číslo jednací: R0022/2016/VZ-36575/2016/321/EDo

• Instance: I.
• Věc: Dodávka informačních a komunikačních technologií pro FF UK v Praze
• Účastníci:
  1. Univerzita Karlova v Praze, Filozofická fakulta
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 2. 9. 2016
• Související rozhodnutí: S0795/2015/VZ-00420/2016/523/MKv; R0022/2016/VZ-36575/2016/321/EDo

Č. j.: ÚOHS-R0022/2016/VZ-36575/2016/321/EDo

2. září 2016

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 19. 1. 2016 (doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže) podaném zadavatelem -

• Univerzita Karlova v Praze, Filozofická fakulta, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0795/2015/VZ-00420/2016/523/MKv ze dne 5. 1. 2016, ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše specifikovaným zadavatelem v části 1 veřejné zakázky „Dodávka informačních a komunikačních technologií pro FF UK v Praze“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17. 12. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 12. 2014 pod ev. č. 490232, ve znění opravy uveřejněné dne 6. 2. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 12. 2014 pod ev. č. 2014/S 246-433775, ve znění opravy uveřejněné dne 11. 2. 2015 pod ev. č. 2015/S 029-048335,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) a § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0795/2015/VZ-00420/2016/523/MKv ze dne 5. 1. 2016

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil na základě podnětu dne 13. 11. 2015 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem - Univerzita Karlova v Praze, Filozofická fakulta, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) v případě části 1 veřejné zakázky „Dodávka informačních a komunikačních technologií pro FF UK v Praze“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17. 12. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 12. 2014 pod ev. č. 490232, ve znění opravy uveřejněné dne 6. 2. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 12. 2014 pod ev. č. 2014/S 246-433775, ve znění opravy uveřejněné dne 11. 2. 2015 pod ev. č. 2015/S 029-048335 (dále jen „veřejná zakázka “).

2. Úřad si na základě skutečností uvedených v podnětu vyžádal od zadavatele veškerou dokumentaci související s předmětnou veřejnou zakázkou a jeho vyjádření k obsahu podnětu. Na základě posouzení obsahu podnětu a dokumentace zaslané zadavatelem získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, proto zahájil správní řízení z moci úřední, kde za účastníka označil zadavatele.

II.             Napadené rozhodnutí

3. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 5. 1. 2016 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0795/2015/VZ-00420/2016/523/MKv (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání části 1 předmětné veřejné zakázky postupoval v rozporu se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když v bodu 6. 1. návrhu kupní smlouvy požadoval, aby servis dodávaného zboží prováděl výhradně výrobce zařízení, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 25. 3. 2015 uzavřel se společností C SYSTEM CZ a.s., IČO 27675645, se sídlem Otakara Ševčíka 840/10, 636 00 Brno, smlouvu na část 1 předmětné veřejné zakázky.

4. Za výše uvedený správní delikt byla zadavateli výrokem II. uložena pokuta ve výši 70 000 Kč.

5. Úřad k výroku I. napadeného rozhodnutí uvedl, že nijak nerozporuje legitimitu požadavku zadavatele na bezvadný servis zařízení, jelikož zadavatel musí dostát svým závazkům plynoucím z podmínek operačního programu po poměrně dlouhou dobu. Tato snaha zadavatele však nesmí být na úkor otevřené hospodářské soutěže. V posuzovaném případě zadavatel připustil servis pouze a výhradně výrobcem, nikoli např. výrobcem nebo autorizovaným servisem či smluvním partnerem výrobce. Výrobce zařízení je logicky osobou povolanou k servisu zařízení, není však jediným subjektem, který by byl schopen servis, opravy a údržbu zařízení provádět. Na trhu existují i jiné subjekty, které jsou schopny tuto službu kvalifikovaně poskytovat, a tím, že zadavatel připustil servis pouze výrobcem zařízení, vyloučil ze soutěže o veřejnou zakázku de facto všechny ostatní subjekty, které by byly schopny nabídnout servis pomocí jiné, stejně kvalifikované a výrobcem zařízení třeba i (formou autorizace) schválené osoby. Výše uvedeným postupem se tak zadavatel dopustil nepřímé (skryté) diskriminace všech potenciálních zájemců o veřejnou zakázku, kteří nabízeli servis zařízení jinou osobou než přímo samotným výrobcem. Požadavek na servis poskytovaný výhradně výrobcem (s vyloučením např. i jeho smluvních partnerů) je přitom třeba jednoznačně pokládat za bezdůvodný a v tomto smyslu excesívní, a to tím více, že předmětem servisu jsou zde „standardní kancelářské PC“, tedy zboží na trhu běžně dostupné a servisované mnoha různými subjekty.

6. Co se týče uložené sankce, Úřad uvedl následující. V posuzovaném případě je objektem správního deliktu zájem, aby o veřejnou zakázku mohlo soutěžit co nejvíce dodavatelů, kteří jsou schopni veřejnou zakázku realizovat. V účasti těchto dodavatelů nesmí být bráněno překážkami v hospodářské soutěži. Z hlediska způsobu spáchání Úřad uvedl, že se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že stanovil diskriminačně požadavek na servis zařízení, jenž mohl negativně ovlivnit efektivní soutěž mezi dodavateli. Následkem správního deliktu pak bylo nedůvodné omezení hospodářské soutěže a porušení jedné ze základních zásad zadávání veřejných zakázek, a to zásady zákazu diskriminace. Jednání zadavatele narušilo samotný princip zadávání veřejných zakázek, tedy zachování nediskriminačního soutěžního prostředí, které má umožnit z co možná nejširšího okruhu podaných nabídek vybrat nejvhodnější podmínky plnění pro zadavatele. Z obecného pohledu tak lze označit jednání zadavatele za závažné, nikoli však za typově nejzávažnější, neboť takovým by byla úplná ignorace zákona. Úřad zároveň přihlédl k přitěžujícím okolnostem, přičemž polehčující okolnosti neshledal a zároveň vzal v potaz ekonomickou situaci zadavatele.

III.           Námitky rozkladu

7. Uvedené rozhodnutí napadl zadavatel rozkladem ze dne 19. 1. 2016 doručeným Úřadu téhož dne. Napadené rozhodnutí zadavatel obdržel dne 6. 1. 2016, rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

8. Zadavatel považuje napadené rozhodnutí v rozsahu všech jeho výroků za nezákonné a nesprávné. Zadavatel se domnívá, že Úřad neuvádí žádnou argumentaci, jež by dokládala, že měl zadavatel v úmyslu omezit okruh uchazečů, a opomíjí význam servisu pro plnění veřejné zakázky. Zadavatel upozorňuje na skutečnost, že nelze srovnávat servis poskytovaný jakoukoliv osobou se servisem poskytovaným výrobcem zařízení či jím pověřenou osobou. Zadavatel se neztotožňuje s tvrzením, že by se snad dopustil skryté diskriminace uchazečů, jelikož má za to, že zajištění servisu zařízení výrobcem či jím pověřenou osobou je zcela legitimní požadavek na trhu běžný, výrobci a především pak dodavateli obvykle nabízený.

9. Zadavatel se domnívá, že pojem záruka poskytovaná výrobcem zařízení zahrnuje i záruku poskytovanou výrobcem zařízení pověřenou třetí osobou, i když z dalších ustanovení zadávacích podmínek tato skutečnost nevyplývá. Zadavatel rozporuje tvrzení Úřadu, že jestliže zadavatel požadoval servis zařízení výrobcem, může tento servis poskytovat pouze a výlučně jen výrobce zařízení. Tento požadavek, tedy výlučné provádění servisu zařízení výrobcem, není dle zadavatele nikde v zadávacích podmínkách vymezen, je zde pouze vymezen požadavek na servis zařízení výrobcem, za takový servis lze dle zadavatele považovat servis jakoukoliv osobou, která k danému úkonu obdržela pověření od výrobce, jelikož pokud servis zařízení vykonává tato osoba, je dle zadavatele jednoznačné, že je servis vykonáván v souladu s technickými podmínkami výrobce a tento výrobce i nadále nese odpovědnost za záruku a kvalitu servisu zařízení, čímž zadavatel ospravedlňuje svůj předmětný požadavek, který Úřad sankcionoval v napadeném rozhodnutí.

