číslo jednací: R0010/2016/VZ-36910/2016/322/DRu

• Instance: II.
• Věc: IC026 – LASER TRACKER-II
• Účastníci:
  1. České vysoké učení technické v Praze
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 6. 9. 2016
• Související rozhodnutí: S0811/2015/VZ-45086/2015/532/MOn; R0010/2016/VZ-36910/2016/322/DRu

Č. j.:ÚOHS-R0010/2016/VZ-36910/2016/322/DRu

6. září 2016

V řízení o rozkladu ze dne 4. 1. 2016 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 5. 1. 2016 zadavatelem –

• České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 166 36 Praha 6

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0811/2015/VZ-45086/2015/532/MOn ze dne 17. 12. 2015 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „IC026 – LASER TRACKER-II“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 11. 8. 2014 k podání nabídky, která byla na profilu zadavatele uveřejněna dne 13. 8. 2014, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 10. 10. 2014 a uveřejněno dne 13. 10. 2014 pod ev. č. 499266 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 10. 2014 pod ev. č. 2014/S 199-351547,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0811/2015/VZ-45086/2015/532/MOn ze dne 17. 12. 2015

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Dne 11. 8. 2014 zahájil zadavatel – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 166 36 Praha 6 (dále jen „zadavatel“) na základě výzvy ze dne 11. 8. 2014 k podání nabídky, která byla na profilu zadavatele uveřejněna dne 13. 8. 2014 zjednodušené podlimitní řízení na veřejnou zakázku s názvem „IC026 – LASER TRACKER-II“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dne 15. 9. 2014 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem – NMS s.r.o., IČO 35764848, se sídlem Hviezdoslavova 13, 821 06 Bratislava, Slovenská republika (dále jen „vybraný uchazeč“), smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 10. 10. 2014 a uveřejněno dne 13. 10. 2014 pod ev. č. 499266 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 10. 2014 pod ev. č. 2014/S 199-351547.

3. Dne 19. 10. 2015 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k dohledu nad dodržováním zákona podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

4. Dne 19. 11. 2015 zahájil Úřad správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání veřejné zakázky.

II.             Napadené rozhodnutí

5. Dne 17. 12. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0811/2015/VZ-45086/2015/532/MOn (dále jen „napadené rozhodnutí“).

6. Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že porušil § 62 odst. 3 zákona, v návaznosti na § 82 odst. 4 zákona, když s vybraným uchazečem uzavřel dne 15. 9. 2014 smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, ačkoli vybraný uchazeč před uzavřením smlouvy nepředložil zadavateli originály nebo úředně ověřené kopie dokladů prokazujících splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a), b), f) a h) zákona, přičemž nesplnění této povinnosti se považuje za neposkytnutí součinnosti k uzavření smlouvy a tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky.

7. Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 20 000 Kč.

III.           Námitky rozkladu

8. Dne 4. 1. 2016 podal zadavatel proti napadenému rozhodnutí rozklad, který byl Úřadu doručen dne 5. 1. 2016. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 17. 12. 2015. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě. Rozkladem zadavatel napadá napadené rozhodnutí v celém rozsahu jeho výroků a namítá jeho nezákonnost.

9. Zadavatel předně namítá, že ve výzvě k podání nabídky nepožadoval prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů dle § 53 odst. 1 písm. a), b), f) a h) zákona prostřednictvím „zvláštních dokladů“ dle § 53 odst. 3 zákona. Dle zadavatele je totiž v případě zadávání veřejné zakázky ve zjednodušeném podlimitním řízení vyloučena s ohledem na § 62 odst. 3 zákona aplikace § 62 odst. 2 zákona, tzn. dle zadavatele nelze ve výzvě k podání nabídky ve zjednodušeném podlimitním řízení stanovit uchazečům povinnost prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů prostřednictvím dokladů uvedených v § 53 odst. 3 zákona.

