číslo jednací: S0795/2015/VZ-00420/2016/523/MKv

• Instance: I.
• Věc: Dodávka informačních a komunikačních technologií pro FF UK v Praze
• Účastníci:
  1. Univerzita Karlova v Praze, Filozofická fakulta
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 2. 9. 2016
• Související rozhodnutí: S0795/2015/VZ-00420/2016/523/MKv; R0022/2016/VZ-36575/2016/321/EDo

Č. j.: ÚOHS-S0795/2015/VZ-00420/2016/523/MKv

5. ledna 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 13. 11. 2015, jehož účastníkem je

• zadavatel – Univerzita Karlova v Praze, Filozofická fakulta, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 3-5, 116 36 Praha 1,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání části 1 veřejné zakázky „Dodávka informačních a komunikačních technologií pro FF UK v Praze“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17. 12. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 12. 2014 pod ev. č. 490232, ve znění opravy uveřejněné dne 6. 2. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 12. 2014 pod ev. č. 2014/S 246-433775, ve znění opravy uveřejněné dne 11. 2. 2015 pod ev. č. 2015/S 029-048335,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Univerzita Karlova v Praze, Filozofická fakulta, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 3-5, 116 36 Praha 1 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání části 1 veřejné zakázky „Dodávka informačních a komunikačních technologií pro FF UK v Praze“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17. 12. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 12. 2014 pod ev. č. 490232, ve znění opravy uveřejněné dne 6. 2. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 12. 2014 pod ev. č. 2014/S 246-433775, ve znění opravy uveřejněné dne 11. 2. 2015 pod ev. č. 2015/S 029-048335, postupoval v rozporu se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v ust. § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když v bodu 6. 1. návrhu kupní smlouvy požadoval, aby servis dodávaného zboží prováděl výhradně výrobce zařízení, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 25. 3. 2015 uzavřel se společností C SYSTEM CZ a.s., IČO 27675645, se sídlem Otakara Ševčíka 840/10, 636 00 Brno, smlouvu na část 1 cit. veřejné zakázky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Univerzita Karlova v Praze, Filozofická fakulta, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 3-5, 116 36 Praha 1 – podle ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 70 000,- Kč (sedmdesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Univerzita Karlova v Praze, Filozofická fakulta, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 3-5, 116 36 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 17. 12. 2014 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Dodávka informačních a komunikačních technologií pro FF UK v Praze“, přičemž toto oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 12. 2014 pod ev. č. 490232, ve znění opravy uveřejněné dne 6. 2. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 20. 12. 2014 pod ev. č. 2014/S 246-433775, ve znění opravy uveřejněné dne 11. 2. 2015 pod ev. č. 2015/S 029-048335 (dále jen „veřejná zakázka“). Veřejná zakázka byla rozdělena na dvě části, přičemž předmětem tohoto správního řízení je část 1 veřejné zakázky.

2. Předmět veřejné zakázky na dodávky byl podle bodu 1.2 zadávací dokumentace následující: „Předmětem zakázky je rozšíření ICT infrastruktury pro multimediální výuku a výzkum (počítačovou síť, infrastruktura pro IP telefonii a masivní obměna zastaralých PC za moderní) [v] rámci projektu ‚Moderní infrastruktura pro výuku a výzkum na FF UK‘ č. CZ.1.05/4.1.00/16.0339 financovaného z Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace (dále jen ‚OP VaVpI‘) a státního rozpočtu ČR. Hlavním cílem projektu je revitalizace a zvýšení kvality infrastrukturního zázemí pro výuku a výzkum na FF UK. Realizace tohoto cíle povede k posílení inovačního potenciálu fakulty a zvýšení jejího přínosu pro transfer technologií a znalostí, díky jejichž efektivní realizaci dojde [k] synergickému posílení infrastrukturní základny FF UK.“ Předmětem části 1 veřejné zakázky byla konkrétně „dodávka 325 ks standardních kancelářských PC včetně monitoru.“

3. Jak již bylo uvedeno výše, veřejná zakázka byla rozdělena na dvě části, přičemž předpokládaná hodnota části 1 byla stanovena na 4 920 662 Kč bez DPH a části 2 na 5 586 776 Kč bez DPH.

4. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 3. 3. 2015 vyplývá, že zadavatel obdržel v části 1 celkem 2 nabídky.

5. Z rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky pro část 1 ze dne 3. 3. 2015 vyplývá, že zadavatel vybral jako nejvhodnější nabídku uchazeče C SYSTEM CZ a.s., IČO 27675645, se sídlem Otakara Ševčíka 840/10, 636 00 Brno (dále jen „vybraný uchazeč“). Dne 25. 3. 2015 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu na část 1 veřejné zakázky, ve které byla kupní cena sjednána na 5 938 075 Kč vč. DPH.

6. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona k výkonu dohledu nad postupy zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření k podnětu a dokumentaci o předmětné veřejné zakázce.

7. Po přezkoumání obsahu podnětu a dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnost, zda zadavatel postupoval při zadávání části 1 veřejné zakázky v souladu se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v  ust. § 6 odst. 1 zákona, když v bodu 6. 1. návrhu kupní smlouvy požadoval, aby servis prováděl výhradně výrobce zařízení, a zda se uvedeným jednáním zadavatel nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když dne 25. 3. 2015 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na část 1 veřejné zakázky. Z uvedených důvodů zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

8. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S0795/2015/VZ-39382/2015/523/MKv ze dne 13. 11. 2015. Dne 13. 11. 2015, kdy bylo zadavateli doručeno oznámení o zahájení správního řízení, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu, vedené pod sp. zn. S0795/2015/VZ.

9. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

10. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0795/2015/VZ-39386/2015/523/MKv ze dne 13. 11. 2015 stanovil zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. Dne 30. 11. 2015 stanovil Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0795/2015/VZ-41775/2015/523/MKv z téhož dne zadavateli lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

Stanovisko zadavatele

11. Dne 23. 11. 2015 obdržel Úřad stanovisko zadavatele. Zadavatel uvedl, že bezproblémový servis zařízení považuje za klíčový, aby mohl dostát nárokům operačního programu, podle kterého musí být projekt udržitelný celých pět let. Zadavatel se domnívá, že je zcela běžné, aby zadavatelé požadovali různé formy prokázání vazby na výrobce zařízení právě z důvodu bezvadného servisu, přičemž formy se liší od požadovaných certifikátů na konkrétní jména zaměstnanců dodavatele, přes požadavek, aby byl dodavatel zároveň autorizovaným servisním partnerem, až k požadavku na servis poskytovaný přímo výrobcem. Zadavatel uvedl příklady, kdy v rámci různých veřejných zakázek byl požadován autorizovaný servis výrobce, případně servis přímo výrobcem.

12. Právě požadavek na autorizovaného servisního partnera považuje zadavatel za více diskriminační než požadavek na servis výrobcem, neboť proces autorizace je zdlouhavý a nákladný a naopak servis výrobci je běžně nabízen. Zadavatel za servis výrobcem považuje i servis poskytnutý „výrobcem autorizovanou třetí osobou, např. dodavatelem“, přičemž tato skutečnost podle zadavatele vyplývá z odstavce následujícího po požadavku na servis výrobcem. Tato otázka nebyla rovněž viděna jako problém ani uchazeči o veřejnou zakázku, kterým bylo dle zadavatele jasné, že se jedná o autorizovaný servis výrobce, neboť stran servisu výrobcem neobdržel zadavatel žádnou žádost o dodatečné informace.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

13. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, včetně obsahu dokumentace o veřejné zakázce a vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění shledal, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání části 1 veřejné zakázky postupoval v rozporu se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v ust. § 6 odst. 1 zákona, když v bodu 6. 1. návrhu kupní smlouvy požadoval, aby servis dodávaného zboží prováděl výhradně výrobce zařízení, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 25. 3. 2015 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na část 1 veřejné zakázky. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

14. Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

15. Podle § 101 zák. č. 111/1998 Sb., o vysokých školách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o vysokých školách“) jsou veřejnými vysokými školami vysoké školy uvedené v příloze č. 1 uvedeného zákona. Univerzita Karlova v Praze je v příloze č. 1 zákona o vysokých školách uvedena, a je proto veřejnou vysokou školou zřízenou podle zákona o vysokých školách. Z ustanovení § 2 odst. 2 zákona o vysokých školách vyplývá, že vysoká škola je právnickou osobou.

16. Jak plyne z ust. § 1 zákona o vysokých školách, vysoké školy jsou jako nejvyšší článek vzdělávací soustavy vrcholnými centry vzdělanosti, nezávislého poznání a tvůrčí činnosti a mají klíčovou úlohu ve vědeckém, kulturním, sociálním a ekonomickém rozvoji společnosti.

17. Podle § 18 odst. 2  písm. a) zákona o vysokých školách je příjmem rozpočtu veřejné vysoké školy zejména příspěvek ze státního rozpočtu na vzdělávací a vědeckou, výzkumnou, vývojovou a inovační, uměleckou nebo další tvůrčí činnost.

18. Ve Výroční zprávě o hospodaření Univerzity Karlovy v Praze za rok 2014 (dostupné na http://www.cuni.cz/UK-4511-version1-vzh_uk_2014_4203.pdf), v podkapitole Příspěvek a dotace z veřejných zdrojů, je mimo jiné uvedeno:  „V průběhu hodnoceného období byly univerzitě poskytnuty prostředky z veřejných zdrojů v souhrnné výši 7 031 683 tis. Kč, z toho neinvestiční část činila 6 434 248 tis. Kč a prostředky na kapitálové výdaje činily 597 436 tis. Kč. V porovnání s předchozím obdobím se jedná o růst, celková hodnota poskytnutých prostředků se zvýšila o 344 090 tis. Kč a v relativním vyjádření o 4,9 %.“ Podle tabulky 2a (Výkaz zisku a ztráty – vysoká škola) činily výnosy z hlavní činnosti celkem 8 372 135 000 Kč a z vedlejší činnosti celkem 189 376 000 Kč, celkové výnosy tedy činily 8 561 511 000 Kč, z čehož finance poskytnuté z veřejných zdrojů tvoří přibližně 82 %.

19. Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel je právnickou osobou, která byla zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem, a proto Úřad uzavírá, že Univerzita Karlova v Praze je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona. Uvedené ostatně Úřad považuje za nesporné už jen s ohledem na skutečnost, že toto není zadavatelem nikterak rozporováno.

K požadavku na servis poskytovaný výrobcem zařízení

20. Podle ust. § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

21. Zadavatel v čl. VI. návrhu smlouvy (záruka za zboží), konkrétně v bodu 6.1. uvedl pro část 1 veřejné zakázky následující: „Dodavatel poskytuje na PC, monitory, klávesnice a myši záruku se lhůtou opravy další pracovní den (dále jen ‚NBD‘), tak aby byla oprava zařízení hotova nejpozději následující pracovní den po nahlášení závady v místě instalace PC a oprava monitoru, klávesnice a myši byla provedena výměnnou zařízení. Servis bude poskytován výrobcem zařízení.“ Dále zde uvedl, že „[s]ervisní středisko Prodávajícího, které bude zajišťovat záruční opravy, musí pokrývat celé území ČR a musí Kupujícímu umožnit sledování reportů prostřednictvím Internetové aplikace, která musí umožnit stahování ovladačů a manuálů z internetu adresně pro konkrétní sériové číslo zařízení. Prodávající musí dále zajistit podporu poskytovanou prostřednictvím telefonní linky, která musí být dostupná v pracovní dny od 8:00 do 18:00.“

22. Podle tvrzení zadavatele je výše uvedený požadavek na servis poskytovaný výrobcem zařízení jednak běžnou praxí, která nijak neomezuje hospodářskou soutěž, a dále z bodu 6.1. návrhu smlouvy podle zadavatele vyplývá, že servis zařízení může provádět i výrobcem autorizovaná třetí osoba.

23. Úřad se nejprve bude zabývat otázkou samotného požadavku na servis poskytovaný pouze výrobcem zařízení.

24. Předně Úřad považuje za vhodné uvést, že nijak nerozporuje legitimitu požadavku zadavatele na bezvadný servis zařízení, jelikož zadavatel musí dostát svým závazkům plynoucím z podmínek operačního programu po poměrně dlouhou dobu. Tato snaha zadavatele však nesmí být na úkor otevřené hospodářské soutěže. V posuzovaném případě zadavatel připustil servis pouze a výhradně výrobcem, nikoli např. výrobcem nebo autorizovaným servisem či smluvním partnerem výrobce. Výrobce zařízení je logicky osobou povolanou k servisu zařízení, není však jediným subjektem, který by byl schopen servis, opravy a údržbu zařízení provádět. Na trhu existují i jiné subjekty, které jsou schopny tuto službu kvalifikovaně poskytovat, a tím, že zadavatel připustil servis pouze výrobcem zařízení, vyloučil ze soutěže o veřejnou zakázku de facto všechny ostatní subjekty, které by byly schopny nabídnout servis pomocí jiné, stejně kvalifikované a výrobcem zařízení třeba i (formou autorizace) schválené osoby. Výše uvedeným postupem se tak zadavatel dopustil nepřímé (skryté) diskriminace všech potenciálních zájemců o veřejnou zakázku, kteří nabízeli servis zařízení jinou osobou než přímo samotným výrobcem. Požadavek na servis poskytovaný výhradně výrobcem (s vyloučením např. i jeho smluvních partnerů) je přitom třeba jednoznačně pokládat za bezdůvodný a v tomto smyslu excesívní, a to tím více, že předmětem servisu jsou zde „standardní kancelářské PC“, tedy zboží na trhu běžně dostupné a servisované mnoha různými subjekty.

25. Obecně k zásadě zákazu diskriminace Úřad konstatuje, že je jednou ze základních zásad zakotvených v ust. § 6 odst. 1 zákona, přičemž jejím cílem je umožnit při zadávání veřejných zakázek hospodářskou soutěž v co možná největší míře. Diskriminace sama o sobě může mít dvě formy – diskriminaci zjevnou, kdy nejsou podmínky nastaveny stejně pro všechny jednotlivce srovnávaného celku, a diskriminaci skrytou, kdy jsou podmínky nastaveny pro všechny jednotlivce (zdánlivě) stejně, ale ve výsledku je dosaženo stejného účinku jako u diskriminace zjevné, tedy okruh potenciálních dodavatelů je omezen (k zákazu skryté diskriminace odkazuje Úřad na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008). V tomto případě se jedná o tzv. diskriminaci skrytou, neboť zadavatel sice stanovil požadavek na servis výrobcem zařízení pro všechny uchazeče shodně, nicméně jím ve výsledku diskriminoval všechny potenciální uchazeče, kteří servis výrobcem zařízení nebyli schopni zajistit, přestože by jinak servis jimi dodaného zařízení mohla provádět jiná kvalifikovaná (třeba i výrobcem zařízení např. formou autorizace schválená) osoba. Přitom však mohl některý z takto diskriminovaných potenciálních uchazečů podat lepší nabídku než vybraný uchazeč.

26. Z předchozího bodu rozhodnutí je zřejmý možný vliv na výběr nejvhodnější nabídky jakožto jeden ze znaků skutkové podstaty podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť nelze vyloučit, že by jako vybraný uchazeč mohl být vyhodnocen jeden z potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku, kteří se však z důvodu stanovení diskriminačního požadavku na servis zařízení poskytovaný pouze výrobcem zadávacího řízení neúčastnili.

27. Zadavatel na svou obranu uvedl, že servis poskytovaný výrobcem zařízení je požadován i v jiných zadávacích řízeních, jedná se tedy dle jeho názoru o běžnou praxi. K tomuto argumentu Úřad uvádí, že předmět správního řízení je vždy vymezen oznámením o jeho zahájení, a pouze k vymezenému předmětu správního řízení se může Úřad vyjadřovat. Případná další zadávací řízení či požadavky zadavatelů v jiných případech jsou tedy pro řešené správní řízení irelevantní, neboť stanoviska k jednotlivým případům lze dáti až na základě výsledků správního řízení, zahájeného ve smyslu ustanovení § 113 zákona na písemný návrh stěžovatele nebo z moci úřední.

28. Rovněž se Úřad nemůže ztotožnit s argumentem zadavatele, že požadavek na servis výrobcem zařízení je méně omezující než požadavek na servis autorizovaným subjektem. Ačkoli je nesporné, že pro uznání za autorizovaný servis musí subjekt splnit určité podmínky, kterými výrobce zajišťuje jeho odbornost a kvalifikovanost, existuje logicky více autorizovaných servisů, než samotných výrobců (rovněž s ohledem na skutečnost, že jeden servisní subjekt může mít autorizaci pro servis zařízení vícero výrobců). Např. společnost Hewlett Packard Enterprise disponuje několika desítkami autorizovaných servisních partnerů (dostupné z http://www8.hp.com/cz/cs/business-sluzby/it-sluzby/podpora/autorizovani-servisni-partneri.html), ačkoli nabízí i servis přímo ve dvou servisních střediscích (dostupné z http://www8.hp.com/cz/cs/business-sluzby/it-sluzby/podpora/servisni-stredisko.html). Z uvedeného příkladu vyplývá, že shora uvedený výrobce poskytuje servis pouze ve dvou střediscích, ale disponuje velkým množstvím servisních partnerů, kteří mohou provést stejně kvalifikovaný a odborný servis. Nelze proto souhlasit se zadavatelem, že by připuštění autorizovaného servisu bylo z hlediska počtu subjektů více omezující, než v případě servisu pouze výrobcem. Naopak je možno tento argument označit za takřka na první pohled absurdní. Úřad tedy uzavírá, že umožněním servisu pouze výrobcem zařízení porušil zadavatel zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona.

29. Dále se Úřad zabýval otázkou, zda může být zadávací podmínka spočívající v požadavku na poskytování servisu výrobcem zařízení vykládána též jako servis poskytovaný výrobcem nebo jím autorizovanou osobou, jak se snaží zadavatel (v rozporu s textem předmětné zadávací podmínky) vyložit.

30. Zadavatel v návrhu smlouvy výslovně stanovil, že „[s]ervis bude poskytován výrobcem zařízení“. Z uvedené věty zcela jednoznačně vyplývá, že servis bude poskytován pouze výrobcem zařízení, neboť zadavatel nepřipouští žádné jiné varianty typu „nebo autorizovaným servisem“, případně „nebo smluvním partnerem“ aj. Zadavatel nicméně uvádí, že je obchodní zvyklostí, vykládat tuto větu jako „výrobcem autorizovanou třetí osobou, např. dodavatelem“, a to zejména v kontextu dalšího textu ustanovení smlouvy: „[s]ervisní středisko Prodávajícího, které bude zajišťovat záruční opravy, musí pokrývat celé území ČR a musí Kupujícímu umožnit sledování reportů prostřednictvím Internetové aplikace, která musí umožnit stahování ovladačů a manuálů z internetu adresně pro konkrétní sériové číslo zařízení. Prodávající musí dále zajistit podporu poskytovanou prostřednictvím telefonní linky, která musí být dostupná v pracovní dny od 8:00 do 18:00.“

31. Úřad k výše uvedenému konstatuje, že z dalšího textu ustanovení smlouvy nijak nevyplývá, že by pokrytím celého území ČR, sledováním reportů prostřednictvím internetové aplikace nebo zajištěním podpory pomocí telefonní linky ve vymezeném rozsahu nemohl disponovat i sám výrobce, nebo že by měly být výsadou pouze autorizovaných servisů. Argument zadavatele, že všichni uchazeči o veřejnou zakázku pochopili jeho požadavek tak, že mohou nabídnout i servis autorizovanou třetí osobou, neboť žádný z uchazečů nepodal žádost o dodatečné informace, považuje Úřad rovněž za irelevantní, neboť to nejsou uchazeči, kdo posuzuje soulad zadávací dokumentace se zákonem, nýbrž Úřad. Názor uchazečů o veřejnou zakázku tak může být Úřadem brán v potaz, ovšem o souladu postupu zadavatele se zákonem musí vždy Úřad rozhodnout na základě vlastního posouzení. Pro úplnost zde Úřad odkazuje např. na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 25. 11. 2015 sp. zn. 31 Af 194/2013, ve kterém soud jednoznačně uvedl, že „závěr Úřadu o porušení zákona není podmíněn tím, aby jednotlivé úkony zadavatele byly již dříve v průběhu zadávacího řízení napadeny námitkami. Subjektem, který je nadán pravomocí rozhodovat o tom, zda se zadavatel dopustil porušení zákona o veřejných zakázkách, je výlučně žalovaný [Úřad], a může tak rozhodnout i z moci úřední“.

32. Stran odkazu na obchodní zvyklosti Úřad uvádí, že podle ust. § 558 odst. 2 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, se v právním styku podnikatelů (vzhledem k soukromoprávní povaze předkontraktační fáze zadávacího řízení lze toto ustanovení vztáhnout i na vztah mezi zadavatelem a uchazečem o veřejnou zakázku) „přihlíží k obchodním zvyklostem zachovávaným obecně, anebo v daném odvětví, ledaže to vyloučí ujednání stran nebo zákon. Není-li jiné ujednání, platí, že obchodní zvyklost má přednost před ustanovením zákona, jež nemá donucující účinky, jinak se může podnikatel zvyklosti dovolat, prokáže-li, že druhá strana určitou zvyklost musela znát a s postupem podle ní byla srozuměna.“ Z uvedeného ustanovení plyne, že pokud by zadavatel ve smlouvě nijak neupravil, kdo bude servis poptávaných zařízení provádět, a byla-li by obchodní zvyklost taková, že servis provádí výrobce nebo autorizovaná osoba, mohl by se zadavatel takové zvyklosti dovolat a odkázat na ni. Jelikož však zadavatel výslovně v návrhu smlouvy uvedl, kdo má servis zařízení provádět, vyloučil tak smluvním ujednáním tuto případnou obchodní zvyklost a stanovil povinnosti stran odlišně. Nelze tedy připustit, aby se zadavatel dovolával existence případné obchodní zvyklosti, když sám svým postupem stanovil povinnosti stran výslovně v návrhu smlouvy, kterou již uchazeč o zakázku není v podané nabídce oprávněn měnit.

33. Dále je možno argumentaci zadavatele vyvrátit i za pomoci relevantní judikatury vztahující se k samotnému zákonu. Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 7. 2010 sp. zn. 8 Afs 12/2010 „[p]ojmům užitým v zadávací dokumentaci na veřejnou zakázku (§ 44 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách) je zpravidla třeba přisuzovat jejich obecně přijímaný význam, nejsou-li ze seznatelných důvodů použity ve specifickém významovém smyslu nebo nejsou-li v zadávací dokumentaci konkrétně definovány.“ V daném zadávacím řízení nebyl pojem „servis poskytovaný výrobcem zařízení“ nikterak konkrétně definován v tom smyslu, že by se mohlo jednat i o servis poskytovaný osobou od výrobce odlišnou, a není zde ani dán žádný ze zadávací dokumentace seznatelný důvod pro takový specifický významový smysl použitého pojmu, a to tím spíše, že zadavatelem předkládaný „výklad“ užitého pojmu je s jeho jazykovým vyjádřením v rozporu.

34. S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že z návrhu smlouvy plyne povinnost pro uchazeče o veřejnou zakázku zajistit servis pouze a jen výrobcem, nikoli jakýmkoli jiným subjektem, čímž zadavatel, jak již bylo uvedeno v bodu 28. tohoto rozhodnutí, porušil zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v ust. § 6 odst. 1 zákona.

35. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že se zadavatel při zadávání části 1 veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť postupoval v rozporu se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v ust. § 6 odst. 1 zákona, když v bodu 6. 1. návrhu kupní smlouvy, požadoval, aby servis dodávaného zboží prováděl výhradně výrobce zařízení, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 25. 3. 2015 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na část 1 veřejné zakázky.

K uložení sankce

36. Podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

37. Podle ust. § 120 odst. 2 zákona se za správní delikt uloží pokuta do

a) 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona,

b) 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona,

c) 1 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. h) zákona.

38. V daném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

39. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

40. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona (ve znění účinném ke dni vydání tohoto rozhodnutí). Ve vztahu ke správnímu deliktu, který je předmětem tohoto rozhodnutí, se Úřad o jeho spáchání dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 15. 10. 2015. Smlouvu s vybraným uchazečem uzavřel zadavatel dne 25. 3. 2015, k tomuto dni tak byla naplněna skutková podstata předmětného správního deliktu, přičemž správní řízení z moci úřední bylo zahájeno dne 13. 11. 2015. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

41. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. a) zákona. V šetřeném případě byla ve smlouvě ze dne 25. 3. 2015 uvedena cena za veřejnou zakázku na 5 938 075 Kč vč. DPH. Z uvedené částky činí 10 %, a tedy horní hranici pokuty, po zaokrouhlení částku 593 808 Kč.

42. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

43. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

44. Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost správního deliktu“, Úřad dále uvádí, že stupeň společenské škodlivosti správního deliktu (tedy závažnosti) je dán především konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty deliktu. Při posuzování závažnosti správního deliktu není hlavním kritériem pouze skutková podstata správního deliktu, ale také intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je dále nutno hodnotit nejen jaké následky byly správním deliktem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

45. V posuzovaném případě je objektem správního deliktu zájem, aby o veřejnou zakázku mohlo soutěžit co nejvíce dodavatelů, kteří jsou schopni veřejnou zakázku realizovat. V účasti těchto dodavatelů nesmí být bráněno překážkami v hospodářské soutěži.

46. Úřad z hlediska způsobu spáchání uvádí, že zadavatel se správního deliktu dopustil tím, že stanovil diskriminačně požadavek na servis zařízení, jenž mohl negativně ovlivnit efektivní soutěž mezi dodavateli. Z hlediska následků správního deliktu Úřad uvádí, že následkem bylo nedůvodné omezení hospodářské soutěže a porušení jedné ze základních zásad zadávání veřejných zakázek, a to zásady zákazu diskriminace. Jednání zadavatele narušilo samotný princip zadávání veřejných zakázek, tedy zachování nediskriminačního soutěžního prostředí, které má umožnit z co možná nejširšího okruhu podaných nabídek vybrat nejvhodnější podmínky plnění pro zadavatele. Z obecného pohledu tak lze označit jednání zadavatele za závažné, nikoli však za typově nejzávažnější, neboť takovým by byla úplná ignorace zákona.

47. Dále se Úřad zabýval polehčujícími a přitěžujícími okolnostmi případu. Za přitěžující považuje Úřad to, že zadavatel i přes poměrně běžný předmět veřejné zakázky („dodávka 325 ks standardních kancelářských PC včetně monitoru“), který nevyžadoval žádné specifické vlastnosti či dovednosti uchazečů o veřejnou zakázku, obdržel pouze dvě nabídky, což může svědčit o deformaci soutěžního prostředí, jež mohla být způsobena právě požadavkem na poskytování servisu výhradně výrobcem. Polehčující okolnosti Úřad neshledal.

48. Úřad ke konkrétnímu významu „závažnosti správního deliktu“ v šetřeném případě shrnuje, že posoudil způsob, následky a okolnosti spáchání správního deliktu, včetně intenzity ohrožení právem chráněného zájmu, přičemž společenská škodlivost správního deliktu (tedy závažnost) dosahuje spíše vyššího stupně závažnosti.

49. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. Z výroční zprávy zadavatele o hospodaření za rok 2014 (dostupné z http://www.cuni.cz/UK-4511-version1-vzh_uk_2014_4203.pdf) vyplývá, že zadavatel ročně hospodaří s finančními prostředky v řádech miliard korun. S ohledem na právě uvedené má Úřad za to, že pokutu uloženou ve výši 70 000 Kč nelze považovat nejen za likvidační (viz výše), ale ani za jeho ekonomickou podstatu nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou).

50. V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

51. V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce.

52. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.

53. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a stanovenou pokutu ve výši 70 000 Kč (tj. při spodní hranici její maximální zákonné výše) vzhledem k souvislostem případu posoudil jako přiměřenou. S ohledem na tuto skutečnost bylo rozhodnuto, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

54. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

Univerzita Karlova v Praze, Filozofická fakulta, Ovocný trh 3-5, 116 36 Praha 1

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy