číslo jednací: S0816/2015/VZ-01817/2016/521/MŽi
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Kanalizace a ČOV Borovany |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb. |
| Rok | 2015 |
| Datum nabytí právní moci | 23. 8. 2016 |
| Související rozhodnutí | S0816/2015/VZ-01817/2016/521/MŽi R35/2016/VZ-34705/2016/322/DRu |
| Dokumenty |  2015_S816.pdf 495 KB |
|
Č. j.: ÚOHS-S0816/2015/VZ-01817/2016/521/MŽi |
|
15. ledna 2016 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 23. 11. 2015 z moci úřední, jehož účastníkem je
-
zadavatel – obec Borovany, IČO 00511455, se sídlem 398 43 Borovany 23,
ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Kanalizace a ČOV Borovany“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 12. 2014 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 31. 12. 2014 pod ev. č. zakázky 403079, ve znění opravy uveřejněné téhož dne, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 10. 3. 2015,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – obec Borovany, IČO 00511455, se sídlem 398 43 Borovany 23 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rozporu s § 48 odst. 1 cit. zákona o veřejných zakázkách na svém profilu https://uverejnovani.cz/profiles/details/obec-borovany/ neuveřejnil ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Kanalizace a ČOV Borovany“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 12. 2014 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 31. 12. 2014 pod ev. č. zakázky 403079, ve znění opravy uveřejněné téhož dne, alespoň do konce lhůty pro podání nabídek (tj. od 31. 12. 2014 do 28. 1. 2015) kompletní textovou část zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky, když část textové části zadávací dokumentace, tj. zadávací dokumentaci s přílohami 16.3 „Krycí list nabídky“, 16.4 „Obchodní podmínky – Smlouva o dílo“, 16.5 „Čestné prohlášení dodavatele o ekonomické a finanční způsobilosti“ a 16.6 „Seznam subdodavatelů, kteří se budou podílet na plnění zakázky“, uveřejnil až dne 2. 1. 2015, přičemž část textové části zadávací dokumentace, tj. část „A. PRŮVODNÍ ZPRÁVA“, část „B. SOUHRNNÁ TECHNICKÁ ZPRÁVA“, část „D.a TECHNICKÁ ZPRÁVA“, část „E. DOKLADY“ (vyjma situačních nákresů, které jsou přílohami vyjádření společnosti E.ON Servisní, s.r.o ze dne 30. 10. 2014 a vyjádření společnosti O2 Czech Republic a.s. ze dne 29. 10. 2014) a část „F. VÝKAZ VÝMĚR“ (tato je současně přílohu 16.2 „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“ zadávací dokumentace) přílohy 16.1 „Projektová dokumentace pro provedení stavby, zpracovaná společností Projekta Tábor s.r.o., Fügnerova 859, 390 02 Tábor (©12/2014)“ zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky neuveřejnil na svém profilu https://uverejnovani.cz/profiles/details/obec-borovany/ vůbec.
II.
Správní řízení se v části vztahující se k možnému spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem – obec Borovany, IČO 00511455, se sídlem 398 43 Borovany 23 – tím, že v rozporu s ustanovením § 147a odst. 1 písm. a) ve spojení s § 147a odst. 2 cit. zákona o veřejných zakázkách neuveřejnil celé znění smlouvy o dílo uzavřené dne 5. 3. 2015 s vybraným uchazečem SWIETELSKY stavební s.r.o., odštěpný závod Dopravní stavby JIH, IČO 48035599, se sídlem Pražská tř. 495/58, 370 04 České Budějovice, na plnění veřejné zakázky „Kanalizace a ČOV Borovany“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 12. 2014 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 31. 12. 2014 pod ev. č. zakázky 403079, ve znění opravy uveřejněné téhož dne, na profilu zadavatele https://uverejnovani.cz/profiles/details/obec-borovany/ do 15 dnů od jejího uzavření, podle § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 citovaného zákona.
III.
Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – obec Borovany, IČO 00511455, se sídlem 398 43 Borovany 23 – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,
pokuta ve výši 17 000,- Kč (sedmnáct tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – obec Borovany, IČO 00511455, se sídlem 398 43 Borovany 23 (dále jen „zadavatel“) – který je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), uveřejnil podle zákona ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 12. 2014 pod ev. č. zakázky 403079 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Kanalizace a ČOV Borovany“ (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmět veřejné zakázky vymezil zadavatel v bodu 3.1 „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace ze dne 2. 1. 2015 (dále jen „zadávací dokumentace“) následovně: „Předmětem veřejné zakázky je výstavba splaškové gravitační kanalizace z plastového potrubí v celkové délce 958m (DN300 = 777m, DN250 = 181m), biologické ČOV pro 150 EO, přeložka (zatrubnění) vodoteče DN600 v délce 94m a pročištění vodoteče v délce 22m. Součástí veřejné zakázky je rovněž výstavba příjezdové komunikace k ČOV a oplocení ČOV.“ Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena na 12 771 104,- Kč bez DPH.
3. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel v bodu 14.1 „Kritéria hodnocení“ zadávací dokumentace stanovil nejnižší nabídkovou cenu.
4. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 4. 2. 2014 vyplývá, že hodnotící komise vyhodnotila jako nejvýhodnější nabídku uchazeče SWIETELSKY stavební s.r.o., odštěpný závod Dopravní stavby JIH, IČO 48035599, se sídlem Pražská tř. 495/58, 370 04 České Budějovice (dále jen „vybraný uchazeč“). Zadavatel se ztotožnil se závěry hodnotící komise a dne 5. 3. 2015 uzavřel s vybraným uchazečem na předmět plnění veřejné zakázky smlouvu o dílo s celkovou cenou 8 970 000,- Kč bez DPH, tj. 10 853 700,- Kč včetně DPH (dále jen „smlouva o dílo“).
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
5. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona k výkonu dohledu nad postupy zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky, přičemž v rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření k podnětu a dále dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. Po přezkoumání předložených podkladů Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, a proto dne 20. 11. 2015 vydal podle § 150 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), příkaz č. j. ÚOHS-S0816/2015/VZ-40454/2015/521/MŽi z téhož dne (dále jen „příkaz“). Dnem 23. 11. 2015, kdy byl příkaz zadavateli doručen, došlo dle ust. § 150 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 46 odst. 1 správního řádu k zahájení předmětného správního řízení. Proti uvedenému příkazu podal zadavatel dne 30. 11. 2015 odpor, ve kterém zadavatel vyjadřuje svoje stanovisko zejména k pozdnímu uveřejnění textové části zadávací dokumentace, k samotnému pojmu „textová část zadávací dokumentace“ a dále k neuveřejnění části smlouvy o dílo, konkrétně ocenění jednotlivých položek výkazu výměr.
6. Vzhledem k tomu, že podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a správní řízení ve věci pokračuje, určil Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0816/2015/VZ-41894/2015/521/MŽi ze dne 1. 12. 2015 lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení.
7. Dne 7. 12. 2015 obdržel Úřad do datové schránky vyjádření zadavatele z téhož dne. Totožné vyjádření obdržel Úřad dne 10. 12. 2015 prostřednictvím držitele poštovní licence.
Vyjádření zadavatele ze dne 7. 12. 2015
8. V úvodu vyjádření zadavatel sumarizuje průběh správního řízení a poukazuje na skutečnost, že před vydáním příkazu nebyl seznámen s podklady, na základě kterých Úřad rozhodoval, což považuje za netransparentní a diskriminační.
9. Zadavatel dále ve vyjádření uvádí, že k pozdnímu uveřejnění textové části zadávací dokumentace došlo v důsledku nestandardního způsobu uveřejnění oznámení o zakázce ve Věstníku veřejných zakázek, a dále, že lhůta pro podání nabídek byla výrazně delší, než minimální lhůta uvedená v § 39 odst. 3 písm. b) zákona.
10. K projektové dokumentaci pro provedení stavby zadavatel uvádí, že tuto je možno chápat pouze jako celek, který nelze dělit na textovou a netextovou část, neboť žádná takováto část „nemůže být považována za ‚samostatnou‘“. Zadavatel dále vyjadřuje své přesvědčení, že na profilu zadavatele uveřejnil textovou část dokumentace obsahující „veškeré stěžejní informace v rozsahu více nežli dostatečném k tomu, aby byl uchazeč schopen rozhodnout o své účasti v zadávacím řízení.“
11. Zadavatel ve vyjádření dále uvádí, že smlouva o dílo byla uveřejněna v souladu s ust. § 147a zákona, neboť „oceněný výkaz výměr je dodavatelem považován za předmět obchodního tajemství (...)“, přičemž uvedené tvrzení doložil příslušným přípisem vybraného uchazeče ze dne 5. 3. 2015.
12. V závěru vyjádření zadavatel navrhuje, aby Úřad předmětné správní řízení zastavil.
Další průběh správního řízení
13. Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0816/2015/VZ-44278/2015/521/MŽi ze dne 14. 12. 2015 stanovil lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
14. Dne 17. 12. 2015 obdržel Úřad do datové schránky vyjádření zadavatele datované dnem 18. 12. 2015, ve kterém zadavatel konstatuje, že vzhledem k průběhu správního řízení (zejména krátkosti stanovených lhůt) není schopen „jakkoli dále rozšířit svá vyjádření v uvedené věci nad rámec dokumentace, kterou doposud předal ÚOHS[1]“, a dodává, že jím zaslaná stanoviska a vyjádření spolu s dokumentací o předmětné veřejné zakázce jsou dostatečným podkladem pro objektivní posouzení šetřeného postupu a pro následné zastavení předmětného správního řízení. Totožné vyjádření obdržel Úřad dne 21. 12. 2015 prostřednictvím držitele poštovní licence.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
15. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení veškerých podkladů, zejm. dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nepostupoval v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
16. Podle § 17 písm. w) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí profilem zadavatele elektronický nástroj, prostřednictvím kterého zadavatel podle tohoto zákona uveřejňuje informace a dokumenty ke svým veřejným zakázkám způsobem, který umožňuje neomezený a přímý dálkový přístup, a jehož internetová adresa je uveřejněna ve Věstníku veřejných zakázek; požadavky na náležitosti profilu zadavatele stanoví prováděcí právní předpis.
17. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.
18. Podle § 44 odst. 3 zákona musí zadávací dokumentace obsahovat alespoň
a) obchodní podmínky, včetně platebních podmínek, případně též objektivních podmínek, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny,
b) technické podmínky (§ 45) nebo zvláštní technické podmínky (§ 46a), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,
c) požadavky na opatření k ochraně utajovaných informací (§ 46b), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,
d) požadavky na zabezpečení dodávek (§ 46c), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,
e) požadavky na varianty nabídek podle § 70, pokud je zadavatel připustil,
f) požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny,
g) podmínky a požadavky na zpracování nabídky,
h) způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií,
i) požadavek na podání nabídky pouze v elektronické podobě prostřednictvím elektronického nástroje, pokud tak zadavatel stanovil, a
j) jiné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky.
19. Podle § 44 odst. 4 zákona musí zadávací dokumentace veřejných zakázek na stavební práce kromě náležitostí uvedených v odstavci 3 obsahovat:
a) příslušnou dokumentaci v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem zpracovanou do podrobností, které specifikují předmět veřejné zakázky v rozsahu nezbytném pro zpracování nabídky,
b) soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem, a to rovněž v elektronické podobě.
20. Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel v otevřeném řízení, zjednodušeném podlimitním řízení, užším řízení a jednacím řízení s uveřejněním, s výjimkou postupu sektorového zadavatele podle § 33, uveřejní na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení či výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení nebo ode dne odeslání výzvy k podání nabídek v užším řízení nebo jednacím řízení s uveřejněním, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek; to neplatí, pokud by uveřejněním došlo k vyzrazení nebo ohrožení utajovaných informací.
21. Podle § 147a odst. 1 písm. a) zákona veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele
a) smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků,
b) výši skutečně uhrazené ceny za plnění veřejné zakázky,
c) seznam subdodavatelů dodavatele veřejné zakázky.
22. Podle § 147a odst. 2 zákona veřejný zadavatel uveřejní podle odstavce 1 písm. a) celé znění smlouvy nebo rámcové smlouvy do 15 dnů od jejího uzavření. Pokud veřejný zadavatel postupoval podle § 89 odst. 3 věty druhé, uveřejní přílohy rámcové smlouvy do 15 dnů od skončení účinnosti rámcové smlouvy. Veřejný zadavatel neuveřejnění informace, u kterých to vyžaduje ochrana informací a údajů podle zvláštních právních předpisů. Povinnost podle odstavce 1 písm. a) se nevztahuje na
a) smlouvy na veřejné zakázky malého rozsahu, jejichž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez DPH,
b) smlouvy na veřejné zakázky, u nichž veřejný zadavatel postupoval v souladu s § 18 odst. 1 písm. a), odst. 2 písm. a) a c), odst. 3 písm. e) a odst. 4 písm. d),
c) smlouvy na plnění veřejných zakázek zadané na základě rámcové smlouvy nebo v dynamickém nákupním systému, jejichž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.
23. Podle § 120 odst. 1 písm. b) se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.
24. Podle § 120 odst. 2 písm. b) se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona.
K výroku I. rozhodnutí
25. Úřad v obecné rovině uvádí, že zákon v § 48 odst. 1 zákona stanoví v rámci otevřeného řízení zadavateli povinnost uveřejnit na svém profilu alespoň textovou část zadávací dokumentace, a to ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení alespoň do konce lhůty pro podání nabídek.