10. Zadavatel je přesvědčen, že z § 62 odst. 3 zákona, který explicitně vylučuje aplikaci § 62 odst. 2 zákona ve zjednodušeném podlimitním řízení, vyplývá oprávnění veřejného zadavatele požadovat ve zjednodušeném podlimitním řízení k prokázání splnění kvalifikačních předpokladů pouze čestné prohlášení. Dle zadavatele tak vybraný uchazeč splnil požadované kvalifikační předpoklady již doložením čestného prohlášení. Zároveň však zadavatel připustil, že vybraný uchazeč předkládá před uzavřením smlouvy originály dokladů, příp. jejich ověřené kopie, čímž je splněna povinnost součinnosti vybraného uchazeče ve smyslu § 82 odst. 4 zákona. Tímto však dle zadavatele nedochází k prokázání splnění kvalifikačních požadavků, nýbrž k pouhému ověření splnění kvalifikačních předpokladů.

11. S ohledem na uvedené tak zadavatel brojí proti závěru Úřadu, který v bodu 47. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že vybraný uchazeč v rámci poskytnutí součinnosti před uzavřením smlouvy neprokázal splnění základních kvalifikačních předpokladů uvedených v § 53 odst. 1 písm. a), b), f), a h) zákona způsobem podle § 53 odst. 3 zákona, jelikož splnění požadovaných základních kvalifikačních předpokladů bylo prokázáno již čestným prohlášením.

12. Zadavatel dále namítá, že vybraný uchazeč je zapsán v Zoznamu podnikatelov vedeném Úradom pre veřejné obstaravanie Slovenské republiky, a že zadavatel měl výpis ze Zoznamu podnikatelov, který jakožto výpis ze zahraničního seznamu dodavatelů nahrazuje prokázání základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 zákona i ve vztahu k území České republiky, k dispozici. Zadavatel přitom nesouhlasí s konstatováním Úřadu, že pokud měl zadavatel výpis ze Zoznamu podnikatelov k dispozici, byl povinen vyhotovit úředně ověřenou kopii a tuto založit do dokumentace o veřejné zakázce. Ustanovení § 62 odst. 3 zákona totiž dle zadavatele stanoví pouze povinnost předložit zadavateli originály nebo úředně ověřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace, ale nikoli povinnost úředně ověřené kopie dokladů vyhotovovat a tyto zakládat do dokumentace o veřejné zakázce.

13. Zadavatel dále namítá, že pokud pochybil, jednalo se o pochybení pouze formálního a administrativního charakteru, kterým zadavatel neovlivnil ani nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

14. Pro případ, že by předseda Úřadu i přes výše uvedené dospěl k závěru o spáchání správního deliktu zadavatele, namítá zadavatel nepřiměřenost výše uložené pokuty. Zadavatel připouští, že výše uložené pokuty pro něj není likvidační, nicméně rozhodnutím o spáchání správního deliktu hrozí zadavateli riziko odnětí dotačních prostředků plynoucích z fondů Evropské unie a státního rozpočtu.

Závěr rozkladu

15. S ohledem na výše uvedené zadavatel navrhuje předsedovi Úřadu, aby napadené rozhodnutí v plném rozsahu zrušil a řízení zastavil.

IV.          Řízení o rozkladu

16. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

17. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

18. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu zadavatele.

V.            K námitkám rozkladu

19. Podle § 89 odst. 2 v návaznosti na § 152 odst. 4 správního řádu předseda Úřadu přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, přičemž správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem.

20. Podle § 62 odst. 3 zákona se ve zjednodušeném podlimitním řízení prokazuje splnění kvalifikačních předpokladů předložením čestného prohlášení, z jehož obsahu bude zřejmé, že dodavatel kvalifikační předpoklady požadované zadavatelem splňuje; ustanovení odstavce 2 téhož ustanovení se nepoužije. Uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva podle § 82 zákona, je povinen před jejím uzavřením předložit zadavateli originály nebo úředně ověřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace. Nesplnění této povinnosti se považuje za neposkytnutí součinnosti k uzavření smlouvy ve smyslu § 82 odst. 4 zákona.

21. Podle § 82 odst. 4 zákona je vybraný uchazeč povinen poskytnout zadavateli řádnou součinnost potřebnou k uzavření smlouvy tak, aby byla smlouva uzavřena do 15 dnů po uplynutí lhůty pro podání námitek. Neposkytne-li vybraný uchazeč řádnou součinnost, aby mohla být smlouva v této lhůtě uzavřena, je zadavatel oprávněn uzavřít smlouvu s uchazečem, který se umístil jako druhý, respektive třetí v pořadí.

22. V posuzovaném případě je nesporným, že vybraný uchazeč předložil ve své nabídce čestné prohlášení ze dne 9. 9. 2014 o splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) až k) zákona. Otázkou je však, zda předložením tohoto čestného prohlášení byly naplněny podmínky uzavření smlouvy podle § 82 odst. 4 zákona ve spojení s § 62 odst. 3 zákona, kdy zároveň je vybraný uchazeč zahraničním dodavatelem.

23. Podle § 17 písm. o) zákona je zahraničním dodavatelem zahraniční osoba podle zvláštního právního předpisu, která dodává zboží, poskytuje služby nebo provádí stavební práce. Zvláštním právním předpisem je podle tohoto ustanovení zákona (ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení) míněn zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, který za zahraniční osobu považuje fyzickou osobu s bydlištěm nebo právnickou osobu se sídlem mimo území České republiky. Vybraný uchazeč je právnickou osobou se sídlem ve Slovenské republice, zapsaný v Obchodném registru Ministerstva spravodlivosti Slovenskejrepubliky v oddíle Sro, vložka č. 18902/B. Z uvedeného vyplývá, že vybraný uchazeč je zahraničním dodavatelem ve smyslu zákona.

24. Podle § 51 odst. 7 zákona nevyplývá-li ze zvláštního právního předpisu jinak, prokazuje zahraniční dodavatel splnění kvalifikace způsobem podle právního řádu platného v zemi jeho sídla, místa podnikání nebo bydliště, a to v rozsahu požadovaném tímto zákonem a veřejným zadavatelem. Pokud se podle právního řádu platného v zemi sídla, místa podnikání nebo bydliště zahraničního dodavatele určitý doklad nevydává, je zahraniční dodavatel povinen prokázat splnění takové části kvalifikace čestným prohlášením. Není-li povinnost, jejíž splnění má být v rámci kvalifikace prokázáno, v zemi sídla, místa podnikání nebo bydliště zahraničního dodavatele stanovena, učiní o této skutečnosti čestné prohlášení. Doklady prokazující splnění kvalifikace předkládá zahraniční dodavatel v původním jazyce s připojením jejich úředně ověřeného překladu do českého jazyka, pokud zadavatel v zadávacích podmínkách nebo mezinárodní smlouva, kterou je Česká republika vázána, nestanoví jinak; to platí i v případě, prokazuje-li splnění kvalifikace doklady v jiném než českém jazyce dodavatel se sídlem, místem podnikání nebo místem trvalého pobytu na území České republiky. Povinnost připojit k dokladům úředně ověřený překlad do českého jazyka se nevztahuje na doklady ve slovenském jazyce.

25. Zadavatel k prokázání splnění kvalifikačních předpokladů ve zjednodušeném podlimitním řízení namítá, že § 62 odst. 3 zákona vylučuje aplikaci § 62 odst. 2 zákona, který stanoví veřejnému zadavateli možnost požadovat prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů doklady uvedenými v § 53 odst. 3 zákona. Dle zadavatele je tak splnění základních kvalifikačních předpokladů prokazováno ve zjednodušeném podlimitním řízení pouze čestným prohlášením a vybraný uchazeč požadované základní kvalifikační požadavky splnil už jen tím, že toto čestné prohlášení ve své nabídce doložil. K této námitce zadavatele uvádím následující.

26. Lze přisvědčit zadavateli, že vzhledem k tomu, že § 62 odst. 3 zákona vylučuje použít odst. 2 téhož ustanovení, nelze žádat ve zjednodušeném podlimitním řízení doklady o prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů uvedené v § 53 odst. 3 zákona. Toto však platí pro prokazování splnění základních kvalifikačních předpokladů, tj. v době při podávání nabídek v zadávacím řízení. Zákon zadavateli nepředepisuje, aby si ve zjednodušeném podlimitním řízení při posouzení kvalifikace skutečnosti vyplývající z čestného prohlášení ověřoval z jiných dokladů a předložení takových dokladů požadoval po uchazečích již při podání nabídky.

27. To ovšem neznamená, že by zadavatelé ve zjednodušeném podlimitním řízení nebyli povinni posuzovat originály či úředně ověřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace vůbec. Tato povinnost je však podle § 62 odst. 3 věty druhé a třetí zákona odsunuta až do doby před uzavřením smlouvy a týká se v prvé řadě vybraného uchazeče, a teprve pokud tento požadované doklady řádně nepředloží, i dalších uchazečů v pořadí. Zadavatelé tedy jsou povinni posoudit, zda jsou doklady předložené před uzavřením smlouvy v souladu se zákonem, a zda je jimi prokázáno splnění kvalifikačních předpokladů. Děje se tak však v případě zjednodušeného podlimitního řízení až v době před uzavřením smlouvy. 

28. Aplikace § 53 odst. 3 zákona tak není v případě zadávání veřejné zakázky ve zjednodušeném podlimitním řízení zcela vyloučena, k jeho uplatnění však dochází až při poskytování součinnosti před uzavřením smlouvy ve smyslu § 82 odst. 4 zákona.

29. S ohledem na výše uvedené jsem dospěl k dílčímu závěru, že Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když konstatoval, že v rámci poskytnutí součinnosti před uzavřením smlouvy byl zadavatel povinen prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů předložením originálů nebo úředně ověřených kopií dokladů prokazujících splnění kvalifikace způsobem podle § 53 odst. 3 zákona.

30. Zadavatel v rozkladu odkazuje na § 143 zákona, podle něhož zadavatel přijme za podmínek uvedených v odstavci 2 výpis ze zahraničního seznamu kvalifikovaných dodavatelů, popřípadě příslušný zahraniční certifikát, které jsou vydávány ve státě, který je součástí Evropského hospodářského prostoru, nebo jiném státě, stanoví-li tak mezinárodní smlouva uzavřená Evropskou unií nebo Českou republikou. Pokud z výpisu ze zahraničního seznamu či zahraničního certifikátu vyplývá, že zahraniční dodavatel prokázal splnění základních kvalifikačních předpokladů, které jsou v příslušném státě obdobou kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 nebo 2, nahrazuje výpis ze zahraničního seznamu či zahraniční certifikát za podmínek stanovených v odstavci 4 splnění kvalifikace podle výše uvedených ustanovení tohoto odstavce, popřípadě splnění její příslušné části.

31. Zadavatel v této souvislosti namítá, že měl od vybraného uchazeče k dispozici originál výpisu ze zahraničního seznamu dodavatelů, přičemž zákon ve svém § 62 odst. 3 zákona dle zadavatele stanoví pouze povinnost „předložit“ zadavateli originály nebo úředně ověřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace a nikoli povinnost zadavatele vyhotovovat úředně ověřené kopie a tyto zakládat do dokumentace o veřejné zakázce. K této námitce zadavatele uvádím následující.

32. Nutno uvést, že institut „předložení“ je v zákoně používán na vícero místech, a to například v obecných ustanoveních o prokazování splnění základních kvalifikačních předpokladů (§ 53 odst. 3 zákona) či profesních kvalifikačních předpokladů (§ 54 zákona), přičemž doklady „předložené“ v rámci prokázání splnění uvedených kvalifikačních předpokladů musí být například v případě zadávacího řízení na nadlimitní veřejnou zakázku součástí nabídek uchazečů, a jsou tedy nepochybně součástí dokumentace o veřejné zakázce ve smyslu § 17 písm. v) zákona, pročež na zadavatele taktéž dopadá povinnost k jejich uchování podle § 155 odst. 1 zákona. V případě interpretace pojmu „předložení“ nelze vycházet z doslovného výkladu daného ustanovení zákona, nýbrž je nutné zohlednit smysl a účel zákona vtělený do ustanovení § 6 odst. 1 zákona, a to především v daném případě do zásady transparentnosti, kdy je nezbytné pro zachování přezkoumatelnosti postupu zadavatele, aby byly uchovány všechny podklady, na jejichž základě došlo k uzavření smlouvy s vybraným uchazečem.

33. Zjednodušení procesu zadávání veřejné zakázky v rámci zjednodušeného podlimitního řízení, spočívající v prokazování kvalifikačních předpokladů v nabídkách čestným prohlášením, nelze vnímat jako upuštění od povinnosti zadavatele uchovávat dokumenty prokazující splnění kvalifikace vybraným uchazečem při poskytnutí součinnosti před podpisem smlouvy, neboť tento výklad zákona by vedl k porušení zásady transparentnosti postupu zadavatele zakotvené v § 6 odst. 1 zákona. Pokud dokumentace o veřejné zakázce není pečlivě uchována, nelze proces zadání veřejné zakázky náležitě zpětně přezkoumat, tzn. není možné ověřit, zda zadávací řízení bylo realizováno v souladu se zákonem.

34. K dílčí námitce zadavatele, že měl Úřad na povinnost uchovávat originály resp. úředně ověřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace předkládané před podpisem smlouvy zadavatele upozornit prostřednictvím výkladového stanoviska umístěného na webových stránkách Úřadu, uvádím, že ačkoli v rámci prevence porušování zákona Úřad zveřejnil některá výkladová stanoviska týkající se potenciálních problematických ustanovení zákona, není ze zákona povinen takto činit, resp. není ani možné takto činit v případě výkladu každého ustanovení zákona. Úřad nemůže nahrazovat funkci zadavatele při řešení konkrétních problémů v procesu zadávání veřejných zakázek a předem schvalovat či určovat postupy zadavatelů.

35. Úřad ovšem neshledal spáchání správního deliktu zadavatelem v neuchování dokumentace o veřejné zakázce podle § 155 zákona, když dospěl k závěru, že výpis ze zahraničního seznamu kvalifikovaných dodavatelů především nenahrazuje doklady, kterými se prokazuje splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a), b), f) a h) zákona, a to ve vztahu k území České republiky.

36. Zadavatel se s takovým závěrem Úřadu neztotožňuje a namítá, že „výpisem ze zahraničního seznamu nebo zahraničním certifikátem lze prokázat mimo jiné splnění základních kvalifikačních předpokladů, které jsou v příslušném státě obdobou kvalifikačních předpokladů podle ustanovení § 53 odst. 1 zákona“. S tímto tvrzením zadavatele lze jen souhlasit, konec konců zde zadavatel citoval přesnou dikci § 143 odst. 3 písm. a) zákona. Stejně tak zadavatel v rozkladu zcela přesně uvedl, že výpis ze zahraničního seznamu či zahraniční certifikát nahrazují splnění kvalifikace v příslušném rozsahu. Jinak řečeno, vybraný uchazeč, který zadavateli předložil výpis ze zahraničního seznamu, nemusel prokazovat kvalifikaci v tom rozsahu, v jakém tento výpis pokrýval požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách. Vždy je však nutno zkoumat rozsah údajů uvedených ve výpisu vůči kvalifikačním požadavkům stanoveným zadavatelem v zadávacích podmínkách, resp. v zákoně.

37. Vybraný uchazeč jakožto zahraniční dodavatel se sídlem ve Slovenské republice měl k prokázání základních kvalifikačních předpokladů doložit jak doklady ze země svého sídla, tak také z České republiky, neboť základní kvalifikační předpoklady podle § 53 odst. 1 písm. a), b), f), g) a h) zákona musí prokázat jak ve vztahu k České republice, tak také ve vztahu ke svému sídlu, tedy ke Slovenské republice, což vyplývá z § 51 odst. 7 zákona v návaznosti na § 53 odst. 1 zákona.

38. Pokud by tedy měl vybraným uchazečem předložený výpis ze zahraničního seznamu dodavatelů nahradit splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 zákona, pak s ohledem na výše uvedené pouze v rozsahu podmínek tam uvedených a ve vztahu k zemi svého sídla, tj. ke Slovenské republice a nikoli ve vztahu k České republice. Ani z čestného prohlášení vybraného uchazeče ze dne 9. 9. 2014 o splnění základních kvalifikačních předpokladů ani z výpisu ze Zoznamu podnikatelov není možné dovodit, resp. prokázat předložení originálů nebo úředně ověřených kopií dokladů prokazujících splnění kvalifikace v době před uzavřením smlouvy, a to právě ve vztahu k České republice, resp. jejímu území ve smyslu § 53 odst. 1 písm. a), b), f) a h) zákona.

39. Především však dle § 143 odst. 3 zákona platí, že výpis ze zahraničního seznamu dodavatelů nahrazuje splnění kvalifikace za podmínek stanovených v odstavci 4 téhož ustanovení zákona. Podle § 143 odst. 4 zákona přitom výpis ze zahraničního seznamu nesmí být starší 3 měsíců.

40. Úřad v bodu 55. napadeného rozhodnutí správně uvedl, že předložená dokumentace obsahuje toliko nedatovanou, úředně neověřenou kopii výpisu ze zahraničního seznamu kvalifikovaných dodavatelů a z toho důvodu tento doklad nelze považovat za výpis ze zahraničního seznamu kvalifikovaných dodavatelů ve smyslu § 143 odst. 3 zákona, kterým by bylo možno prokázat splnění kvalifikace, resp. její části zahraničním dodavatelem v rámci poskytnutí součinnosti před uzavřením smlouvy.

41. Zadavatel však s odkazem na odbornou literaturu (RAUS, David a Robert NERUDA. Zákon o veřejných zakázkách: komentář. Praha: Linde, 2007.) namítá, že „pokud je předložený výpis starší než 3 měsíce, pak zadavatel nemá povinnost takový výpis přijmout, to však nevylučuje, aby jej přesto přijal a splnění kvalifikace v rozsahu výpisu považoval za prokázané“.

42. K této námitce uvádím, že i kdyby bylo možné připustit citovaný komentářový výklad a zadavatel by výpis ze seznamu zahraničních dodavatelů starší než 3 měsíce (zde nedatovaný výpis) mohl přijmout, i přesto by takový výpis, jak již bylo uvedeno výše, neprokazoval splnění základních kvalifikačních předpokladů ve vztahu k území České republiky.

43. Výkladem per analogiam (k ustanovení § 127 odst. 4 zákona o prokazování splnění kvalifikace předložením výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů) lze dle mého názoru naopak dospět k závěru, že výpis ze zahraničního seznamu nesmí být starší 3 měsíců k poslednímu dni, ke kterému má být prokázáno splnění kvalifikace.

44. Na stáří dokladů k prokázání kvalifikace přitom lze aplikovat obecné ustanovení § 57 odst. 2 zákona, podle kterého doklady prokazující splnění základních kvalifikačních předpokladů a výpis z obchodního rejstříku nesmí být starší 90 dnů (ke dni podání nabídky, přičemž není vyloučeno, aby uchazeč předložil doklady „mladší/čerstvé“ a takové doklady se mohou vztahovat i k době po uplynutí lhůty pro podání nabídek[2].

45. Dospěl jsem tak k dílčímu závěru, že Úřad v bodu 54. odůvodnění napadeného rozhodnutí správně konstatoval, že výpis ze seznamu zahraničních dodavatelů nesmí být starší 3 měsíců. Výpis starší 3 měsíců není dokladem prokazujícím splnění kvalifikace ve smyslu § 62 odst. 3 zákona a předložení takového dokladu, resp. dokladu nedatovaného není poskytnutím součinnosti k uzavření smlouvy ve smyslu § 82 odst. 4 zákona.

46. Zadavatel v rozkladu dále odkazuje na § 143 odst. 3 větu druhou, dle které je zadavatel oprávněn vedle výpisu ze zahraničního seznamu či zahraničního certifikátu požadovat rovněž předložení dokladů prokazujících splnění kvalifikace podle § 53 odst. 1 písm. f) až h), pokud si toto právo vyhradil v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení. Zadavatel si však dle svého názoru předložení žádných dalších dokladů nevymínil.

47. Ze spisového materiálu však jednoznačně vyplývá, že ve výzvě k podání nabídky do zjednodušeného podlimitního řízení veřejné zakázky zadavatel stanovil jako požadavek na prokázání kvalifikace splnění základních kvalifikačních předpokladů dle § 53 zákona, profesních kvalifikačních předpokladů dle § 54 zákona, technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 zákona a předložení čestného prohlášení o své ekonomické a finanční způsobilosti splnit veřejnou zakázku. Ve výzvě zadavatel rovněž uvedl, že bližší údaje o jeho požadavcích stanoví zadávací dokumentace. V té pak cituje doslovné znění § 53 odst. 1 písm. a) zákona, tzn. že již ve výzvě k podání nabídek si zadavatel vyhradil rovněž požadavek na předložení dokladů prokazujících splnění kvalifikace podle § 53 odst. 1 písm. f) až h) zákona ve smyslu § 143 odst. 3 zákona věty druhé.

48. S ohledem na výše uvedené jsem dospěl k závěru, že Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když rozhodl, že zadavatel postupoval v rozporu s § 62 odst. 3 zákona v návaznosti na § 82 odst. 4 zákona, když uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, aniž by vybraný uchazeč v rámci poskytnutí součinnosti k uzavření smlouvy předložil zadavateli originály nebo úředně ověřené kopie dokladů prokazujících splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a), b), f) a h) zákona.

49. V další části rozkladu zadavatel namítá, že jeho jednáním nedošlo ke kvalifikovanému porušení zákona a tudíž ani ke spáchání správního deliktu. Odkazuje přitom na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 41/2010-72 ze dne 7. 10. 2011, který konstatoval, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [§ 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ [zákona: pozn. předsedy Úřadu]) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“.

50. Dle výše uvedeného je první podmínkou pro konstatování porušení zákona kvalifikovaným způsobem resp. pro spáchání správního deliktu a pro uložení pokuty nedodržení některého z ustanovení zákona. Jak již bylo odůvodněno výše, spočívá v přezkoumávaném případě pochybení zadavatele v porušení § 62 odst. 3 v návaznosti na § 82 odst. 4 zákona, čímž je splněna první podmínka kvalifikovaného porušení zákona. Druhou podmínkou je uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, přičemž jak vyplývá ze správního spisu tohoto správního řízení, uzavřel zadavatel smlouvu na plnění předmětu veřejné s vybraným uchazečem dne 15. 9. 2014. Konečně třetí podmínkou je způsobilost jednání, jímž bylo některé z ustanovení zákona porušeno, podstatně ovlivnit nebo potenciálně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

51. Jelikož vybraný uchazeč neposkytl zadavateli řádnou součinnost pro uzavření smlouvy ve smyslu § 82 odst. 4 zákona, nemělo k uzavření smlouvy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem vůbec dojít. Zadavatel mohl pouze vybraného uchazeče k poskytnutí součinnosti vyzvat a pokud by ani tak nebyla součinnost k uzavření smlouvy vybraným uchazečem poskytnuta (zde konkrétně by nebyly zadavateli předloženy originály nebo úředně uvěřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace ve smyslu § 62 odst. 3 zákona), pak měl zadavatel jako jedinou zákonnou možnost jak postupovat, zadávací řízení na veřejnou zakázku zrušit. V tomto zadávacím řízení totiž nemohl postupovat podle § 82 odst. 4 zákona věty druhé a třetí, jelikož byl v tomto případě vybraný uchazeč jediným účastníkem zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

52. Z výše uvedeného vyplývá, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, nebyla by smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky s vybraným uchazečem uzavřena a zadávací řízení na veřejnou zakázku by bylo zrušeno. Tím, že smlouvu s vybraným uchazečem uzavřel, podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, čímž byla splněna třetí podmínka pro konstatování kvalifikované porušení zákona.

53. Zadavatel směřuje svůj rozklad rovněž proti výroku II. napadeného rozhodnutí, kterým mu byla uložena pokuta ve výši 20 000 Kč a namítá její nepřiměřenost, kterou spatřuje především v tom, že se průběhu zadávacího řízení dopustil maximálně administrativního pochybení. Jak však bylo podrobně odůvodněno výše v tomto rozhodnutí, nedopustil se zadavatel pouze administrativního pochybení, nýbrž kvalifikovaného porušení zákona, které ovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky.

54. Zákon v § 121 odst. 2 uvádí hlavní kritérium rozhodné pro určení výměry pokuty a to závažnost spáchaného správního deliktu. Demonstrativním výčtem zákon v témže ustanovení toto hlavní kritérium definuje, když uvádí, že je třeba přihlédnout zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl správní delikt spáchán. Jak je patrné z bodů 74 až 82 odůvodnění napadeného rozhodnutí, zabýval se Úřad každým z výše uvedených kritérií závažnosti správního deliktu, a také polehčujícími a přitěžujícími okolnostmi, které vedly ke zmírnění či zpřísnění nebezpečnosti jeho jednání. Úřad v napadeném rozhodnutí při stanovení výše pokuty přihlédl rovněž k ekonomické situaci zadavatele.

55. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu skutečnost, že na základě postupu zadavatele došlo k uzavření smlouvy s uchazečem, který mu před uzavřením smlouvy neposkytl součinnost – nepředložil originály nebo úředně ověřené kopie dokladů prokazujících splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a), b), f) a h) zákona. Ve způsobu spáchání správního deliktu Úřad neshledal žádné skutečnosti, které by měly být zohledněny při určení výše kauce. Následkem protiprávního jednání zadavatele Úřad označil umožnění realizace předmětu veřejné zakázky dodavatelem, který k realizaci nemusel být kvalifikovaný.

56. Není možné připustit zadavatelovo tvrzení, že jako polehčující okolnost měl Úřad posoudit skutečnost, že jeho jednáním nedošlo ani k možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Jak totiž bylo odůvodněno výše, výběr nejvhodnější nabídky byl jednáním zadavatele naopak přímo ovlivněn, jelikož k uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky s vybraným uchazečem vůbec nemělo dojít. Nadto doplňuji, že podstatné ovlivnění nebo možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky je jedním ze znaků skutkové podstaty spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Pokud by zadavatel svým jednáním podstatně neovlivnil a ani nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nepovažoval by se takový stav za polehčující okolnost, jelikož by nebyla naplněna materiální stránka správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a spáchání správního deliktu by nebylo vůbec konstatováno.

57. V souvislosti s určením výměry pokuty poukazuji na nález Ústavního soudu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002. Podle výkladu uvedeného nálezu je při ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku podnikatele, v důsledku kterého by byla zničena majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Ústavní soud se v nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002 zabýval ukládáním pokut právnickým a fyzickým osobám podnikajícím. Úřad přesto postupoval správně, když při stanovení výše pokuty zohlednil v bodě 84. napadeného rozhodnutí ekonomickou situaci zadavatele, pokud uvedl, že zadavatel hospodařil v roce 2014 s rozpočtovými příjmy přesahujícími 4,87 mld. Kč. Proto ani ve vztahu k tomuto hospodářskému výsledku zadavatele není možné mít za to, že pokuta ve výši 20 000 Kč by vůbec mohla mít likvidační charakter a jeví se jako přiměřená.

58. Pokud zadavatel nesouhlasí se závěrem Úřadu, že pro něj pokuta není likvidační, s odkazem na možné odnětí prostředků poskytnutých formou dotace z Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace, je nutno konstatovat, že taková skutečnost nemůže být při stanovení výše pokuty Úřadem zohledněna, jak ostatně judikoval i Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 23/2012 – 102 ze dne 28. 11. 2012, kde uvedl, že „žádost o zohlednění okolnosti, že pokud bude stěžovateli udělena v dané věci správní pokuta, tak bude krácena dotace (případně vymáhána sankce) za porušení rozpočtových pravidel, je ze své podstaty zcela nepřijatelná a pro rozhodování nepodstatná. Nelze požadovat ani po správním orgánu, ani po soudu, aby „přehlédly“ porušení zákona z důvodu, že stěžovatel ponese ještě jiné důsledky svého protiprávního jednání“. Je zřejmé, že Úřad je povinen při posuzování možného spáchání správního deliktu a při stanovení výše pokuty posuzovat postup zadavatele podle zákona, bez ohledu na následky, jež pro zadavatele vyplývají z jiných předpisů či pravidel.

59. Úřad posoudil i okolnost, zda uložením pokuty ve stanovené výši byly naplněny její funkce – funkce represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkce preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona. Mám za to, že uložením pokuty ve výši 20 000 Kč byly obě její funkce naplněny.

60. S ohledem na závěry vyslovené v odůvodnění napadeného rozhodnutí mám za to, že Úřad postupoval zcela v souladu s § 121 odst. 2 zákona, když při určení výše pokuty za spáchaný správní delikt přihlédl jak k závažnosti spáchaného správního deliktu, tak i k jeho následkům, a dále i k okolnostem jeho spáchání, přičemž tyto okolnosti řádně v odůvodnění napadeného rozhodnutí označil, uvedl závěry, na základě nichž posoudil, zda se jedná o polehčující a přitěžující okolnosti a následně tyto při samotném určení výše pokuty zohlednil, a to včetně ekonomické situace zadavatele.

VI.          Závěr

61. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro změnu či zrušení napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

62. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody pro zrušení či změnu napadeného rozhodnutí, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s  § 152 odst. 4 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

České vysoké učení technické v Praze, Zikova 1903/4, 166 36 Praha 6

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákon, není-li dále uvedeno jinak.

[2] srov. výkladové stanovisko Úřadu k prokazování kvalifikace ve zjednodušeném podlimitním řízení po 1. 4. 2012 (po účinnosti novely zákona o veřejných zakázkách provedené zákonem č. 55/2012 Sb.)