číslo jednací: R35/2016/VZ-34705/2016/322/DRu

• Instance: II.
• Věc: Kanalizace a ČOV Borovany
• Účastníci:
  1. obec Borovany
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 23. 8. 2016
• Související rozhodnutí: S0816/2015/VZ-01817/2016/521/MŽi; R35/2016/VZ-34705/2016/322/DRu

Č. j.:ÚOHS-R35/2016/VZ-34705/2016/322/DRu

22. srpna 2016

V řízení o rozkladu ze dne 29. 1. 2016 doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zadavatelem –

• Obec Borovany, IČO 00511455, se sídlem 398 43 Borovany 23,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0816/2015/VZ-01817/2016/521/MŽi ze dne 15. 1. 2016 vydanému ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů při zadávání veřejné zakázky s názvem „Kanalizace a ČOV Borovany“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno k uveřejnění dne 30. 12. 2014 a uveřejněno dne 31. 12. 2014 pod ev. č. zakázky 403079, ve znění opravy uveřejněné téhož dne, přičemž oznámení o zadání veřejné zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 10. 3. 2015,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované  podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0816/2015/VZ-01817/2016/521/MŽi ze dne 15. 1. 2016

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Dne 30. 12. 2014 zahájil zadavatel – obec Borovany, IČO 00511455, se sídlem 398 43 Borovany 23 (dále jen „zadavatel“) zadávací řízení na veřejnou zakázku s názvem „Kanalizace a ČOV Borovany“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno k uveřejnění dne 30. 12. 2014 a uveřejněno dne 31. 12. 2014 pod ev. č. zakázky 403079, ve znění opravy uveřejněné téhož dne, přičemž oznámení o zadání veřejné zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 10. 3. 2015 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dne 24. 8. 2015 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad dodržováním zákona, podnět k přezkoumání postupu zadavatele v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky.

3. Dne 20. 11. 2015 vydal Úřad podle § 150 odst. 1 zákona č. 500 /2004 Sb., správního řadu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) příkaz č. j. ÚOHS-S0816/2015/VZ-40454/2015/521/MŽi (dále jen „příkaz“). Příkaz byl zadavateli doručen dne 23. 11. 2015.

4. Výrokem I. příkazu Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že v rozporu s § 48 odst. 1 zákona na svém profilu https://uverejnovani.cz/profiles/details/obec-borovany/ (dále jen „profil“) neuveřejnil ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky, alespoň do konce lhůty pro podání nabídek (tj. od 31. 12. 2014 do 28. 1. 2015) kompletní textovou část zadávací dokumentace veřejné zakázky, když část textové části zadávací dokumentace, tj. zadávací dokumentaci s přílohami 16.3 „Krycí list nabídky“, 16.4 „Obchodní podmínky – Smlouva o dílo“, 16.5 „Čestné prohlášení dodavatele o ekonomické a finanční způsobilosti“ a 16.6 „Seznam subdodavatelů, kteří se budou podílet na plnění zakázky“, uveřejnil až dne 2. 1. 2015, přičemž část textové části zadávací dokumentace, tj. část „A. PRŮVODNÍ ZPRÁVA“, část „B. SOUHRNNÁ TECHNICKÁ ZPRÁVA“, část „D.a TECHNICKÁ ZPRÁVA“, část „E. DOKLADY“ (vyjma situačních nákresů, které jsou přílohami vyjádření společnosti E.ON Servisní, s.r.o ze dne 30. 10. 2014 a vyjádření společnosti O2 Czech Republic a.s. ze dne 29. 10. 2014) a část „F. VÝKAZ VÝMĚR“ (tato je současně přílohu 16.2 „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“ zadávací dokumentace) přílohy 16.1 „Projektová dokumentace pro provedení stavby, zpracovaná společností Projekta Tábor s.r.o., Fügnerova 859, 390 02 Tábor (©12/2014)“ zadávací dokumentace veřejné zakázky neuveřejnil na svém profilu vůbec.

5. Výrokem II. příkazu Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že v rozporu s § 147a odst. 1 písm. a) ve spojení s § 147a odst. 2 zákona neuveřejnil celé znění smlouvy o dílo uzavřené dne 5. 3. 2015 s vybraným uchazečem SWIETELSKY stavební s.r.o., odštěpný závod Dopravní stavby JIH, IČO 48035599, se sídlem Pražská tř. 495/58, 370 04 České Budějovice, na plnění veřejné zakázky (dále jen „smlouva o dílo“) na profilu zadavatele do 15 dnů od jejího uzavření, tj. do 20. 3. 2015, když smlouvu o dílo dne 5. 3. 2015 (tedy v zákonné lhůtě) uveřejnil bez kompletní přílohy „oceněný soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“, která tvoří nedílnou součást smlouvy o dílo, ze které byly uveřejněny pouze první tři strany (z celkových 19 stran).

6. Výrokem III. příkazu uložil Úřad zadavateli pokutu ve výši 20 000 Kč.

7. Dne 30. 11. 2015 podal zadavatel proti příkazu v zákonné lhůtě odpor, který byl Úřadu doručen téhož dne.

II.             Napadené rozhodnutí

8. Dne 15. 1. 2016 vydal Úřad po posouzení toho, co ve správním řízení vyšlo najevo, rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0816/2015/VZ-01817/2016/521/MŽi (dále jen „napadené rozhodnutí“).

9. Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že v rozporu s § 48 odst. 1 zákona na svém profilu neuveřejnil ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky, alespoň do konce lhůty pro podání nabídek (tj. od 31. 12. 2014 do 28. 1. 2015) kompletní textovou část zadávací dokumentace veřejné zakázky, když část textové části zadávací dokumentace, tj. zadávací dokumentaci s přílohami 16.3 „Krycí list nabídky“, 16.4 „Obchodní podmínky – Smlouva o dílo“, 16.5 „Čestné prohlášení dodavatele o ekonomické a finanční způsobilosti“ a 16.6 „Seznam subdodavatelů, kteří se budou podílet na plnění zakázky“, uveřejnil až dne 2. 1. 2015, přičemž část textové části zadávací dokumentace, tj. část „A. PRŮVODNÍ ZPRÁVA“, část „B. SOUHRNNÁ TECHNICKÁ ZPRÁVA“, část „D.a TECHNICKÁ ZPRÁVA“, část „E. DOKLADY“ (vyjma situačních nákresů, které jsou přílohami vyjádření společnosti E.ON Servisní, s.r.o ze dne 30. 10. 2014 a vyjádření společnosti O2 Czech Republic a.s. ze dne 29. 10. 2014) a část „F. VÝKAZ VÝMĚR“ (tato je současně přílohu 16.2 „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“ zadávací dokumentace) přílohy 16.1 „Projektová dokumentace pro provedení stavby, zpracovaná společností Projekta Tábor s.r.o., Fügnerova 859, 390 02 Tábor (©12/2014)“ zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky neuveřejnil na svém profilu vůbec.

10. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl o zastavení správního řízení v části vztahující se k možnému spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona zadavatelem tím, že v rozporu s  § 147a odst. 1 písm. a) ve spojení s § 147a odst. 2 zákona neuveřejnil celé znění smlouvy o dílo na profilu zadavatele do 15 dnů od jejího uzavření, podle § 117a písm. d) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona. Výrok II. napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že postup zadavatele, který na svém profilu uveřejnil pouze první 3 strany smlouvy o dílo (z celkových 19 stran) byl v souladu se zákonem, jelikož se jednalo o informace, jejichž neuveřejnění vyžaduje ochrana informací a údajů podle zvláštních právních předpisů.

11. Výrokem III. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli uhradit pokutu ve výši 17 000 Kč.

III.           Námitky rozkladu

12. Dne 29. 1. 2016 podal zadavatel k Úřadu proti napadenému rozhodnutí rozklad, který byl Úřadu doručen téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 18. 1. 2016. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

13. Zadavatel v podaném rozkladu předně namítá nesprávnost postupu Úřadu ve správním řízení, který přistoupil k vydání příkazu podle § 150 správního řádu bez dostatečných skutkových zjištění. Svou argumentaci postavil zadavatel na skutečnosti, že výrokem II. příkazu Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, když v rozporu s § 147a odst. 1 písm. a) ve spojení s § 147a odst. 2 zákona neuveřejnil celé znění smlouvy o dílo na veřejnou zakázku na profilu zadavatele do 15 dnů od jejího uzavření, tj. do 20. 3. 2015. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad přitom v této část správní řízení zastavil. Zadavatel je přesvědčen, že rovněž v části týkající se věci rozhodované výrokem I. příkazu (nyní výrokem I. napadeného rozhodnutí) v průběhu vedení správního řízení dostatečně prokázal, že nebyly naplněny podmínky pro konstatování spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, a že se správní delikt nestal.

14. Úřad vydáním příkazu postupoval dle zadavatele v rozporu s § 50 odst. 3 správního řádu a před jeho vydáním nezjišťoval všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch zadavatele, aniž by tento postup dostatečně odůvodnil.

15. Zadavatel dále namítá, že formulář Oznámení o zakázce odeslal do Věstníku veřejných zakázek dne 30. 12. 2014, kde byl uveřejněn dne 31. 12. 2014, přičemž k tomuto uveřejnění obdržel zadavatel od provozovatele Věstníku veřejných zakázek potvrzení o uveřejnění. Téhož dne však byl tentýž formulář provozovatelem Věstníku veřejných zakázek zneplatněn a to z důvodu, který zadavateli není znám a k opětovnému uveřejnění formuláře Oznámení o zakázce došlo až následně pod jiným ID Formuláře a jiným Evidenčním číslem formuláře, než bylo uvedeno v potvrzení o uveřejnění od provozovatele Věstníku veřejných zakázek. K dvoudennímu zpoždění v uveřejnění textové části zadávací dokumentace tak dle zadavatele došlo vlivem chybného uveřejnění formuláře Oznámení o zakázce provozovatelem Věstníku veřejných zakázek a nikoli chybou zadavatele.

16. Zadavatel dále namítá, že neurčitý právní pojem „textová část zadávací dokumentace“ není v zákoně ani žádném z jeho prováděcích předpisů definován. Dle zadavatele je projektovou dokumentaci pro provedení stavby možné chápat pouze jako celek, přičemž jakékoliv její dělení na „textovou“ a „netextovou“ část není možné, jelikož žádná z těchto částí nemůže být považována za „samostatnou“.

Závěr rozkladu

17. Zadavatel žádá rozkladovou komisi o nové, objektivní posouzení celého zadávacího řízení v souladu s platnou legislativou na základě podkladů, které Úřad o zadávacím řízení již obdržel, a také na základě informací podaných zadavatelem v jeho rozkladu.

18. Zadavatel dále navrhuje kvalifikovat podnět jako nekalou soutěž v souladu s §§ 502, 504, 2976 a 2985 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, kdy se anonymní stěžovatel domáhá uveřejnění informací, které mají povahu obchodního tajemství a jako takový jej zamítnout v celém rozsahu.

19. Zadavatel konečně žádá, aby předseda Úřadu plně vyhověl jeho rozkladu a rozhodl tak, že se napadené rozhodnutí ruší a správní řízení zastavil, jelikož tím nemůže být způsobena újma žádnému z účastníků.

IV.          Řízení o rozkladu

20. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

21. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

22. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu zadavatele.

V.            K námitkám rozkladu

23. Podle § 89 odst. 2 v návaznosti na § 152 odst. 4 správního řádu předseda Úřadu přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, přičemž správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem.

K námitce nesprávnosti postupu Úřadu, který předcházel vydání napadeného rozhodnutí

24. Zadavatel v rozkladu v prvé řadě brojí proti postupu Úřadu, který dne 20. 11. 2015 vydal příkaz a to bez předchozího řízení v téže věci, resp. bez možnosti zadavatele seznámit se s podklady pro vydání rozhodnutí a bez možnosti se k těmto podkladům vyjádřit. Skutková zjištění Úřadu zadavatel nepovažuje za dostatečná, a z tohoto důvodu namítá nesplnění podmínky vydání příkazu Úřadem. Svou argumentaci zadavatel vyvozuje ze skutečnosti, že výrokem II. příkazu Úřad konstatoval spáchání správního deliktu zadavatelem, přičemž následně výrokem II. napadeného rozhodnutí ve stejné věci správní řízení zastavil, jelikož důvody pro uložení sankce nebyly zjištěny. K tomu uvádím následující.

25. Podle § 150 odst. 1 správního řádu lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení.

26. Z dikce tohoto ustanovení správního řádu jednoznačně vyplývá, že vydání příkazu nemusí předcházet žádný jiný krok Úřadu, ale naopak příkaz může být prvním úkonem ve správním řízení. Úřad nebyl povinen postupovat podle § 46 správního řádu a zaslat zadavateli oznámení o zahájení správního řízení ani činit další úkony před vydáním příkazu. Tzn., že Úřad nebyl ani povinen vyzvat před vydáním příkazu zadavatele v souladu s § 36 odst. 3 správního řádu k vyjádření k podkladům rozhodnutí.

27. Podmínkou vydání příkazu je dostatečnost skutkového zjištění, přičemž naplnění této podmínky zadavatel rozporuje. Dle odborné literatury (viz VEDRAL, Josef. Správní řád: komentář. 2. vyd. Praha: BOVA POLYGON, 2012): „toto ustanovení poněkud zužuje rozsah zjišťování podkladů pro rozhodnutí vyplývající pro správní orgány zejm. z § 3, § 50 a § 52 [správního řádu, pozn. předsedy Úřadu]. V příkazním řízení, které je řízením zjednodušeným, je rozsah zjišťování podkladů rozhodnutí omezen, což právě odpovídá charakteru příkazního řízení. Záleží do značné míry na (subjektivním) přesvědčení správního orgánu, konkrétně tedy příslušné oprávněné úřední osoby, popř. oprávněných úředních osob, jež příkazní řízení vedou, o tom, že skutkové zjištění, na jehož základě má být příkaz vydán, je dostatečné.“

28. Z řečeného vyplývá, že příkazní řízení je zvláštní zjednodušenou formou správního řízení, v němž je rozsah zjišťování podkladů pro vydání příkazu omezen. Omezenějšímu rozsahu zjišťování podkladů pak odpovídá i legislativně koncipovaná charakteristika opravného prostředku, kterým se adresát příkazem ukládané povinnosti může bránit.

29. Podle § 150 odst. 3 správního řádu může ten, jemuž se povinnost ukládá, podat proti příkazu odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne oznámení příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení pokračuje.

30. Z uvedeného ustanovení správního řádu vyplývá, že pouhým podáním odporu se příkaz ruší a správní řízení pokračuje podle obecných ustanovení části druhé správního řádu, tj. v plném rozsahu zejm. § 3 a § 50 správního řádu.

31. Pokud tedy zadavatel namítá rozpornost závěrů Úřadu, tak jak je konstatoval ve výroku II. příkazu a výroku II. napadeného rozhodnutí, pak mám s ohledem na výše uvedené za to, že Úřad v řízení před vydáním napadeného rozhodnutí postupoval v souladu se správním řádem. Není totiž v rozporu se správním řádem, když Úřad teprve po podání odporu, resp. při dalším opatřování podkladů pro vydání napadeného rozhodnutí, zjistil, že zde nejsou důvody pro rozhodnutí o spáchání správního deliktu zadavatelem. Skutečnost, že Úřad rozhodl výrokem II. příkazu rozdílně, než tomu následně učinil v „klasicky vedeném“ správním řízení není porušením § 50 správního řádu.

K nemožnosti vyjádření se k podkladům řízení

32. Zadavatel v rozkladu uvádí výčet podkladů, které mu byly od Úřadu doručeny prostřednictvím datové schránky, a namítá, že pouze k nim měl možnost se v rámci vedeného správního řízení vyjádřit. Uvedené tvrzení zadavatele není relevantní námitkou, která by směřovala proti napadenému rozhodnutí a není z něj ani seznatelné, k čemu má toto tvrzení směřovat.

33. Pokud chtěl zadavatel namítat, že k některým podkladům řízení se neměl možnost vyjádřit, pak uvádím, že Úřad stanovil zadavateli lhůtu k vyjádření svého stanoviska v řízení a k navrhování důkazů či jiných návrhů usnesením č. j. ÚOHS-S0816/2015/VZ-41894/2015/521/Mži ze dne 1. 12. 2015. Dalším usnesením č. j. ÚOHS-S0816/2015/VZ-44278/2015/521/Mži určil Úřad zadavateli lhůtu k vyjádření se ke všem podkladům rozhodnutí. Pokud snad zadavatel považoval délku stanovených lhůt k vyjádření za nedostatečnou, měl možnost podat proti uvedeným usnesením Úřadu rozklad. Uplatnění této námitky až v řízení o rozkladu proti napadenému rozhodnutí potom nesměřuje proti některému z výroků napadeného rozhodnutí.

34. Z pohledu přezkumu správního řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, pak uvádím, že zadavatel měl po celou dobu vedení správního řízení Úřadem možnost využít svého práva zaručeného § 38 odst. 1 správního řádu nahlédnout do správního spisu, seznámit se s jeho kompletním obsahem a vyjádřit se k němu.

35. S ohledem na výše uvedené jsem dospěl k závěru, že Úřad správně a v souladu se správním řádem seznámil zadavatele se samotným opatřením podkladů pro vydání napadeného rozhodnutí a v souladu se správním řádem mu umožnil se k nim vyjádřit.

K pozdnímu uveřejnění části zadávací dokumentace

36. Zadavatel dále v rozkladu namítá, že formulář Oznámení o zakázce odeslal do Věstníku veřejných zakázek dne 30. 12. 2014, kde byl uveřejněn dne 31. 12. 2014, přičemž k tomuto uveřejnění obdržel zadavatel od provozovatele Věstníku veřejných zakázek potvrzení o uveřejnění. Téhož dne však byl tentýž formulář provozovatelem Věstníku veřejných zakázek zneplatněn a to z důvodu, který zadavateli není znám a k opětovnému uveřejnění formuláře Oznámení o zakázce došlo až následně pod jiným ID Formuláře a jiným Evidenčním číslem formuláře, než bylo uvedeno v potvrzení o uveřejnění od provozovatele Věstníku veřejných zakázek. K dvoudennímu zpoždění v uveřejnění textové části zadávací dokumentace tak dle zadavatele došlo vlivem chybného uveřejnění formuláře Oznámení o zakázce provozovatelem Věstníku veřejných zakázek a nikoli chybou zadavatele. K této námitce zadavatele uvádím následující.

37. Podle § 48 odst. 1 zákona uveřejní zadavatel v otevřeném řízení na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek. To neplatí, pokud by uveřejněním došlo k vyzrazení nebo ohrožení utajovaných informací.

38. V této otázce je zjištěným stavem věci postaveno na jisto, že formulář Oznámení o zakázce byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 31. 12. 2014. Ač byl tento formulář následně zneplatněn, byl řádný formulář Oznámení o zakázce ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn ještě tentýž den, tj. rovněž dne 31. 12. 2014.

39. Zákon přitom expressis verbis ukládá zadavateli povinnost textovou část zadávací dokumentace uveřejnit na svém profilu právě ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení. Tato povinnost zadavateli vzniká bez ohledu na skutečnost, zda provozovatel Věstníku veřejných zakázek zadavateli uveřejnění řádného formuláře potvrdil či nikoli.

40. Argumentace zadavatele, že k pozdnímu uveřejnění došlo vlivem chybného uveřejnění formuláře Oznámení o zakázce provozovatelem Věstníku veřejných zakázek a nikoli chybou zadavatele nemůže obstát, jelikož odpovědnost za správní delikt je v režimu zákona založena na principu objektivní odpovědnosti, tedy odpovědnosti bez ohledu na zavinění. Zavinění (ve formě úmyslu nebo nedbalosti) jako vnitřní psychický stav pachatele netvoří definiční znak skutkové podstaty správních deliktů zadavatelů dle § 120 odst. 1 zákona.

41. Zadavatel brojí rovněž proti odůvodnění Úřadu, že pozdním uveřejněním textové části zadávací dokumentace na profilu zadavatele mohlo dojít k omezení počtu uchazečů o veřejnou zakázku. K této námitce zadavatele uvádím, že znakem spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona není podstatnost ovlivnění nebo možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Nesplněním povinnosti uveřejnění stanovené zákonem nebo nedodržením způsobu uveřejnění stanoveného zákonem dojde ke spáchání správního deliktu bez ohledu na to, zda tímto postupem došlo (mohlo dojít) či nedošlo (nemohlo dojít) k omezení okruhu potenciálních uchazečů, resp. vlivu na výběr nejvhodnější nabídky.

42. Nad rámec uvedeného i přesto uvádím, že porušením zákonné povinnosti zveřejnit textovou část zadávací dokumentace může dojít k tomu, že uchazeči z důvodu nedostatečného přístupu potenciálních uchazečů k informacím, jež má zadavatel v konkrétních lhůtách uveřejnit, nepodají nabídku na veřejnou zakázku. Zadávací dokumentace je základním zdrojem informací pro uchazeče o veřejnou zakázku sloužící k tomu, aby se mohli kvalifikovaně rozhodnout, zda svoji nabídku podají či nikoliv. Pokud zadavatel nezveřejnil všechny informace o veřejné zakázce, které podle zákona měl povinnost zveřejnit, pak je zřejmé, že potenciálním uchazečům o veřejnou zakázku neposkytl všechny informace, které by měli k dispozici v případě, že by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, a lze tak uzavřít, že za tohoto stavu skutečně mohlo dojít k omezení počtu uchazečů o veřejnou zakázku a tedy i k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

K neuveřejnění části zadávací dokumentace

43. Stěžejní námitka další argumentace zadavatele se vztahuje k výkladu neurčitého pojmu „textová část zadávací dokumentace“. Zadavatel nesouhlasí s výkladem tohoto právního pojmu, tak jak jej učinil Úřad v napadeném rozhodnutí. Namítá, že výklad tohoto pojmu není obsahem znění zákona ani jeho prováděcích předpisů, a zadavatel tak neměl k dispozici žádný přesně definovaný postup, jak rozdělit projektovou dokumentaci na část textovou a netextovou.

44. Považuji za vhodné se v prvé řadě zabývat otázkou, co vše je nutné považovat za součást zadávací dokumentace. Podle § 44 odst. 4 zákona zadávací dokumentace veřejných zakázek na stavební práce musí kromě náležitostí uvedených v odstavci 3 obsahovat: a) příslušnou dokumentaci v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem zpracovanou do podrobností, které specifikují předmět veřejné zakázky v rozsahu nezbytném pro zpracování nabídky, b) soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem, a to rovněž v elektronické podobě.

45. Zadavatel zadával veřejnou zakázku v otevřeném řízení, přičemž ve smyslu § 9 zákona šlo o veřejnou zakázku na stavební práce, což vyplývá ze samotné zadávací dokumentace, kde byl předmět plnění veřejné zakázky klasifikován jako stavební práce na výstavbě kanalizace, stavební práce na výstavbě čistíren odpadních vod a výstavba, zakládání a povrchové práce pro komunikace. Povinnou součástí zadávací dokumentace k veřejné zakázce na stavební práce tak byl rovněž soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem.

46. Tímto prováděcím právním předpisem je vyhláška č. 230/2012 Sb., kterou se stanoví podrobnosti vymezení předmětu veřejné zakázky na stavební práce a rozsah soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, ve znění pozdějších předpisů. Dle této vyhlášky soupis prací stanoví podrobný popis všech stavebních prací, dodávek či služeb nezbytných k úplné realizaci předmětu veřejné zakázky, případně i popis dalších prací, dodávek a služeb nezbytných k plnění požadavků zadavatele. Z uvedeného vyplývá, že soupis prací je takovou částí zadávací dokumentace, která osahuje podrobný popis všech stavebních prací, dodávek a služeb.

47. Zadavatel stejně jako ve fázi vedení správního řízení před Úřadem je přesvědčen, že výkaz výměr nemůže být považován za textovou část zadávací dokumentace, nýbrž za tabulku.

48. Lze přisvědčit zadavateli, že pojem textová část dokumentace je neurčitým právním pojmem, který není v zákoně nikde definován. Je přitom třeba jej vykládat dle jeho jazykového a logického významu. Dle Akademického slovníku cizích slov, Academia, Praha 1995 je text „obsahově i formálně relativně celistvý, uzavřený, spojitý útvar znakové povahy, výsledek záměrné komunikační aktivity jedince nebo partnerů v určité situaci s určitým komunikačním cílem a ztělesňující v sobě zároveň kreativní proces jeho tvorby“. Takovým útvarem znakové povahy nemusí být tedy pouze slovní projev zachycený písmeny, ale za znaky je třeba považovat také čísla, pokud jsou obsažena ve slovní části textu.

49. Za textovou část zadávací dokumentace na základě výše uvedené definice nelze považovat popisky výkresů pro realizaci stavebních prací, které jsou nezbytné pro jejich grafické vyjádření, neboť je nelze považovat za relativně celistvý, uzavřený, spojitý útvar znakové povahy. Tyto popisky samy o sobě totiž nenesou hlavní informační hodnotu daného dokumentu. Tou jsou v případě výkresů naopak právě ona grafická znázornění. Nepopírám přitom tvrzení zadavatele, že rovněž tyto popisy mohou nést klíčové informace, ty nicméně slouží právě porozumění grafickému znázornění.

50. Úřad v bodu 43. odůvodnění napadeného rozhodnutí při výkladu pojmu „textová část zadávací dokumentace“ zadavatele správně odkázal na důvodovou zprávu k zákonu č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, kterým byla povinnost uveřejnění alespoň textové části zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení alespoň do konce lhůty pro podání nabídek do zákona začleněna. Z této důvodové zprávy vyplývá úmysl zákonodárce stanovit povinnost uveřejnění na profilu zadavatele pro všechny části zadávací dokumentace, u kterých je to technicky možné a proveditelné.

51. Přestože zákon ani jeho prováděcí předpisy neobsahují definici pojmu „textová část zadávací dokumentace“, uvádím, že Úřad svým výkladem nijak nevybočil ze své dosavadní rozhodovací praxe. Výkladem pojmu „textová část zadávací dokumentace“ se totiž zabýval např. ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-S229/2013/VZ-13452/2013/521/DRa ze dne 17. 7. 2013, v němž uvedl, že „se jedná o každou část zadávací dokumentace, která obsahuje písemný text, tedy např. i jednotlivé přílohy (tvoří-li součást zadávací dokumentace), pokud obsahují textovou část, která samostatně (bez grafického znázornění) vyjadřuje obsah sdělení. Písemnou částí tedy není např. výkres pro realizaci stavebních prací, ač doplněn popisy – tyto jsou nezbytné pro doplnění grafického znázornění.“ Obdobně např. v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S91/2014/VZ-10084/2014/514/ZČa ze dne 15. 5. 2014 Úřad uvedl, že „K pojmu textové části se zákon blíže nevyjadřuje, avšak z uvedeného vyplývá, resp. prostým jazykovým výkladem lze dospět k závěru, že se jedná o každou část zadávací dokumentace, která obsahuje písemný text, tedy např. i jednotlivé přílohy (tvoří-li součást zadávací dokumentace), pokud obsahují textovou část, která samostatně (bez grafického znázornění) vyjadřuje obsah sdělení. Písemnou částí tedy není např. výkres pro realizaci stavebních prací, ač doplněn popisy – tyto jsou nezbytné pro doplnění grafického znázornění.“

52. Není tak pravdivé tvrzení zadavatele, že při vlastním zahájení zadávacího řízení neměl zadavatel výklad tohoto neurčitého právního pojmu Úřadem k dispozici. Zadavatel naopak v době zahájení zadávacího řízení mohl vědět, jaké stanovisko k výkladu pojmu „textová část zadávací dokumentace“ Úřad má.

53. S ohledem na výše uvedené jsem dospěl k dílčímu závěru, že Úřad rozhodl správně a zákonně, když uzavřel, že soupis, který obsahuje podrobný popis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, je dle své povahy textovou částí dokumentace a když dovodil, že zadavatel měl povinnost tuto část zadávací dokumentace uveřejnit na profilu zadavatele v souladu s § 48 odst. 1 zákona. Je to totiž právě text, který vyjadřuje sdělení, jež chtěl zadavatel potenciálnímu dodavateli prostřednictvím výkazu výměr předat. Není přitom rozhodné, jakým způsobem je tento text ve výkazu výměr zpřehledněn, zda je uspořádán v podobě řádků a sloupců do podoby tabulky, či jinak.

54. Z výše uvedeného vyplývá rovněž správnost závěru Úřadu, že i jednotlivé přílohy zadávací dokumentace jsou její textovou částí, tvoří-li součást zadávací dokumentace. Je sice pravdou, že příloha, už ze své povahy je součástí hlavního dokumentu (zde zadávací dokumentace), avšak sama o sobě může obsahovat samostatný ucelený soubor textově vyjádřených informací, které zadavatel sděluje uchazeči o veřejnou zakázku, aby tento potenciální uchazeč mohl uvážit, zda se bude o veřejnou zakázku ucházet a aby následně zadavatel obdržel porovnatelné nabídky od uchazečů, kteří se při úvaze o účasti v zadávacím řízení rozhodli kladně. Projektovou dokumentaci pro provedení stavby není proto možné považovat za naprosto nedělitelný celek, když její textové části mohou stát samostatně a podávat informace o zadávané veřejné zakázce.

55. S ohledem na výše uvedené jsem dospěl k závěru, že Úřad rozhodl správně a zákonně, když dospěl k závěru, že část zadávací dokumentace „A. PRŮVODNÍ ZPRÁVA“, část „B. SOUHRNNÁ TECHNICKÁ ZPRÁVA“, část „D.a TECHNICKÁ ZPRÁVA“, část „E. DOKLADY“ (vyjma situačních nákresů, které jsou přílohami vyjádření společnosti E.ON Servisní, s.r.o ze dne 30. 10. 2014 a vyjádření společnosti O2 Czech Republic a.s. ze dne 29. 10. 2014) a část „F. VÝKAZ VÝMĚR“ přílohy 16.1 projektové dokumentace jsou textovými částmi zadávací dokumentace a jako takové je měl zadavatel povinnost uveřejnit na svém profilu v souladu s § 48 odst. 1 zákona.

K výroku II. napadeného rozhodnutí

56. Ačkoli zadavatel ve svém rozkladu výslovně uvedl, že napadá napadené rozhodnutí „v celém jeho rozsahu (tj. do všech jeho výroků)“, své námitky rozkladu zadavatel fakticky směřuje pouze proti správnosti a zákonnosti výroku I. napadeného rozhodnutí. Zadavatel totiž nezpochybňuje závěry Úřadu, jež jej vedly k zastavení správního řízení v části vztahující se k možnému spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona týkající se neuveřejnění celého znění smlouvy o dílo, jak Úřad učinil ve výroku II. napadeného rozhodnutí.

57. Přistoupil jsem tedy k přezkumu zákonnosti výroku II. napadeného rozhodnutí a dospěl jsem k závěru, že správní řízení bylo v této části zahájeno v souladu s § 46 správního řádu, zadavateli, jakožto jedinému účastníkovi řízení, bylo umožněno uplatňovat práva vyplývající z § 36 odst. 1 až 3 správního řádu, napadené rozhodnutí v části vztahující se k výroku II. napadeného rozhodnutí obsahuje všechny náležitosti vyplývající z § 68 správního řádu a je přezkoumatelné, zjištěný skutkový stav byl podřazen pod správnou zákonnou úpravu, právní posouzení věci je v souladu s právními předpisy a podklady napadeného rozhodnutí jsou rovněž součástí správního spisu vedeného ve věci.

58. Vzhledem k výše uvedenému a vzhledem k tomu, že jsem po posouzení dle § 89 odst. 2 v návaznosti na § 152 odst. 4 správního řádu neshledal, že by Úřad ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí postupoval v rozporu se zákonem a správním řádem, resp. v rozporu s právními předpisy, přistoupil jsem k potvrzení výroku II. napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu zadavatele tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu.

59. Závěrem rozkladu zadavatel ve vztahu k uveřejnění celého znění smlouvy o dílo na profilu zadavatele požaduje, aby byl podnět, kterým se jeho podatel domáhal uveřejnění informací, které mají povahu obchodního tajemství, kvalifikován jako nekalá soutěž v souladu s §§ 502, 504, 2976 a 2985 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. K tomu uvádím, že k rozhodování sporů v oblasti ochrany proti nekalé soutěži, jsou podle zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, pravomocné pouze obecné soudy v občanském soudním řízení. Ve věcech týkajících se nekalé soutěže je tedy nutno podávat žalobu k soudu, nikoliv podnět k Úřadu.

K výroku III. napadeného rozhodnutí

60. Vzhledem k tomu, že zadavatel v podaném rozkladu nevznášel žádné námitky proti výši nebo způsobu uložení pokuty, přezkoumal jsem rovněž výrok III. napadeného rozhodnutí ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu z hlediska jeho zákonnosti a z hlediska zákonnosti postupu Úřadu, který jeho vydání předcházel. Po přezkoumání tohoto výroku mám za to, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně vymezil horní hranici pro uložení pokuty v souladu s § 120 odst. 2 zákona a současně při určení výše pokuty přihlédl ke všemu, k čemu ve smyslu § 121 odst. 2 zákona přihlédnout měl, když posoudil jak závažnost a následky správního deliktu, způsob jeho spáchání, tak i okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán, přičemž své úvahy srozumitelně odůvodnil.

61. K posouzení závažnosti spáchaného správního deliktu Úřad uvedl, že porušení uveřejňovací povinnosti ovlivnilo zadávací řízení od jeho počátku, neboť se potenciální uchazeči o veřejnou zakázku nemohli seznámit s kompletní textovou částí zadávací dokumentace, což mohlo mít rovněž vliv na jejich případnou účast v zadávacím řízení a to zvláště s ohledem na skutečnost, že poskytnutí zadávací dokumentace bylo zadavatelem zpoplatněno částkou 346,- Kč. Zadavatel namítá, že zpoplatnění neuveřejněné části zadávací dokumentace bylo plně v souladu s § 48 odst. 7 zákona.

62. K tomu uvádím, že se Úřad nikde v napadeném rozhodnutí nevyjádřil v tom smyslu, že by zadavatel zpoplatněním poskytnutí neuveřejňovaných částí zadávací dokumentace porušil § 48 odst. 7 zákona. Úřad se vyjádřil pouze tak, že postup zadavatele mohl mít tím spíše vliv na rozhodování potenciálních uchazečů, zda požádají zadavatele o poskytnutí zpoplatněných částí zadávací dokumentace, když jim při této úvaze zadavatel neumožnil přístup ke kompletní textové části zadávací dokumentace, kterou byl podle zákona povinen uveřejnit na svém profilu. V případě, že by poskytnutí na profilu zadavatele neuveřejňovaných částí zadávací dokumentace zpoplatněno nebylo, mohl být tento vliv na okruh uchazečů menší. Úřad v napadeném rozhodnutí řádně posoudil všechny okolnosti případu a uložil pokutu přiměřenou těmto okolnostem za současné individualizace trestu.

63. Účelem ukládání pokuty je působit na pachatele správního deliktu takovým způsobem, aby se již v budoucnosti nedopouštěl protiprávního jednání. Sankce má tak působit výchovně a preventivně, má však i reparační charakter, neboť do určité míry napravuje následek porušení právní povinnosti. Domnívám se, že výše uložené pokuty splňuje obě tyto funkce. Zároveň mám za to, že represivní funkce, tedy postih za porušení zákonem stanovené povinnosti, byla uplatněna přiměřeně při samé spodní hranici její možné výše.

64. V souvislosti s určením výměry pokuty poukazuji na nález Ústavního soudu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002. Podle něj je při ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku podnikatele, v důsledku kterého by byla zničena majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Ústavní soud se v nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002 zabýval ukládáním pokut právnickým a fyzickým osobám podnikajícím. Závěr o nepřípustnosti pokut likvidačního charakteru tedy není přímo aplikovatelný i na ukládání pokut územním samosprávným celkům, tj. v tomto případě zadavateli. Zadavatel není zřízen nebo založen za účelem dosahování zisku podnikatelkou činností. V důsledku toho nemůže mít výše uložené pokuty likvidační charakter ve vztahu k podnikatelské činnosti ve smyslu nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002, potažmo ani k majetkové podstatě zadavatele „pro další podnikatelské činnosti“. Nadto pokuta uložená Úřadem ve výši 17 000 Kč by těžko mohla být považována za likvidační.

65. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil spáchání správního deliktu. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky pro uložení sankce, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

VI.          Závěr

66. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro změnu či zrušení napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

67. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody pro zrušení či změnu napadeného rozhodnutí, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s  § 152 odst. 4 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Obec Borovany, 398 43 Borovany 23

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li dále stanoveno jinak.