26. Zadávací dokumentace (blíže k pojmu „textová část dokumentace“ viz níže), která spolu s požadavky zadavatele uvedenými v oznámení zadávacího řízení či výzvě k podání nabídek, příp. jinými dokumenty obsahujícími vymezení předmětu veřejné zakázky, tvoří zadávací podmínky, poskytuje potenciálním uchazečům o veřejnou zakázku stěžejní informace, na jejichž základě tito zvažují svoji účast v zadávacím řízení.
27. Uveřejnění alespoň textové části zadávací dokumentace na profilu zadavatele je tedy nezbytné pro kvalifikované rozhodnutí potenciálních uchazečů, zda se zúčastnit soutěže o veřejnou zakázku či nikoliv. Pozdním uveřejněním textové části zadávací dokumentace, případně úplným nezveřejněním textové části zadávací dokumentace, jsou potenciální uchazeči o veřejnou zakázku kráceni na svém právu seznámit se s obsahem textové části zadávací dokumentace, které lze dovodit právě z povinnosti zadavatele stanovené v § 48 odst. 1 zákona, přičemž tato skutečnost je způsobilá ve svém důsledku zapříčinit snížení počtu uchazečů o veřejnou zakázku.
28. K samotnému pojmu „textová část zadávací dokumentace“ Úřad uvádí, že zákon tento pojem blíže nespecifikuje, avšak z logiky věci vyplývá, že se jedná o každou část zadávací dokumentace obsahující písemný text, tedy i jednotlivé přílohy tvořící součást zadávací dokumentace. Přílohy zadávací dokumentace tvoří její textovou část, obsahují-li textovou část, která samostatně (bez grafického znázornění) vyjadřuje obsah sdělení. Textovou částí zadávací dokumentace tak není např. výkres pro realizaci stavebních prací, ač doplněn popisy (neboť tyto jsou nezbytné pro doplnění grafického znázornění).
29. Úřad dále dodává, že textovou část zadávací dokumentace mohou tvořit i části jednotlivých příloh zadávací dokumentace, pokud tvoří samostatný dokument v tom smyslu, že se jedná o část přílohy, která postavená samostatně vyjadřuje obsah sdělení, a to prostřednictvím textu. Z uvedeného vyplývá, že při posouzení, zda je některá z příloh textovou částí zadávací dokumentace, nelze na danou přílohu nahlížet jako na nedělitelný celek, nýbrž je nezbytné vždy posoudit každý jednotlivý „samostatný“ dokument, který tu kterou přílohu zadávací dokumentace tvoří.
30. Z údajů uvedených v oznámení o zakázce vyplývá, že předmětné oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 31. 12. 2014.
31. Z údajů uvedených na profilu zadavatele[2] vyplývá, že zadavatel na svém profilu uveřejnil dne 2. 1. 2015 následující dokumenty:
-
„Zadávací dokumentaci“,
-
„Smlouvu o dílo – návrh“,
-
„Krycí list nabídky“,
-
„Seznam subdodavatelů uchazeče o veřejnou zakázku“,
-
„Čestné prohlášení dodavatele o ekonomické a finanční způsobilosti“.
32. V bodu 16 „PŘÍLOHY K ZADÁVACÍ DOKUMENTACI“ zadávací dokumentace jsou uvedeny následující přílohy:
„16.1 Projektová dokumentace pro provedení stavby, zpracovaná společností Projekta Tábor s.r.o., Fügnerova 859, 390 02 Tábor (©12/2014).
16.2 Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr.
16.3 Krycí list nabídky.
16.4 Obchodní podmínky – Smlouva o dílo.
16.5 Čestné prohlášení dodavatele o ekonomické a finanční způsobilosti.
16.6 Seznam subdodavatelů, kteří se budou podílet na plnění zakázky.“
(dále jen „část 16.1 – 16.6 zadávací dokumentace“).
33. Úřad uvádí, že z obsahu a povahy příloh zadávací dokumentace je zřejmé, že přílohy 16.2 až 16.6 zadávací dokumentace jsou v celém rozsahu textovou částí zadávací dokumentace.
34. Přílohou 16.1 zadávací dokumentace je projektová dokumentace pro provedení stavby, tedy prováděcí projektová dokumentace. Tato je tvořena textovou i netextovou částí. Pro rozdělení předmětné projektové dokumentace na dílčí „samostatné“ dokumenty Úřad vycházel ze samotného členění prováděcí projektové dokumentace (tj. Úřad vycházel z předpokladu, že pokud je prováděcí projektová dokumentace jako celek složena z jednotlivých oddělených dokumentů, pak lze předpokládat, že tyto jednotlivé samostatné dokumenty vyjadřují obsah sdělení, a to buď ve formě textu či jinou – netextovou – formou). Z obsahu a povahy dílčích částí prováděcí projektová dokumentace je zřejmé, že část „A. PRŮVODNÍ ZPRÁVA“ (dále jen „část A“), část „B. SOUHRNNÁ TECHNICKÁ ZPRÁVA“ (dále jen „část B“), část „D.a TECHNICKÁ ZPRÁVA“ (dále jen „část D.a“), část „E. DOKLADY“ vyjma situačních nákresů, které jsou přílohami vyjádření společnosti E.ON Servisní, s.r.o ze dne 30. 10. 2014 a vyjádření společnosti O2 Czech Republic a.s. ze dne 29. 10. 2014 (dále jen „část E“) a část „F. VÝKAZ VÝMĚR“ (dále jen „část F“) přílohy 16.1 zadávací dokumentace jsou textovou částí zadávací dokumentace. Část F je současně samostatnou přílohou 16.2 zadávací dokumentace.
35. Vzhledem k tomu, že výše uvedené přílohy 16.3 – 16.6 a části A, B, D.a, E (vyjma situačních nákresů, které jsou přílohami vyjádření společnosti E.ON Servisní, s.r.o ze dne 30. 10. 2014 a vyjádření společnosti O2 Czech Republic a.s. ze dne 29. 10. 2014) a F (resp. příloha 16.2 zadávací dokumentace) přílohy 16.1 tvoří jako součást zadávací dokumentace její tzv. textovou část, byl zadavatel dle § 48 odst. 1 zákona povinen uveřejnit zadávací dokumentaci spolu s uvedenými přílohami na svém profilu, a to ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení ve Věstníku veřejných zakázek alespoň do konce lhůty pro podání nabídek, tj. od 31. 12. 2014 do 28. 1. 2015.
36. Z výše uvedených údajů je zřejmé, že zadavatel uveřejnil na svém profilu část textové části zadávací dokumentace (tj. zadávací dokumentaci s přílohami 16.3 – 16.6) o dva dny později než bylo uveřejněno oznámení zadávacího řízení, tedy dne 2. 1. 2015 namísto dne 31. 12. 2014, a zbylou část textové části zadávací dokumentace, tj. části A, B, D.a, E (vyjma situačních nákresů, které jsou přílohami vyjádření společnosti E.ON Servisní, s.r.o ze dne 30. 10. 2014 a vyjádření společnosti O2 Czech Republic a.s. ze dne 29. 10. 2014) a F (resp. přílohu 16.2 zadávací dokumentace) přílohy 16.1 zadávací dokumentace neuveřejnil na profilu zadavatele vůbec.
37. V odporu a ve svém vyjádření ze dne 7. 12. 2015 zadavatel uvádí, že k pozdnímu uveřejnění textové části zadávací dokumentace došlo v důsledku jím nezaviněného postupu provozovatele Věstníku veřejných zakázek (dále jen „provozovatel“), kdy tento dne 31. 12. 2014 uveřejnil nejprve zadavatelem zaslaný formulář „Oznámení o zakázce“ pod ID formuláře 555061 (uvedené uveřejnění bylo zadavateli potvrzeno), tento následně zneplatnil a tentýž den opětovně formulář uveřejnil pod ID formuláře 555062, přičemž zadavatel s ohledem na to, že následující den byl státní svátek, mohl konzultovat tento nestandardní postup až dne 2. 1. 2015. Po ujištění o platnosti formuláře pak zadavatel bezodkladně, tj. tentýž den, uveřejnil na svém profilu textovou část zadávací dokumentace. K uvedenému argumentu uvádí Úřad následující.
38. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavateli bylo dne 31. 12. 2014 potvrzeno uveřejnění formuláře „Oznámení o zakázce“. Jak již bylo uvedeno výše (viz bod 25. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ukládá zákon zadavateli v rámci otevřeného řízení povinnost uveřejnit na svém profilu alespoň textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení. Bez ohledu na následné konání provozovatele (tj. zneplatnění a znovuuveřejnění příslušného formuláře) bylo zadavateli uveřejnění potvrzeno a tento měl dle ust. § 48 odst. 1 zákona téhož dne uveřejnit alespoň textovou část zadávací dokumentace na svém profilu, neboť právě prostřednictvím tohoto potvrzení podle § 146 odst. 4 zákona provozovatel zadavateli deklaruje, že uvedeného data došlo k uveřejnění vyhlášení (tj. v předmětném případě k uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení) ve Věstníku veřejných zakázek.
39. Zadavatel dále Úřadu vytýká, že v odůvodnění příkazu uvedl, že „pozdním uveřejněním textové části zadávací dokumentace jsou potenciální uchazeči o veřejnou zakázku kráceni na svém právu seznámit se s obsahem textové části zadávací dokumentace, přičemž tato skutečnost je způsobilá ve svém důsledku zapříčinit snížení počtu uchazečů o veřejnou zakázku“, ačkoliv zadavatel stanovil uchazečům lhůtu delší než je požadavek stanovený v § 39 odst. 3 písm. b) zákona a poskytl zadávací dokumentaci celkem 27 dodavatelům. K tomu uvádí Úřad následující.
40. Úřad předně uvádí, že sama skutečnost, že zadavatel stanovil uchazečům lhůtu delší než je požadavek stanovený v § 39 odst. 3 písm. b) zákona, nijak nevylučuje krácení práv potenciálních uchazečů seznámit se s obsahem textové části zadávací dokumentace, neboť jak plyne z § 39 odst. 3 písm. b) zákona, je zadavatel povinen stanovit délku lhůty pro podání nabídek s ohledem na předmět veřejné zakázky, proto nelze automaticky uvažovat o tom, že pokud bude zadavatelem stanovena lhůta, jež je v § 39 odst. 3 písm. b) zákona uvedena jako minimální, bude zadavatel vždy jednat v souladu s tímto ustanovením. Jestliže tedy zadavatel dle svého vyjádření stanovil lhůtu výrazně delší, učinil tak právě s ohledem na předmět veřejné zakázky, a proto nelze přistoupit na předmětnou argumentaci zadavatele.
41. K argumentu zadavatele, že poskytl zadávací dokumentaci celkem 27 dodavatelům, Úřad uvádí, že tato skutečnost nemá žádnou souvislost s krácením práv potenciálních uchazečů seznámit se s obsahem textové části zadávací dokumentace, a to nejen včas, ale rovněž v kompletním zákonem vyžadovaném znění.
42. Zadavatel dále uvádí, že Úřad pojem textová část zadávací dokumentace vykládá extenzivně. Argumentuje, že výkaz výměr je samostatnou přílohou zadávací dokumentace a je tabulkou, nikoliv textem. Výkaz výměr a projektovou dokumentaci pak považuje za ucelený nedělitelný soubor informací obsahující textovou a netextovou část. Nezbytnost chápání projektové dokumentace pro provedení stavby jako celku pak zadavatel dovozuje z vyhlášky č. 499/2006 Sb., o dokumentaci staveb, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška o dokumentaci staveb“).
43. K argumentu zadavatele, že Úřad vykládá pojem „textová část zadávací dokumentace“ extenzivně, Úřad uvádí, že ustanovení obsahující povinnost zadavatele uveřejnit na svém profilu textovou část zadávací dokumentace bylo do zákona o veřejných zakázkách včleněno zákonem č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „transparentní novela“). Text důvodové zprávy k transparentní novele, týkající se uvedeného ustanovení zní: „Návrh posiluje transparentnost zadávacího procesu tím, že zadavatel bude povinen uveřejňovat zadávací dokumentaci v Informačním systému veřejných zakázek. Vzhledem k tomu, že zveřejňování zejména výkresových částí by mohlo narazit na realizovatelnost postupu, navrhuje se uveřejňování jen textové části.“ Úmyslem zákonodárce tak bylo posílit uveřejňovací povinnosti při zadávání veřejných zakázek. S ohledem na výše uvedené a rovněž s ohledem na skutečnost, že jakoukoliv výjimku v zákoně, která má za následek menší transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek, je nutné vykládat restriktivně, nepovažuje výklad pojmu „textová část zadávací dokumentace“ za extenzivní, neboť je zcela zřejmé, že úmyslem zákonodárce bylo vyjmout z procesu uveřejňování na profilu zadavatele toliko dokumenty, u kterých by mohlo uveřejnění činit technické obtíže.
44. K argumentu zadavatele, že výkaz výměr je samostatnou přílohou zadávací dokumentace a je tabulkou a nikoliv textem, Úřad uvádí následující.
45. Ze zadávací dokumentace vyplývá, že předmětná veřejná zakázka je ve smyslu § 9 zákona veřejnou zakázkou na stavební práce. Podle ust. § 44 odst. 4 zákona je tedy povinnou součástí zadávací dokumentace k veřejné zakázce na stavební práce rovněž soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném vyhláškou č. 230/2012 Sb., kterou se stanoví podrobnosti vymezení předmětu veřejné zakázky na stavební práce a rozsah soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, v níž je stanoveno, že soupis prací stanoví podrobný popis všech stavebních prací, dodávek či služeb nezbytných k úplné realizaci předmět veřejné zakázky, případně i popis dalších prací, dodávek a služeb nezbytných k plnění požadavků zadavatele.
46. Prostým jazykovým výkladem lze dospět k závěru, že textovou část zadávací dokumentace tvoří části dokumentace obsahující písemný text, tedy i jednotlivé („samostatné“) přílohy zadávací dokumentace (viz k tomu bod 28. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť tyto jsou její součástí. K argumentu zadavatele, že výkaz výměr je tabulkou, nikoliv textem, pak Úřad opakovaně uvádí, že přílohy zadávací dokumentace tvoří její textovou část, obsahují-li textovou část, která samostatně (bez grafického znázornění) vyjadřuje obsah sdělení, přičemž konkrétně u výkazu výměr je jednoznačně zřejmé, že je to právě textová část, nikoliv tabulkové ohraničení, které vyjadřuje obsah sdělení, a je nepochybné, že i bez tabulkového ohraničení by výkaz výměr plnil totožnou funkci. Úřad navíc odkazuje na již shora uvedený závěr, že výjimka z povinnosti uveřejnit zadávací dokumentaci se z povahy věci vztahuje toliko na dokumenty, jejich uveřejňování by mohlo činit technické obtíže, což se o standardní tabulce rozhodně nedá říci. S ohledem k uvedenému se Úřad neztotožňuje s argumentem zadavatele, podle kterého je výkaz výměr „v pojmovém chápání tabulkou, nikoliv textem (viz. např. Textový editor = Microsoft Word / Tabulkový procesor = Microsoft Excel).“ K zadavatelem uvedenému příkladu Úřad dodává, že v textovém editoru lze tvořit tabulky a v tabulkovém procesoru lze naopak psát text.
47. S argumentem zadavatele, podle kterého je projektovou dokumentaci pro provedení stavby nezbytné chápat jako celek, neboť všechny části projektové dokumentace pro provedení stavby „tvoří vzájemnou logickou vazbu a je tedy možné prezentovat je vždy pouze jako celek“ se Úřad neztotožňuje, a opakovaně uvádí, že textovou část zadávací dokumentace mohou tvořit i části jednotlivých příloh zadávací dokumentace, pokud tvoří samostatný dokument v tom smyslu, že se jedná o část přílohy, která postavená samostatně vyjadřuje obsah sdělení, a to prostřednictvím textu. Skutečnost, že jednotlivé části přílohy mají vzájemnou logickou vazbu, Úřad nepopírá, nicméně s ohledem na výše uvedené se neztotožňuje s úvahou zadavatele, že z důvodu této logické vazby lze části projektové dokumentace prezentovat pouze jako celek. Ani vyhlášky pro dokumentaci staveb, konkrétně z přílohy č. 6 „Rozsah a obsah dokumentace pro provádění stavby“ této vyhlášky, Úřadu zadavatelem namítaná nezbytnost chápat projektovou dokumentaci pro provedení stavby nezbytné jako celek nevyplývá, neboť předmětná příloha pouze vymezuje, jak napovídá její název, rozsah a obsah dokumentace pro provádění stavby, nikoliv to, zda je či není možné tuto dokumentaci dělit na textovou a netextovou část.
48. K argumentu zadavatele, že rovněž výkresová část obsahuje souvislé textové části, pak Úřad uvádí, že v tomto případě se jedná o popisy nezbytné pro doplnění grafického znázornění, které však vyjadřují obsah sdělení pouze s tímto grafickým znázorněním.
49. K argumentu zadavatele, že dělením projektové dokumentace „by docházelo k naprosté dezorientaci uchazečů“, Úřad uvádí, že konkrétní uspořádání uveřejněných dokladů, tj. např. jejich označení, je plně v kompetenci zadavatele, který může „dezorientaci“ uchazečů (např. vhodným pojmenováním) zabránit.
50. Zadavatel dále uvádí, že se Úřad nezabýval „objektivním posouzením úplnosti a dostupnosti zadávací dokumentace pro jednotlivé uchazeče“, k čemuž dodává, že bezproblémovou dostupnost zadávací dokumentace dokládá vysoký počet dodavatelů, jimž byla zadávací dokumentace poskytnuta, z čehož dovozuje správnost svého postupu. K tomu Úřad uvádí, že zadavatelem zmiňovaný vysoký počet žádostí dodavatelů o zaslání zadávací dokumentace (tj. konkrétně 27 žádostí), oproti relativně nízkému počtu podaných nabídek (zadavatel obdržel podle zadávací dokumentace nabídky šesti uchazečů), mohl být způsoben právě neuveřejněním kompletní textové části zadávací dokumentace na profilu zadavatele (viz k tomu bod 36. odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť dodavatelé žádající o zaslání zadávací dokumentace zjevně nebyli schopni na základě informací uveřejněných na profilu zadavatele zvážit svoji účast v předmětném zadávacím řízení. Z množství odeslaných projektových dokumentací pak zcela jistě není možno dovozovat správnost postupu zadavatele.
51. K argumentu zadavatele, že uveřejněná textová část dokumentace obsahovala „veškeré údaje, které jsou definovány v ZVZ a příslušnými prováděcími předpisy“, a že obsahem uveřejněné textové části zadávací dokumentace „byly veškeré stěžejní informace v rozsahu více nežli dostatečném k tomu, aby byl uchazeč schopen rozhodnout o své účasti v zadávacím řízení“, Úřad uvádí, že nerozporuje tvrzení zadavatele, že ve Věstníku veřejných zakázek a na profilu zadavatele vydefinoval předmět veřejné zakázky a uvedl její předpokládanou hodnotu, dobu a místo plnění, požadavky na splnění kvalifikace dodavatele, obchodní a platební podmínky, podmínky a požadavky na zpracování nabídky, požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny, kritéria a způsob hodnocení nabídek a další informace, nicméně opakovaně uvádí, že úplným nezveřejněním alespoň textové části zadávací dokumentace, jsou potenciální uchazeči o veřejnou zakázku kráceni na svém právu seznámit se s obsahem textové části zadávací dokumentace a v otázce dostatečnosti uveřejněných informací odkazuje dále na odůvodnění v předchozím bodě.
52. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že v rozporu s ustanovením § 48 odst. 1 zákona neuveřejnil kompletní textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení alespoň do konce lhůty pro podání nabídek, tedy od 31. 12. 2014 do 28. 1. 2015, ale část textové části zadávací dokumentace (tj. zadávací dokumentaci s přílohami 16.3 – 16.6) uveřejnil až dne 2. 1. 2015, přičemž zbylou část textové části zadávací dokumentace, tj. části A, B, D.a, E (vyjma situačních nákresů, které jsou přílohami vyjádření společnosti E.ON Servisní, s.r.o ze dne 30. 10. 2014 a vyjádření společnosti O2 Czech Republic a.s. ze dne 29. 10. 2014) a F (resp. přílohu 16.2 zadávací dokumentace) přílohy 16.1 zadávací dokumentace neuveřejnil na profilu zadavatele vůbec.
K výroku II. rozhodnutí
53. Úřad v obecné rovině uvádí, že ustanovení § 147a odst. 1 písm. a) zákona a § 147a odst. 2 písm. a) zákona veřejnému zadavateli určuje povinnost uveřejnit na profilu zadavatele celé znění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku (včetně všech změn a dodatků), a to do 15 dnů od jejího uzavření, přičemž neuveřejní informace, u kterých to vyžaduje ochrana informací a údajů podle zvláštních právních předpisů.
54. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že dne 5. 3. 2015 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo. Z čl. 4 „Cena díla“ předmětné smlouvy o dílo vyplývá, že cena za plnění za předmět plnění veřejné zakázky byla sjednána ve výši 8 970 000,- Kč bez DPH.
55. Ve čl. 19.8 předmětné smlouvy o dílo je uvedeno, že „[n]edílnou součástí smlouvy jsou tyto přílohy:
a) oceněný soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“.
56. Předmětná příloha smlouvy o dílo (tj. kompletní oceněný soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr) má rozsah 19 stran.
57. Z údajů uvedených na profilu zadavatele vyplývá, že zadavatel uveřejnil předmětnou smlouvu o dílo dne 5. 3. 2015. Z profilu zadavatele dále vyplývá, že byla uveřejněna samotná smlouva o dílo a dále pak první tři strany přílohy „oceněný soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“. Zbylá část předmětné přílohy smlouvy o dílo uveřejněna nebyla.
58. Z přípisu vybraného uchazeče ze dne 5. 3. 2015, který zadavatel zaslal Úřadu spolu se svým vyjádřením ze dne 7. 12. 2015, vyplývá, že ocenění jednotlivých položek výkazu výměr považuje vybraný uchazeč za předmět obchodního tajemství podle § 504 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (dále jen „občanský zákoník“), neboť se jedná „o konkurenčně významné, určitelné, ocenitelné a v příslušných obchodních kruzích běžně nedostupné skutečnosti, které souvisejí s obchodním závodem (...) a jejichž vlastník ve smyslu § 504 občanského zákoníku zajišťuje ve svém zájmu odpovídajícím způsobem jejich utajení.“
59. Ze zadávací dokumentace vyplývá, že se zadavatel vůči možnosti označit položky výkazu výměr za obchodní tajemství v zadávacích podmínkách nevymezil.
60. Podle § 504 občanského zákoníku tvoří obchodní tajemství konkurenčně významné, určitelné, ocenitelné a v příslušných obchodních kruzích běžně nedostupné skutečnosti, které souvisejí se závodem a jejichž vlastník zajišťuje ve svém zájmu odpovídajícím způsobem jejich utajení.
61. Informace tvořící obchodní tajemství, pokud splňují podmínky vymezené v § 504 občanského zákoníku a současně jsou jako obchodní tajemství označené, pak patří mezi ty informace, které zadavatel neuveřejní, neboť to vyžaduje ochrana informací a údajů podle zvláštních právních předpisů, zde konkrétně ochrana podle občanského zákoníku.
62. K otázce, zda se v případě ocenění jednotlivých položek výkazu výměr jedná o obchodní tajemství podle § 504 obchodního zákoníku, tedy zda se jedná o skutečnosti konkurenčně významné, určitelné, ocenitelné a v příslušných obchodních kruzích běžně nedostupné, související se závodem, jejichž vlastník zajišťuje ve svém zájmu odpovídajícím způsobem jejich utajení, Úřad uvádí následující.
63. Ocenění jednotlivých položek výkazu výměr ve svém součtu tvoří nabídkovou cenu jednotlivých uchazečů, přičemž právě v rámci jednotlivých položek uchazeč kalkuluje své náklady a zisk. Ocenění jednotlivých položek výkazu výměr tedy odráží tzv. „cenovou politiku“ konkrétního uchazeče, tj. jeho způsob tvorby nabídkové ceny. V ocenění jednotlivých položek výkazu výměr se pak promítají jednak skutečné náklady, ale také marže uchazeče. V některých případech lze z ocenění jednotlivých položek také zjistit i skutečnou výši nákladů uchazeče na konkrétní zboží (tedy je možno dovodit cenová ujednání s jednotlivými dodavateli uchazeče). Ocenění jednotlivých položek výkazu výměr je zcela nepochybně skutečností konkurenčně významnou právě proto, že odráží způsob tvorby nabídkové ceny uchazeče a jejím uveřejněním může dojít k eliminaci této konkurenční výhody v tom smyslu, že konkurenti uchazeče mohou svoji cenotvorbu přizpůsobit zjištěným skutečnostem, a současně skutečností ocenitelnou, a to minimálně výší nákladů vzniklých danému uchazeči v důsledku nezbytné změny cenové strategie ve výše nastíněném případě, tedy v případě, kdy konkurenti uchazeče přizpůsobí svůj způsob ocenění položek výkazu výměr tomu uveřejněnému. Jedná se současně o skutečnost určitelnou, neboť pokud uchazeč uvede, že považuje ocenění jednotlivých položek výkazu výměr za obchodní tajemství, je zcela jednoznačné, kterou konkrétní část výkazu výměr uchazeč míní (je tedy zřejmé, že se nejedná např. o krycí list, neboť tento ocenění jednotlivých položek výkazu výměr neobsahuje). V důsledku toho, že ocenění jednotlivých položek výkazu výměr je výsledkem cenotvorby jednotlivých uchazečů (tedy výsledkem činnosti konkrétního uchazeče), se jedná o skutečnosti v příslušných obchodních kruzích běžně nedostupné a současně související s obchodním závodem. Z přípisu vybraného uchazeče ze dne 5. 3. 2015 je dále nepochybné, že tento zajišťuje odpovídajícím způsobem utajení předmětných skutečností.
64. Výše uvedené závěry Úřadu ostatně korespondují rovněž s názory vyplývajícími z komentářové literatury, kdy např. Doc. JUDr. Ing. Radek Jurčík, Ph.D., k předmětné problematice uvádí následující: „Veřejný zadavatel neuveřejní informace, u kterých to vyžaduje ochrana informací a údajů podle zvláštních právních předpisů. Jde např. o ochranu obchodního tajemství (tedy by se nemusely publikovat dílčí kalkulace ceny, ale jenom cena celková), apod. V takovém případě musí mít veřejný zadavatel písemně dokladovatelné, že nepublikované části smlouvy vítězný dodavatel považuje za předmět obchodního tajemství a rovněž objektivně jde o obchodní tajemství.“[3]
65. Nad rámec výše uvedeného Úřad doplňuje, že možnost vybraného uchazeče označit ocenění jednotlivých položek výkazu výměr jako obchodní tajemství pak v uvedeném případě není v rozporu se smyslem transparentní novely, jejímž hlavním cílem dle textu důvodové zprávy bylo „zvýšení transparentnosti zadávání veřejných zakázek a posílení možnosti kontroly vynakládání veřejných prostředků“, neboť i přes neuveřejnění ocenění jednotlivých položek výkazu výměr zadavatel v šetřeném případě uveřejnil na svém profilu krycí list oceněného výkazu výměr a dále pak ocenění jednotlivých stavebních objektů včetně ocenění dílčích kapitol těchto stavebních objektů. Kontrola vynakládání veřejných prostředků tedy nebyla znemožněna.
66. Vzhledem k výše uvedenému lze konstatovat, že zadavatel v šetřeném případě postupoval v souladu s ustanovením § 147a odst. 1 písm. a) ve spojení s § 147a odst. 2 zákona tím, že uveřejnil dne 5. 3. 2015, tj. do 15 dnů od jejího uzavření, na profilu zadavatele smlouvu o dílo bez ocenění jednotlivých položek výkazu výměr, neboť se jednalo o informace, jejichž neuveřejnění vyžaduje ochrana informací a údajů podle zvláštních právních předpisů a nedošlo tedy k naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
67. Úřad proto podle § 117a písm. d) zákona správní řízení v části vztahující se k možnému spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona zadavatelem tím, že v rozporu s ustanovením § 147a odst. 1 písm. a) ve spojení s § 147a odst. 2 zákona neuveřejnil celé znění smlouvy o dílo na plnění předmětné veřejné zakázky uzavřené dne 5. 3. 2015 s vybraným uchazečem do 15 dnů od jejího uzavření, zastavil, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona.
K dalším argumentům zadavatele
68. Zadavatel v odporu a shodně i ve vyjádření ze dne 7. 12. 2015 označuje za „krajně nevhodný, pro zadavatele značně netransparentní a diskriminační“ postup Úřadu, kdy bylo předmětné správní řízení zahájeno vydáním příkazu podle § 150 správního řádu, neboť „[z]adavatel nebyl řádně seznámen s žádným podkladem, na základě kterého správní orgán[4] rozhodoval“, ačkoliv dle § 150 odst. 2 správního řádu ukládá správnímu orgánu povinnost „seznámit kontrolovaného alespoň s obsahem kontrolního protokolu, na základě kterého (...) rozhodl (...)“, a zadavatel se tudíž neměl možnost před vydáním příkazu v dané věci vyjádřit (obdobná argumentace je pak obsažena i ve vyjádření zadavatele). K uvedenému uvádí Úřad následující.
69. Podle § 150 odst. 1 správního řádu lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení.
70. Podle § 150 odst. 2 správního řádu může být v řízení o vydání příkazu jediným podkladem kontrolní protokol pořízený podle zvláštního zákona týmž správním orgánem, který je věcně a místně příslušný ke správnímu řízení navazujícímu na kontrolní zjišťování, pokud protokol pořizoval ten, kdo může být oprávněnou úřední osobou, a pokud se kontrolovaný seznámil s obsahem protokolu nebo byl k seznámení se s obsahem protokolu řádně vyzván, popřípadě pokud byly v souladu se zákonem vyřízeny námitky kontrolovaného proti obsahu protokolu a pokud o obsahu protokolu nejsou pochybnosti ani z jiného důvodu.
71. V obecné rovině Úřad uvádí, že příkazní řízení je zjednodušenou formou správního řízení, ve kterém lze uložit povinnost formou písemného příkazu, a to v řízení z moci úřední, příp. ve sporném řízení. Podmínkou pro vydání příkazu (které může, ale nemusí být prvním úkonem v řízení) je naplnění předpokladu, že správní orgán považuje skutkové zjištění za dostatečné.
72. Z odůvodnění předmětného příkazu pak vyplývá, z jakých podkladů Úřad vycházel, že měl skutková zjištění za dostatečná (bod 35. odůvodnění příkazu), i skutečnost, že vydání příkazu je prvním úkonem v řízení (viz bod 7. odůvodnění příkazu). Úřad tedy při vydání příkazu postupoval v souladu s ust. § 150 odst. 1 zákona.
73. Z ust. § 150 odst. 2 správního řádu pak vyplývá, že v řízení o vydání příkazu může být jediným podkladem kontrolní protokol pořízený podle zvláštního zákona týmž správním orgánem, který je věcně a místně příslušný ke správnímu řízení navazujícímu na kontrolní zjišťování. K tomu Úřad uvádí, že při šetření podnětu k přezkoumání postupu zadavatele v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky přezkoumal předložené podklady, na základě kterých dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem (viz bod 5. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného vyplývá, že podkladem pro vydání příkazu nebyl kontrolní protokol, Úřad nekontroloval úkony zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky podle zákona č. 255/2012 Sb., o kontrole (kontrolní řád), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „kontrolní řád“). Z výše uvedených důvodů Úřad nemohl zadavatele seznámit s obsahem kontrolního protokolu, neboť neprováděl u zadavatele kontrolní zjišťování, a tudíž nebyl pořízen kontrolní protokol. Pouze pro úplnost Úřad podotýká, že z § 150 odst. 2 správního řádu vyplývá povinnost seznámit kontrolovaného s obsahem kontrolního protokolu před vydáním příkazu toliko za situace, kdy kontrolní protokol je jediným podkladem pro vydání příkazu.
74. Úřad vzhledem k výše uvedenému uzavírá, že zahájení předmětného správního řízení vydáním příkazu nepovažuje za nevhodné či diskriminační a v uvedeném způsobu zahájení správního řízení nespatřuje ani zadavatelem namítanou netransparentnost.
75. Zadavatel dále vytýká Úřadu, že v příkazu při posouzení závažnosti spáchaného správního deliktu přihlížel ke skutečnosti, že poskytnutí zadávací dokumentace je zpoplatněno. K tomu Úřad uvádí, že jestliže zadavatel neuveřejní textovou kompletní část zadávací dokumentace tak, jak mu ukládá zákon, je z logiky věci nezbytné přihlédnout k tomu, zda je poskytnutí zadávací dokumentace dodavatelům zpoplatněno či nikoliv. Úřad však v odůvodnění příkazu ani v odůvodnění tohoto rozhodnutí neoznačuje požadavek úhrady nákladů za poskytnutí (části) zadávací dokumentace dle § 48 odst. 7 zákona za nezákonný, tento požadavek je toliko skutečností podstatnou pro rozhodování o výši pokuty, a to z toho pohledu, že je významný pro možnost přístupu dodavatelů ke kompletní zadávací dokumentaci.
76. K návrhu zadavatele kvalifikovat podnět jako nekalou soutěž Úřad uvádí, že mu není známo, jak by mohl podnět k přezkoumání postupu zadavatele, tedy osoby, která není v dané věci soutěžitelem, při zadávání veřejné zakázky, a to za situace, kdy smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky je již uzavřena (tzn. soutěž o předmět veřejné zakázky již proběhla), naplňovat znaky nekalé soutěže.
77. Zadavatel dále vytýká Úřadu, že vydáním příkazu postupoval v rozporu s § 50 odst. 3 správního řádu, neboť nezjišťoval skutečnosti, které svědčí ve prospěch zadavatele, aniž dostatečně odůvodnil, proč tak učinil, a dále, že Úřad neprokázal, že postup zadavatele ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky.
78. K argumentu zadavatele, že Úřad nezjišťoval skutečnosti, které svědčí ve prospěch zadavatele, Úřad uvádí, že zjistil všechny právně relevantní okolnosti daného případu a postupoval tak v souladu s § 3 správního řádu ve spojení s § 50 odst. 3 věta druhá správního řádu, dle kterého v řízení, v němž má být z moci úřední uložena povinnost, je správní orgán povinen i bez návrhu zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch toho, komu má být povinnost uložena, přičemž vycházel zejména z dokumentace o veřejné zakázce a dále pak z vyjádření zadavatele. Úřadu není z tvrzení zadavatele zřejmé, jaké konkrétně skutečnosti svědčící ve prospěch zadavatele měl zadavatel ve svém vyjádření na mysli, neboť konkrétní případy neuvedl. Pokud se výtka zadavatele vztahuje k možnému spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona neuveřejněním celého znění smlouvy o dílo na předmět plnění veřejné zakázky, uvádí k tomu Úřad, že ve svém vyjádření k podnětu uvedl, že položkový rozpočet je obchodním tajemstvím, resp. že jej za obchodní tajemství považuje, nicméně toto své tvrzení nijak nedoložil a ani z dokumentace o veřejné zakázce, kterou měl Úřad k dispozici, tato skutečnost nijak nevyplývala. V době vydání příkazu měl tedy Úřad s ohledem na předložené podklady za to, že je v souladu s ust. § 3 správního řádu zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti.
79. K argumentu zadavatele, že Úřad neprokázal, že postup zadavatele ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, Úřad uvádí, že zadavatel naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona (viz k tomu bod 25. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vliv (příp. potenciální vliv) postupu zadavatele na výběr nabídky však není znakem skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona (viz k tomu bod 23. a 52. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
80. Zadavatel dále ve vyjádření ze dne 18. 12. 2015 uvádí, že „vzhledem ke krátkosti lhůt stanovených ÚOHS v řízení, není zadavatel schopen jakkoli dále rozšířit svá vyjádření v uvedené věci nad rámec dokumentace, kterou doposud předal ÚOHS.“ K tomu Úřad uvádí, že pro vyjádření k podkladům byla zadavateli určena lhůta 7 dnů ode dne doručení předmětného usnesení (tj. v souladu s § 117c odst. 3 zákona ve znění účinném ke dni zahájení správního řízení), přičemž zadavatel v průběhu určené lhůty ani následně nepožádal o její prodloužení, ani neprojevil zájem seznámit se s obsahem správního spisu. Nadto Úřad dodává, že uvedené tvrzení zadavatele se jeví jako absurdní, za situace, kdy zadavatel své vyjádření, v němž brojí proti délce určené lhůty, zaslal Úřadu pouhé dva dny po doručení usnesení, jímž mu byla předmětná lhůta určena, a kdy v uvedeném vyjádření současně uvádí, že svá vyjádření, stanoviska a předanou dokumentaci považuje „za neměnný a dostatečný podklad (...)“ pro rozhodnutí Úřadu.
K uložení pokuty
81. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty § 120 odst. 2 písm. b) zákona, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona.
82. Podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době spáchání správního deliktu odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad dodává, že předmětné ustanovení bylo s účinností ode dne 6. 3. 2015 novelizováno, přičemž podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době zahájení správního řízení odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
83. Úřad v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době zahájení správního řízení), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení, resp. spáchání správního deliktu umožňoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s větším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona (ve znění ke dni zahájení správního řízení). V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 24. 8. 2015, přičemž správní řízení ve věci spáchání správního deliktu bylo zahájeno dne 23. 11. 2015. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 1. 1. 2015, tedy marným uplynutím lhůty pro uveřejnění kompletní textové části zadávací dokumentace. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
84. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, přičemž za jeho spáchání lze podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona zadavateli uložit pokutu do 20 000 000 Kč.
85. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
86. Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.
87. Co se týče posouzení závažnosti spáchaného správního deliktu, Úřad konstatuje, že postupem zadavatele došlo v daném případě k porušení jeho tzv. uveřejňovací povinnosti, které ovlivnilo zadávací řízení od jeho počátku, neboť se potenciální uchazeči o veřejnou zakázku nemohli seznámit s kompletní textovou částí zadávací dokumentace, což mohlo mít rovněž vliv na jejich případnou účast v zadávacím řízení (viz bod 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a to zvláště s ohledem na skutečnost, že poskytnutí zadávací dokumentace bylo zadavatelem zpoplatněno částkou 346,- Kč (viz bod 15 „POSKYTOVÁNÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE“ zadávací dokumentace). Nelze však konstatovat, že by zadavatel zcela ignoroval existenci zákona či předmětného ustanovení § 48 odst. 1. V daném případě se tedy jednalo o delikt závažný, avšak nikoliv dosahující nejvyšší intenzity závažnosti.
88. Úřad v daném případě jako polehčující shledal tu okolnost, že významná část textové části zadávací dokumentace byla uveřejněna s časovým odstupem pouze dvou dnů, kdy jeden z těchto dnů byl státním svátkem. Zadavatel tak svým postupem toliko omezil možnost potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku seznámit se s obsahem zadávací dokumentace z profilu zadavatele.
89. Při určení výše pokuty přihlédl Úřad rovněž k hodnotě předmětné veřejné zakázky, neboť lze konstatovat, že v zásadě existuje vzájemná závislost mezi závažností následků správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona a výší finančních prostředků vynakládaných v souvislosti s danou veřejnou zakázkou (čím vyšší jsou výdaje, tím vyšší je zájem společnosti na dodržování uveřejňovacích povinností ze strany zadavatele, resp. tím vyšší je míra ohrožení účelného vynakládání veřejných prostředků v případě jejich nedodržování). S ohledem na zmíněné je pak třeba při úvahách o výši sankce zohlednit cenu veřejné zakázky, neboť zjevně není na místě ukládat sankci např. ve vyšší výměře, než jaká je sama cena veřejné zakázky (v daném 10 853 700,- Kč s DPH). Úřad konstatuje, že výši uložené sankce pokládá za přiměřenou právě i ve vztahu k ceně předmětné veřejné zakázky.
90. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. Z návrhu rozpočtu na rok 2015[5] vyplývá, že zadavatel v tomto účetním období plánoval hospodařit s příjmy v celkové výši 2 400 000,- Kč. S ohledem na právě uvedené má Úřad za to, že pokutu uloženou ve výši 17 000,- Kč nelze považovat nejen za likvidační (viz výše), ale ani za jeho ekonomickou podstatu nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou).
91. V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním.
92. V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce.
93. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.
94. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a stanovenou pokutu ve výši 17 000 Kč vzhledem k souvislostem případu posoudil jako přiměřenou.
95. S ohledem na výše uvedené bylo rozhodnuto, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
96. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží
obec Borovany, 398 43 Borovany 23
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy