číslo jednací: S0708/2014/VZ-42720/2015/523/ASo

Instance	I.
Věc	Revitalizace veřejné zeleně u hřbitova ve Veltrusech
Účastníci	město Veltrusy
Typ správního řízení	Veřejná zakázka
Výrok	§ 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
Rok	2014
Datum nabytí právní moci	6. 9. 2016
Související rozhodnutí	S0708/2014/VZ-42720/2015/523/ASo R448/2015/VZ-36917/2016/322/DRu
Dokumenty	2014_S0708.pdf 539 KB

Č. j.: ÚOHS-S0708/2014/VZ-42720/2015/523/ASo

4. prosince 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 26. 8. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je

zadavatel – město Veltrusy, IČO 00237272, se sídlem Palackého 9, 277 46 Veltrusy, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 27. 8. 2014 Mgr. Martinem Pujmanem, advokátem, ev. č. ČAK 14342, VSP advokátní kancelář, s.r.o., IČO 02714736, se sídlem Mánesova 864/19, 120 00 Praha,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Revitalizace veřejné zeleně u hřbitova ve Veltrusech“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 9. 2011 a v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 23. 9. 2011 pod ev. č. 60065650, ve znění opravy uveřejněné dne 21. 10. 2011, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 27. 9. 2011 pod ev. č. 2011/S 185-302846, ve znění opravy uveřejněné dne 25. 10. 2011 pod ev. č. 2011/S 205-332925,

rozhodl takto:

Zadavatel –město Veltrusy, IČO 00237272, se sídlem Palackého 9, 277 46 Veltrusy – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Revitalizace veřejné zeleně u hřbitova ve Veltrusech“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 9. 2011 a v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 23. 9. 2011 pod ev. č. 60065650, ve znění opravy uveřejněné dne 21. 10. 2011, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 27. 9. 2011 pod ev. č. 2011/S 185-302846, ve znění opravy uveřejněné dne 25. 10. 2011 pod ev. č. 2011/S 205-332925, porušil ust. § 61 odst. 4 citovaného zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 citovaného zákona, neboť bezprostředně před zahájením losování dne 15. 12. 2011, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení, neumožnil na žádost zástupce jednoho ze zájemců vypnutí a opětovné zapnutí zařízení určeného k losování, když s ohledem na další okolnosti (použití elektronického losovacího zařízení znemožňujícího z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém, předem připravené označení zájemců čísly, jež bylo pouze v dispozici zadavatele, nemožnost ověřit funkčnost a trvanlivost plomby losovacího zařízení, nedostatečné odůvodnění zamítnutí žádosti o vypnutí a zapnutí losovacího zařízení), jež ve vzájemné souvislosti vyvolávaly pochybnost o řádném průběhu losování, bylo vyhovění navrhovanému vypnutí a opětovnému zapnutí zařízení určeného k losování nezbytnou podmínkou zachování předpokladu transparentnosti losování, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 13. 4. 2012 smlouvu na veřejnou zakázku.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – město Veltrusy, IČO 00237272, se sídlem Palackého 9, 277 46 Veltrusy – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 70 000,- Kč (sedmdesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ A POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – město Veltrusy, IČO 00237272, se sídlem Palackého 9, 277 46 Veltrusy, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 27. 8. 2014 Mgr. Martinem Pujmanem, advokátem, ev. č. ČAK 14342, VSP advokátní kancelář, s.r.o., IČO 02714736, se sídlem Mánesova 864/19, 120 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 20. 9. 2011 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění užší řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Revitalizace veřejné zeleně u hřbitova ve Veltrusech,“ přičemž toto oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 23. 9. 2011 pod ev. č. 60065650, ve znění opravy uveřejněné dne 21. 10. 2011, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 27. 9. 2011 pod ev. č. 2011/S 185-302846, ve znění opravy uveřejněné dne 25. 10. 2011 pod ev. č. 2011/S 205-332925 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V zadávacím řízení se zadavatel při výkonu práv a povinností souvisejících se zadávacím řízením nechal zastoupit společností Allowance, s.r.o., IČO 26140136, se sídlem Korunní 810/104, 101 00 Praha (dále jen „zástupce zadavatele“), která dále zajištěním vlastního losování pověřila společnost VE-ZAK CZ s.r.o., IČO 28600983, se sídlem Ke Stírce 491/33, 182 00 Praha.

3. Ve věci výše uvedené veřejné zakázky obdržel Úřad podání, jehož obsahem byl podnět k přezkoumání postupu zadavatele při jejím zadávání, a proto si Úřad od zadavatele vyžádal vyjádření a dokumentaci o předmětné veřejné zakázce.

4. Zadavatel v oznámení o zakázce uveřejněném dne 21. 10. 2011 pod ev. č. 60065650 (dále jen „oznámení o zakázce“) vymezil předmět plnění takto: „Předmětem veřejné zakázky je výsadba veřejné zeleně celkem ve třech lokalitách: - Lokalita stávajícího hřbitova, kde se počítá se vznikem parku a sportovně rekreační zóny pro oddech a volný čas; - Lokalita podél Riegrovy ulice – výsadba aleje stromů; - Lokalita podél protihlukové stěny – účelem je odclonění protihlukové stěny. Celkem bude v rámci projektu vysazeno 361 stromů a 6521 keřů.“

5. Zadavatel v oznámení o zakázce dále stanovil, že předmětná veřejná zakázka bude zadávána v užším řízení a současně stanovil omezení počtu zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídek, na 10. Jako objektivní kritérium pro omezení počtu zájemců si zadavatel zvolil náhodný výběr provedený losem.

6. Po přezkoumání obsahu dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel při omezení počtu zájemců o účast v šetřené veřejné zakázce postupoval v souladu s § 61 odst. 4 zákona a se zásadou transparentnosti zakotvenou v ust. § 6 zákona. Z těchto důvodů zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.

II. DOSAVADNÍ ŘÍZENÍ PŘED ÚŘADEM

7. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

8. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S708/2014/VZ-17860/2014/523/ASo ze dne 26. 8. 2014, který byl doručen téhož dne; tímto dnem bylo dle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, správní řízení zahájeno. Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S708/2014/VZ-17862/2014/523/ASo z téhož dne stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. Tímtéž usnesením stanovil Úřad zadavateli lhůtu pro předložení dokumentace o veřejné zakázce. Zadavatel přípisem ze dne 29. 8. 2014 doručeným Úřadu téhož dne požádal o prodloužení lhůt stanovených usnesením č. j. ÚOHS-S708/2014/VZ-17862/2014/523/ASo ze dne 26. 8. 2014.

9. Usnesením č. j. ÚOHS-S708/2014/VZ-18421/2014/523/ASo ze dne 2. 9. 2014 prodloužil následně Úřad zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko, a zároveň určil zadavateli lhůtu k předložení kopie dokumentace o veřejné zakázce. Zadavatel zaslal Úřadu své vyjádření přípisem ze dne 12. 9. 2014.

10. Usnesením č. j. ÚOHS-S708/2014/VZ-20446/2014/523/ASo ze dne 29. 9. 2014 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k vyjádření k podkladům rozhodnutí. Zadavatel dopisem ze dne 1. 10. 2014 požádal o prodloužení lhůty k vyjádření k podkladům rozhodnutí o 10 dnů, a to za účelem nahlédnutí do správního spisu. Zadavateli byla následně usnesením č. j. ÚOHS-S708/2014/VZ-20826/2014/523/ASo ze dne 2. 10. 2014 prodloužena lhůta do 13. 10. 2014, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Na základě žádosti ze dne 1. 10. 2014 bylo zástupkyni zadavatele Mgr. Lucii Daňkové, advokátce, zmocněné na základě substituční plné moci z téhož dne, umožněno dne 3. 10. 2014 nahlédnout do správního spisu. Zadavatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil v přípisu ze dne 10. 10. 2014, který byl Úřadu doručen dne 22. 10. 2014.

Vyjádření zadavatele ze dne 12. 9. 2014

11. Zadavatel předně s odkazem na konstantní judikaturu a na ust. § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve svém vyjádření konstatuje, že Úřad nedostatečně vymezil předmět správního řízení s tím, že z Úřadem vymezených pochybností nebylo patrné, jaké konkrétní jednání či postupy zadavatele budou v rámci správního řízení předmětem šetření. Zadavatel dále uvádí, že z podkladů, na které Úřad v oznámení o zahájení správního řízení odkázal, neplyne závěr o jednání v rozporu se zákonem, když Úřad neuvedl, v čem spatřuje pochybnost o transparentnosti postupu zadavatele při zúžení počtu zájemců o účast v zadávacím řízení formou losování. Úřad dle zadavatele pouze parafrázuje obsah notářského zápisu a odkazuje na podnět k zahájení správního řízení, který zadavatel údajně nemá k dispozici. Zadavatel proto požaduje zpřístupnění všech podkladů pro rozhodnutí ve smyslu § 36 odst. 3 správního řádu, a to včetně zpřístupnění podnětu, na jehož základě bylo správní řízení zahájeno.

12. Dále zadavatel vyjádřil své přesvědčení, že se nedopustil žádného jednání v rozporu se zákonem a neporušil tak při zúžení počtu zájemců o účast v zadávacím řízení formou losování ani zásadu transparentnosti.

13. Zadavatel se dále vyjádřil k samotnému losovacímu zařízení, kdy odkázal na testy Elektrotechnického zkušebního ústavu, se sídlem Praha 8 – Troja, kde byla vyhotovena zpráva o zkoušce losovacího zařízení č. 104053-01/02 a uvedl, že „ze zprávy je jednoznačně zřejmé, že okolnost, jež určuje výsledek losování, není předem nikomu známa a je takového druhu, že nemůže být provozovatelem ani další osobou ovlivněna“. Zadavatel poté uvedl, že „losovací zařízení bylo dále opatřeno neporušenou pečetí v místech, kde lze losovací zařízení otevřít. Zástupcům zájemců byla umožněna prohlídka zařízení pro losování a provedena kontrola neporušenosti zajišťovací plomby a výrobního čísla losovacího zařízení. Účastníkům losování dále bylo opakovaně nabízeno, že v případě jakýchkoliv výhrad proti losovacímu zařízení odvezení zapečetěného přístroje ihned po ukončení losování na kontrolu do Elektrotechnického zkušebního ústavu. Dle pokynů přítomných uchazečů bylo provedeno zkušební losování“.

14. K nevyhovění žádosti o vypnutí a opětovné zapnutí losovacího zařízení zadavatel uvedl, že přestože tomuto požadavku nebylo vyhověno, byla účastníkům znovu nabídnuta možnost provedení přezkoušení u Elektrotechnického zkušebního ústavu s tím, že této možnosti žádný z účastníků nevyužil. Zadavatel konstatuje, že požadavku na vypnutí a zapnutí losovacího zařízení nevyhověl rovněž proto, že byl vznesen pouze jediným zástupcem účastníka a nikdo další se k tomuto požadavku nepřipojil.

