číslo jednací: R252/2015/VZ-31417/2016/321/BRy

• Instance: II.
• Věc: Implementace manažerského informačního systému ve struktuře Magistrátu města Havířova
• Účastníci:
  1. statutární město Havířov
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 29. 7. 2016
• Související rozhodnutí: S0710/2014/VZ-19585/2015/533/HKu; R252/2015/VZ-31417/2016/321/BRy

Č. j.:ÚOHS-R252/2015/VZ-31417/2016/321/BRy

28. července 2016

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 5. 8. 2015, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 10. 8. 2015, podaném zadavatelem –

• statutárním městem Havířov, IČO 00297488, se sídlem Svornosti 86/2, 736 01 Havířov – Město

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0710/2014/VZ-19585/2015/533/HKu ze dne 24. 7. 2015, vydaném ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „Implementace manažerského informačního systému ve struktuře Magistrátu města Havířova“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 3. 2012 pod ev. č. 211274 a v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 29. 3. 2012, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 5. 2012, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 7. 4. 2012 pod ev. č. 2012/S69 – 114393, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 5. 2012 pod ev. č. 2012/S99 – 164731, a na kterou zadavatel uzavřel dne 14. 1. 2013 smlouvu se společností GORDIC spol. s r. o., IČO 47903783, se sídlem Erbenova 2108/4, 586 01 Jihlava,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0710/2014/VZ-19585/2015/533/HKu ze dne 24. 7. 2015

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil dne 27. 8. 2014 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem – statutárním městem Havířov, IČO 00297488, se sídlem Svornosti 86/2, 736 01 Havířov – Město (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky s názvem „Implementace manažerského informačního systému ve struktuře Magistrátu města Havířova“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 3. 2012 pod ev. č. 211274 a v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 29. 3. 2012, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 5. 2012, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 7. 4. 2012 pod ev. č. 2012/S69 – 114393, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 5. 2012 pod ev. č. 2012/S99 – 164731 (dále jen „veřejná zakázka“), na kterou zadavatel uzavřel dne 14. 1. 2013 smlouvu se společností GORDIC spol. s r. o., IČO 47903783, se sídlem Erbenova 2108/4, 586 01 Jihlava (dále jen „vybraný uchazeč“).

2. Po přezkoumání obsahu dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnost, zda vybraný uchazeč splnil požadavek zadavatele na zahrnutí ceny za technikou podporu do celkové nabídkové ceny, která byla předmětem hodnocení podle dílčího hodnotícího kritéria „Nabídková cena“, a zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když nevyloučil z účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče z důvodu nesplnění zadávacích podmínek, a proto zahájil řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem.

II.             Původní napadené rozhodnutí

3. Úřad přezkoumal případ ve všech vzájemných souvislostech, když po zhodnocení všech podkladů a na základě vlastního zjištění vydal dne 16. 10. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S710/2014/VZ-21946/2014/533/Mor/HOd (dále jen „původní napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 76 odst. 1 a 6 zákona při posouzení nabídky vybraného uchazeče, když nevyřadil nabídku vybraného uchazeče z důvodu nesplnění požadavků zadavatele specifikovaných v bodech 8.1 a 8.3 kapitoly 8. zadávací dokumentace ve znění dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. 2 „ze dne 2. 5. 2011“, a následně tohoto vybraného uchazeče nevyloučil z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávacích podmínek, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky. Za spáchaný správní delikt uložil Úřad zadavateli pokutu ve výši 50 000 Kč.

III.           Původní rozhodnutí předsedy Úřadu

4. Proti původnímu napadenému rozhodnutí Úřadu podal zadavatel rozklad.

5. Na základě přezkoumání zákonnosti původního napadeného rozhodnutí a postupu Úřadu a na základě přezkoumání věcné správnosti původního napadeného rozhodnutí bylo toto rozhodnutí rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 12. 6. 2015 č. j. ÚOHS-R378/2014/VZ-14138/2015/321/IPs (dále jen „původní rozhodnutí předsedy Úřadu“) zrušeno a věc byla vrácena Úřadu k novému projednání. Úřad byl zavázán k tomu, aby při novém rozhodování ve věci nejprve posoudil, co zadavatel požadoval v rámci nacenění technické podpory, tedy co mělo být jejím předmětem a následně se měl zabývat tím, jak technickou podporu nabídl vybraný uchazeč ve své nabídce. V závislosti na těchto závěrech měl Úřad učinit závěr o tom, zda nabídka vybraného uchazeče splnila všechny podmínky stanovené zadavatelem, a závěr o tom, zda měl vybraný uchazeč být vyloučen ze zadávacího řízení či nikoliv.

IV.          Napadené rozhodnutí

6. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 24. 7. 2015 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0710/2014/VZ-19585/2015/533/HKu (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl výrokem I. tak, že zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 76 odst. 1 a 6 citovaného zákona při posouzení nabídky vybraného uchazeče, když nevyřadil nabídku vybraného uchazeče z důvodu nesplnění požadavků zadavatele specifikovaných v bodech 8.1 a 8.3 kapitoly 8. zadávací dokumentace ve znění dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. 2 „ze dne 2. 5. 2011“, a následně tohoto vybraného uchazeče nevyloučil z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávacích podmínek, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli pokutu ve výši 50 000 Kč.

7. Úřad v průběhu šetření zjistil, že vybraný uchazeč v návrhu smlouvy uvedl, že cena služeb podle bodu 2.5 smlouvy bude určena podle sazeb specifikovaných v příloze č. 2 označené jako „Specifikace sazeb“. (pozn. předsedy Úřadu: zadavatel v čl. 3 návrhu smlouvy dvakrát odkázal na přílohu č. 2, avšak vždy deklaruje jiný obsah této přílohy, přičemž v nabídce vybraného uchazeče je „specifikace sazeb“ označena jako příloha č. 3.) S ohledem na výše uvedené z nabídky vybraného uchazeče, podle Úřadu, vyplývá, že obsahuje samostatné vymezení ceny za služby technické podpory dle bodu 2.5 návrhu smlouvy, která není zahrnuta v nabídkové ceně uvedené v bodu 3.1 návrhu smlouvy a která byla zadavatelem hodnocena. Současně Úřad poukázal na skutečnost, že cena za služby podle bodu 2.5 návrhu smlouvy byla vymezena formou hodinových sazeb a formou částky za jeden ujetý kilometr, a nikoli pevnou částkou, když z této skutečnosti je zřejmé, že celková nabídková cena v bodu 3.1 návrhu smlouvy vybraného uchazeče nemůže obsahovat cenu za služby technické podpory dle bodu 2.5 návrhu smlouvy, neboť v případě ceny jako sazby za hodiny či kilometry nelze určit celkovou cenu plnění. Úřad uvedl, že ve vztahu k šetřenému případu zadavateli v daném případě nebylo vytýkáno stanovení požadavku na samostatné vyčíslení ceny za technickou podporu (když taková otázka není předmětem daného správního řízení). Vybraný uchazeč ve své nabídce uvedl nabídkovou cenu ve výši 10 900 000 Kč, přičemž z obsahu zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 24. 7. 2012 Úřad dovodil, že zadavatel hodnotil v případě vybraného uchazeče jako nabídkovou cenu částku ve výši 10 900 000 Kč bez DPH, uvedenou mj. v krycím listu nabídky vybraného uchazeče. Úřad proto dospěl k závěru, že tato částka však nezahrnovala kompletní cenu za předmět plnění veřejné zakázky. V šetřeném případě tak dle názoru Úřadu došlo k výběru nejvhodnější nabídky toho uchazeče, jehož nabídka měla být pro nesplnění zadávacích podmínek stanovených zadavatelem vyřazena, a tedy vůbec neměla být hodnocena. Úřad tak uzavřel, že se zadavatel dopustil správního deliktu, když nevyřadil nabídku vybraného uchazeče z hodnocení nabídek, a tím, že následně nevyloučil vybraného uchazeče z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv nabídka vybraného uchazeče nesplňovala požadavky zadavatele stanovené v zadávací dokumentaci.

8. Při uložení pokuty Úřad určil horní hranici možné pokuty částkou 3 457 631,25 Kč, přičemž při určení výměry pokuty přihlédl k okolnostem, za kterých byl správní delikt spáchán, k jeho následkům a ke způsobu jeho spáchání. Úřad dále zohlednil následek správního deliktu, a po přihlédnutí k ekonomické situaci zadavatele, vyměřil zadavateli pokutu ve výši 50 000 Kč.

9. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 27. 7. 2015.

V.            Námitky rozkladu zadavatele

10. Napadené rozhodnutí napadl v celém rozsahu zadavatel rozkladem ze dne 5. 8. 2015, doručeném Úřadu dne 10. 8. 2015. Rozklad tak byl podán v zákonné lhůtě.

11. Zadavatel zdůvodnil podání rozkladu tím, že napadené rozhodnutí považuje za nesprávné z toho důvodu, že Úřad nesprávně vyhodnotil zjištěný skutkový stav věci a na jeho základě učinil nesprávný právní závěr o tom, že zadavatel nedodržel postup podle ust. § 76 odst. 1 a 6 zákona, a současně se nezabýval všemi výhradami předsedy Úřadu, které byly obsaženy v původním rozhodnutí předsedy Úřadu. Konkrétně pak s těmi, které předseda Úřadu shrnul v bodě 28 původního rozhodnutí předsedy Úřadu. Zadavatel uvedl, že trvá na tom, že v případě obou uchazečů byla použita pro hodnocení celková nabídková cena, která byla z jeho pohledu v souladu s jím stanovenými požadavky zadávací dokumentace, což znamená, že tato cena zahrnovala i cenu služeb podle bodu 2.5. návrhu smlouvy. Zadavatel má za to, že nenaplnil formální stránku správního deliktu, případně jeho jednání nebylo takové intenzity, že by naplnilo materiální stránku správního deliktu.

12. Zadavatel dále uvedl, že pokud by po přezkoumání napadeného rozhodnutí předseda Úřadu setrval na tom, že se dopustil správního deliktu, žádá jej, aby co možná nejvíce snížil udělenou pokutu.

Závěr rozkladu

13. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v plném rozsahu zrušil a správní řízení zastavil.

VI.          Řízení o rozkladu

14. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí dle ust. § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

15. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

16. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0710/2014/VZ-19585/2015/533/HKu ze dne 24. 7. 2015, rozhodl výrokem I. napadeného rozhodnutí tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona skutkem a způsobem popsaným v tomto výroku, a dále rozhodl tak, že výrokem II. za správní delikt uložil zadavateli pokutu ve výši 50 000 Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se zcela ztotožnil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

VII.        K námitkám rozkladu zadavatele

17. Úvodem konstatuji, že v podaném rozkladu zadavatel napadá věcnou správnost napadeného rozhodnutí, přičemž má za to, že Úřad se nevypořádal se stanoviskem předsedy Úřadu obsaženým v původním rozhodnutí předsedy Úřadu.

18. Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí konstatoval, že zadavatel porušil postup stanovený v ust. § 76 odst. 1 zákona v návaznosti na ust. § 76 odst. 6 zákona, když z účasti v zadávacím řízení nevyloučil vybraného uchazeče, a to přesto, že jeho nabídka nesplňovala požadavky stanovené zadávací dokumentací, konkrétně v části týkající se požadavku na maximální a nepřekročitelnou nabídkovou cenu za veřejnou zakázku.

19. Podle ust. § 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d). Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží. V případě veřejné zakázky na stavební práce, jejíž zadávací dokumentace obsahuje příslušnou dokumentaci podle § 44 odst. 4 písm. a), posoudí hodnotící komise nabídky v podrobnostech soupisu stavebních prací, dodávek a služeb a výkazu výměr.

20. Podle ust. § 76 odst. 6 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. To neplatí, pokud zadavatel postupuje podle § 79 odst. 5. Vyloučení uchazeče, včetně důvodů vyloučení, zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí. Pokud si to veřejný zadavatel v zadávacích podmínkách vyhradil, může ve zjednodušeném podlimitním řízení rozhodnutí o vyloučení uchazeče oznámit jeho uveřejněním na profilu zadavatele; v takovém případě se rozhodnutí o vyloučení uchazeče považuje za doručené okamžikem uveřejnění na profilu zadavatele.

21. Podle ust. § 17 písm. l) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

22. Nejprve považuji za podstatné poukázat na skutečnost, že za zásadní pro přezkoumání napadeného rozhodnutí považuji posouzení a vypořádání dvou základních otázek. První je otázka toho, jaké byly požadavky zadavatele stanovené zadávací dokumentací. Druhou je pak otázka toho, zda nabídka vybraného uchazeče splňovala požadavky zadavatele stanovené v zadávací dokumentaci. Vyřešení těchto dvou otázek považuji za klíčové, neboť je zřejmé, že pouze taková nabídka, která beze zbytku splní požadavky stanovené zadávací dokumentací, může být podrobena hodnocení a může být případně vybrána jako nejvhodnější. Naopak nabídka, která požadavky zadávací dokumentace nesplní, musí být vyřazena a nemůže být předmětem hodnocení, což v konečném důsledku znamená, že nemůže být vybrána jako nejvhodnější.

23. Tyto závěry vyplývají přímo z textu zákona, konkrétně z ust. § 76 odst. 1 zákona, podle něhož hodnotící komise je povinna posoudit nabídky jednak z hlediska toho, zda splňují zákonné požadavky a jednak z hlediska toho, zda splňují požadavky zadavatele, uvedené v zadávacích podmínkách. Ve smyslu ust. § 17 písm. l) zákona se zadávacími podmínkami rozumí rovněž požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci. V případě, že nabídka nesplňuje uvedené požadavky, musí být vyřazena, a to tedy již ve fázi posouzení nabídek. Je tak zřejmé, že taková nabídka nemůže být následně hodnocena ve smyslu ust. § 79 zákona. Z hlediska systematiky zákona je posouzení a hodnocení nabídek rozčleněno na dvě fáze, posouzení nabídek provedené dle ust. § 76 zákona a na hodnocení nabídek dle ust. § 79 zákona, přičemž hodnoceny mají být pouze ty nabídky, které splní všechny zákonné podmínky a všechny požadavky zadavatele stanovené v zadávacích podmínkách. Logicky tak vyplývá, že nabídka, která nesplní tyto požadavky, nesmí být hodnocena a jediný postup, který může zadávací komise u takové nabídky zvolit, je její vyřazení. Zákon pak v ust. § 76 odst. 6 stanovuje závazný postup, kterým je povinnost zadavatele uchazeče, který předložil nabídku, jež byla hodnotící komisí vyřazena, vyloučit z účasti v zadávacím řízení.

24. Z obsahu zadávací dokumentace bylo zjištěno, že zadavatel v kapitole 8. zadávací dokumentace s názvem - „Nabídková cena“, konkrétně v bodech 8.1 a 8.3, stanovil, že: „uchazeč garantuje výslednou nabídkovou cenu jako maximální a nepřekročitelnou“ resp. že: „výsledná nabídková cena je nejvýše přípustná, platná po celou dobu plnění zakázky. Cena s DPH může být po předložení nabídky měněna jedině v případě změny sazby DPH.“ V příloze č. 2 zadávací dokumentace nazvané „Vybrané kapitoly SP“, v bodě 6.3.3, zadavatel uvedl: „Technická podpora bude oceněna zvlášť (nebude součástí ceny dodávky) na dobu udržitelnosti projektu (5 roků od ukončení projektu). Začíná běžet dnem podpisu Akceptačního protokolu ze strany zadavatele/příjemce tak, jak musí být uvedeno v příslušné smlouvě s dodavatelem. Náklady na technickou podporu budou nezpůsobilým výdajem a budou hrazeny z rozpočtu žadatele.“ Následně na základě dotazu jednoho z dodavatelů zadavatel vydal dokument s názvem „Dodatečné informace č. 2 ze dne 2. 5. 2011 k zadávacím podmínkám k veřejné zakázce Implementace manažerského informačního systému ve struktuře Magistrátu města Havířova“, v němž na dotaz odpověděl takto: „Ano, ocenění Technické podpory na dobu udržitelnosti projektu (5 let po dokončení realizace projektu) musí být součástí nabídky a celkové nabídkové ceny. Cena za technickou podporu není samostatným hodnotícím kritériem, ale je součástí celkové nabídkové ceny, která je jedním z hodnotících kritérií.“ Dále pak dodal: „zadavatel požaduje uvedení ceny za technickou podporu po dobu udržitelnosti projektu jako samostatnou položku v rámci nabídkové ceny z důvodů, že tato část ceny předmětu veřejné zakázky bude hrazena z prostředků zadavatele.“

25. Z obsahu nabídky vybraného uchazeče, konkrétně z bodu 3. 1. návrhu smlouvy vyplývá, že: „Smluvní strany se dohodly, že celkovou cenu plnění dle této smlouvy tvoří součet částek za dodání předmětu plnění včetně software a převod práv k jeho užití a služeb spojených s implementací systému uvedených v příloze č. 2, který činí: 10 900 000 Kč bez DPH (tj. slovy Desetmilionudevětsettisíckorunčeských) 13 080 000 Kč s DPH (tj. slovy Třináctmilionuosmdesáttisíckorunčeských),a dále cena služeb inovací, činností, prací a služeb poskytnutých zhotovitelem objednateli na základě této smlouvy specifikovaná níže v této smlouvě a přílohách této smlouvy.“ Dále bod 3. 2. návrhu smlouvy obsahuje text: „Smluvní strany se dohodly, že cena inovací, činností, prací a služeb (update a upgrade) dle odst. 2. 4. smlouvy není součástí nabídkové ceny a bude hrazena ročním paušálním poplatkem ve výši 20 % z pořizovací ceny aplikačního programového vybavení za všechny licence poskytnuté zhotovitelem objednateli“. A v bodu 3. 3. návrhu smlouvy je uvedeno: „Smluvní strany se dohodly, že cena inovací, činností, prací a služeb poskytnutých zhotovitelem objednateli dle odst. 2. 5. smlouvy bude určena podle sazeb specifikovaných v příloze č. 2 s názvem „Specifikace služeb.“

26. Úřad pak z obsahu nabídky vybraného uchazeče dovodil, že za situace, kdy návrh smlouvy neobsahuje přílohu označenou číslem 2, ale obsahuje přílohu č. 3, která je nazvána jako „specifikace služeb“, pak jde o zjevnou chybu, přičemž tak čl. 3. 3. odkazuje na přílohu č. 3 návrhu smlouvy. Tuto chybu pak následně zadavatel opravil s tím, že doplnil přílohu č. 2 a v textu bodu 3. 3. odkázal na přílohu č. 3 smlouvy s novým názvem „Specifikace hodinových sazeb“. Dále Úřad dospěl k závěru, že z hlediska obsahu bodu 3. 1. návrhu smlouvy byla mezi smluvními stranami stanovena nabídková cena za součet částek za dodání předmětu plnění včetně software a převod práv k jeho užití a služeb spojených s implementací systému, která činí částku 10 900 000 Kč bez DPH, přičemž však dodavatel bude nad rámec této nabídkové ceny požadovat po zadavateli úhradu ceny služeb inovací činností, prací a služeb, a to podle dalších bodů a příloh smlouvy. Konkrétně pak u plnění specifikovaného v bodu 2. 5. návrhu smlouvy Úřad uzavřel, že: „celková nabídková cena v bodu 3.1 návrhu smlouvy vybraného uchazeče nemůže obsahovat cenu za služby technické podpory dle bodu 2.5 návrhu smlouvy, neboť v případě ceny jako hodinové sazby nelze určit celkovou cenu plnění. Je zřejmé, že bez znalosti počtu hodin příslušných služeb (které ani nejsou v nabídce vybraného uchazeče uvedeny) nelze cenu určenou hodinovými sazbami sčítat s cenou stanovenou pevnou částkou. Pokud tedy vybraný uchazeč ve své nabídce specifikoval cenu požadovaných služeb (dle bodu 2.5 návrhu smlouvy) formou hodinových sazeb, není tak známa celková cena za tyto dílčí služby a v důsledku tohoto tak vybraným uchazečem deklarovaná celková nabídková cena (ve výši 10 900 000 Kč bez DPH) ani nemůže zahrnovat kompletní cenu za všechny požadované služby.“ K tomuto závěru Úřadu uvádím, že tento považuji za zcela správný, logický a odpovídající zjištěného skutkového stavu, konkrétně vyplývajícího z návrhu smlouvy, předložené vybraných uchazečem. Z bodů 3. 1., 3. 2. a 3. 3. lze totiž skutečně jazykovým výkladem textu dospět k závěru, že cena 10 900 000 Kč bez DPH obsahuje toliko cenu za dodání předmětu plnění včetně software a převod práv k jeho užití a služeb spojených s implementací systému, avšak již neobsahuje cenu služeb, inovací, činností, prací a služeb poskytnutých zhotovitelem objednateli, jelikož se dle textu smlouvy má jednat o součet částky 10 900 000 Kč a dále ceny služeb, inovací, činností, prací a služeb poskytnutých zhotovitelem objednateli. O správnosti tohoto výkladu svědčí rovněž bezprostředně navazující text návrhu smlouvy, podle něhož cena služeb, inovací, činností, prací a služeb dle čl. 2. 4. návrhu smlouvy bude hrazena ročním paušálním poplatkem ve výši 20 % a dále cena služeb, inovací, činností, prací a služeb poskytnutých zhotovitelem objednateli dle čl. 2. 5. návrhu smlouvy bude určena podle sazeb specifikovaných v příloze smlouvy. To ovšem znamená, že uvedené dílčí ceny, které jsou smluvně označeny za součást celkové ceny, logicky nejsou a ani nemohou být součástí ceny ve výši 10 900 000 Kč, která představuje cenu za dodání předmětu plnění včetně software a převod práv k jeho užití a služeb spojených s implementací systému. Po přezkoumání výše uvedeného dílčího závěru Úřadu tedy uvádím, že s tímto se zcela ztotožňuji.

27. Z obsahu zadávací dokumentace, konkrétně z bodů 8. 1. a 8. 3. vyplývá, že zadavatel stanovil požadavek na nabídkovou cenu tak, že se musí jednat o nabídkovou cenu maximální a nepřekročitelnou s tím, že jediná možná změna takové nabídkové ceny je v důsledku změny DPH. Současně z obsahu uveřejněných dodatečných informací je zřejmé, že uchazeči o veřejnou zakázku byli povinni koncipovat nabídkovou cenu tak, aby tato obsahovala i cenu za technickou podporu. V rozhodovaném případě z nabídky vybraného uchazeče vyplývá, že tento nabídl nabídkovou cenu, která měla být tvořena součtem částky 10 900 000 Kč a ceny služeb, inovací, činností, prací a služeb poskytnutých zhotovitelem zadavateli. Je tak zjevné, že vyčíslená nabídková cena ve výši 10 900 000 Kč byla cenou pouze za dílčí plnění a neobsahovala cenu za plnění uvedené pod body 2. 4. a 2. 5. návrhu smlouvy. To však znamená, že se nemůže jednat a výslednou nabídkovou cenu, která by byla maximální a nepřekročitelná ve smyslu toho, co stanovil zadavatel v kapitole 8 zadávací dokumentace. Za takové situace ovšem lze dospět k závěru, že nabídka vybraného uchazeče nesplňovala požadavky stanovené zadávací dokumentací. S ohledem na zde uvedené tedy uvádím, že dílčí závěr Úřadu o tom, že nabídka vybraného uchazeče nerespektovala ustanovení bodů 8. 1. a 8. 3. zadávací dokumentace tedy považuji za správný.

28. Za takového stavu, kdy nabídka uchazeče nesplňuje požadavky stanovené zadávacími podmínkami, zákon v ust. § 76 odst. 1 zákona předpokládá, že hodnotící komise takovou nabídku, která požadavky zadávacích podmínek a zadavatele nesplňuje, bez dalšího vyřadí. Za situace, kdy tedy bylo najisto postaveno, že nabídka vybraného uchazeče nesplňovala požadavky stanovené zadávací dokumentací, je zřejmé, že hodnotící komise byla povinna nabídku vybraného uchazeče vyřadit ve smyslu ust. § 76 odst. 1 zákona, což však v rozhodovaném případě neučinila. Na uvedenou povinnost hodnotící komise resp. zadavatele pak ve smyslu ust. § 76 odst. 6 zákona navazuje další povinnost, kterou je povinnost vyřadit z účasti v zadávacím řízení toho uchazeče, jehož nabídka byla vyřazena dle ust. § 76 odst. 1 zákona. V daném případě, kdy zadavatel porušil ust. § 76 odst. 1 zákona, když nevyřadil nabídku vybraného uchazeče po jejím posouzení, ačkoliv tak učinit měl, a došlo i k porušení postupu stanoveného zákonem v návaznosti na ust. § 76 odst. 6 zákona, neboť vybraný uchazeč měl být ze zadávacího řízení vyloučen. Vzhledem k tomu, že jej zadavatel z účasti v zadávacím řízení nevyloučil, pak kvalifikaci porušení postupu zákona zadavatelem, kterou učinil Úřad v napadeném rozhodnutí, považuji za správnou a odpovídající zjištěnému skutkovému stavu.

29. Podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

30. Ve smyslu výše uvedeného ustanovení zákona tak pro konstatování spáchání správního deliktu zadavatelem musí být naplněny všechny zákonem stanovené formální znaky správního deliktu. Těmito formálními znaky jsou a) zadavatel nedodrží postup stanovený zákonem, přičemž b) toto nedodržení postupu je způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a současně c) zadavatel uzavře s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. Aby bylo možné jednání zadavatele považovat za správní delikt, musí být všechny tyto formální znaky naplněny kumulativně.

31. V rozhodovaném případě Úřad spatřoval naplnění prvního z formálních znaků skutkové podstaty správního deliktu v tom, že zadavatel porušil ust. § 76 odst. 1 zákona a ust. § 76 odst. 6 zákona. Dále Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky došlo tím, že nabídka vybraného uchazeče měla být z hodnocení vyřazena a následně měl být vyloučen i vybraný uchazeč z účasti v zadávacím řízení. Tento závěr považuji za zcela správný, neboť pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, nemohla by se nabídka vybraného uchazeče stát vítěznou nabídkou, neboť by byla vyřazena z hodnocení. V rozhodovaném případě je tak zřejmé, že k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky skutečně došlo, neboť byla vybrána nabídka, která být vybrána neměla. Došlo tak k naplnění i druhého z formálních znaků skutkové podstaty správního deliktu. Ohledně naplnění posledního z formálních znaků správního deliktu lze rovněž uzavřít, že tento naplněn byl, neboť došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku mezi zadavatelem a vybraným uchazečem. Z hlediska toho, co je zde uvedeno je tak zřejmé, že došlo ke kumulativnímu naplnění všech formálních znaků skutkové podstaty správního deliktu stanovených v ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Na tomto místě považuji za podstatné upozornit na skutečnost, že za správný považuji i závěr Úřadu ohledně naplnění materiálního znaku správního deliktu. K tomu poukazuji na skutečnost, že k naplnění materiálního znaku skutkové podstaty správního deliktu dojde tím, že skutek, jehož se pachatel takového deliktu dopustil, směřuje proti některému z právem chráněných zájmů a představuje určitý stupeň nebezpečnosti resp. škodlivosti pro společnost. Je třeba zejména zdůraznit skutečnost, že v případě pojmů společenská nebezpečnost či společenská škodlivost se jedná o neurčité právní pojmy. Z obecného výkladu těchto pojmů však lze dospět k takovému závěru, že za jednání nebezpečné či škodlivé pro společnost, je možné považovat takové jednání, které směřuje proti veřejnému zájmu společnosti, a to proti takovému zájmu, který má být právem chráněn a současně dosahuje určité intenzity. Z hlediska znění a obsahu zákona je možné za právem chráněný zájem považovat zejména efektivní vynakládání veřejných prostředků a existenci spravedlivé a otevřené soutěže o veřejné zakázky. K naplnění materiálního znaku správního deliktu tak dojde tehdy, pokud jednání zadavatele jednak ohrožuje některý právem chráněný zájem a současně dosahuje určité intenzity, což znamená, že následky takového jednání nejsou zcela zanedbatelné. V daném případě tak lze dospět k závěru, že došlo jak k ohrožení zájmu na účelném vynakládání finančních prostředků, neboť nabídková cena vybraného uchazeče nepředstavovala nepřekročitelnou a maximální cenu jak požadoval zadavatel. Současně došlo i k narušení hospodářské soutěže, když jako nejvhodnější měla být vybrána nabídka jiného uchazeče. Takové jednání zadavatele tedy směřovalo přímo proti právu chráněnému zákonem, a bylo takové intenzity, že došlo k přímému ohrožení těchto práv, což znamená, že v rozhodovaném případě došlo i k naplnění materiálního znaku skutkové podstaty správního deliktu.

32. Z hlediska výše uvedeného tedy uvádím, že námitku zadavatele, obsaženou v podaném rozkladu, podle níž v daném případě nedošlo k naplnění ani formálních znaků skutkové podstaty a ani materiálního znaku, neboť zvítězila levnější nabídka, nepovažuji za námitku důvodnou. V rozhodovaném případě bylo zjištěno, že zadavatel porušil ust. § 76 odst. 1 zákona v návaznosti na ust. § 76 odst. 6 zákona, když z účasti v zadávacím řízení nevyloučil vybraného uchazeče, ačkoliv byl povinen jej vyloučit. Za takového stavu ovšem zadavatel nenaplnil zásadu zajištění řádně hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí, neboť jako nejvhodnější byla vybrána nabídka uchazeče, který nesplnil požadavky zadavatele stanovené v zadávací dokumentaci. Jako nejvhodnější tedy měla být vybrána taková nabídka, která by byla nejlevnější, avšak která by současně naplnila všechny požadavky stanovené zadavatelem. Pokud zadavatel umožnil vybranému uchazeči účastnit se zadávacího řízení i po fázi posouzení nabídek, pak porušil povinnost zajistit spravedlivou a rovnou hospodářskou soutěže a konkurenční prostředí. Za takového stavu se ovšem zadavatel nemůže účinně bránit tvrzením o tom, že zvítězila nejlevnější nabídka. Uplatnění zásady hospodárnosti, tedy preference výběru nejlevnější nabídky, za situace, kdy dojde k porušení zásady zajištění účinné a rovné soutěže, totiž nemůže být považováno za jednání v souladu se zákonem.

33. V podaném rozkladu zadavatel dále namítal, že Úřad se nevypořádal s námitkami, které byly obsaženy v původním rozhodnutí předsedy Úřadu, ačkoliv byl těmito vázán. K této námitce zadavatele uvádím, že z obsahu původního rozhodnutí předsedy Úřadu vyplývá, že Úřad byl zavázán k tomu, aby v novém rozhodnutí ve věci a) posoudil naplnění materiálního znaku skutkové podstaty správního deliktu, b) posoudil, co zadavatel požadoval v rámci nacenění technické podpory, tedy co mělo být jejím předmětem a c) posoudil, jak technickou podporu nabídl vybraný uchazeč ve své nabídce. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí mám za to, že Úřad se řádným způsobem vypořádal s tím, k čemu byl zavázán v původním rozhodnutí předsedy Úřadu. Úřad v napadeném rozhodnutí vyslovil závěr o naplnění materiálního znaku skutkové podstaty správního deliktu. Dále vymezil, jaké požadavky zadavatel vznesl v zadávacím řízení ohledně plnění podřaditelného pod pojem technická podpora, což vyplývá z bodů 42 až 45 a dále bodů 51 až 53 napadeného rozhodnutí, přičemž závěry Úřadu obsažené v těchto částech napadeného rozhodnutí byly podrobeny přezkoumání tak, jak je uvedeno výše v tomto rozhodnutí. Současně mám za to, že Úřad posoudil i otázku toho, jak technickou podporu nabídl ve své nabídce vybraný uchazeč, což vyplývá z bodů 46 až 50 a bodu 55 napadeného rozhodnutí, přičemž závěry Úřadu obsažené v těchto částech napadeného rozhodnutí byly rovněž podrobeny přezkoumání tak, jak je uvedeno výše v tomto rozhodnutí. Uvedenou námitku zadavatele tak nelze považovat za důvodnou, neboť z obsahu napadeného rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že Úřad se s námitkami obsaženými v závěrech původního rozhodnutí předsedy Úřadu vypořádal tak, jak k tomu byl zavázán původním rozhodnutím předsedy Úřadu.

34. K poslední námitce zadavatele, podle níž by mělo dojít ke snížení udělené pokuty, neboť škodlivý následek je téměř nulový, nejsou žádné přitěžující okolnosti a zadavatel nejednal ve formě zavinění, uvádím, že tuto námitku nepovažuji za důvodnou. Předně poukazuji na to, co zde bylo uvedeno výše, přičemž nelze souhlasit s hodnocením zadavatele o téměř nulových následcích, když jednáním zadavatele došlo přímo k porušení základních zásad, na nichž stojí zákon, tedy zásady účelného vynakládání finančních prostředků a ochrany hospodářské soutěže. Takové následky lze naopak považovat za velmi vážné, což nakonec zohlednil i sám Úřad v napadeném rozhodnutí v části, ve které se zabýval závažností spáchaného správního deliktu. K otázce přitěžujících okolností se již vyjadřoval Úřad v napadeném rozhodnutí, kdy přihlédl k okolnostem, za kterých byl správní delikt spáchán, a tedy při výměře pokuty již přihlédl k tomu, že nebyly shledány žádné přitěžující okolnosti. Sama neexistence přitěžujících okolností ale není důvodem pro snížení pokuty, jako je tomu při zohlednění okolností polehčujících. Mám tedy za to, že Úřad tuto skutečnost posoudil správně. Ohledně dílčí námitky směřující k tomu, že zadavatel nejednal v úmyslu, uvádím, že správní delikty dle zákona, nejsou koncipovány jako odpovědnost za zavinění (úmysl či nedbalost), ale jsou koncipovány na objektivní odpovědnosti zadavatele za následek, přičemž tak případné jednání z úmyslu nebo nedbalosti nemá na posouzení zákonnosti jednání zadavatele žádný vliv. Pokud jde o formu zavinění ve vztahu k jejímu možnému vlivu na výši udělené pokuty, pak tvrzení zadavatele o neúmyslném spáchání správního deliktu zůstalo bez jakékoli důkazní podpory z jeho strany. Zadavatel se dovolává určitých polehčujících okolností, jejichž existenci by měl sám doložit, neboť především on sám může disponovat důkazy, že zde takové okolnosti existují. Zároveň však konstatuji, že s ohledem na horní hranici možné pokuty, která činí 654 000 Kč je pokuta, uložená napadeným rozhodnutím, při samé spodní hranici a s ohledem na další okolnosti, jež Úřad při jejím stanovení zvažoval, je přiměřená a neskýtá již prostor pro další snížení. S ohledem na uvedené mám tedy za to, že nejsou splněny podmínky pro změnu napadeného rozhodnutí ve smyslu snížení udělené pokuty. Zároveň uložená pokuta nemůže být považována za likvidační, jak to již uvedl Úřad v napadeném rozhodnutí.

35. V daném případě jsem z hlediska námitek obsažených v rozkladu přezkoumal věcnou správnost napadeného rozhodnutí ve smyslu ust. § 89 odst. 2 správního řádu, když s ohledem na výše uvedené uvádím, že napadené rozhodnutí jsem shledal věcně správným. Zadavatel tak v podaném rozkladu nevznesl takovou námitku, která by vzbuzovala pochybnosti o správnosti napadeného rozhodnutí. Mám tedy za to, že rozhodnutí Úřadu je věcně správné.

36. Ve smyslu ust. § 89 odst. 2 správního řádu jsem kromě věcné správnosti napadeného rozhodnutí přezkoumal i jeho zákonnost ve všech jeho výrocích a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil spáchání správního deliktu. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly naplněny všechny znaky skutkové podstaty uvedeného správního deliktu, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

37. Nelze tedy po přezkoumání napadeného rozhodnutí přisvědčit tvrzení zadavatele, že napadené rozhodnutí je nezákonné a nesprávné z důvodu nesprávného posouzení věci. Závěry Úřadu, obsažené v napadeném rozhodnutí, jsou dostatečně odůvodněny a jsou vnitřně logicky uspořádané. Závěrem tedy shrnuji, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, když konstatoval, že se zadavatel dopustil specifikovaného správního deliktu, a za tento delikt zadavateli uložil pokutu ve výši 50 000 Kč.

VIII.      Závěr

38. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladech.

39. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

Statutární město Havířov, Svornosti 86/2, 736 01 Havířov - Město

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.