Závěr rozkladu

10. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.

IV.          Řízení o rozkladu

11. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

12. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

13. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0795/2015/VZ-00420/2016/523/MKv ze dne 5. 1. 2016, rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se zcela ztotožnil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

14. Úvodem konstatuji, že rozklad obsahuje pouze argumenty, které již byly vzneseny ve správním řízení prvního stupně, přičemž Úřad se s nimi vyčerpávajícím způsobem vypořádal v napadeném rozhodnutí. Rozklad tedy nepřináší žádnou novou právní argumentaci, na základě níž by bylo možné dospět k odlišnému posouzení věci.

15. Jak vyplývá z napadeného rozhodnutí, předmětem části 1 veřejné zakázky byla „dodávka 325 ks standardních kancelářských PC včetně monitoru“.

16. Jak rovněž vyplývá z napadeného rozhodnutí, zadavatel v čl. VI. návrhu smlouvy (záruka za zboží), konkrétně v bodu 6.1. uvedl pro část 1 veřejné zakázky mimo jiné uvedl: „Servis bude poskytován výrobcem zařízení.“

17. K námitce zadavatele, že „pojem záruka poskytovaná výrobcem zařízení zahrnuje i záruku poskytovanou výrobcem zařízení pověřenou třetí osobou, i když z dalších ustanovení zadávacích podmínek tato skutečnost nevyplývá“, uvádím, že s ní nesouhlasím a plně se ztotožňuji s argumentací Úřadu k této otázce vyjádřenou zejména v bodech 24, 32 až 34 napadeného rozhodnutí, k čemuž doplňuji následující.

18. V prvé řadě musím v obecné rovině konstatovat, že smyslem zákona o veřejných zakázkách je aby veřejné zakázky byly zadávány za dodržení zákonem a zadavatelem stanovených podmínek, při dodržení základních zásad stanovených v § 6 odst. 1 zákona. Vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces, kde každé, byť i sebemenší pochybení, je způsobilé vyvolat negativní, ba až fatální následky pro zadavatele. Zároveň předesílám, že odpovědnost za celý průběh zadávacího řízení nese za všech okolností zadavatel, který je povinen v celém průběhu zadávacího řízení postupovat striktně podle požadavků zákona tak, aby byly splněny základní zásady zadávacího řízení, vyjádřené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona. V tomto kontextu poukazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 1. 2010 sp. zn. 2 Afs 64/2009, v němž Nejvyšší správní soud podotkl, že „zatímco soukromý subjekt si může vybírat ty, s nimiž hodlá obchodovat, podle své libovůle, zadavatel veřejné zakázky je striktně vázán zákonem o veřejných zakázkách a zejména pasážemi o zadávacím řízení, neboť prostředky, které jsou v takovém případě vynakládány, jsou prostředky veřejné. (…) zadávací řízení je vysoce formalizovaný proces, zatímco kontraktace soukromých subjektů navzájem je výrazně volnější.“ Lze tedy bez dalšího konstatovat, že zadávací řízení je vysoce formalizovaným procesem, a to z toho důvodu, aby bylo zamezeno libovůli zadavatele, a aby tak byl zaručen jeho objektivní přístup v rámci celého zadávacího řízení.

19. Zásadní dokument celého zadávacího řízení představuje zadávací dokumentace, na jejímž základě dodavatelé zpracovávají své nabídky. Zákon proto ukládá zadavatelům povinnost vymezit prostřednictvím zadávací dokumentace veškeré podrobnosti předmětu veřejné zakázky nezbytné k tomu, aby dodavatelé mohli řádně zpracovat jejich nabídky. Zadávací dokumentace je tedy pro zpracování nabídek rozhodujícím podkladem, v němž zadavatel specifikuje předmět veřejné zakázky co do požadovaného druhu a množství a stanovuje v něm podmínky a požadavky na realizaci veřejné zakázky. Vzhledem k právě řečenému tudíž zadávací dokumentace musí obsahovat požadavky zadavatele a technické podmínky v takovém rozsahu, aby byla nejen úplná a správná, ale současně, aby byla jasná, srozumitelná, určitá a dostatečně podrobná tak, aby si kterýkoliv potenciální dodavatel po seznámení s ní mohl učinit představu, co je předmětem konkrétní veřejné zakázky a zda se tedy případně daného zadávacího řízení zúčastní. Význam kvality zpracování zadávací dokumentace ze strany zadavatele lze spatřovat rovněž v tom, že na jejím základě budou dodavatelé schopni podat vzájemně porovnatelné nabídky, které umožní zadavateli jejich hodnocení podle předem stanovených kritérií. Zákon i rozhodovací praxe Úřadu k této problematice stanoví jasnou odpovědnost zadavatele za správnost a úplnost zadávacích podmínek.

20. Považuji tedy precizní zpracování zadávací dokumentace za důležitou část zadávacího procesu a je nezbytné mu věnovat patřičnou pozornost a profesionalitu. Dodavatelé musí mít k dispozici veškeré informace nutné ke zpracování nabídky, a není tedy přípustné, aby zadavatel uvedl dodavatele v omyl či uvedl nedostatečné informace, případně aby byl text zadávací dokumentace nesrozumitelný nebo neurčitý tak, že by mohly vzniknout pochybnosti o výkladu určitého požadavku zadavatele. Vždy platí, že postup zadavatele nesmí být v rozporu se zásadami, na nichž stojí zákon, tj. se zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

21. S ohledem na výše uvedené zdůrazňuji, že požadavky zadavatele musí být v zadávací dokumentaci stanoveny jasně a srozumitelně, tj. takovým způsobem, aby jejich obsah byl chápán stejně všemi dotčenými subjekty a aby nedocházelo k rozličnému výkladu či rozporu jednotlivých bodů zadávací dokumentace. Výše uvedené potvrzuje také rozsudek Krajského soudu v Brně č.j. 62 Ca 33/2007-175 ze dne 20. 3. 2008, v němž je uvedeno, že základem zadávací dokumentace je co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky, provedené natolik podrobným, srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky, její následné transparentní hodnocení zadavatelem a poté i následné objektivní přezkoumání toho, zda zadavatel hodnotil nabídky takovým způsobem, jakým měl. Pokud mohou být předmětem hodnocení toliko nabídky, které odpovídají zadávací dokumentaci, pokud každá nabídka vyhovující požadavkům stanoveným v zadávací dokumentaci je nabídkou vhodnou, a pokud má zadávací dokumentace rozhodující význam i pro konečnou podobu smlouvy o realizaci veřejné zakázky, pak na přesnost, srozumitelnost a jednoznačnost údajů obsažených v zadávací dokumentaci je třeba klást klíčový důraz.

22. Obdobný závěr v rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 33/2007 ze dne 20. 3. 2008, že „zejména zadávací dokumentace pak musí uchazečům sloužit coby dostatečně konkrétní, jasný, jednoznačný a srozumitelný zdroj informací o tom, jak mají zpracovat své nabídky, neboť zadávací dokumentace podle § 44 odst. 1 ZVZ vymezuje předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace podle téhož ustanovení ZVZ odpovídá zadavatel. Zadávací dokumentací se tedy rozumí souhrn všech konkrétní požadavků zadavatele na zpracování nabídky“, vyplývá rovněž z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 19/2011 ze dne 2. 8. 2012. Požadavek na jasnost a srozumitelnost zadávací dokumentace se musí vztahovat nejen na předmět nabídky, ale také na požadavky zadavatele v rámci zadávacích podmínek. Dodavatel má mít postaveno najisto, jak má vykládat požadavky zadavatele.

23. V návaznosti na výše uvedené v kontextu citované soudní judikatury musím konstatovat, že jestliže zadavatel v zadávacích podmínkách (návrhu smlouvy) stanovil požadavek „servis bude poskytován výrobcem zařízení“, který v textu zadávací dokumentace nikterak dále výslovně nekonkretizoval ve smyslu „za takový servis lze považovat servis jakoukoliv osobou, která k danému úkonu obdržela pověření od výrobce“, na který se v rozkladu odvolává, nelze takovou argumentaci zadavatele brát v potaz, a to ani tehdy, když se odvolává na možné obchodní zvyklosti. Je to právě zadavatel, který je povinen formulovat zadávací dokumentaci naprosto jasně a srozumitelně, aby z prostého jazykového výkladu byly požadavky zadavatele zřejmé a nevzbuzovaly sebemenší pochybnosti o jejich výkladu. V přezkoumávaném případě zadavatel možnost servisování dodaných počítačů jinou osobou než výrobcem výslovně nepřipustil, a tedy nezbývá než konstatovat, že z návrhu smlouvy plyne povinnost pro uchazeče o veřejnou zakázku zajistit servis pouze a jen výrobcem, nikoli jakýmkoli jiným subjektem, čímž zadavatel porušil zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, jak také uvedl Úřad v bodě 34 napadeného rozhodnutí.

24. Rovněž se ztotožňuji s argumentací Úřadu v bodě 33 napadeného rozhodnutí vyvracející domněnky zadavatele odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 Afs 12/2010 ze dne 22. 7. 2010 týkající se výkladů pojmů užitých v zadávací dokumentaci, kterým nelze běžně přisuzovat jiný význam, než jaký mají z jazykového hlediska. Pod pojem „servis poskytovaný výrobcem zařízení“ tak nemůže zadavatel bez dalšího subsumovat i „servis poskytovaný osobou od výrobce odlišnou“, pokud tento svůj požadavek nedá v zadávacích podmínkách výslovně najevo jasnou a zřetelnou konkretizací takovéto podmínky. V opačném případě se jí nemůže dovolávat a ani nemůže takové uvažování očekávat od potenciálních uchazečů, kteří si logicky mohou dovodit, že pokud servisování počítačů výrobcem nemohou zajistit, nesplňují požadavky zadavatele na uvedenou veřejnou zakázku, což je nutně diskvalifikuje z účasti v takovémto zadávacím řízení. Požadavky na opatrnost a preciznost zadavatele při definování zadávací dokumentace jsou imanentní zadávacímu řízení jako takovému coby formalizovanému procesu, v němž není prostor pro volné úvahy a vágní charakteristiky, které by mohly potenciální uchazeče znejistit či uvést v omyl. Právě v zadávacím řízení regulovaném zákonem o veřejných zakázkách platí „co je psáno, to je dáno“ a zadavatel si tak nemůže vytvářet jakákoli očekávání o předvídavosti potenciálních dodavatelů, když tito se musí striktně řídit zadávacími podmínkami, jinak jim hrozí ze strany zadavatele vyloučení ze zadávacího řízení, nemohou tedy riskovat a podávat své nabídky v jakkoli modifikované podobě v domnění, že tak to zadavatel „myslel“, i když nenapsal, takový postup zadavatel od dodavatelů zásadně nemůže očekávat, protože by tím narušoval transparentnost celého zadávacího řízení.

25. Výše uvedeným nikterak nezpochybňuji význam servisu pro plnění veřejné zakázky, který zdůrazňuje zadavatel, z napadeného rozhodnutí také pochopitelně nevyplývá, že by zadavatel musel umožnit „servis poskytovaný jakoukoliv osobou“. Pokud ale neměl zadavatel v úmyslu omezit servis pouze na výrobce, byť takový požadavek v zadávací dokumentaci zakotvil, měl svůj požadavek definovat jasně a možnost servisu i „výrobcem pověřenou osobou“ výslovně uvést, když mu dle jeho tvrzení primárně šlo o „výkon servisu v souladu s technickými podmínkami výrobce a aby tento výrobce i nadále nesl odpovědnost za záruku a kvalitu servisu zařízení“, k čemuž slouží pojem „autorizovaný servis“. Takový požadavek by byl zřejmě zcela legitimní, ovšem jej v zadávacích podmínkách dostatečně a jasně nespecifikoval, a proto mu byl jeho postup správně vytýkán v napadeném rozhodnutí. Je třeba opakovaně zdůraznit výlučnou odpovědnost zadavatele za zadávací dokumentaci a průběh zadávacího řízení, když potenciální dodavatelé jsou zcela závislí na požadavcích zadavatele, pokud se chtějí s nadějí na úspěch účastnit zadávacího řízení a prostor pro jejich volní úvahu dán skutečně žádný není, naopak zpracování jejich nabídky musí plně odpovídat tomu, co zadavatel stanoví. A v tomto případě zadavatel stanovil „servis poskytovaný výrobcem zařízení“ a nic dalšího, jak bylo podrobně pojednáno výše, proto neměl Úřad na výběr než zadavatele za takto omezující požadavek sankcionovat bez ohledu na to, že zadavatel zřejmě tak úzce vymezenou podmínku na mysli neměl, ale chybně a příliš úzce ji definoval.

26. Zcela souhlasím se závěrem Úřadu uvedeným v bodě 32 napadeného rozhodnutí týkajícím se odkazu zadavatele na obchodní zvyklosti, kde Úřad správně dovodil, že „pokud by zadavatel ve smlouvě nijak neupravil, kdo bude servis poptávaných zařízení provádět, a byla-li by obchodní zvyklost taková, že servis provádí výrobce nebo autorizovaná osoba, mohl by se zadavatel takové zvyklosti dovolat a odkázat na ni. Jelikož však zadavatel výslovně v návrhu smlouvy uvedl, kdo má servis zařízení provádět, vyloučil tak smluvním ujednáním tuto případnou obchodní zvyklost a stanovil povinnosti stran odlišně“. V této souvislosti je námitka zadavatele, že „zajištění servisu zařízení výrobcem či jím pověřenou osobou je zcela legitimní požadavek na trhu běžný, výrobci a především pak dodavateli obvykle nabízený“, v kontextu jeho posuzovaného postupu nepřípadná, neboť zadavatel v zadávacích podmínkách možnost servisu počítačů „výrobcem pověřenou osobou“ nestanovil, když stanovil pouze povinnost servisu „výrobcem“, a tedy je irelevantní, že až z jeho vyjádření ve správním řízení vyplývá, že si pod tímto úzkým a jednoznačným vymezením „představoval“ i jiné subjekty.

27. V návaznosti na povinnost zadavatele vyjadřovat se v zadávací dokumentaci jednoznačně a neočekávat volní úvahy dodavatelů na odborné bázi, které by snad mohly dále dotvářet zadavatelův záměr, odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 43/2013-106 ze dne 26. 9. 2014, který uvedl následující: „Argumentace odbornými znalostmi dodavatelů, jimiž mohou překlenovat dílčí nedostatky v dostatečné konkrétnosti, jasnosti, jednoznačnosti a srozumitelnosti zadávacích podmínek erga omnes, sice v určitých případech může přicházet v úvahu, jde však o případy zcela výjimečné. Nejvyšší správní soud totiž např. v rozsudku ze dne 26.10.2011 ve věci sp. zn. 7 Afs 66/2010 zásadně odmítl přiznávat takovým odborným znalostem nepřiměřeně silný význam, pouze za specifických skutkových okolností připustil, aby nejednoznačnost zadávacích podmínek (především zadávací dokumentace) byla odstraněna (překonána) existující zvyklostí či ustálenými praktikami v dané oboru, které by profesionál (dodavatel) měl znát (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17.10.2012 ve věci sp. zn. 1 Afs 42/2012).“ K uvedenému konstatuji, že takovéto specifické skutkové okolnosti, které by odůvodňovaly zvýraznění významu odborných znalostí uchazečů, zadavatel neprokázal a vzhledem k tomu, že v zadávací dokumentaci svůj požadavek naopak omezil na servis pouze „výrobcem“, nemůže se obecných obchodních zvyklostí, o nichž tvrdí, že spočívají v servisování „výrobcem či osobou jím pověřenou“, ani dovolávat, když sám stanovil opak.

28. K námitce zadavatele, že „Úřad neuvádí žádnou argumentaci, jež by dokládala, že měl zadavatel v úmyslu omezit okruh uchazečů“, uvádím, že Úřad o možném omezení okruhu uchazečů postupem zadavatele pojednal dostatečně, a to zejména v bodech 24 až 26 napadeného rozhodnutí, na které tímto odkazuji. K řečeným bodům napadeného rozhodnutí doplňuji, že Úřad v daném případě nezkoumá úmysl zadavatele, odpovědnost za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je založena na objektivním principu, nevyžaduje se tak složka zavinění, ať již ve formě úmyslu nebo nedbalosti. Materiální stránku tohoto správního deliktu (jeho společenskou nebezpečnost), je nutno poměřovat ve vztahu k zájmu, který je ustanovením § 120 odst. 1 písm. a) zákona chráněn. Tímto zájmem je ochrana volné hospodářské soutěže mezi uchazeči v zadávacím řízení.

29. Vzhledem k tomu, že smyslem a účelem zákona je ochrana veřejné soutěže a co možná největší zachování konkurenčního prostředí mezi dodavateli v rámci volné hospodářské soutěže, musím konstatovat, že zadavatel porušil zásadu zákazu diskriminace ve smyslu § 6 odst. 1 zákona, když v návrhu smlouvy stanovil požadavek „servis bude poskytován výrobcem zařízení“, aniž by tento požadavek jakkoli konkretizoval ve smyslu připuštění dalších subjektů k servisování počítačů, kterýžto úmysl zadavatel připouští až ve vedeném správním řízení, ale v zadávacím řízení jej nikterak nezakotvil, čímž mohl omezit potenciální dodavatele v účasti v předmětném zadávací řízení.

30. K významu § 6 odst. 1 zákona (dříve § 6 zákona) se v rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008 - 152 ze dne 5. 6. 2008, na který správně odkázal Úřad v bodě 25 napadeného rozhodnutí, vyjádřil Nejvyšší správní soud, který konstatoval, že „Toto ustanovení totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. ... smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“ Navážu-li na v tomto bodě citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu, musím konstatovat, že v daném případě sice zadavatel navenek nezacházel s dodavateli odlišně, když řečený požadavek stanovil v zadávací dokumentaci od počátku pro všechny potenciální dodavatele, nicméně zadavatel se dopustil diskriminace skryté, když bez právem aprobovaného důvodu omezil potenciální uchazeče příliš úzce definovaným požadavkem na servisování výrobcem zařízení, ačkoli mohl a měl připustit poskytování servisu poptávaných počítačů i jinými subjekty než výrobcem za jím definovaného požadavku na garanci kvality tohoto servisu ze strany výrobce, což však zadavatel neučinil.

31. Zadavatel se tak porušením ustanovení § 6 odst. 1 zákona dopustil možného poškození jiných potenciálních uchazečů, kteří by při absenci zadavatelem úzce formulovaného požadavku na servis počítačů mohli podat nabídku do zadávacího řízení, a tedy i poškození hospodářské soutěže a omezení konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Zadavatel svým nezákonným postupem mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jelikož nelze vyloučit, že pokud by zadavatel diskriminační zadávací podmínku nestanovil, mohl obdržet v zadávacím řízení více nabídek než pouhé dvě, z nichž některá mohla být výhodnější než nabídka uchazeče, s nímž zadavatel uzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku. Jinak řečeno, pokud by zadavatel § 6 odst. 1 zákona neporušil, mohl obdržet nabídky od širšího okruhu dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější podmínky plnění, a v důsledku toho mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů, což patří mezi stěžejní účely a cíle zákona, zadavatel tak současně svým jednáním omezil hospodářskou soutěž.

32. K účelu zadávacího řízení se rovněž vyjadřuje rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 7. 2009, sp. zn. 9 Afs 87/2008.: „Účelem zadávacího řízení je zabezpečit hospodářskou soutěž o předmět veřejné zakázky, tedy volnou a efektivní soutěž dodavatelů o zakázky, a tím také dosáhnout efektivního nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů, neboť zadavatelé většinou nehospodaří s vlastními finančními zdroji a nemají tedy v obecné rovině žádnou motivaci k tomu, aby postupovali nanejvýš hospodárně.“ Na základě výše uvedeného lze tedy shrnout, že účelem zadávacího řízení je uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, a to s dodavatelem, který předložil nejvhodnější nabídku v otevřené soutěži, čímž dojde k efektivnímu vynakládání veřejných prostředků. Postupem zadavatele však byla v daném případě hospodářská soutěž omezena na pouhé dva subjekty, přičemž nelze vyloučit, že plnit veřejnou zakázku bylo schopno více dodavatelů a jedině řádná hospodářská soutěž o veřejnou zakázku stimuluje dodavatele k soutěži o cenu.

33. Znaky skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona spáchaného zadavatelem jsou naplněny tehdy, je-li uzavřena na plnění veřejné zakázky smlouva, přestože zadavatel nedodržel zákonem stanovený postup pro zadání veřejné zakázky a takové jednání bylo způsobilé mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. V tomto kontextu je pak třeba poukázat na formulaci § 120 odst. 1 písm. a) zákona, podle nějž postačuje toliko možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. V této souvislosti poukazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2013, sp. zn. 9 Afs 78/2012, kde se Nejvyšší správní soud ztotožnil s názorem Krajského soudu v Brně a učinil závěr, že „je podstatné znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Ze zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“.

34. V návaznosti na výše uvedené konstatuji, že byly naplněny znaky správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona spočívající v nedodržení postupu podle § 6 odst. 1 zákona a v tom, že postup zadavatele v zadávacím řízení mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvu na část 1 veřejné zakázky, nelze tedy jinak než souhlasit s posouzením Úřadu v rámci napadeného rozhodnutí, že se zadavatel dopustil správního deliktu vymezeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí.

35. Vzhledem k tomu, že zadavatel v podaném rozkladu nevznášel žádné námitky proti výši nebo způsobu uložení pokuty, přezkoumal jsem výrok II. napadeného rozhodnutí ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu z hlediska jeho zákonnosti a z hlediska zákonnosti postupu Úřadu, který jeho vydání předcházel. Po přezkoumání tohoto výroku mám za to, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně vymezil horní hranici pro uložení pokuty v souladu s § 120 odst. 2 zákona a současně při určení výše pokuty přihlédl ke všemu, k čemu ve smyslu § 121 odst. 2 zákona přihlédnout měl, když posoudil jak závažnost a následky správního deliktu, způsob jeho spáchání, tak i okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán, přičemž své úvahy srozumitelně odůvodnil. Současně se Úřad přezkoumatelným způsobem vypořádal i s tím, že uložená pokuta není v daném případě likvidační. Mám tak za to, že Úřad stanovil výši pokuty v souladu se zákonem a své rozhodnutí přezkoumatelným způsobem odůvodnil.

36. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil porušení zákona a zda toto porušení bylo způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky pro uložení sankce, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

VI.          Závěr

37. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

38. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Univerzita Karlova v Praze, Filozofická fakulta, Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.