15. Zadavatel nadto vyjádřil svou obavu, že „právě vyhovění nestandardnímu návrhu ze strany jediného uchazeče by mohlo přivodit netransparentnost losovacího procesu. Vypnutí a zapnutí přístroje po provedení zkušebního losování na návrh jediného uchazeče, když tato možnost nebyla vyhrazena v zadávacích podmínkách, by naopak mohla vést k úvaze, že tento způsob dispozice s losovacím zařízením může znamenat manipulaci s losovacím zařízením“.

16. Dle tvrzení zadavatele je zřejmé, že se žádný z uchazečů necítil být poškozen postupem zadavatele a neshledal v jeho postupu porušení zásady transparentnosti.

17. Zadavatel ve svém vyjádření rovněž odkázal na notářský zápis, v němž je průběh losování podrobně zaznamenán, a z něhož podle názoru zadavatele nevyplývá, že by při omezení počtu uchazečů byla porušena zásada transparentnosti.

18. Zadavatel vyjádřil své přesvědčení, že v daném případě není možné podpořit argumentaci týkající se porušení zásady transparentnosti použitím závěrů rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 61/2014-108, neboť „řízení před Krajským soudem v citovaném rozsudku bylo vedeno na základě žaloby neúspěšného uchazeče o veřejnou zakázku. V šetřeném případě však k podání žaloby nedošlo a již ani dojít nemůže, když v průběhu řízení nedošlo ke vznesení žádných námitek proti průběhu zadávacího řízení, proti jeho podmínkám ani proti jednotlivým rozhodnutím zadavatele učiněným v průběhu zadávacího řízení. Dle zadavatele není tedy žádný důvod pro zpětné zkoumání průběhu zadávacího řízení a obcházení zákonem předvídaných procesních postupů vedoucích k případnému závěru o řádnosti či naopak rozporu předmětného zadávacího řízení se zákonem.“

19. Zadavatel dále namítá, že jeho postup nevyhodnotil jako rozporný se zákonem ani zástupce Státního fondu životního prostředí ČR (dále jen „SFŽP“), kterému zadavatel po skončení zadávacího řízení předal relevantní dokumenty ke kontrole, při níž dle tvrzení zadavatele SFŽP neshledal žádné pochybení v průběhu losování, a který na základě vyhodnocení zákonnosti postupu v předmětném zadávacím řízení řádně proplatil zadavateli dotaci. Zadavatel dále připomíná, že smlouva na plnění veřejné zakázky již byla uzavřena a v řádném termínu splněna, což zadavatel prokazuje protokolem o předání a převzetí díla ze dne 28. 10. 2012.

20. Dle zadavatele omezení počtu zájemců formou losování prostřednictvím losovacího zařízení bylo provedeno zcela v souladu s ust. § 61 odst. 4 zákona i ust. § 6 zákona, neboť na losování byli pozváni s dostatečným předstihem všichni zájemci a zástupce SFŽP, s tím, že zájemci si mohli certifikované zapečetěné losovací zařízení před zahájením losování prohlédnout, bylo provedeno tolik zkušebních losování, kolik jich požadovali účastníci losování, účastníci losování měli možnost udělit losující osobě pokyn ke stisknutí tlačítka ENTER, a o průběhu losování byl pořízen notářský zápis. Dle zadavatele bylo dále účastníkům losování rovněž umožněno v případě jejich žádosti nechat po skončení losování odvézt losovací zařízení k certifikačnímu orgánu ke kontrole. Zadavatel dále namítá, že zúžení počtu zájemců o účast probíhalo nad rámec zákonného požadavku na 10 zájemců.

21. Zadavatel dále namítá, že v době konání zadávacího řízení, ani v době, kdy probíhalo losování, neexistovalo rozhodnutí Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 61/2012-108 ze dne 6. 6. 2013. Zadavatel argumentuje, že naopak postupoval v souladu s možností, kterou mu ukládal zákon, tedy zúžení počtu zájemců formou losování, přičemž přitom při volbě konkrétního způsobu vycházel z platné právní úpravy, která bez bližšího vymezení podmínek tento postup výslovně jako možný a dovolený upravovala.

22. Zadavatel při své úvaze o postupu v zadávacím řízení vycházel ze závěrů tehdejší rozhodovací praxe Úřadu, podle nichž je podobný průběh losování zcela v souladu se zákonem. Jednalo se například o závěry vyjádřené v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S145/2011/VZ-12668/2011/520/MNe ze dne 12. 8. 2011, jakož i v navazujících rozhodnutích č. j. ÚOHS-S429/2011/VZ-1757/2012/510/MGr, č. j. ÚOHS-R63/2012/VZ-2145/2012/310/JSl, č. j. ÚOHS-R200/2011/VZ-15571/2011/310/JSl, č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHl.

23. Zadavatel v závěru uvádí, že v průběhu losování nedošlo k žádnému porušení zákona a má za to, že ani z dokladů o průběhu losování neplyne žádná skutečnost zakládající pochybnost o souladu postupu zadavatele se zákonem. Zadavatel vyjádřil své přesvědčení, že v daném správním řízení jsou naplněny podmínky pro nařízení ústního jednání.

24. Na základě skutečností uvedených ve vyjádření zadavatel navrhuje, aby Úřad v souladu s ust. § 117a písm. d) zákona správní řízení zastavil.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 10. 10. 2014

25. Zadavatel nad rámec svého vyjádření ze dne 12. 9. 2014 předně odkazuje na zprávu o zkoušce Elektronického zkušebního ústavu ze dne 22. 11. 2011 s tím, že na základě závěrů této zkoušky byly vyčerpány veškeré možné kroky vedoucí k vyloučení pochybností o transparentnosti losování.

26. Dále zadavatel opětovně odkazuje na dřívější rozhodnutí Úřadu (viz bod 22. odůvodnění tohoto rozhodnutí) s tím, že „v době konání předmětného losování neexistovalo jiné rozhodnutí ÚOHS, které by jakkoli zpochybňovalo transparentnost zadávacího řízení, v němž bylo pro omezení počtu zájemců využito předmětné losovací zařízení“. A dále uvádí, že pokud by Úřad nyní shledal postup zadavatele jako rozporný se zákonem, narušil by tento závěr Úřadu princip právní jistoty a potažmo princip legitimního očekávání zadavatele jednajícího v dobré víře ve správnost svého postupu.

27. Zadavatel na podporu svých tvrzení namítal, že je mu známo, že ve skutkově obdobných případech aktuálně šetřených Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-P434/2014/VZ a pod sp. zn. ÚOHS-P430/2014/VZ Úřad neshledal důvody pro zahájení správního řízení.

28. Zadavatel poté shrnul, že na základě skutečností, které uvedl ve svém vyjádření ze dne 12. 9. 2014 a následně ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 10. 10. 2014, je zjevné, že v průběhu losování nedošlo k Úřadem tvrzené „manipulaci průběhu omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku“.

III. ROZHODNUTÍ VE VĚCI A PŘEZKUM V RÁMCI ŘÍZENÍ O ROZKLADU

29. Dne 5. 11. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S708/2014/VZ-23474/2014/523/ASo z téhož dne, kterým rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky porušil ust. § 61 odst. 4 citovaného zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona, neboť bezprostředně před zahájením losování dne 15. 12. 2011, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení, neumožnil na žádost zástupce jednoho ze zájemců vypnutí a opětovné zapnutí zařízení určeného k losování, když s ohledem na další okolnosti (použití elektronického losovacího zařízení znemožňujícího z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém), jež v souhrnu vyvolávaly pochybnost o řádném průběhu losování, bylo vyhovění navrhovanému vypnutí a opětovnému zapnutí zařízení určeného k losování nezbytnou podmínkou zachování předpokladu transparentnosti losování, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 13. 4. 2012 smlouvu na veřejnou zakázku. Za spáchání uvedeného správního deliktu uložil Úřad zadavateli podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 75 000,‑ Kč.

30. Proti výše uvedenému rozhodnutí podal zadavatel rozklad, který byl Úřadu doručen dne 27. 11. 2014.

31. Předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R416/2014/VZ-28759/2015/321/BRy ze dne 18. 9. 2015 (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu“) rozhodl o zrušení rozhodnutí č. j. ÚOHS-S708/2014/VZ-23474/2014/523/ASo ze dne 5. 11. 2014 a vrátil věc Úřadu k novému projednání. Předseda Úřadu v odůvodnění rozhodnutí stanovil, že v novém rozhodnutí Úřad uvede, jakým způsobem se vypořádal s návrhem zadavatele na provedení důkazu zprávou o zkoušce, přičemž výsledkem tohoto vypořádání by měly být přezkoumatelné úvahy Úřadu v tom smyslu, zda navržený důkaz provedl a co z něj pro zjištění skutkového stavu vyplývá, případně aby uvedl, že takovému návrhu nevyhovuje, ovšem za současného uvedení důvodů, proč tak neučinil. Dále je Úřad v novém rozhodnutí povinen vypořádat námitky uvedené v podaném rozkladu.

IV. NOVÉ PROJEDNÁNÍ VĚCI ÚŘADEM

32. O pokračování správního řízení byl zadavatel vyrozuměn oznámením č. j. ÚOHS-S708/2014/VZ-31129/2015/523/ASo ze dne 1. 10. 2015. Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S708/2014/VZ-31132/2015/523/ASo z téhož dne stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. Stanovisko zadavatele bylo Úřadu doručeno dne 12. 10. 2015.

33. Dopisem č. j. ÚOHS-S708/2014/VZ-33883/2015/523/ASo ze dne 15. 10. 2015 Úřad požádal Elektrotechnický zkušební ústav, s.p., IČO 00001481, se sídlem Pod Lisem 129/2, 171 02 Praha 8 (dále jen „zkušební ústav“), o stanovisko k proběhnuvší zkoušce elektronického losovacího zařízení – generátoru náhodných čísel CENTLOZ002, kterou zkušební ústav provedl a na základě které vyhotovil Zprávu o zkoušce č. 104053-01/02 ze dne 22. 11. 2011 vypracovanou panem Petrem Ungrmanem (dále jen „zpráva o zkoušce“). Stanovisko zkušebního ústavu bylo Úřadu doručeno dne 12. 11. 2015.

34. Usnesením č. j. ÚOHS-S708/2014/VZ-39416/2015/523/ASo ze dne 13. 11. 2015 stanovil Úřad zadavateli lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí. Vyjádření zadavatele bylo Úřadu doručeno dne 2. 12. 2015. V tomto vyjádření zadavatel sděluje, že navzdory jeho návrhu nebylo nařízeno ústní jednání ve věci, přičemž toto ústní jednání považuje za stěžejní pro možnost provedení navrhovaných důkazů. Zadavatel rovněž uvádí, že do doby provedení důkazů považuje stanovení lhůty k vyjádření se k podkladům rozhodnutí za předčasné. Zadavatel nad rámec svých předchozích vyjádření nesdělil žádné nové skutečnosti.

Stanovisko zadavatele ze dne 9. 10. 2015

35. V úvodu svého vyjádření zadavatel odkázal na veškerá svá předchozí vyjádření v šetřené věci a sdělil, že setrvává na svých dřívějších tvrzeních a důkazních návrzích.

36. Zadavatel s odkazem na rozhodnutí předsedy Úřadu sdělil, že trvá na svém návrhu provést Zprávu o zkoušce jako důkaz, aby mohla být prokázána nemožnost manipulace losovacího zařízení, a tím i neporušení zásady transparentnosti ve smyslu § 6 zákona.

37. Zadavatel k zjištění průběhu losování navrhuje provést důkaz výslechem osob, které byly přítomny losování, dále těch, které losování prováděly, a zároveň ohledně zabezpečení losovacího zařízení i výrobce losovacího zařízení (zástupce či zaměstnance společnosti Centador, s.r.o.).

38. K prokázání, že losovací zařízení bylo společností VE-ZAK CZ, s.r.o. předáno na žádost ÚOHS ke kontrole, zadavatel navrhuje provedení důkazu předávacími protokoly ze dne 14. 3. 2011 a 18. 3. 2011, které zadavatel zaslal Úřadu společně s rozkladem.

39. Dále zadavatel s odkazem na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 4. 2012, sp. zn. 7 As 57/2010 navrhuje (za účelem splnění účelu řízení, možnosti uplatnění práv účastníků a možnosti provést navrhované důkazy) nařízení ústního jednání ve smyslu ust. § 49 správního řádu.

40. Závěrem zadavatel žádá, aby Úřad veškeré navrhované důkazy provedl v rámci ústního jednání a dále, aby mu bylo umožněno se vyjádřit k nashromážděným podkladům rozhodnutí ve smyslu ust. § 36 odst. 3 správního řádu.

Stanovisko zkušebního ústavu ze dne 12. 11. 2015

41. Zkušební ústav se na žádost Úřadu vyjadřoval k následujícím otázkám:

a. Bylo losovací zařízení přímo zkušebním ústavem (pověřeným pracovníkem) bezprostředně po proběhnuvší kontrole dne 22. 11. 2011 jakkoli zabezpečeno proti manipulaci?

b. Byla zkušebním ústavem (pověřeným pracovníkem) uzamčena výklopná stěna losovacího zařízení?

c. Bylo losovací zařízení zkušebním ústavem (pověřeným pracovníkem) opatřeno číslovanou plombou?

d. Které osoby prováděly zkoušku losovacího zařízení?

e. Kým, komu a v jakém stavu bylo losovací zařízení po proběhnuvší kontrole dne 22. 11. 2011 předáno?

42. K otázce uvedené pod bodem a. zkušební ústav uvedl, že „[l]osovací zařízení bylo po provedeném zkoumání dne 22. 11. 2011 předáno zástupci objednatele VE-ZAK CZ s.r.o. Losovací zařízení bylo předáno ve stavu odpovídajícímu předmětnému zkoumání tj. zařízení bylo přístupné, se zařízením byly předány dodané klíče a zařízení bylo předáno nezaplombované“.

43. K otázce uvedené pod bodem b. zkušební ústav sdělil, že „[p]rotože s losovacím zařízením byly vráceny klíče sloužící k přístupu do losovacího zařízení, nebyla poloha zámků zadokumentována“.

44. K otázce uvedené pod bodem c. zkušební ústav sdělil, že „[l]osovací zařízení nebylo pracovníkem EZÚ opatřeno číslovanou plombou“.

45. K bodu d. zkušební ústav uvedl, že „[z]koušku losovacího zařízení provedl pan Petr Ungrman viz Zpráva o zkoušce č. : 104053-01/02“.

46. K otázce uvedené pod bodem e. zkušební ústav uvedl, že „[l]osovací zařízení převzal v EZÚ pan Čmelinský dne 22. 11. 2011“.

47. Nad rámec výše uvedeného zkušební ústav sdělil, že „[b]ěhem zkoumání losovacího zařízení byla ověřena jeho funkčnost tzn. možnosti zabezpečení proti neoprávněným zásahům a ověření instalovaného programu. Předmětem objednávky nebyla aktivace bezpečnostních prvků“.

V. ZÁVĚRY ÚŘADU

48. Úřad přezkoumal na základě ust. § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

49. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

50. Podle § 61 odst. 1 zákona omezil-li veřejný zadavatel počet zájemců pro účast v užším řízení, v jednacím řízení s uveřejněním nebo v soutěžním dialogu, provede výběr ze zájemců, kteří řádně prokázali splnění požadované kvalifikace, a to podle objektivních kritérií podle § 61 odst. 2 nebo odst. 4 zákona uvedených v oznámení o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace objektivních kritérií může být uvedena v kvalifikační dokumentaci.

51. Podle § 61 odst. 4 zákona může být objektivním kritériem pro omezení počtu zájemců podle § 61 odst. 1 zákona rovněž náhodný výběr provedený losem, popřípadě kombinace objektivních kritérií podle § 61 odst. 2 zákona a náhodného výběru losem. Losování provede veřejný zadavatel v souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení a za účasti notáře, který osvědčuje průběh losování. Účastnit se losování mají právo zájemci, kterých se výběr losem týká. O termínu losování je zadavatel písemně vyrozumí nejméně 5 dnů před losováním.

52. Podle § 61 odst. 5 zákona je zadavatel povinen umožnit zájemcům zkontrolovat před zahájením losování zařízení a prostředky sloužící k losování.

53. V daném případě zadavatel v bodě IV.1.2) oznámení o zakázce jako objektivní kritérium pro výběr omezeného počtu zájemců stanovil „[n]áhodný výběr losem v souladu s § 61 odst. 4 zákona za přítomnosti zájemců, kteří splnili kvalifikační kritéria a za účasti notáře. Při losování má právo být přítomen jeden, plnou mocí zmocněný zástupce každého ze zájemců. Termín losování bude zájemcům, kteří splnili kvalifikační podmínky, sdělen písemnou formou nejpozději 5 dnů před losováním. Pořadí zájemců je stanoveno dle data doručení žádosti o účast.“.

54. Zadavatel provedl dne 15. 12. 2011 omezení počtu zájemců formou losování, jehož průběh byl zachycen v notářském zápisu N 228/2011, NZ 194/2011, sepsaným dne 15. 12. 2011 JUDr. Michalem Kulíkem, notářem v Praze, se sídlem Praha 1, Dušní 10 (dále jen „notářský zápis“). Z notářského zápisu, který byl součástí předložené dokumentace o veřejné zakázce, mimo jiné vyplývá, že žádost o účast v užším řízení o veřejnou zakázku zadavateli doručilo 19 zájemců, přičemž jeden ze zájemců byl vyloučen pro nesplnění kvalifikačních požadavků.

55. Úřad k šetřené věci obecně uvádí, že základní podmínkou omezování počtu zájemců v užším řízení je skutečnost, že veřejný zadavatel záměr omezovat počet zájemců uvedl v oznámení zadávacího řízení. Veřejný zadavatel je v oznámení povinen uvést počet (stanovený přesně, maximálně či rozmezím) zájemců, které vyzve k podání nabídky. Stejně tak je veřejný zadavatel povinen v oznámení uvést kritéria, podle nichž bude postupovat při omezování počtu zájemců. Tato kritéria musí veřejný zadavatel nastavit vždy objektivním způsobem, v souladu se zásadami zakotvenými v § 6 zákona. Za objektivní způsob omezení počtu zájemců lze považovat též výběr zájemců losem. Losování provede veřejný zadavatel při zachování základních zásad zadávacího řízení obsažených v § 6 zákona, a to prostřednictvím mechanických, elektronicko-mechanických, elektronických nebo obdobných zařízení za účasti notáře. Notář osvědčí průběh losování s tím, že dokument vyhotovený notářem se poté stává součástí dokumentace o veřejné zakázce.

56. V předmětné věci z notářského zápisu vyplývá, že zajištěním losování byla zástupcem zadavatele na základě mandátní smlouvy ze dne 13. 10. 2011 pověřena společnost VE-ZAK CZ s.r.o., IČO 28600983, se sídlem Ke Stírce 491/33, 182 00 Praha 8 – Kobylisy (viz též bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí), za niž losování prováděl jednatel společnosti pan Otakar Čmelinský (dále jen „losující osoba“). Moderátorem losování byl zástupcem zadavatele pověřen JUDr. Jan Bělíček.

57. Notářský zápis popisuje, že: „[v]ýrobcem losovacího zařízení je společnost Centador s.r.o., se sídlem Kladno-Dubí, Dubská 244, PSČ 272 03, IČ 28599632 a datum vystavení certifikátu je 28. 11. 2011.“ Jak dále vyplývá z notářského zápisu, „losovací zařízení nemá žádné aktivní komunikační rozhraní (bluetooth, Wi-Fi, LAN, touch screen atd.) vyjma tří kláves pro ovládání aplikace. Zařízení dále obsahuje na zadní stěně tlačítko pro nouzové vypnutí zařízení v případě požáru nebo poruchy elektroinstalace a vstup pro napájecí kabel. Losování hodnot by mělo pro vyšší bezpečnost probíhat během odpojení z elektrické sítě. Losovací zařízení lze otevřít jen vyklopením zadního víka, které je pevně spojeno se zbytkem zařízení pomocí bezpečnostní pečetě. Bez porušení bezpečnostní pečeti není možné zařízení otevřít a provádět jakékoliv změny v zařízení a v aplikaci. V případě viditelného mechanického poškození bezpečnostní pečeti nebo zařízení není možné výrobcem garantovat správnost funkce losovacího zařízení. Provozovatel losovacího zařízení se musí před zahájením losování prokázat předávacím protokolem obsahujícím odpovídající číslo losovacího zařízení a bezpečnostní plomby. JUDr. Jan Bělíček připomněl, že má k dispozici předávací protokol, ve kterém je uvedeno jak číslo losovacího zařízení, tak číslo plomby. JUDr. Jan Bělíček prohlásil, že losovací zařízení má číslo Cent LOZ002 a požádal jednoho z účastníků, aby zkontroloval číslo a stav neporušenosti plomby číslo 056991. JUDr. Jan Bělíček oznámil, že bude na ukázku provedena zkouška losovacího zařízení.“ Losující osoba dále uvedla, že „při losování se budou ve velké rychlosti na obrazovce zobrazovat zadaná čísla a na pokyn k zastavení zařízení bude losujícím stisknuto tlačítko ENTER a tím bude určeno číslo vylosovaného uchazeče. Toto číslo a každé další vylosované zůstane po dobu dalšího losování zobrazeno v dolní části obrazovky“.

58. Z notářského zápisu dále vyplývá, že před provedením zkušebního losování vznesl zástupce zájemce Gardenline s.r.o., IČO 27263827, se sídlem Šeříková 405/13, 412 01 Litoměřice, dotaz, zda by losující osoba mohla zařízení před vlastním losováním vypnout a opětovně zapnout. Losující osoba tomuto požadavku nevyhověla a k návrhu účastníka sdělila, že v případě pochybností o stavu losovacího zařízení může být přístroj odvezen do Elektrotechnického zkušebního ústavu.

59. Protokol o výsledku losování ze dne 15. 12. 2011 obsahuje 10 vylosovaných zájemců, kteří byli následně veřejným zadavatelem vyzváni k podání nabídky. Z oznámení o zadání zakázky, které bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 9. 5. 2012 a uveřejněno téhož dne pod ev. č. formuláře 7203011016181, vyplývá, že předmětná veřejná zakázka byla dne 13. 4. 2012 zadána vybranému uchazeči – HORA COMPANY s.r.o., se sídlem Sportovců 1532, 272 04 Kladno.

60. Obecně Úřad k vymezení pojmu transparentnosti v zadávacím řízení odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. 5. 2007 ve věci sp. zn. 31 Ca 166/2005, ve kterém je uvedeno, že požadavek transparentnosti není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány „…takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele…“. S uvedeným výkladem zásady transparentnosti se ztotožnil Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 12. 5. 2008 sp. zn. 5 Afs 131/2007. Nejvyšší správní soud dále v rozsudku ze dne 15. 9. 2010 sp. zn. 1 Afs 45/2010, který se týkal otázky transparentnosti losování coby prostředku omezování počtu zájemců, vymezil rámec, v jakém je třeba pojem transparentnosti v těchto případech chápat, když mj. uvedl že: „…podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný. (…) Porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti. Tyto úvahy platí tím spíše v případě, kdy se přistoupí k losování, protože losování je úkon ze své povahy nepřezkoumatelný…“. Ve vztahu k postupu správního orgánu soud v citovaném rozsudku dále konstatoval, že pojem zásada transparentnosti spadá do kategorie tzv. neurčitých právních pojmů a uvedl, že: „Při interpretaci neurčitého právního pojmu se správní orgán musí zabývat konkrétní skutkovou podstatou, jakož i ostatními okolnostmi případu, přičemž sám musí alespoň rámcově obsah a význam užitého neurčitého pojmu objasnit, a to z toho hlediska, zda posuzovanou věc lze do rámce vytvořeného rozsahem neurčitého pojmu zařadit…“.

61. Úřad dále objasňuje obsah a význam neurčitého právního pojmu „transparentnosti“ v kontextu omezení počtu zájemců v zadávacím řízení losováním pomocí rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 19. 1. 2010, sp. zn. 62 Ca 31/2008, tedy rovněž z období před zahájením předmětného zadávacího řízení, kde soud k otázce losování uvedl: „Losování, které je prováděno řádně, je totiž jistě dostatečně nediskriminační i transparentní…. Zajištění toho, aby veškeré kroky prováděné v zadávacím řízení – zejména pak losování – nepůsobilo netransparentně, je přitom vždy na zadavateli příslušné veřejné zakázky. Ten tak měl v daném případě zabezpečit, aby losování probíhalo férově, působilo korektně a aby jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti“. Na svoji předchozí rozhodovací praxi v otázce transparentnosti navázal Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 6. 6. 2013 ve věci sp. zn. 62 Af 61/2012, kde soud přímo k elektronickému losování uvedl: „Přistoupí-li tedy zadavatel k losování, musí být připraven unést břemeno, které spočívá v neexistenci jakýchkoli reálných a objektivizovaných pochybností o způsobu a průběhu losování. Zadavatel, hodlal-li omezovat účast zájemců losováním, tedy měl v daném případě zabezpečit, aby losování probíhalo férově, aby jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti a aby řádný průběh losování byl dostatečně jasně kontrolovatelný…. Nicméně zajištění toho, aby žádný z úkonů zadavatele prováděných v zadávacím řízení (a tedy ani losování coby úkon již ze své podstaty nepřezkoumatelný) nepůsobil netransparentně, je vždy na zadavateli veřejné zakázky“. Úřad k výkladu pojmu „transparentnosti“ v souvislosti s losováním konstatuje, že v souladu s citovanou judikaturou je losování transparentní, pokud zadavatel zabezpečí, aby losování proběhlo férově, působilo korektně a jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti. Řádným průběhem se přitom rozumí průběh losování, který je dostatečně kontrolovatelný.

62. Z notářského zápisu o průběhu losování zájemců mimo jiné vyplývá, že zadavatel neodůvodněně nevyhověl žádosti zástupce uchazeče Gardenline s.r.o., aby bylo losovací zařízení před započetím losování vypnuto a opětovně zapnuto. Úřad k výše uvedenému nejprve uvádí, že v šetřeném případě, kdy bylo k omezení počtu zájemců použito elektronického zařízení, je třeba dodržení zásady transparentnosti chápat v kontextu použitého prostředku náhodného výběru. V případě použití elektronického losování totiž zadavatel touto volbou zužuje možnost kontrolovat celý proces losování na fázi před a po losování, když vlastní výběr zájemců, kteří potom mohou podat nabídku, generuje elektronické zařízení, jehož funkce je dle Úřadu stěží přezkoumatelná. V daném případě dle Úřadu do této kontrolovatelné fáze spadá zejména postup zadavatele a jeho kontrola těsně před zahájením losování včetně spolupráce s účastníky losování. Vypnutí a zapnutí přístroje před vlastním losováním za přítomnosti účastníků, kteří využili svého práva se losování zúčastnit, a za přítomnosti dalších účastníků losování, bylo dle Úřadu právě jednou z mála možností, kde bylo možné transparentnost výběru s ohledem na použité prostředky losování nějakým způsobem garantovat. Pokud by zadavatel před započetím losování vypnul a opětovně zapnul losovací zařízení, čímž by došlo k novému zavedení, resp. „znovuspuštění“ operačního systému losovacího zařízení, jakož i softwaru užitého pro samotné losování, mohly tak být do jisté míry vyloučeny pochybnosti o případném ovlivnění rozhodovacího algoritmu softwaru pro losování a tudíž i ovlivnění samotného výsledku losování. Tato naposledy uvedená premisa však není předmětem přezkumu Úřadem, neboť posouzení transparentnosti losování nespočívá v dokazování, zda došlo při losování k manipulaci či nikoliv. Pro porušení uvedené zásady je postačující, pokud okolnosti případu vzbuzují odůvodněnou pochybnost o férovosti průběhu losování.

63. Úřad s ohledem na to, že zadavatel byl povinen provést omezení počtu zájemců v souladu se zásadami zakotvenými v § 6 zákona (zejména pak zásadou transparentnosti), konstatuje, že aby zadavatel dodržel zásadu transparentnosti, tak měl vyloučit veškeré pochybnosti, které by mohly vést k porušení jmenované zásady, stejně tak měl zadavatel zabezpečit, aby losování probíhalo způsobem, který je dostatečně kontrolovatelný. V šetřeném případě to dle Úřadu znamenalo žádosti o vypnutí a opětovné zapnutí losovacího zařízení vyhovět, případně věrohodně vysvětlit, proč takový postup před losováním není možný, neboť opačným postupem vznikly pochybnosti o korektním průběhu losování, resp. o skutečných motivech toho, proč zadavatel k vypnutí a opětovnému zapnutí losovacího zařízení nepřistoupil.

64. Úřad konstatuje, že neumožnění vypnutí a zapnutí losovacího zařízení před zahájením losování může svědčit o neprůhlednosti procesu losování, zejména pak v případě, kdy se ani losující osoba, ani JUDr. Jan Bělíček věcně k žádosti na vypnutí a zapnutí losovacího zařízení nijak nevyjádřili, a pouze zopakovali skutečnost již v předchozím průběhu losování oznámenou, že „pokud mají uchazeči pochybnosti k losovacímu zařízení, opětovně nabízí možnost odvézt přístroj do zmíněného Elektrotechnického zkušebního ústavu“.

65. Úřad uvádí, že ke zvýšení průhlednosti losování v dané situaci by přispělo právě umožnění vypnutí a zapnutí losovacího zařízení před zahájením losování a mohly tak být do jisté míry vyvráceny případné pochyby o řádném průběhu náhodného výběru, neboť losovací zařízení bylo k dispozici pouze zadavateli, resp. společnostem, které byly organizací zadávacího řízení a vlastním losováním zadavatelem pověřeny. V kontextu obsahu notářského zápisu i zde sumarizovaných skutečností je tedy zřejmé, že o vypnutí a zapnutí losovacího zařízení bylo požádáno a zadavatel požadavku nevyhověl, aniž důvody odmítnutí tohoto požadavku jakkoliv věrohodně odůvodnil.

66. Úřad dále pokládá za podstatné vyjádřit se k části notářského zápisu, která popisuje vlastní losovací zařízení (viz bod 57. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a konstatuje, že všechny zde uvedené skutečnosti nic nevypovídají o stavu zařízení k okamžiku losování, neboť není ověřitelné, kdo a kdy zmiňovanou bezpečnostní pečeť na losovací zařízení umístil a kdo garantoval stav softwaru zařízení před vložením pečeti. V souvislosti s otázkou funkce bezpečnostní plomby Úřad odkazuje na stanovisko zkušebního ústavu ze dne 12. 11. 2015, v němž je uvedeno, že „během zkoumání losovacího zařízení byla ověřena jeho funkčnost, tzn. možnosti zabezpečení proti neoprávněným zásahům a ověření instalovaného programu. Předmětem objednávky nebyla aktivace bezpečnostních prvků“ s tím, že „losovací zařízení nebylo pracovníkem EZÚ opatřeno číslovanou plombou“. Úřad konstatuje, že otázka funkčnosti a trvanlivosti plombování je pro posouzení naplnění předpokladu transparentnosti losování nezanedbatelná, neboť není zaručeno, že neexistoval volný přístup k softwaru losovacího zařízení. Skutečnost, že zařízení použité pro losování nemuselo být dostatečně zabezpečeno, je další okolností přispívající k závěru, že v kombinaci s neumožněním vypnutí a zapnutí losovacího zařízení bezprostředně před započetím losování byl postup zadavatele netransparentní.

67. Úřad se dále vyjadřuje k námitce zadavatele, že použité losovací zařízení vylučuje možnost netransparentního postupu, neboť dle zadavatele z obsahu správního spisu a zároveň i z obsahu zprávy o zkoušce č. 104053-01/02 plyne, že losovací zařízení použité zadavatelem splňovalo veškeré zákonné náležitosti a bylo zárukou jeho transparentního postupu.

68. Výsledek předmětné zkoušky je zachycen v článku 7 zprávy o zkoušce, kde v bodu A. zkušební ústav mimo jiné konstatoval, že „[o] výsledku losování rozhoduje náhoda nebo předem neznámá okolnost nebo událost uvedená provozovatelem v technické dokumentaci. Za předpokladu použití prověřeného software a zajištění neměnného stavu losovacího zařízení uzamčením výklopné stěny a řádným užitím číslované plomby, blokující možnost manipulace s vnitřním vybavením zařízení, lze taktéž konstatovat, že zařízení dále splňuje tyto požadavky:

B. ZARUČUJE všem účastníkům losování rovné podmínky.

C. JE zajištěna možnost průběžné a následné kontroly…

D. UMOŽŇUJE zajištění podmínek pro řádné provozování ve smyslu technického popisu a návodu k používání“.

69. Úřad k výše uvedené námitce a k obsahu zprávy o zkoušce uvádí, že nezpochybňuje funkčnost losovacího zařízení jako takového, opětovně však poukazuje na to, že všechny zde uvedené skutečnosti nic nevypovídají o stavu zařízení k okamžiku losování, neboť, jak uvedl zkušební ústav ve svém stanovisku ze dne 12. 11. 2015, „během zkoumání losovacího zařízení byla ověřena jeho funkčnost, tzn. možnosti zabezpečení proti neoprávněným zásahům a ověření instalovaného programu“. Ze zprávy o zkoušce tedy pouze plyne, že pokud budou naplněny určité podmínky a nedojde ke změně stavu losovacího zařízení, pak je toto zařízení způsobilé k losování. Nicméně neměnnost stavu losovacího zařízení není možné nijak garantovat, neboť losovací zařízení nebylo po proběhnuvší zkoušce nijak zabezpečeno. Jak již bylo naznačeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, závěry Úřadu o netransparentním postupu zadavatele při losování vycházejí ze souhrnu vícero okolností, přičemž jednou z nich byla skutečnost, že losovací zařízení díky jeho technické podstatě nebylo možné bezprostředně před zahájením losování zkontrolovat a proto bylo pro zachování předpokladu transparentnosti vhodné umožnit vypnutí a zapnutí losovacího zařízení jako prostředku sloužícího k uskutečnění losování. S ohledem na skutečnosti uvedené výše (zejména s ohledem na stanovisko zkušebního ústavu ze dne 12. 11. 2015) Úřad dospěl k závěru, že samotné losovací zařízení v kombinaci s dílčími prvky procesu losování, transparentnost losování nezaručilo.

70. Úřad se dále vyjadřuje k argumentaci zadavatele, že z obsahu zprávy o zkoušce jednoznačně plyne, že losovací zařízení má takové vlastnosti, které vylučují, aby mohlo dojít k manipulaci s výsledkem losování. Úřad v této souvislosti opětovně odkazuje na závěry Krajského soudu v Brně zachycené v rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013 a nadto podotýká, že ze zprávy o zkoušce neplyne, že by předmětné losovací zařízení bylo bezprostředně po provedené zkoušce jakkoli zajištěno proti manipulaci, což ostatně potvrdil ve svém stanovisku ze dne 12. 11. 2015 i zkušební ústav. Ze zprávy o zkoušce pouze vyplývá, že řádné fungování přístroje (zajišťující rovné podmínky účastníkům losování a zároveň možnost kontroly losování) je zaručeno tehdy, pokud je použit prověřený software a zajištěn neměnný stav losovacího zařízení uzamčením výklopné stěny a řádným užitím číslované plomby, blokující možnost manipulace s vnitřním vybavením.

71. Zkušební ústav se vyjadřoval pouze k povaze jím prováděných zkoušek, přičemž ze zprávy o zkoušce (a zároveň i ze stanoviska zkušebního ústavu ze dne 12. 11. 2015) je patrné, že tento ústav žádným způsobem neověřoval funkčnost a trvanlivost plombování přístroje vůči neoprávněnému zásahu, tj. že nebyl certifikován samotný proces losování nebo možnost jeho ovlivnění zásahy obsluhy. Úřad konstatuje, že otázka funkčnosti a trvanlivosti plombování losovacího zařízení je pro posouzení naplnění předpokladu transparentnosti losování nezanedbatelná, když k software losovacího zařízení existoval po zkoušce provedené zkušebním ústavem zcela volný přístup, neboť po proběhnuvší zkoušce nedošlo zkušebním ústavem k aktivaci bezpečnostních prvků a losovací zařízení nebylo zkušebním ústavem opatřeno ani číslovanou plombou. Bez ohledu na tuto skutečnost je dle Úřadu podstatné zejména to, že zpráva o zkoušce se nevyjadřuje a ani vyjádřit nemůže k samotnému procesu losování v nyní šetřené veřejné zakázce s tím, že stav losovacího zařízení byl zkušebním ústavem zkoumán k určitému datu a za splnění určitých podmínek, jejichž neměnnost nebyla do budoucna zaručena, přitom z ničeho neplyne, že tomu tak bylo i nadále.

72. Úřad dále konstatuje, že není relevantní, zda s losovacím zařízením bylo manipulováno (tato skutečnost není součástí přezkumu), ale zda průběh losování se navenek jevil jako férový a řádný (včetně toho, že neexistuje reálná možnost, že s losovacím zařízením bylo manipulováno). Dle Úřadu byl požadavek na transparentnost losování uveden v zákoně a rovněž v době před zahájením zadávacího řízení byl výklad pojmu „transparentnost“ v souvislosti s losováním znám z rozhodovací praxe správních soudů (i v tomto odůvodnění rozhodnutí uvedených), například rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 31/2008 ze dne 19. 1. 2010 a návazného rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010. Soud v posledně citovaném rozsudku uvedl, že zjištění, zda v určitém případě byla porušena zásada transparentnosti, se musí odvíjet od hodnocení všech okolností konkrétního případu, když podmínkou dodržení zásady transparentnosti je průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný, přičemž porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé zákonné povinnosti.

73. Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013 dovozuje, že již pochybnost o korektnosti průběhu losování, která vyvstane na základě souhrnu určitých indicií, je k závěru o porušení zásady transparentnosti postačující. Dle soudu není podstatné, zda k ovlivňování losování skutečně došlo, ale že existuje reálná možnost, že k určitému ovlivňování dojít mohlo, a že tedy vyvstala objektivní pochybnost o řádném průběhu losování. Podobně se Krajský soud v Brně vyjádřil v rozsudku sp. zn. 62 Af 47/2010 ze dne 15. 2. 2012, kde uvedl: „Minimální standard řádného průběhu losování je tedy dán neexistencí objektivních pochybností o transparentnosti jeho průběhu. (…) I soud má totiž za to, že kombinace žalobcem zmíněných skutečností, které provázely losování, způsobuje porušení zásady transparentnosti. Přestože se závěry, které žalobce z těchto skutečností dovozuje, pohybují na úrovni nijak neprokázaných domněnek, nemění to nic na tom, že kombinace žalobcem zmíněných okolností je podle zdejšího soudu právě takovým prvkem, který průběh losování činí nekontrolovatelným a nečitelným, a způsobuje tak porušení zásady transparentnosti“.

74. Dle Úřadu i zde platí závěr soudů, že kontrola losovacího zařízení bezprostředně před zahájením losováním byla fakticky nemožná, neboť zájemci ke kontrole počítačového programu nemohli být bezprostředně před losováním vybaveni. Jedním z mála způsobů zaručujících transparentnost losování tak byla alespoň kontrola losovacího postupu, tj. prostředku sloužícího k losování, který spočíval např. v požadovaném vypnutí a opětovném zapnutí losovacího zařízení před zahájením losování. Přestože rozsudky citované v předchozím bodě byly vydány po zahájení šetřeného zadávacího řízení, jejich obecné závěry jsou použitelné a podporují již učiněné závěry Úřadu. Úřad dále konstatuje, že umožněním kontroly také není provedení zkušebního losování, neboť zkušební losování demonstruje pouze funkci losovacího zařízení (v tom smyslu, „že“ zařízení funguje, přitom „jak“ reálně funguje, je v dané chvíli pro přítomné zájemce ze shora popsaných důvodů fakticky nezjistitelné), a nikoliv skutečnost, že není ovlivnitelné. Zkušební losování tak stejně jako případné přezkoušení losovacího zařízení před či po losování jakkoli neosvětluje samotný princip losování.

75. Úřad shrnuje, že konkrétní skutková situace a ostatní okolnosti šetřeného případu spadají do rozsahu neurčitého právního pojmu „transparentnosti“, který Úřad vymezil výše v bodě 61. odůvodnění tohoto rozhodnutí v kontextu losování při omezování počtu zájemců o veřejnou zakázku. Ze všech okolností případu lze totiž učinit závěr, že došlo k porušení předpokladu transparentnosti losování, když vzhledem k zadavatelem zvolené formě omezení počtu zájemců elektronickým losováním a technické povaze losovacího zařízení, které nebylo možné na místě bez potřebného vybavení zkontrolovat, dále vzhledem k okolnosti, že předem připravené označení zájemců čísly a související nastavení softwaru bylo pouze v dispozici zadavatele, vzhledem k okolnosti, že není ověřitelná funkčnost a trvanlivost plomby losovacího přístroje, bylo navrhované vypnutí a opětovné zapnutí losovacího zařízení před zahájením losování jedním z mála způsobů, jak mohli sami zájemci alespoň nějakým způsobem sledovat a kontrolovat transparentnost procesu losování; tento způsob byl navíc ze strany zadavatele odmítnut, aniž by byl takový postup jakkoli racionálně odůvodněn. Právě souhrn výše uvedených okolností vede Úřad k závěru, že v přezkoumávaném případě došlo k porušení transparentnosti losování.

Stanoviska Úřadu k zadavatelem tvrzeným skutečnostem a námitkám rozkladu

76. K tvrzení nedostatečného vymezení předmětu správního řízení Úřad uvádí, že předmět řízení je vymezen v oznámení o zahájení správního řízení, a to řádně a dostatečně konkrétně. Úřad zde vymezil skutkové jednání popsané v notářském zápisu ze dne 15. 12. 2011 spočívající mimo jiné v odmítnutí požadavku na vypnutí a zapnutí losovacího zařízení před vlastním losováním při omezování počtu zájemců o veřejnou zakázku a další skutečnosti, na základě nichž Úřad získal pochybnost o souladu postupu zadavatele s § 61 odst. 4 zákona a zásadou transparentnosti. Úřad v oznámení dále vymezil skutkovou podstatu možného správního deliktu a potenciální výši pokuty, která za jeho spáchání hrozí, přičemž citoval předmětná ustanovení zákona, která na přezkoumávanou věc dopadají. Úřad dále konstatuje, že z vyjádření zadavatele ze dne 12. 9. 2014 vyplývá, že zadavatel si byl plně vědom, jaké jednání je předmětem šetření a k jakým otázkám se má ve vztahu k možnému porušení § 61 odst. 4 zákona a zásady transparentnosti vyjadřovat, přičemž zadavatel měl možnost se vyjádřit ke všemu, co vyšlo v řízení najevo, a uplatňovat tak svá práva, což také učinil svými poměrně podrobnými vyjádřeními.

77. K námitce zadavatele, že nebyl seznámen se zněním podnětu, Úřad předně uvádí, že (jak již bylo uvedeno výše) předmět správního řízení byl řádně vymezen v oznámení o zahájení správního řízení, přičemž podnět jako takový není podkladem pro rozhodnutí. Přesto Úřad konstatuje, že ve fázi šetření Úřadu před zahájením správního řízení byl zadavatel s podstatnou částí obsahu podnětu seznámen a mohl se k němu vyjadřovat (Úřad zadavateli nezaslal pouze část podnětu, která nesouvisela s šetřenou veřejnou zakázkou). Skutečnost, že zadavatel byl dostatečně seznámen s předmětem správního řízení a s obsahem podnětu, vyplývá rovněž z vyjádření samotného zadavatele ze dne 10. 6. 2014 č. j. 02120/14/STA, v němž se zadavatel před zahájením správního řízení podrobně vyjádřil k obsahu podnětu.

78. K požadavku zadavatele na nařízení veřejného ústního jednání ve věci Úřad uvádí, že vzhledem k předloženému spisovému materiálu a s přihlédnutím k obligatornímu písemnému průběhu zadávání veřejných zakázek Úřad obecně k nařizování ústních jednání nepřistupuje. V tomto konkrétním případě Úřad konstatuje, že ústní jednání by nebylo (právě i s ohledem na obligatorní písemný průběh zadávacího řízení) účelné, neboťrozsah, v jakém Úřad opatřuje podklady pro rozhodnutí, je dán v nejobecnější rovině § 3 správního řádu: „Nevyplývá-li ze zákona něco jiného, postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2 správního řádu“. Za situace, kdy Úřad shromáždil dostatečné poklady pro rozhodnutí ve spisovém materiálu, nebylo účelné nařizovat ústní jednání, protože takové ústní jednání nemohlo přispět k lepšímu zjištění skutkového stavu, resp. nemohlo nijak lépe osvětlit otázku transparentnosti losování. Úřad dále doplňuje, že ani zadavatel konkrétně nesdělil, co by mělo být v rámci ústního jednání prokazováno.

79. Zadavatel na podporu svých tvrzení cituje z usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 7 As 57/2010 ze dne 3. 4. 2012. V tomto případě rozšířený senát Nejvyššího správního soudu sice dospěl k závěru, že „dokazování tedy musí být prováděno primárně při ústním jednání“, z čehož však nelze dovodit zadavatelem tvrzený závěr, že by ústní jednání mělo být nařizováno správními orgány ve všech správních řízeních vedených ve věci možného spáchání správního deliktu výlučně a bez výjimky. Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu se v usnesení vyjadřoval zejména k otázce způsobu provedení důkazů a povinnosti vyhotovit o něm protokol, nikoli k otázce povinnosti nařízení ústního jednání. Je rovněž nezbytné poukázat na to, že Nejvyšším správním soudem projednávaná věc se vztahovala k řízení před Radou pro rozhlasové a televizní vysílání (dále také „Rada“), která dohlíží zejména na dodržování právních předpisů v oblasti rozhlasového a televizního vysílání (dle zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů). V řízeních před Radou lze ovšem očekávat odlišnou skladbu důkazů. Oproti řízení před Úřadem dle zákona, kdy Úřad vychází téměř výhradně z listinných důkazů (což vyplývá ze samotné povahy zadávacího řízení jakožto formalizovaného procesu, jehož jednotlivé kroky se písemně zaznamenávají), lze v případě správních řízení před Radou běžně očekávat provádění audiových a audiovizuálních důkazů formou ohledání povahy sui generis, jež spíše odůvodňují potřebu nařízení ústního jednání, která v těchto případech zajistí bezprostřednost seznámení s ohledávanými důkazními prostředky.

80. Ve vztahu k nařízení ústního jednání, jestliže je to nezbytné ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků v souladu s § 49 odst. 1 správního řádu, Úřad dále konstatuje, že v šetřeném případě nařízení ústního jednání nepovažoval za účelné, neboť všechny podklady jsou součástí spisu a zadavatel byl vyrozuměn o tom, že spis je kompletní, přičemž zadavatel mohl využít svá práva tím, že byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko, stejně tak měl zadavatel možnost se podle § 36 odst. 3 správního řádu vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel tato svá práva využil včetně práva nahlédnout do správního spisu (viz body 9., 10. a 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V souvislosti s žádostí zadavatele o umožnění účasti při dokazování dle § 51 odst. 2 správního řádu obsažené v bodu 8. vyjádření ze dne 30. 11. 2015 Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 3. 2013, č. j. 1 As 157/2012 – 40, ve kterém soud dospěl k závěru, že správní orgán v případě provádění důkazu listinou není povinen postupovat dle § 51 odst. 2 správního řádu, přičemž konstatoval, že „[s]myslem § 51 odst. 2 správního řádu je umožnit účastníkům řízení, aby mohli být přítomni při provádění důkazů, nebylo-li k jejich provedení nařízeno ústní jednání. Díky přítomnosti při provádění důkazů se mohou účastníci lépe seznámit s jejich obsahem (komplexně všemi vjemy vnímat výpověď svědka, ohledávaný předmět apod.) a v návaznosti na to se detailněji vyjádřit k důkazu. Je-li však jako důkaz prováděna listina, nadto listina předložená stěžovatelkou, není vadou řízení, pokud nebyla stěžovatelka informována o provedení důkazů mimo ústní jednání. V přítomnosti účastníků řízení či veřejnosti se důkaz listinou provádí tak, že se přečte nebo sdělí její obsah (§ 53 odst. 6 správního řádu). Jinak se o provedení důkazu listinou učiní pouze záznam do spisu. Bylo by naprosto bezúčelné, aby žalovaný musel informovat stěžovatelku o tom, že v uvedený den a hodinu si hodlá přečíst jí předložené listiny, a tak jimi provést důkaz… S obsahem listinného důkazního prostředku se může účastník řízení seznámit při nahlížení do spisu, např. v souvislosti se seznamováním se s podklady před vydáním rozhodnutí.“. Vzhledem k tomu, že Úřad prováděl pouze důkazy listinami, a to buď předkládanými přímo zadavatelem, případně listinami, s jejichž obsahem se zadavatel mohl seznámit nahlédnutím do správního spisu, nepovažoval postup podle § 51 odst. 2 správního řádu za účelný. Úřad konstatuje, že s ohledem k závěrům učiněným výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí a dále s ohledem na jednu ze základních zásad činnosti správních orgánů, a to zásadu procesní ekonomie, nepřistoupil k zadavateli navrhovanému výslechu svědků, neboť skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti, byl dostatečně zjištěn z listinných důkazů. Závěrem k této námitce Úřad dodává, že pokud neexistuje důvod pro nařízení ústního jednání, Úřad o návrhu, aby ústní jednání bylo veřejné dle § 49 odst. 4 správního řádu, nerozhodoval.

81. Úřad k námitce použití odkazu na rozsudek Krajského soudu v Brně, č. j. 62 Af 61/ 2012-108 ze dne ze dne 6. 6. 2013 uvádí, že skutečnost, že citovaný rozsudek vycházel z návrhového řízení, nemá na nyní zahájené správní řízení vliv, neboť pro skutkový závěr o porušení zásady transparentnosti není rozhodující, zda bylo správní řízení zahájeno na návrh, nebo z moci úřední po uzavření smlouvy zadavatelem (jak tomu je v tomto případě).

82. Zadavatel dále namítal, že Úřad provedl jako důkaz tiskové prohlášení zkušebního ústavu, přičemž tento důkaz nebyl součástí správního spisu (jednalo se o citaci rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013, z něhož Úřad uvedené informace čerpal). K výše uvedenému Úřad uvádí, že tento důkaz v nově projednávané věci neprováděl, a to zejména s ohledem na stanovisko zkušebního ústavu ze dne 12. 11. 2015, které si Úřad v šetřené věci vyžádal, a v němž zkušební ústav vyslovil závěr obdobný tomu, jež byl obsažen v rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2012, přičemž stanovisko zkušebního ústavu ze dne 12. 11. 2015 je součástí správního spisu a skutečnosti v něm uvedené jsou zohledněny výše (viz body 41. - 47., 70. a 71. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Námitky zadavatele v této části proto tedy nelze považovat za důvodné.

83. K námitce zadavatele, že losování proběhlo v souladu se zákonem, neboť samotný SFŽP proplatil v předmětném zadávacím řízení dotaci zadavateli bez jakékoliv korekce, Úřad uvádí, že mu nepřísluší postup SFŽP hodnotit, přičemž posouzení postupu zadavatele provádí v rámci své pravomoci a vyhodnocuje sám a není přitom závislý na posouzení postupu zadavatele jiným orgánem. Zadavatel dále namítá, že smlouva na plnění veřejné zakázky již byla uzavřena a v řádném termínu splněna. K uzavření smlouvy a splnění díla Úřad konstatuje, že předmětnou veřejnou zakázku přezkoumává z hlediska podezření na spáchání správního deliktu právě po uzavření smlouvy [které je jedním ze znaků skutkové podstaty správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona], přičemž není rozhodné, zda bylo dílo již realizováno.

84. K argumentu zadavatele, že se žádný ze zájemců necítil být poškozen postupem zadavatele, Úřad odkazuje na námitky ze dne 8. 2. 2012, které podal jeden ze zájemců o účast v užším řízení Petr Vykrut, IČO 47165006, místem podnikání U Haldy 1616/68, 700 30 Ostrava, v nichž tento zájemce poukazuje na porušení zásady transparentnosti v průběhu losování a na skutečnost, že k provedenému omezení počtu zájemců losováním neexistoval žádný důvod, neboť nabídku podalo pouze 19 zájemců, přičemž v důsledku losování došlo k vyloučení nejzkušenějších zájemců, tedy společností, jež dlouhodobě působí na trhu sadových úprav a zahradnických prací. Dále je ve zmíněných námitkách v souvislosti s nevyhověním požadavku na vypnutí a zapnutí losovacího zařízení před zahájením losování mimo jiné uvedeno, že „netransparentně neumožněný restart losovacího zařízení tak bohužel budí oprávněný dojem, že losování neproběhlo v souladu se zákonem (že přinejmenším mohlo být zmanipulováno)“. Uvedená námitka zadavatele je tedy zcela lichá, přičemž i kdyby se snad „žádný ze zájemců necítil být poškozen postupem zadavatele“, neměla by tato skutečnost vliv na transparentnost provedení omezení počtu zájemců, jak je podrobně rozvedeno v odůvodnění tohoto rozhodnutí.

85. K tvrzení, že transparentnost losování je zachována, když byl pořízen notářský zápis o průběhu losování, Úřad uvádí, že notářský zápis jako jedna z podmínek losování dle § 61 odst. 4 zákona pouze osvědčuje skutečnosti technického charakteru (kdo se dostavil, jakým způsobem bude losování provedeno, kteří zájemci splnili kvalifikaci, jaké elektronické zařízení bylo použito apod.), avšak samu transparentnost losování notářský zápis bez dalšího zajistit nemůže. Ostatně i sám Úřad nyní vychází ze skutečností, které notářský zápis zachytil a hodnotí soulad losování se zákonem. Přítomnost notáře však neznamená více, než že zaznamenal vyjádření osob, které losování organizovaly, aniž by se sám notář mohl k čemukoliv odborně vyjadřovat, tedy tyto otázky zjišťovat a ověřovat. Úřad k této námitce shrnuje, že notářský zápis nemůže osvědčit řádný průběh losování ani to, že šetřené zadávací řízení proběhlo v souladu se zákonem. K námitce zadavatele, že účastníkům losování bylo rovněž umožněno v případě jejich žádosti nechat po skončení losování odvézt losovací zařízení do Elektrotechnického zkušebního ústavu ke kontrole, Úřad uvádí, že tato následná kontrola by nic nevypovídala o stavu losovacího zařízení v průběhu losování a porušení transparentnosti při provádění omezení počtu zájemců pro účast.

86. Zadavatel rovněž namítá, že „zadavateli je dále známo, že provozovatel příslušného losovacího zařízení, společnost VE-ZAK CZ, byla oslovena ÚOHS k zapůjčení obdobného losovacího zařízení CENTLOZ001 za účelem přezkoumání postupu zadavatele při omezování počtu zájemců losováním provedeným tímto zařízením. Losovací zařízení bylo ÚOHS předáno dne 14. 3. 2011, přičemž společnost VE-ZAK CZ si zařízení převzala zpět dne 18. 3. 2011. Pokud ÚOHS měl pochybnosti o použitelnosti předmětného losovacího zařízení, měl umožnit zadavatelům se s nimi seznámit (např. zveřejněním na internetových stránkách ÚOHS), aby tito věděli, které skutečnosti mají zohlednit při procesu zužování zájemců. Zadavateli však není známo, že by ÚOHS měl k použití daného losovacího zařízení jakékoliv výhrady“. Zadavatel v této souvislosti označil jako důkazy předávací protokoly k losovacímu zařízení CENTLOZ001 ze dnů 14. 3. 2011 a 18. 3. 2011. K tomu Úřad uvádí, že k provedení těchto důkazů nepřistoupil, jelikož jejich provedení nemá vliv na posouzení zákonnosti postupu zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. V pravomoci Úřadu je v oblasti veřejných zakázek dohled nad již učiněnými úkony zadavatelů v zadávacích řízeních, nikoli vyslovování apriorních obecných závěrů (mimo správní řízení, bez možnosti dát účastníkům řízení prostor k uplatnění jejich práv) ohledně některých způsobů losování. Není proto možné, aby se zadavatel de facto dovolával zproštění své odpovědnosti za řádnost průběhu zadávacího řízení s odkazem na to, že Úřad jej na svých internetových stránkách na své výhrady neupozornil.

87. Úřad se dále souhrnně vyjadřuje k námitkám zadavatele, které se týkají zpochybnění legitimního očekávání zadavatele, předvídatelnosti rozhodování Úřadu, sjednocování správní praxe Úřadem a principu právní jistoty. Úřad uvádí, že pokud se od své dosavadní praxe odchyluje, činí tak na základě podrobného odůvodnění, a proto nemůže přisvědčit námitce zadavatele, že by zcela popřel svá předcházející rozhodnutí. Zadavatel dále namítá, že při své úvaze o postupu v zadávacím řízení vycházel ze závěrů tehdejší rozhodovací praxe Úřadu (viz bod 22. odůvodnění tohoto rozhodnutí), podle nichž je podobný průběh losování zcela v souladu se zákonem. Úřad k uvedené námitce uvádí, že vyjma rozhodnutí č. j. ÚOHS-S145/2011/VZ-12668/2011/520/MNe ze dne 12. 8. 2011, které ovšem nabylo právní moci dne 6. 10. 2011, se ve všech případech jedná o rozhodnutí Úřadu z doby po realizaci losování v šetřené veřejné zakázce, a tudíž zadavatel z takové praxe logicky vzato nemohl v době zahájení zadávacího řízení a při samotném losování přímo vycházet. Úřad v této věci shrnuje, že v rozhodnutí Úřadu sp. zn. S145/2011 ze dne 12. 8. 2011, potvrzeném rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. R200/2011 ze dne 5. 10. 2011 a v rozhodnutí Úřadu sp. zn. S491/2011 ze dne 21. 12. 2011 Úřad posuzoval s ohledem na individuální okolnosti případu otázku nevyhovění žádosti o přečíslování zájemců (nikoli otázku vypnutí a opětovného zapnutí losovacího zařízení) ve vztahu k požadavku dodržování zásady transparentnosti losování. Úřad k závěrům vyplývajících ze zmíněných rozhodnutí konstatuje, že v citovaných rozhodnutích nehodnotil možný dopad působení souhrnu všech okolností na transparentnost průběhu losování. Nadto Úřad uvádí, že právě tyto jeho závěry byly korigovány Krajským soudem v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013, který zrušil rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. R10/2012 (potvrzující zadavatelem výše citované rozhodnutí Úřadu sp. zn. S491/2011), ve kterém Krajský soud vymezil, jaký souhrn indicií byl v jím přezkoumávaném případě za porušení zásady transparentnosti losování považován. Úřad k námitce odlišné rozhodovací praxe Úřadu v době po vlastní realizaci losování v předmětném zadávacím řízení shrnuje, že tato odlišná rozhodovací praxe nemohla mít vliv na kroky zadavatele v šetřené veřejné zakázce s tím, že z rozhodnutí č. j. ÚOHS-S145/2011/VZ-12668/2011/520/MNe ze dne 12. 8. 2011, které bylo vydáno před zahájením šetřeného zadávacího řízení (a jež bylo t. č. nepravomocné), nelze dovozovat ustálenou rozhodovací praxi, která by mohla založit legitimní očekávání zadavatele. Úřad v této souvislosti doplňuje, že Nejvyšší správní soud rozsudkem sp. zn. 1 Afs 64/2013 ze dne 6. 11. 2013 potvrdil závěry vyjádřené ve výše citovaném rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2012. K otázce legitimního očekávání Úřad dále poukazuje na nález Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 3221/11 ze dne 12. 12. 2013, který se zabývá otázkou legitimního očekávání v rámci rozhodovací praxe soudů, nicméně tyto závěry jsou analogicky použitelné i pro rozhodovací praxi správních orgánů. V předmětném nálezu Ústavní soud podotýká, že „neexistuje a ani nemůže existovat žádná garance proti změně judikatury, i když současně nenastává žádná změna společenských poměrů, protože v oblasti aplikace práva dochází k neustálému vývoji a justiční orgány musejí mít možnost… dosavadní, na základě nově získaných poznatků nesprávný, právní názor překonat“. A to přesto, že změna ustálené judikatury znamená nežádoucí zásah právě do principu právní jistoty a důvěry občanů v právo. Obecně se však jedná o proces zkvalitňování práva a tedy jev společensky prospěšný. V předmětném nálezu Ústavní soud dále konstatoval, že „judikatura, zvláště ustálená, upevňuje právní očekávání dotčených osob, současně však neexistuje žádné ústavně chráněné očekávání v její "nezměnitelnost", neboť po formální stránce tato představuje (nanejvýše) subsidiární pramen práva a jako takový - ve srovnání se zákonem - může zakládat podstatně "slabší" očekávání dotčených osob“.

88. Zadavatel dále namítal, že je mu známo, že ve skutkově obdobných případech šetřených Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-P434/2014/VZ a pod sp. zn. ÚOHS-P430/2014/VZ, Úřad neshledal důvody pro zahájení správního řízení. Zadavatel navrhoval připojit jako důkaz obsah těchto dvou spisů. Úřad k tomuto návrhu na doplnění dokazování uvádí, že tento důkaz Úřad neprováděl, neboť každé zadávací řízení je individuální a je nutno jej přezkoumávat samostatně s ohledem na konkrétní okolnosti šetřeného případu. Úřad ověřil, že v šetřeních vedených Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-P434/2014/VZ a pod sp. zn. ÚOHS-P430/2014/VZ se věcně jednalo o řešení jiné otázky, neboť veřejné zakázky šetřené v těchto dvou případech vůbec nespadaly do režimu zákona (jednalo se o veřejné zakázky malého rozsahu), tj. nebylo povinností zadávat je podle zákona (což bylo také důvodem pro nezahájení správního řízení z moci úřední v předmětných věcech). Nadto Úřad konstatuje, že není k přezkumu veřejných zakázek malého rozsahu Úřad věcně příslušný. Přezkum veřejných zakázek malého rozsahu, které nemusí být s odkazem na ust. § 18 odst. 5 zákona zadávány v režimu zákona o veřejných zakázkách, nespadá podle ust. § 112 odst. 1 zákona do pravomoci Úřadu, neboť se nejedná o „zadávání“ veřejné zakázky v zadávacím řízení podle definice v ust. § 17 písm. m) zákona. Ze stejného důvodu není možné zahájit ani řízení o správním deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a), neboť ten předpokládá nedodržení postupu stanoveného zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž zákon definuje pojem zadávání jako závazný postup zadavatele podle zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky. Úřad proto neshledal jako účelné ani potřebné navrhovaný důkaz připojením spisů provádět a spisy šetření podnětů tedy nepřipojil k nyní probíhajícímu správnímu řízení. Vzhledem k tomu v této souvislosti Úřad uvádí, že dále neposuzoval žádost o zpřístupnění spisu správního řízení včetně připojených spisů o šetření podnětů, neboť spisová dokumentace je úplná a zadavatel měl možnost se ke kompletním podkladům pro rozhodnutí vyjádřit. Úřad k této námitce shrnuje, že ve vztahu k namítanému šetření Úřadu v jiných případech se tak nemohlo jednat o odchylné hodnocení téže situace, ani o porušení zásady předvídatelnosti rozhodnutí orgánu státní správy.

89. Na odpovědnosti zadavatele nemůže ničeho změnit ani skutečnost, že se v průběhu zadávacího řízení nechal zastupovat třetí osobou, neboť odpovědnost zadavatele za průběh zadávacího řízení je zákonodárcem konstruována jako objektivní. Jde tedy o odpovědnost za výsledek či odpovědnost za protiprávní stav, který mohl být způsoben. Pro posouzení zda došlo ke spáchání správního deliktu či nikoliv, jsou tak rozhodující objektivní skutečnosti nezávislé na vůli jednající osoby.

90. Zadavatel ve správním řízení dále nijak neprokázal, že vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil v souladu s ust. § 121 odst. 1 zákona, když tvrdil, že před samotným zadáním předmětné veřejné zakázky učinil vše, co na něm bylo možno rozumně a spravedlivě požadovat, a když za daných okolností by dle zadavatele žádný jiný obdobný subjekt s ohledem na hledisko racionality a péči řádného hospodáře nepostupoval odlišným způsobem. Tvrzení zadavatele, s nimiž se Úřad vypořádal v odůvodnění tohoto rozhodnutí, neobsahovalo objektivní důvody, které by mohly vést ke zproštění odpovědnosti zadavatele.

91. Vzhledem ke všemu výše uvedenému rozhodl Úřad tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky porušil ust. § 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona, neboť bezprostředně před zahájením losování dne 15. 12. 2011, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení, neumožnil na žádost zástupce jednoho ze zájemců vypnutí a opětovné zapnutí zařízení určeného k losování, když s ohledem na další okolnosti (použití elektronického losovacího zařízení znemožňujícího z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém, předem připravené označení zájemců čísly, jež bylo pouze v dispozici zadavatele, nemožnost ověřit funkčnost a trvanlivost plomby losovacího zařízení, nedostatečné odůvodnění zamítnutí žádosti o vypnutí a zapnutí losovacího zařízení), jež ve vzájemné souvislosti vyvolávaly pochybnost o řádném průběhu losování, bylo vyhovění navrhovanému vypnutí a opětovnému zapnutí zařízení určeného k losování nezbytnou podmínkou zachování předpokladu transparentnosti losování, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 13. 4. 2012 smlouvu na veřejnou zakázku.

K uložení sankce

92. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

93. V případě předmětné veřejné zakázky Úřad konstatoval ve výroku I. tohoto rozhodnutí, že se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že při zadávání veřejné zakázky porušil ust. § 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona, neboť bezprostředně před zahájením losování dne 15. 12. 2011, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení, neumožnil na žádost zástupce jednoho ze zájemců vypnutí a opětovné zapnutí zařízení určeného k losování, když s ohledem na další okolnosti (použití elektronického losovacího zařízení znemožňujícího z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém, předem připravené označení zájemců čísly, jež bylo pouze v dispozici zadavatele, nemožnost ověřit funkčnost a trvanlivost plomby losovacího zařízení, nedostatečné odůvodnění zamítnutí žádosti o vypnutí a zapnutí losovacího zařízení), jež ve vzájemné souvislosti vyvolávaly pochybnost o řádném průběhu losování, bylo vyhovění navrhovanému vypnutí a opětovnému zapnutí zařízení určeného k losování nezbytnou podmínkou zachování předpokladu transparentnosti losování, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 13. 4. 2012 smlouvu na veřejnou zakázku.

94. Podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době spáchání správního deliktu odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

95. Podle ust. čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny, které stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán, a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.

96. V tomto případě došlo před vydáním tohoto rozhodnutí s účinností ke dni 6. 3. 2015 ke změně ustanovení § 121 odst. 3 zákona, který nově uvádí, že „odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán“. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době vydání tohoto rozhodnutí), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení (resp. v době spáchání správních deliktů) umožnoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl.

97. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 21. 5. 2014. K uzavření smlouvy s vybraným uchazečem došlo dne 13. 4. 2012, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 26. 8. 2014. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

98. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000,- Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. a) tohoto zákona.

99. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu, a za kterou mu může být uložena pokuta, činí dle smlouvy o dílo ze dne 13. 4. 2012 celkem 7 639 179,55 Kč včetně DPH (bez rezervy). Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí po zaokrouhlení částku ve výši 381 959,- Kč.

100. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

101. V šetřeném případě bylo prokázáno, že došlo k porušení ust. § 61 odst. 4 zákona a zásady transparentnosti zakotvené v § 6 zákona, když zadavatel nezajistil při omezení počtu uchazečů losováním jeho transparentní průběh. V šetřeném případě je objektem správního deliktu zájem, aby omezení počtu zájemců na základě zvoleného objektivního kritéria výběru elektronickým losováním proběhlo v souladu se základními zásadami, na nichž zadávací řízení stojí, takovým způsobem, aby losování bylo skutečně náhodným výběrem a zaručovalo, že všichni zájemci budou mít stejnou pravděpodobnost být vylosováni, a nabídku tak podali ti zájemci, kteří budou usilovat o dosažení nejnižší nabídkové ceny. Uvedený zájem chráněný normami zákona byl v šetřeném případě porušen protiprávním stavem, když zadavatel předpoklad transparentnosti nezajistil a losování nemuselo probíhat náhodným výběrem, přičemž nabídku by tak mohli podat předem vybraní uchazeči. Úřad v řízení o správním deliktu tento následek jako znak objektivní stránky deliktu prokázal, když zjistil, že na základě souhrnu indicií existují objektivní pochybnosti o řádném průběhu losování.

102. Úřad z hlediska způsobu spáchání správního deliktu uvádí, že zadavatel pochybil, když před vlastním losováním nevyhověl žádosti jednoho z uchazečů o vypnutí a opětovné zapnutí zařízení určeného k losování, což vzhledem k zadavatelem zvolené formě omezení počtu zájemců elektronickým losováním a technické povaze losovacího zařízení, které nebylo možné na místě bez potřebného vybavení zkontrolovat, i s ohledem na předem připravené označení zájemců čísly, jež bylo pouze v dispozici zadavatele, dále vzhledem k okolnosti, že není ověřitelná funkčnost a trvanlivost plomby losovacího přístroje a vzhledem k nedostatečnému odůvodnění zamítnutí žádosti o vypnutí a zapnutí losovacího zařízení, bylo jedním z mála způsobů, jak mohli sami zájemci alespoň nějakým způsobem sledovat a kontrolovat transparentnost procesu losování.

103. Úřad dále konstatuje, že zadavatel dle svého tvrzení měl za to, že jedná v souladu se zásadou transparentnosti, když před samotným losováním neumožnil na žádost přítomného zástupce zájemce vypnutí a zapnutí losovacího zařízení, aniž by tento krok blíže odůvodnil. Následně ve vyjádření ze dne 12. 9. 2014 zadavatel uvedl, že požadavku na vypnutí a zapnutí losovacího zařízení nevyhověl, neboť byl vznesen pouze jediným zástupcem účastníka, přičemž tento – dle zadavatele – nestandardní návrh ze strany jediného zájemce by mohl vzbudit pochybnost o transparentnosti losovacího procesu. Takový názor je však ve spojení s dalšími výše jmenovanými okolnostmi v rozporu se smyslem zákona. Úřad zde shledává okolnost přitěžující, neboť zadavatel odmítl vypnutí a opětovné zapnutí losovacího zařízení, aniž by tento svůj postup jakkoli rozumně zdůvodnil. K pozdější argumentaci zadavatele, že požadavku na vypnutí a zapnutí losovacího zařízení nevyhověl právě z obavy narušení transparentnosti losování, rovněž nelze přihlížet, neboť právě vyhovění požadavku na vypnutí a zapnutí losovacího zařízení je opatřením, které transparentnost posiluje.

104. Úřad z hlediska okolností, za nichž byl delikt spáchán, konstatuje, že právě souhrn vícero okolností ve spojení s neumožněním vypnutí a zapnutí losovacího zařízení vede Úřad k závěru, že v přezkoumávaném případě nebyl naplněn předpoklad transparentnosti losování. Pokud by zadavatel návrhu na vypnutí a zapnutí losovacího zařízení vyhověl, pak by naplnil alespoň minimální míru zákonného požadavku na dodržení předpokladu transparentnosti v tomto konkrétním případě, a to bez ohledu na další okolnosti. Umožnit vypnutí a opětovné zapnutí losovacího zařízení bezprostředně před zahájením losování bylo totiž natolik zásadní, že mělo potenci omezit či zcela vyloučit negativní dopad dalších okolností plynoucích buď z povahy losovacího zařízení, nebo z jednání zadavatele.

105. Z hlediska následků správního deliktu Úřad přihlédl k tomu, že v důsledku porušení předpokladu transparentnosti tím, že losování nemuselo probíhat náhodným výběrem, nelze zcela vyloučit, že mohl být vylosován jiný okruh zájemců, kteří mohli podat ekonomicky výhodnější nabídky. Úřad dále konstatuje, že rovněž nelze zcela vyloučit, že k podání nabídky byli vylosování ti uchazeči, kteří neusilovali o dosažení nejnižší nabídkové ceny, když vzhledem k porušení zásady transparentnosti existovala možnost připustit k podání nabídek předem vybrané zájemce. Ve výsledku tak mohlo být nehospodárně nakládáno s veřejnými prostředky, neboť zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s uchazečem, který podal nabídku na základě omezení počtu zájemců losováním, které nenaplnilo předpoklad transparentnosti. Úřad z hlediska závažnosti správního deliktu přihlédl ke skutečnosti, že v daném případě došlo k porušení zásady transparentnosti, která je vůdčí zásadou zadávacího řízení. V tomto kontextu se pak nutně jedná o správní delikt závažného charakteru, neboť v jeho důsledku je navždy vyloučeno ověření toho, zda losování proběhlo korektním způsobem, tj. ověření toho, zda probíhala řádná soutěž mající za cíl efektivní vynakládání veřejných prostředků (coby primární cíl zákona).

106. Při stanovení konkrétní výše sankce dále Úřad zohlednil dobu, která uplynula mezi spácháním deliktu a samotným potrestáním zadavatele za spáchání tohoto správního deliktu. V této souvislosti je nutné poukázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud uvedl, že: „(…) hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“

107. V šetřeném případě došlo ke spáchání správního deliktu dne 13. 4. 2012, kdy zadavatel uzavřel smlouvu, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 26. 8. 2014. V souvislosti s výše uvedeným Úřad zohlednil ve prospěch zadavatele časový rozestup více než tří let mezi spácháním správního deliktu a okamžikem jeho potrestání, jako okolnost svědčící ve prospěch snížení ukládané pokuty.

108. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. Z údajů obsažených v rozpočtu na rok 2015 zveřejněném na internetových stránkách zadavatele (www.veltrusy.cz) vyplývá, že objem finančních prostředků, s nimiž zadavatel hospodaří, se pohybuje v řádech milionů korun. S ohledem na právě uvedené má Úřad za to, že pokutu uloženou ve výši 70 000 Kč nelze považovat nejen za likvidační (viz výše), ale ani za jeho ekonomickou podstatu nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou).

109. V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním.

110. V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce.

111. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.

112. Úřad posoudil pochybení zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

113. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

Mgr. Martin Pujman, advokát, Mánesova 864/19, 120 00 Praha

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ČJ nebo SZ:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok zahájení:
Rok vydání:
Oblast:
Instance:
Typ řízení:
Výrok:
Leniency program:
Využito narovnání:
Compliance program: