tomuto Úřad poznamenává, že návrh smlouvy, ani původně uzavřená smlouva neobsahují přílohu č. 2, jejímž obsahem by byl seznam služeb spojených s implementací systému, jak je deklarováno v návrhu smlouvy v bodu 3.1 (viz předchozí věta odůvodnění tohoto rozhodnutí). V návrhu smlouvy (stejně tak následně v uzavřené smlouvě) je uvedeno, že smlouva má dvě přílohy č. 1 (vzor dodacího listu) a č. 2 (specifikace hodinových sazeb).

44. Dále z bodu 3.3 návrhu smlouvy vyplývá, že cena inovací, činností, prací a služeb poskytnutých vybraným uchazečem dle bodu 2.5 návrhu smlouvy (viz bod 37 odůvodnění tohoto rozhodnutí) bude určena podle sazeb specifikovaných v příloze č. 2 „Specifikace sazeb“.

45. V souvislosti s předmětem služeb nabízených a oceněných v nabídce vybraného uchazeče Úřad uvádí, že složka nabídkové ceny, kterou vybraný uchazeč v bodu 3.1 nabídky nazval jako „cena služeb inovací, činností, prací a služeb poskytnutých zhotovitelem objednateli na základě této smlouvy“ je dále blíže konkretizována v bodu 3.3 návrhu smlouvy, kde je cena těchto služeb spojována s plněním dle bodu 2.5 návrhu smlouvy. V bodu 2.5 návrhu smlouvy jsou přitom definovány činnosti, které vybraný uchazeč zadavateli nabízí. Z přehledu těchto činností (viz odstavec 37 odůvodnění tohoto rozhodnutí) současně vyplývá, že se jedná o služby poskytované vybraným uchazečem po poskytnutí stěžejního předmětu plnění – tj. po dodání a implementaci manažerského informačního systému – a které představují určitou formu servisu po ukončení implementace. Těmito službami přitom jsou upgrade a update, administrace provozovaných produktů, řešení provozních problémů, asistence zaměstnancům zadavatele, poradenství a odstraňování vad produktů. Lze tedy učinit závěr, že se jedná o formu technické podpory poskytované vybraným uchazečem zadavateli. Pokud současně zadavatel nestanovil konkrétní požadavky na podobu takové technické podpory a její rozsah ponechal na uvážení uchazečů podávajících nabídku (viz výše odstavec 42 odůvodnění tohoto rozhodnutí), pak je zcela zřejmé, že služby uvedené v bodu 2.5 návrhu smlouvy v nabídce vybraného uchazeče představují nabídku služeb požadovaných zadavatelem v zadávacích podmínkách (zejména v bodu 6.3.3 přílohy č. 2 „Vybrané kapitoly SP“ zadávací dokumentace). Vybraným uchazečem samostatně oceněné služby „inovací, činností, prací a služeb poskytnutých zhotovitelem objednateli na základě této smlouvy“ v bodu 3.1 návrhu smlouvy tedy tvoří součást předmětu veřejné zakázky.

46. Úřad v průběhu šetření současně zjistil, že vybraný uchazeč v návrhu smlouvy uvedl, že cena služeb podle bodu 2.5 smlouvy bude určena podle sazeb specifikovaných v příloze č. 2, „Specifikace sazeb“ (zadavatel tedy v čl. 3 návrhu smlouvy dvakrát odkázal na přílohu č. 2, avšak vždy deklaruje jiný obsah této přílohy, pozn. Úřadu), avšak v nabídce vybraného uchazeče je „specifikace sazeb“ označena jako příloha č. 3. Lze však dovodit, že se jednalo o písařskou chybu, neboť reálně návrh smlouvy obsahoval pouze dvě přílohy, a to přílohy označené jako příloha č. 1 (vzor dodacího listu) a příloha č. 3 (specifikace hodinových sazeb). Jak již Úřad uvedl výše, nabídka vybraného uchazeče neobsahovala žádnou přílohu, která by zachycovala seznam služeb spojených s implementací systému, které mají být zahrnuty v nabídkové ceně výslovně stanovené v bodu 3.1 návrhu smlouvy (10 900 000 Kč bez DPH).

47. K rozporům ohledně příloh, jejich očíslování a obsahu Úřad podotýká, že stejně tak následně uzavřená smlouva s vybraným uchazečem obsahuje dvě přílohy, opětovně označené jako č. 1 a č. 3. Až následně v uzavřeném dodatku č. 2 ze dne 11. 11. 2013 k předmětné smlouvě mj. došlo k úpravě odkazů a výčtu příloh původní smlouvy, a to tak, že bod 3.3 smlouvy zní následovně: „Smluvní strany se dohodly, že cena inovací, činností, prací a služeb poskytnutých zhotovitelem objednateli dle odst. 2.5 smlouvy bude určena podle sazeb specifikovaných v příloze č. 3 „Specifikace hodinových sazeb“.“ Čl. 12 Závěrečná ustanovení byl současně změněn takto:

„Seznam příloh smlouvy:

Příloha č. 1 – Vzor dodacího listu

Příloha č. 2 – Položkový rozpočet za dodání předmětu plnění vč. software a převodu práv k jeho užití

Příloha č. 3 – Specifikace hodinových sazeb.“.

48. S ohledem na výše uvedené, zejm. s odkazem na bod 3.1 návrhu smlouvy, podle nějž celkovou cenu plnění ze smlouvy tvoří součet částek za dodání předmětu plnění včetně software a převod práv k jeho užití a služeb spojených s implementací systému uvedených v příloze č. 2 a dále cena služeb inovací, činností, prací a služeb poskytnutých zhotovitelem objednateli na základě této smlouvy specifikovaná níže v této smlouvě a přílohách této smlouvy, lze dovodit, že vybraným uchazečem nabízená cena ve výši 10 900 000 Kč nezahrnuje cenu za služby inovací, činností, prací a služeb poskytnutých zhotovitelem objednateli na základě této smlouvy specifikovanou níže v této smlouvě a přílohách této smlouvy. Důvodem je ta skutečnost, že výčet služeb (příp. dodávek), který je vztažen k nabídkové ceně v hodnotě 10 900 000 Kč, je výslovně uveden v prvním odstavci bodu 3.1 návrhu smlouvy, přičemž se jedná o součet částek za dodání předmětu plnění včetně software a převod práv k jeho užití a služeb spojených s implementací systému uvedených v příloze č. 2. Z posledního odstavce bodu 3.1 návrhu smlouvy podle Úřadu vyplývá, že dále, tzn. nad rámec uvedených služeb, jejichž hodnota je vyčíslena částkou 10 900 000 Kč, bude vybraný uchazeč po zadavateli požadovat úhradu ceny služeb inovací činností, prací a služeb poskytnutých zhotovitelem objednateli na základě této smlouvy specifikované níže v této smlouvě a přílohách této smlouvy. Z podkladů, které má Úřad k dispozici, tedy vyplývá, že cena těchto služeb, nezahrnutých v částce 10 900 000 Kč, bude vyčíslena samostatně dle přílohy č. 2 (resp. přílohy č. 3).

49. Zadavatel v bodu 8.1 zadávací dokumentace výslovně uvedl, že „Uchazeč garantuje výslednou nabídkovou cenu jako maximální a nepřekročitelnou.“. V bodu 8.3 je dále uvedeno „Výsledná nabídková cena je nejvýše přípustná, platná po celou dobu plnění zakázky. Cena s DPH může být po předložení nabídky měněna jedině v případě změny sazby DPH.“. Současně zadavatel v dodatečných informacích č. 2 ze dne 2. 5. 2012 na dotaz č. 2 uvedl následující: „Ano, ocenění Technické podpory na dobu udržitelnosti projektu (5 let od dokončení realizace projektu) musí být součástí nabídky a celkové nabídkové ceny. Cena za technickou podporu není samostatným hodnotícím kritériem, ale je součástí nabídkové ceny, která je jedním z hodnotících kritérií.“.

50. S ohledem na výše uvedené z nabídky vybraného uchazeče podle Úřadu vyplývá, že obsahuje samostatné vymezení ceny za služby technické podpory dle bodu 2.5 návrhu smlouvy, která není zahrnuta v nabídkové ceně uvedené v bodu 3.1 návrhu smlouvy a která byla zadavatelem hodnocena. Současně považuje Úřad za vhodné doplnit, že cena za služby podle bodu 2.5 návrhu smlouvy je vymezena formou hodinových sazeb a nikoli pevnou částkou. Již z této skutečnosti je zřejmé, že celková nabídková cena v bodu 3.1 návrhu smlouvy vybraného uchazeče nemůže obsahovat cenu za služby technické podpory dle bodu 2.5 návrhu smlouvy, neboť v případě ceny jako hodinové sazby nelze určit celkovou cenu plnění, jak zadavatel požadoval v bodech 8.1 a 8.3 zadávací dokumentace. Je zřejmé, že bez znalosti počtu hodin příslušných služeb (které ani nejsou v nabídce vybraného uchazeče uvedeny) nelze cenu určenou hodinovými sazbami sčítat s cenou stanovenou pevnou částkou. Pokud tedy vybraný uchazeč ve své nabídce specifikoval cenu požadovaných služeb (dle bodu 2.5 návrhu smlouvy) formou hodinových sazeb, není tak známa celková cena za tyto dílčí služby a v důsledku tohoto tak vybraným uchazečem deklarovaná (a zadavatelem hodnocená) celková nabídková cena (ve výši 10 900 000 Kč bez DPH) ani nemůže zahrnovat kompletní cenu za všechny požadované služby a tudíž nepředstavuje výslednou maximální, nepřekročitelnou a nejvýše přípustnou nabídkovou cenu ve smyslu bodů 8.1 a 8.3 zadávací dokumentace. Vybraný uchazeč tedy nabídkovou cenu za technickou podporu sice ocenil zvlášť, jak požadoval zadavatel v bodu 6.3.3 přílohy č. 2 „Vybrané kapitoly SP“ zadávací dokumentace, avšak ocenění provedl takovým způsobem, že vybraný uchazeč již nedostál požadavku uvedenému v bodech 8.1 a 8.3, aby výsledná nabídková cena byla garantována jako maximální a nepřekročitelná, resp. nejvýše přípustná. Nabídková cena, kterou v krycím listu nabídky označil jako celkovou nabídkou cenu díla, tedy nepředstavuje výslednou maximální, nepřekročitelnou a nejvýše přípustnou nabídkovou cenu, nýbrž cenu neúplnou, nezahrnující cenu za technickou podporu. V důsledku takového postupu tak zadavatel ani nehodnotil celkovou nabídkovou cenu za předmět plnění, když je na základě výše uvedeného zjevné, že hodnocená nabídková cena (ve výši 10 900 000 Kč bez DPH) neobsahovala cenu za služby technické podpory.

51. Vzhledem k tomu, že zadavatel výslovně v rámci dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. 2 ze dne 2. 5. 2012 stanovil, že cena za technickou podporu je součástí celkové nabídkové ceny, je zřejmé, že vybraný uchazeč ve své nabídce tuto skutečnost nerespektoval. Nezbývá tedy nic jiného nežli konstatovat, že nabídka vybraného uchazeče nesplnila zadávací podmínky specifikované v dodatečných informacích k zadávacím podmínkám č. 2 ze dne 2. 5. 2012, podle nichž technická podpora měla být součástí celkové nabídkové ceny a ve svém důsledku tedy vybraným uchazečem deklarovaná celková nabídková cena nepředstavovala cenu konečnou a tedy např. maximální ve smyslu bodu 8.1 zadávací dokumentace.

52. V návaznosti na uvedené závěry Úřadu je tedy nutno vyvodit, že nabídka vybraného uchazeče nesplnila zadávací podmínky dle bodů 8.1 a 8.3 kapitoly 8. zadávací dokumentace, „Nabídková cena“, které stanoví, že: „uchazeč garantuje výslednou nabídkovou cenu jako maximální a nepřekročitelnou“ resp. že: „výsledná nabídková cena je nejvýše přípustná, platná po celou dobu plnění zakázky. Cena s DPH může být po předložení nabídky měněna jedině v případě změny sazby DPH.“ Důvodem je ta skutečnost, že celková nabídková cena vybraného uchazeče neobsahuje podle textu nabídky cenu za technickou podporu, když pro tuto dílčí cenu vybraný uchazeč vymezil samostatné sazby v příloze č. 3 návrhu smlouvy (viz výše). Nabídková cena vybraného uchazeče, kterou vybraný uchazeč uvedl pevnou částkou v bodu 3.1 návrhu smlouvy a současně v krycím listu nabídky jako celkovou nabídkovou cenu díla, tak není úplná. Nabídka vybraného uchazeče tedy nerespektuje ustanovení bodů 8.1 a 8.3 zadávací dokumentace, když se v případě ceny deklarované vybraným uchazečem v krycím listu jako celková nabídková cena díla nejedná o cenu maximální a nepřekročitelnou (v rozporu s bodem 8.1 zadávací dokumentace), ani o cenu nejvýše přípustnou (v rozporu s bodem 8.3 zadávací dokumentace).

53. Ve vztahu k šetřenému případu Úřad rovněž uvádí, že zadavateli v daném případě nevytýká stanovení požadavku na samostatné vyčíslení ceny za technickou podporu (taková otázka ostatně ani není předmětem daného správního řízení), jež zadavatel ve svém vyjádření ze dne 2. 9. 2014 odůvodňuje požadavkem Centra pro regionální rozvoj České republiky, nýbrž zejména postup, jakým posoudil splnění zadávacích podmínek v nabídce vybraného uchazeče, když cena za technickou podporu nebyla v této nabídce zahrnuta v celkové nabídkové ceně, jak zadavatel požadoval v dodatečných informacích k zadávacím podmínkám č. 2 ze dne 2. 5. 2012.

54. Úřad podotýká, že z obsahu zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 24. 7. 2012 vyplývá, že zadavatel hodnotil v případě vybraného uchazeče jako nabídkovou cenu částku ve výši 10 900 000 Kč bez DPH, uvedenou mj. v krycím listu nabídky vybraného uchazeče. Vzhledem k tomu, že tato částka však nezahrnovala kompletní cenu za předmět plnění veřejné zakázky, jak Úřad dovodil výše (když zejména konstatoval, že uvedená částka neobsahuje cenu za služby technické podpory), hodnotil zadavatel nabídku vybraného uchazeče nikoli podle dílčího hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, nýbrž pouze podle části ceny plnění. V šetřeném případě tak došlo k výběru nejvhodnější nabídky toho uchazeče, jehož nabídka vůbec neměla být hodnocena.

55. K argumentu zadavatele, že uhradil maximální cenu uvedenou v nabídce vybraného uchazeče (viz body 17 a 19 odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad uvádí, že tato skutečnost nemění nic na tom, že zadavatel hodnotil nabídku, která neměla být předmětem hodnocení, neboť nesplnila zadávací podmínky a zadavatel tak hodnotil nabídkovou cenu, která nemá oporu v nabídce vybraného uchazeče a která je ve skutečnosti vyšší, což mělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Podle názoru Úřadu v době posouzení a hodnocení nabídek zadavatel nemohl předvídat, jak bude plnění (resp. následná fakturace) probíhat a z předloženého návrhu smlouvy nemohl dovodit, že uvedená cena je konečná. Úřad v této souvislosti zdůrazňuje, že pro posouzení šetřeného případu je podstatný proces zadávání veřejné zakázky, tedy postup směřující k uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, nikoliv následné plnění ze smlouvy. Skutečnost, že zadavatel uhradil za splnění předmětu dané veřejné zakázky částku uvedenou v nabídce v bodu 3.1 návrhu smlouvy, tak může být posouzena např. při výměře pokuty jako polehčující okolnost. Úřad rovněž podotýká, že jelikož smlouva na plnění veřejné zakázky byla uzavřena dne 14. 1. 2013 a podle bodu 6.3.3 přílohy č. 2 „Vybrané kapitoly SP“ zadávací dokumentace měla být technická podpora oceněna na dobu 5 let do data ukončení projektu, nelze vyloučit, že vybraný uchazeč bude v budoucnu dále nárokovat finanční prostředky z plnění uvedené smlouvy.

56. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 76 odst. 1 a 6 zákona při posouzení nabídky vybraného uchazeče, tím, že nabídku vybraného uchazeče nevyřadil z důvodu nesplnění požadavků zadavatele specifikovaných v bodech 8.1 a 8.3 kapitoly 8. zadávací dokumentace ve znění dodatečných informacích k zadávacím podmínkám č. 2 ze dne 2. 5. 2012, a následně vybraného uchazeče nevyloučil z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávacích podmínek. Tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel vybral jako nejvhodnější nabídku, která nesplnila zadávací podmínky a měla být vyřazena.

57. Zadavatel se tak dopustil správního deliktu dle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Současně je nutno uzavřít, že byly splněny jak formální, tak materiální znaky správního deliktu, neboť bylo prokázáno, že zadavatel pochybil při posouzení nabídky vybraného uchazeče a vybral pro plnění veřejné zakázky nabídku, která vůbec neměla být hodnocena.

Uložení pokuty

58. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

59. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 76 odst. 1 a 6 zákona, když nevyřadil nabídku vybraného uchazeče z důvodu nesplnění požadavků zadavatele specifikovaných v bodech 8.1 a 8.3 kapitoly 8. zadávací dokumentace ve znění dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. 2 „ze dne 2. 5. 2011“, když celková nabídková cena uvedená v nabídce vybraného uchazeče nepředstavovala výslednou maximální, nepřekročitelnou a nejvýše přípustnou nabídkovou cenu, neboť neobsahovala cenu za všechny nabízené služby technické podpory, a následně tohoto vybraného uchazeče nevyloučil z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávacích podmínek. Uvedený postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

60. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

61. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl dne 19. 5. 2014, kdy obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 14. 1. 2013, kdy zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Správní řízení ve věci spáchání správního deliktu bylo zahájeno dne 27. 8. 2014. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

62. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

63. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 13 080 000 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 654 000 Kč.

64. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

65. Podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, neboť tento postup vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k  realizaci základních atributů zákona uvedených v § 6 zákona, tedy zásady rovného zacházení, zásady zákazu diskriminace a zásady transparentnosti. V posuzovaném případě se tedy nejednalo o správní delikt svým charakterem nejzávažnější, neboť zadavatel zahájil zadávání veřejné zakázky v otevřeném řízení postupem podle zákona a porušení zákonem stanoveného postupu se dopustil až ve fázi posouzení nabídek. Jelikož však zadavatel svým postupem popřel smysl jím stanovených zadávacích podmínek, jedná se o správní delikt závažného charakteru.

66. Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. V daném případě spáchaný správní delikt způsobil situaci, kdy byl pro plnění veřejné zakázky vybrán uchazeč, který neprokázal splnění zadavatelem stanovených zadávacích podmínek a jehož nabídka měla být vyřazena a uchazeč vyloučen z účasti v zadávacím řízení. Zadavatel tedy uzavřel smlouvu s uchazečem, se kterým smlouva podle zákona uzavřena být neměla. Tímto postupem zadavatel popřel smysl jím stanovených zadávacích podmínek, jejichž účelem je zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež přistoupily na podmínky, za nichž zadavatel deklaruje výběr určitého dodavatele k plnění předmětu veřejné zakázky. Následkem daného správního deliktu je rovněž fakt, že smlouva, tak jak byla zadavatelem uzavřena, umožňuje dodavateli fakturovat zadavateli jak finanční částku ve výši 10 900 000 Kč bez DPH, tak rovněž další (absolutní hodnotou neomezené) částky za poskytované služby technické podpory dle bodu 2.5 smlouvy. Ve svém důsledku tato skutečnost způsobila, že cena za tyto služby technické podpory nebyla podrobena soutěži mezi dodavateli.

67. Co se týče způsobu spáchání správního deliktu, nemá Úřad žádné indicie, že by zadavatel jednal v přímém úmyslu. Způsob spáchání správního deliktu tedy nevykazuje znaky svědčící o tom, že by uložená pokuta měla být adekvátním způsobem zvýšena.

68. Z hlediska okolností spáchání správního deliktu Úřad přihlédl k tvrzení zadavatele v rámci vyjádření ze dne 2. 9. 2014, v němž uvedl, že celková výše uhrazené ceny nepřesáhla nabídkovou cenu a zadavatel vybranému uchazeči uhradil pouze částku uvedenou v bodu 3.1 smlouvy. Úhrada zadavatele tedy nepřekročila celkovou výši plnění, kterou měla představovat nabídková cena uvedená v bodu 3.1 návrhu smlouvy formou pevné částky, která byla současně předmětem hodnocení nabídek. Ačkoli tedy svým jednáním (objednáním služeb za cenu uvedenou v příloze č. 3 smlouvy) zadavatel mohl způsobit překročení stanovené maximální výše plnění (nabídkovou cenu), neučinil tak. Popsaná okolnost tedy svědčí adekvátnímu snížení pokuty. Úřad zároveň k této polehčující okolnosti uvádí, že ji nelze považovat za okolnost, která by „zhojila“ uvedené porušení zákona. Úřad však k této okolnosti přihlédl při posuzování způsobu spáchání správního deliktu a při zvažování výše sankce. Úřad dodává, že při zvažování výše výměry pokuty neshledal žádné přitěžující okolnosti.

69. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

70. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Ze schváleného rozpočtu zadavatele na rok 2014 umístěného na jeho internetových stránkách (www.havirov-city.cz) Úřad zjistil, že návrh výše příjmů města v roce 2014 překročil částku 1 mld. Kč. Úřad tedy konstatuje, že výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

71. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky byla uzavřena a nápravy již nelze dosáhnout. Z uvedeného důvodu uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

72. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754‑17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

statutární město Havířov, Svornosti 86/2, 736 01 Havířov – Město

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn.: Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky.