číslo jednací: R448/2015/VZ-36917/2016/322/DRu

• Instance: II.
• Věc: Revitalizace veřejné zeleně u hřbitova ve Veltrusech
• Účastníci:
  1. město Veltrusy
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 6. 9. 2016
• Související rozhodnutí: S0708/2014/VZ-42720/2015/523/ASo; R448/2015/VZ-36917/2016/322/DRu

Č. j.:ÚOHS-R448/2015/VZ-36917/2016/322/DRu

6. září 2016

V řízení o rozkladu ze dne 21. 12. 2015 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem – 

• město Veltrusy, IČO 00237272, se sídlem Palackého 9, 277 46 Veltrusy, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 27. 8. 2014 Mgr. Martinem Pujmanem, advokátem ev. č. ČAK 14342, VSP advokátní kancelář, s.r.o., IČO 02714736, se sídlem Mánesova 864/19, 120 00 Praha,  

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0708/2014/VZ-42720/2015/523/ASo ze dne 4. 12. 2015 vydanému ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů při zadávání veřejné zakázky s názvem „Revitalizace veřejné zeleně u hřbitova ve Veltrusech“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 9. 2011 a v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 23. 9. 2011 pod ev. č. 60065650, ve znění opravy uveřejněné dne 21. 10. 2011, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 9. 2011 pod ev. č. 2011/S 185-302846, ve znění opravy uveřejněné dne 25. 10. 2011 pod ev. č. 2011/S 205-332925,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0708/2014/VZ-42720/2015/523/ASo ze dne 4. 12. 2015

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Dne 26. 8. 2014 zahájil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle  § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem – městem Veltrusy, IČO 00237272, se sídlem Palackého 9, 277 46 Veltrusy, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 27. 8. 2014 Mgr. Martinem Pujmanem, advokátem ev. č. ČAK 14342, VSP advokátní kancelář, s.r.o., IČO 02714736, se sídlem Mánesova 864/19, 120 00 Praha (dále jen „zadavatel“) při zadávání veřejné zakázky s názvem „Revitalizace veřejné zeleně u hřbitova ve Veltrusech“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 9. 2011 a v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 23. 9. 2011 pod ev. č. 60065650, ve znění opravy uveřejněné dne 21. 10. 2011, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 9. 2011 pod ev. č. 2011/S 185-302846, ve znění opravy uveřejněné dne 25. 10. 2011 pod ev. č. 2011/S 205-332925 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem veřejné zakázky zadavatel stanovil výsadbu veřejné zeleně celkem ve třech lokalitách, které v zadávací dokumentaci specifikoval tak, že celkem má být v rámci projektu vysazeno 361 stromů a 6 521 keřů. V oznámení o veřejné zakázce zadavatel stanovil omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku na 10, přičemž jako objektivní kritérium pro omezení počtu zájemců zvolil náhodný výběr losem.

II.             Původní rozhodnutí ve věci

3. Dne 5. 11. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S708/2014/VZ-23474/2014/523/ASo (dále jen „původní prvostupňové rozhodnutí“). Původním prvostupňovým rozhodnutím Úřad ve výroku I. rozhodl tak, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že porušil § 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona, neboť bezprostředně před zahájením losování dne 15. 12. 2011, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení, neumožnil na žádost zástupce jednoho ze zájemců vypnutí a opětovné zapnutí zařízení určeného k losování, když s ohledem na další okolnosti (použití elektronického losovacího zařízení znemožňujícího z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém), jež v souhrnu vyvolávaly pochybnost o řádném průběhu losování, bylo vyhovění navrhovanému vypnutí a opětovnému zapnutí zařízení určeného k losování nezbytnou podmínkou zachování předpokladu transparentnosti losování, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel ne 13. 4. 2012 smlouvu na veřejnou zakázku. Výrokem II. původního prvostupňového rozhodnutí Úřad za spáchaný správní delikt uložil zadavateli pokutu ve výši 75 000 Kč.

4. V odůvodnění původního prvostupňového rozhodnutí Úřad k nevyhovění požadavku uchazeče o vypnutí a opětovné zapnutí losovacího zařízení uvedl, že aby zadavatel dodržel zásadu transparentnosti, tak měl vyloučit veškeré pochybnosti, které by mohly vést k porušení jmenované zásady a stejně tak měl zabezpečit, aby losování probíhalo způsobem, který je dostatečně kontrolovatelný. V šetřeném případě to dle Úřadu znamenalo žádosti o vypnutí a opětovné zapnutí losovacího zařízení vyhovět, případně věrohodně vysvětlit, proč takový postup před losováním není možný, neboť opačným postupem vznikly pochybnosti o korektním průběhu losování, resp. o skutečných motivech toho, proč zadavatel k vypnutí a opětovnému zapnutí losovacího zařízení nepřistoupil.

III.           Původní řízení o rozkladu

5. Dne 27. 11. 2014 podal zadavatel proti původnímu prvostupňovému rozhodnutí rozklad, který byl Úřadu doručen téhož dne. Rozkladem se zadavatel domáhal, aby předseda Úřadu původní prvostupňové rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

6. Dne 18. 9. 2015 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-R416/2014/VZ-28759/2015/321/BRy, kterým původní prvostupňové rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání (dále jen „původní rozhodnutí předsedy Úřadu“).

7. V odůvodnění původního rozhodnutí předsedy Úřadu jsem uvedl, že zadavatel v průběhu vedení správního řízení Úřadu zaslal dvě vyjádření, a to dne 12. 9. 2014 a dne 10. 10. 2014. K těmto vyjádřením zadavatel k podpoře svého tvrzení, že při omezování počtu účastníků zadávacího řízení na veřejnou zakázku postupoval v souladu se zásadou transparentnosti, přiložil listinu s názvem „Zpráva o zkoušce č. 104053-01/02“, vydanou dne 22. 11. 2011 (dále jen „zpráva o zkoušce“) Elektrotechnickým zkušebním ústavem, IČO 00001481, se sídlem Pod lisem 129, 171 02 Praha 8 – Troja (dále jen „zkušební ústav“). V obou vyjádřeních ve věci pak zadavatel na obsah zprávy o zkoušce odkazoval, což Úřad uvedl v části odůvodnění původního prvostupňového rozhodnutí, v níž shrnoval průběh správního řízení, přičemž v této části uvedl i částečnou citaci obsahu této zprávy.

8. Z obsahu správního spisu vyplývalo, že zpráva o zkoušce byla založena ve správním spisu, přičemž z vyjádření zadavatele, učiněných v průběhu řízení před Úřadem i z rozkladu proti původnímu prvostupňovému rozhodnutí vyplývalo, že zadavatel požadoval, aby Úřad provedl přeloženou zprávu o zkoušce jako důkaz ve správním řízení. Z obsahu odůvodnění původního prvostupňového rozhodnutí ovšem nebylo vůbec seznatelné, jakým způsobem se Úřad s tímto návrhem zadavatele vypořádal, když v části odůvodnění napadeného rozhodnutí, která se týkala samotného posouzení věci, se o zprávě o zkoušce nevyjadřoval vůbec.

9. Dle odůvodnění původního rozhodnutí předsedy byl Úřad povinen uvést, jakým způsobem se vypořádal s návrhy účastníků správního řízení, což však v přezkoumávaném případě neučinil. Pokud se tedy zprávou o zkoušce Úřad při rozhodování věci nezabýval vůbec, pak nedostál své povinnosti a postupoval v rozporu s § 68 odst. 3 zákona.

IV.          Další postup Úřadu při novém projednání věci Úřadem

10. Dne 15. 10. 2015 požádal Úřad dopisem č. j. ÚOHS-S708/2014/VZ-33883/2015/523/ASo zkušební ústav o stanovisko k proběhnuvší zkoušce elektronického losovacího zařízení – generátoru náhodných čísel CENTLOZ002, kterou zkušební ústav provedl a na základě které vyhotovil zprávu o zkoušce. Dne 12. 11. 2015 bylo Úřadu doručeno stanovisko zkušebního ústavu (dále jen „stanovisko zkušebního ústavu“).

11. Zkušební ústav se na žádost Úřadu vyjadřoval k následujícím otázkám: a) Bylo losovací zařízení přímo zkušebním ústavem (pověřeným pracovníkem) bezprostředně po proběhnuvší kontrole dne 22. 11. 2011 jakkoli zabezpečeno proti manipulaci?, b) Byla zkušebním ústavem (pověřeným pracovníkem) uzamčena výklopná stěna losovacího zařízení?, c) Bylo losovací zařízení zkušebním ústavem (pověřeným pracovníkem) opatřeno číslovanou plombou?, d) Které osoby prováděly zkoušku losovacího zařízení?, e) Kým, komu a v jakém stavu bylo losovací zařízení po proběhnuvší kontrole dne 22. 11. 2011 předáno?

12. K otázce uvedené pod bodem a) zkušební ústav uvedl, že „[l]osovací zařízení bylo po provedeném zkoumání dne 22. 11. 2011 předáno zástupci objednatele VE-ZAK CZ s.r.o. Losovací zařízení bylo předáno ve stavu odpovídajícímu předmětnému zkoumání tj. zařízení bylo přístupné, se zařízením byly předány dodané klíče a zařízení bylo předáno nezaplombované“. K otázce uvedené pod bodem b) zkušební ústav sdělil, že „[p]rotože s losovacím zařízením byly vráceny klíče sloužící k přístupu do losovacího zařízení, nebyla poloha zámků zadokumentována“. K otázce uvedené pod bodem c) zkušební ústav sdělil, že „[l]osovací zařízení nebylo pracovníkem EZÚ opatřeno číslovanou plombou“. K bodu d) zkušební ústav uvedl, že „[z]koušku losovacího zařízení provedl pan Petr Ungrman viz Zpráva o zkoušce č. : 104053-01/02“. K  otázce uvedené pod bodem e) zkušební ústav uvedl, že „[l]osovací zařízení převzal v EZÚ pan Čmelinský dne 22. 11. 2011“. Nad rámec výše uvedeného zkušební ústav sdělil, že „[b]ěhem zkoumání losovacího zařízení byla ověřena jeho funkčnost tzn. možnosti zabezpečení proti neoprávněným zásahům a ověření instalovaného programu. Předmětem objednávky nebyla aktivace bezpečnostních prvků“.

V.            Napadené rozhodnutí

13. Dne 4. 12. 2015 vydal Úřad po posouzení toho, co ve správním řízení vyšlo najevo, rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0708/2014/VZ-42720/2015/523/ASo (dále jen „napadené rozhodnutí“).

14. Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky porušil § 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona, neboť bezprostředně před zahájením losování dne 15. 12. 2011, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení, neumožnil na žádost zástupce jednoho ze zájemců vypnutí a opětovné zapnutí zařízení určeného k losování, když s ohledem na další okolnosti (použití losovacího zařízení znemožňujícího z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém, předem připravené označení zájemců čísly, jež bylo pouze v dispozici zadavatele, nemožnost ověřit funkčnost a trvanlivost plomby losovacího zařízení, nedostatečné odůvodnění zamítnutí žádosti o vypnutí a zapnutí losovacího zařízení), jež ve vzájemné souvislosti vyvolávaly pochybnost o řádném průběhu losování, bylo vyhovění navrhovanému vypnutí a opětovnému zapnutí zařízení určeného k losování nezbytnou podmínkou zachování předpokladu transparentnosti losování, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 13. 4. 2012 smlouvu na veřejnou zakázku.

15. Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli pokutu ve výši 70 000 Kč.

16. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že vypnutí a zapnutí přístroje před vlastním losováním za přítomnosti účastníků, kteří využili svého práva se losování zúčastnit, a za přítomnosti dalších účastníků losování, bylo jednou z mála možností, kde bylo možné transparentnost výběru s ohledem na použité prostředky losování nějakým způsobem garantovat. Dle Úřadu tak měl zadavatel žádosti o vypnutí a opětovné zapnutí losovacího zařízení vyhovět, případně věrohodně vysvětlit, proč takový postup před losováním není možný, neboť opačným postupem vznikly pochybnosti o korektním průběhu losování, resp. o skutečných motivech toho, proč zadavatel k vypnutí a opětovnému zapnutí losovacího zařízení nepřistoupil.

17. K části notářského zápisu, která popisuje vlastní losovací zařízení, Úřad uvedl, že všechny zde uvedené skutečnosti nic nevypovídají o stavu zařízení k okamžiku losování, neboť není ověřitelné, kdo a kdy na losovací zařízení umístil bezpečnostní pečeť a kdo garantoval stav softwaru zařízení před vložením pečeti. V souvislosti s otázkou funkce bezpečnostní plomby Úřad odkázal na stanovisko o zkoušce, v němž zkušební ústav uvedl, že „během zkoumání losovacího zařízení byla ověřena jeho funkčnost, tzn. možnosti zabezpečení proti neoprávněným zásahům a ověření instalovaného programu. Předmětem objednávky nebyla aktivace bezpečnostních prvků“ s tím, že „losovací zařízení nebylo pracovníkem EZÚ [pozn. předsedy Úřadu: zkušebního ústavu] opatřeno číslovanou plombou“.

18. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad dále uvedl, že se zkušební ústav vyjadřoval pouze k povaze jím prováděných zkoušek, přičemž ze zprávy o zkoušce a zároveň i ze stanoviska o zkoušce je patrné, že zkušební ústav žádným způsobem neověřoval funkčnost a trvanlivost plombování přístroje vůči neoprávněnému zásahu, tj. že nebyl certifikován samotný proces losování nebo možnost jeho ovlivnění zásahy obsluhy. Úřad konstatuje, že otázka funkčnosti a trvanlivosti plombování losovacího zařízení je pro posouzení naplnění předpokladu transparentnosti losování nezanedbatelná, když k software losovacího zařízení existoval po zkoušce provedené zkušebním ústavem zcela volný přístup, neboť po proběhnuvší zkoušce nedošlo zkušebním ústavem k aktivaci bezpečnostních prvků a losovací zařízení nebylo zkušebním ústavem opatřeno ani číslovanou plombou. Dle Úřadu se zpráva o zkoušce nevyjadřuje a ani vyjádřit nemůže k samotnému procesu losování ve veřejné zakázce s tím, že stav losovacího zařízení byl zkušebním ústavem zkoumán k určitému datu a za splnění určitých podmínek, jejichž neměnnost nebyla do budoucna zaručena, přitom z ničeho neplyne, že tomu tak bylo i  nadále. Úřad uvedl, že není zaručeno, že neexistoval volný přístup k softwaru losovacího zařízení, což je další okolností přispívající k závěru, že v kombinaci s neumožněním vypnutí a zapnutí losovacího zařízení bezprostředně před započetím losování byl postup zadavatele netransparentní.

VI.          Námitky rozkladu

19. Dne 23. 12. 2015 byl Úřadu doručen proti napadenému rozhodnutí rozklad ze dne 21. 12. 2015. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 4. 12. 2015. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

20. Zadavatel v rozkladu namítá, že Úřad při posouzení vycházel pouze z textu notářského zápisu, ačkoliv notářský zápis zaznamenává průběh losování nikoliv doslovně, přičemž se nezabýval jinými okolnostmi, které mohly prokázat průběh losování, čímž zatížil správní řízení procesní vadou.

21. Pokud Úřad zadavateli vytýká, že předem připravené označení zájemců čísly a související nastavení software bylo v dispozici zadavatele, zadavatel namítá, že veškeré kroky v zadávacím řízení jsou v dispozici zadavatele a tudíž i číslování uchazečů v pořadí doručení nabídek provedl zadavatel.

22. K neresetování losovacího zařízení zadavatel uvádí, že kdyby restart losovacího zařízení dle instrukcí jediného zájemce provedl, mohl by právě tímto postupem narušit transparentnost losování v očích ostatních zájemců o účast, kteří by mohli nabýt pochybnost o transparentnosti losování, jelikož právě vypínacím tlačítkem mohl být „aktivován algoritmus“, který mohl ovlivnit výsledek losování.

23. Zadavatel namítá, že plombování zařízení zajišťoval jeho výrobce, tj. třetí nezávislá osoba a pro zabezpečení losovacího zařízení bylo učiněno vše, co lze po zadavateli rozumně požadovat.

24. Zadavatel nesouhlasí s postupem Úřadu, který nepřistoupil k navrhovanému výslechu svědků, zda zadavatel zástupcům zájemců o účast důvod neprovedení restartu losovacího zařízení věrohodně vysvětlil. Dále dle zadavatele Úřad pochybil, když neprovedl důkaz obsahem správních spisů ve věcech vedených pod sp. zn. ÚOHS-P434/2014/VZ a ÚOHS-P430/2014/VZ a když neprovedl k důkazu předávací protokol o předání elektronického losovacího zařízení ze dne 14. 3. 2011 a ze dne 18. 3. 2011, které měly dokládat, že Úřad měl losovací zařízení k dispozici k přezkumu a neměl k jeho použití v praxi žádné výhrady. Dle zadavatele tak Úřad nezjistil skutkový stav způsobem, o němž nejsou důvodné pochybnosti.

25. Dle zadavatele nebylo správní řízení řádně zahájeno, když Úřad v oznámení o zahájení správního řízení pouze obecně uvedl, že správní řízení se zahajuje z moci úřední, aniž by skutkově vymezil jednání, v němž Úřad spatřuje porušení zákona.

26. Zadavatel dále brojí proti nenařízení ústního jednání, v němž by mohly být realizovány zásady ústnosti, přímosti a bezprostřednosti a vyslechnuti svědci, čímž došlo k podstatnému zásahu do práva na spravedlivý proces.

27. Zadavatel namítá, že teprve z odůvodnění napadeného rozhodnutí se dozvěděl, že nad rámec důkazů provedených ve správním řízení vedeném před vydáním původního rozhodnutí předsedy, provedl Úřad jako další důkaz stanovisko zkušebního ústavu, přičemž k tomuto důkazu se zadavatel neměl příležitost vyjádřit.

28. Zkušební ústav se dle zadavatele zabýval samotným procesem losování a možností ovlivnění zásahy obsluhy a ve zprávě o zkoušce potvrdil, že technické řešení losovacího zařízení, použité bezpečnostní prvky a přijatá opatření brání ovlivnění výsledku losování a tuto skutečnost dle zadavatele potvrdil i ve stanovisku zkušebního ústavu.

29. Zadavatel namítá, že po dobu posledních cca tří let nebylo Úřadem vydáno jiné rozhodnutí, než kterým byl postup zadavatele používajícího k omezení počtu zájemců o účast v zadávacím řízení losovací zařízení LOZ001 a LOZ002 potvrzen, a rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2012 se na posuzovaný případ z důvodu skutkové odlišnosti nevztahuje a existuje tak zde správní praxe zavedená vydáním předchozích rozhodnutí Úřadu.

30. Zadavatel namítá, že Úřad provedl důkazy, které nebyly součástí správního spisu, konkrétně že Úřad z rozpočtu zadavatele na rok 2015 vyvodil objem finančních prostředků, se kterými zadavatel hospodaří a na základě něhož dospěl k závěru o přiměřenosti uložené pokuty. Takový postup, kdy rozpočet zadavatele nebyl součástí správního spisu a nebyl proveden jako důkaz a zadavatel neměl možnost se k němu vyjádřit, je dle zadavatele porušením jeho procesních práv.

Závěr rozkladu

31. Zadavatel předsedovi Úřadu navrhuje, aby napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil.

VII.        Řízení o rozkladu

32. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

33. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

34. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu zadavatele.

VIII.      K námitkám rozkladu

K nezákonnosti zahájení správního řízení

35. Zadavatel v podaném rozkladu předně namítá, že Úřad v oznámení o zahájení správního řízení dostatečně nespecifikoval, ze kterého konkrétního kroku či které konkrétní skutečnosti získal Úřad pochybnost o souladu postupu zadavatele se zákonem.

36. Podle § 116 zákona v návaznosti na § 46 odst. 1 správního řadu se zahájení správního řízení oznamuje zadavateli, jakožto účastníkovi řízení.

37. Podle § 46 odst. 1 věty druhé správního řádu musí oznámení o zahájení správního řízení obsahovat označení správního orgánu, předmět řízení, jméno, příjmení, funkci nebo služební číslo a podpis oprávněné úřední osoby. Vymezení předmětu správního řízení je tak obligatorní náležitostí oznámení o zahájení správního řízení.

38. V oznámení o zahájení správního řízení Úřad uvedl, že obdržel podání, jehož obsahem byl „podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky, ve které bylo užito k omezení počtu zájemců o účast ve veřejné zakázce elektronické losovací zařízení“, a že „ze stanoviska zadavatele ze dne 10. 6. 2014 i z notářského zápisu vyplývá, že zástupkyně jednoho z uchazečů vznesla dotaz, zda by mohlo být losovací zařízení před vlastním losováním vypnuto a opětovně zapnuto. Této žádosti nebylo osobou pověřenou zajistit losování vyhověno s odkazem na možnost odvézt losovací zařízení v případě pochybností do Elektronického zkušebního ústavu. (…) Vzhledem k obsahu předložených materiálů doručených Úřadu v rámci výše specifikovaného šetření získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, a proto zahajuje správní řízení z moci úřední“.

39. Z takto vymezeného předmětu správního řízení bylo jednoznačně seznatelné, že bude Úřadem přezkoumávána zákonnost postupu zadavatele při omezení počtu zájemců o účast v zadávacím řízení veřejné zakázky a zda zadavatel nepostupoval v rozporu se zákonem, když nevyhověl žádosti jednoho ze zájemců, když odmítl provedení vypnutí a opětovného zapnutí losovacího zařízení před samotným provedením losování. Zadavatel tak měl postaveno na jisto, které konkrétní jednání je předmětem přezkumu. Úřadem v oznámení o zahájení správního řízení specifikovaný předmět správního řízení proto považuji za vymezený v souladu se správním řádem.

K obsahu správního spisu

40. Zadavatel v podaném rozkladu namítá, že Úřad po vydání původního rozhodnutí předsedy a vrácení věci Úřadu k dalšímu řízení provedl jako důkaz stanovisko zkušebního ústavu, k němuž se však zadavatel neměl možnost vyjádřit. Dále zadavatel namítá, že neměl možnost vyjádřit se ani k rozpočtu zadavatele na rok 2015, z něhož Úřad vycházel při stanovení výše uložené pokuty, jelikož nebyl součástí správního spisu a nebyl řádně proveden jako důkaz.

41. Z obsahu správního spisu jsem zjistil, že stanovisko zkušebního ústavu je v něm obsaženo. Stanovisko zkušebního ústavu Úřad obdržel dne 12. 11. 2015. Dne 13. 11. 2015 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S708/2014/VZ-39416/2015/523/ASO, kterým stanovil zadavateli lhůtu sedmi dnů k vyjádření se k podkladům rozhodnutí, a výslovně v něm uvedl, že bylo ukončeno shromažďování podkladů pro vydání rozhodnutí, přičemž podklady pro jeho vydání jsou obsahem správního spisu. Zadavateli nic nebránilo, aby požádal Úřad o nahlédnutí do správního spisu, přičemž o naplnění podmínek pro nahlédnutí do správního spisu by nebylo v případě zadavatele jakožto jediného účastníka správní řízení pochyb, a aby se s obsahem správního spisu, resp. se stanoviskem zkušebního ústavu seznámil. Zadavatel tohoto svého práva nevyužil a ke stanovené lhůtě k vyjádření k podkladům se přípisem ze dne 30. 11.2015 vyjádřil pouze tak, že nesouhlasí s nenařízením ústního jednání ve věci.

42. Z obsahu správního spisu jsem zjistil, že rovněž návrh rozpočtu zadavatele pro rok 2015 v něm je obsažen a je zapsán v obsahu spisu. Zadavatel se s tímto podkladem bezesporu mohl seznámit a mohl se k němu tedy i vyjádřit. Námitka zadavatele spočívající v absenci návrhu rozpočtu ve  správním spisu tak není důvodná.

43. Dospěl jsem proto k závěru, že námitka neumožnění zadavateli vyjádřit se k podkladům rozhodnutí není důvodná. Úřad ukončil shromažďování podkladů a následně upozornil zadavatele na možnost seznámit se s podklady a vyjádřit se k nim. Takový postup je zcela souladný se správním řádem.

K nenařízení ústního jednání

44. Další procesní pochybení Úřadu zadavatel spatřuje v tom, že Úřad nenařídil ve věci ústní jednání. Zadavatel na podporu svých tvrzení cituje z usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 7 As 57/2010 ze dne 3. 4. 2012. Zadavatel z něj zejména zdůrazňuje pasáž, ve které je konstatováno, že „rozšířený senát proto považuje za zcela zásadní, aby Rada v takovém řízení, které svým charakterem spadá i pod článek 6 Evropské úmluvy o ochraně základních práv a svobod ve smyslu „trestního obvinění“, respektovala zásadu ústnosti, přímosti a bezprostřednosti“ a „dokazování tedy musí být primárně prováděno při ústním jednání, o jehož konání bude účastník sankčního řízení předem vyrozuměn ve smyslu § 49 odst. 1 správního řádu, aby mohl případně využít svého práva být přítomen a měl možnost se ke všem prováděným důkazům vyjádřit“. Z výše uvedených závěrů usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu zadavatel dovozuje, že Úřad porušil jeho procesní práva, když ústní jednání v tomto správním řízení nenařídil.

45. V prvé řadě považuji za nezbytné zdůraznit, že dle § 15 odst. 1 správního řádu (a rovněž dle správně právní teorie) je správní řízení zásadně ovládáno zásadou písemnosti. Tato zásada je modifikována v případech, kdy je správním orgánem nařízeno ústní jednání. Institut ústního jednání je ve správním řízení obecně upraven v § 49 správního řádu, přičemž je nepochybné, že toto ustanovení správního řádu dopadá i na řízení vedené Úřadem ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem při zadávání veřejné zakázky.

46. Podle § 49 odst. 1 správního řádu ústní jednání nařídí správní orgán v případech, kdy to stanoví zákon, a dále tehdy, jestliže je to ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků nezbytné. Dle rozsudku Krajského soudu v Ústí nad Labem sp. zn. 15 A 18/2010 ze dne 29. 3. 2012 „(…) účastníku správního řízení svědčí vždy „toliko“ nárok na uskutečnění ústního jednání v režimu veřejného ústního jednání a nikoliv samotný nárok na uskutečnění ústního jednání jako takového. Zda se ve věci uskuteční ústní jednání či nikoliv, zákonodárce vyjma případů, kdy tak stanoví zákon, ponechal na úvaze správního orgánu, jejíž rámec je vymezen v ust. § 49 odst. 1 správního řádu“. Zákon (o veřejných zakázkách) ani jiný zákon Úřadu povinnost nařídit ústní jednání v přezkoumávaném případě nestanovuje.

47. Zadavatel vycházeje ze závěrů usnesení sp. zn. 7 As 57/2010 přesto dovodil, že měl Úřad povinnost ústní jednání a priori nařídit. V obecné rovině nevylučuji, že by se závěry citovaného usnesení Nejvyššího správního soudu nedaly vztáhnout i na jiná správní řízení vedená ve věci možného spáchání správního deliktu. Nicméně je třeba podotknout, že rozšířený senát Nejvyššího správního soudu se v něm vyjadřoval zejména k otázce způsobu provedení důkazů a povinnosti vyhotovit o něm protokol, nikoli k otázce povinnosti nařízení ústního jednání. Rovněž považuji za nezbytné poukázat na to, že tamní projednávaná věc se vztahovala k řízení před Radou pro rozhlasové a televizní vysílání (dále také „Rada“), která dohlíží zejména na dodržování právních předpisů v oblasti rozhlasového a televizního vysílání (dle zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů). V řízeních před Radou lze proto očekávat odlišnou skladbu důkazů. Oproti řízení před Úřadem dle zákona (o veřejných zakázkách), kdy Úřad vychází téměř výhradně z listinných důkazů (což vyplývá ze samotné povahy zadávacího řízení jakožto formalizovaného procesu, jehož jednotlivé kroky se písemně zaznamenávají), lze v případě správních řízení před Radou běžně očekávat provádění audiových a audiovizuálních důkazů formou ohledání povahy sui generis, které spíše odůvodňují potřebu nařízení ústního jednání, jež samo o sobě v těchto případech zajistí bezprostřednost seznámení s ohledávanými důkazními prostředky.

48. Přes výše uvedené je však rozhodujícím argumentem, že rozšířený senát Nejvyššího správního soudu sice dospěl k závěru, že „dokazování tedy musí být prováděno primárně při ústním jednání“, z čehož však nelze dovodit zadavatelem tvrzený závěr, že by ústní jednání mělo být nařizováno správními orgány ve všech správních řízeních vedených ve věci možného spáchání správního deliktu výlučně a bez výjimky. Ostatně, jak vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 3 As 46/2004 ze dne 16. 3. 2005, ani nenařízení ústního jednání, které bylo ve správním řízení ze zákona výslovně povinné, nemusí automaticky představovat vadu, která vždy činí celé správní řízení nezákonným. Pro úplnost podotýkám, že posledně citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu se sice vztahoval k dnes již zrušenému zákonu č. 71/1967 Sb., o správním řízení, nicméně odkaz na tento rozsudek považuji za relevantní, jelikož uvedený zákon ústní jednání ve správním řízení upravoval obdobně jako nyní účinný správní řád.

49. Nejvyšší správní soud k tomu v rozsudku č. j. 1 As 157/2012 – 40 dále uvedl: „Správní orgán není povinen postupovat dle § 51 odst. 2 správního řádu z roku 2004, tj. vyrozumět účastníka řízení o provádění důkazů mimo ústní jednání, jde-li o provedení důkazu listinou.“ K tomu dále Nejvyšší správní soud uvedl, že „smyslem § 51 odst. 2 správního řádu je umožnit účastníkům řízení, aby mohli být přítomni při provádění důkazů, nebylo-li k jejich provedení nařízeno ústní jednání. Díky přítomnosti při provádění důkazů se mohou účastníci lépe seznámit s jejich obsahem (komplexně  všemi vjemy vnímat výpověď svědka, ohledávaný předmět apod.) a v návaznosti na to se detailněji vyjádřit k důkazu. Je-li však jako důkaz prováděna listina, nadto listina předložená stěžovatelkou, není vadou řízení, pokud nebyla stěžovatelka informována o provedení důkazů mimo ústní jednání.“

50. Úřad v přezkoumávaném případě přípisem č. j. ÚOHS-S708/2014/VZ-17860/2014/523/ASo ze dne 26. 8. 2014 (tj. oznámením o zahájení správního řízení) zadavatele řádně seznámil se zahájením správního řízení a současně mu sdělil, že „vzhledem k předloženému spisovému materiálu a s přihlédnutím k obligatornímu písemnému průběhu zadávání veřejných zakázek Úřad nenařizuje ústní jednání podle § 49 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů“. Obdobně Úřad zadavatele informoval rovněž přípisem č. j. ÚOHS-S708/2014/VZ-31129/2015/523/ASo ze dne 1. 10. 2015 (tj. oznámením o pokračování správního řízení). V průběhu správního řízení Úřad několika usneseními (usnesením ze dne 26. 8. 2014, dne 2. 9. 2014, dne 29. 9. 2014, dne 2. 10. 2014, dne 1. 10. 2015, dne 13. 11. 2015) stanovil zadavateli lhůty, v nichž byl zadavatel oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a byl oprávněn v řízení vyjádřit své stanovisko a lhůty, ve kterých se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavateli tak byl v rámci správního řízení dán prostor, aby vyjevil v řízení svůj postoj a předložil své návrhy. S obsahem správního spisu se zadavatel přitom mohl seznámit postupem předvídaným v § 38 správního řádu. Vzhledem k těmto skutečnostem jsem neshledal, že by nařízení ústního jednání bylo v tomto případě nezbytné z pohledu uplatnění práv zadavatele, jakožto účastníka řízení.

51. K posouzení zákonnosti postupu Úřadu z hlediska toho, zda nařízení ústního jednání bylo nezbytné pro splnění účelu řízení, konstatuji, že přezkoumávané správní řízení je vedeno ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem při zadávání veřejné zakázky v zadávacím řízení, jež představuje formalizovaný a výlučně písemně zaznamenaný proces. V takovém druhu řízení, kde je jediným účastníkem řízení zadavatel, kde proběhlo dokazování výlučně skrze listinné důkazní prostředky dokládající průběh zadávacího řízení, a jejichž obsah byl zadavateli znám, nepovažuji ani z tohoto důvodu nařízení ústního jednání za nezbytné. S ohledem na výše uvedené jsem neshledal, že by Úřad pochybil, když v tomto správním řízení nenařídil ústní jednání.

K zásadě transparentnosti obecně

52. Stěžejní část námitek rozkladu zadavatele směřuje proti závěrům Úřadu v napadeném rozhodnutí, jež se týkají porušení zásady transparentnosti losování v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

53. K tomu nejdříve shrnuji, že v přezkoumávaném případě zadavatel použil k omezení počtu zájemců o účast v zadávacím řízení na veřejnou zakázku elektronické losovací zařízení CENTLOZ002 společnosti VE-ZAK CZ s.r.o. O průběhu losování, které se konalo dne 15. 12. 2011, byl téhož dne sepsán notářem JUDr. Michalem Kulíkem, notářem v Praze, se sídlem Praha 1, Dušní 10 (dále jen „notářský zápis“), v němž byly uvedeny následující informace.

54. V notářském zápisu je uvedeno, že zajištěním losování byla zástupcem zadavatele na základě mandátní smlouvy ze dne 13. 10. 2011 pověřena společnost VE-ZAK CZ s.r.o., IČO 28600983, se sídlem Ke Stírce 491/33, 182 00 Praha 8 – Kobylisy, za niž losování prováděl jednatel společnosti pan Otakar Čmelinský (dále jen „losující osoba“). Moderátorem losování byl zástupcem zadavatele pověřen JUDr. Jan Bělíček.

55. Notářský zápis popisuje, že: „[v]ýrobcem losovacího zařízení je společnost Centador s.r.o., se sídlem Kladno-Dubí, Dubská 244, PSČ 272 03,IČ 28599632 a datum vystavení certifikátu je 28. 11. 2011.“ Jak dále vyplývá z notářského zápisu, „losovací zařízení nemá žádné aktivní komunikační rozhraní (bluetooth, Wi-Fi, LAN, touch screen atd.) vyjma tří kláves pro ovládání aplikace. Zařízení dále obsahuje na zadní stěně tlačítko pro nouzové vypnutí zařízení v případě požáru nebo poruchy elektroinstalace a vstup pro napájecí kabel. Losování hodnot by mělo pro vyšší bezpečnost probíhat během odpojení z elektrické sítě. Losovací zařízení lze otevřít jen vyklopením zadního víka, které je pevně spojeno se zbytkem zařízení pomocí bezpečnostní pečetě. Bez porušení bezpečnostní pečeti není možné zařízení otevřít a provádět jakékoliv změny v zařízení a v aplikaci. V případě viditelného mechanického poškození bezpečnostní pečeti nebo zařízení není možné výrobcem garantovat správnost funkce losovacího zařízení. Provozovatel losovacího zařízení se musí před zahájením losování prokázat předávacím protokolem obsahujícím odpovídající číslo losovacího zařízení a bezpečnostní plomby. JUDr. Jan Bělíček připomněl, že má k dispozici předávací protokol, ve kterém je uvedeno jak číslo losovacího zařízení, tak číslo plomby. JUDr. Jan Bělíček prohlásil, že losovací zařízení má číslo Cent LOZ002 a požádal jednoho z účastníků, aby zkontroloval číslo a stav neporušenosti plomby číslo 056991. JUDr. Jan Bělíček oznámil, že bude na ukázku provedena zkouška losovacího zařízení.“ Losující osoba dále uvedla, že „při losování se budou ve velké rychlosti na obrazovce zobrazovat zadaná čísla a na pokyn k zastavení zařízení bude losujícím stisknuto tlačítko ENTER a tím bude určeno číslo vylosovaného uchazeče. Toto číslo a každé další vylosované zůstane po dobu dalšího losování zobrazeno v dolní části obrazovky“.

56. Z notářského zápisu dále vyplývá, že před provedením zkušebního losování vznesl zástupce zájemce Gardenline s.r.o., IČO 27263827, se sídlem Šeříková 405/13, 412 01 Litoměřice, dotaz, zda by losující osoba mohla zařízení před vlastním losováním vypnout a opětovně zapnout. Losující osoba tomuto požadavku nevyhověla a k návrhu účastníka sdělila, že v případě pochybností o stavu losovacího zařízení může být přístroj odvezen do Elektrotechnického zkušebního ústavu.

57. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že zadavatel porušil § 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti v § 6 zákona, neboť bezprostředně před zahájením losování neumožnil na žádost zástupce jednoho ze zájemců vypnutí a opětovné zapnutí zařízení určeného k losování. Zadavatel v podaném rozkladu namítá, že dle jeho názoru zásadu transparentnosti při omezení počtu zájemců v zadávacím řízení na veřejnou zakázku neporušil.

58. Součástí popisu jednání zadavatele byl i tzv. neurčitý právní pojem, zde zásada transparentnosti. S ohledem na to byl Úřad povinen obsah a význam tohoto pojmu objasnit, což učinil v bodech 60 a 61 odůvodnění napadeného rozhodnutí a interpretoval jej v souladu se zákonem i konstantní soudní judikaturou (např. rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 45/2010, sp. zn. 5 Afs 131/2007, rozsudky Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 31/2008, sp. zn. 62 Af 61/2012). Odůvodnění citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010 – 159 ze dne 15. 9. 2010 k povinnosti správního orgánu objasnit tzv. neurčitý právní pojem konkrétně uvádí, že „při interpretaci neurčitého právního pojmu se správní orgán musí zabývat konkrétní skutkovou podstatou, jakož i ostatními okolnostmi případu, přičemž sám musí alespoň rámcově obsah a význam užitého neurčitého pojmu objasnit, a to z toho hlediska, zda posuzovanou věc lze do rámce vytvořeného rozsahem neurčitého pojmu zařadit“.

59. Vzhledem k uvedenému neuspěje námitka zadavatele, že Úřadem odkazovaná rozhodnutí vymezují transparentnost pouze obecným způsobem a k přezkoumávanému případu mají jen nepřímý vztah. Úřad měl totiž neurčitý právní pojem „transparentnost“ předně objasnit, což správně učinil právě s odkazem na uvedené rozsudky správních soudů, přičemž dále v odůvodnění napadeného rozhodnutí se zabýval konkrétní skutkovou podstatou a dalšími okolnostmi případu.

60. Zásada transparentnosti je jednou ze zásad postupu zadavatele uvedených v § 6 odst. 1 zákona, jež představují obecné zásady, které v zadávacím řízení mají zajistit, aby nedocházelo k nepřípustnému omezování hospodářské soutěže za současného zachování všech požadavků na hospodárné, účelné a efektivní vynakládání veřejných prostředků. Účelem zásady transparentnosti je zajistit kontrolovatelnost, čitelnost a přehlednost zadávacího řízení jako celku, jakož i vyloučení jakýchkoli pochybností o jednotlivých krocích a úkonech zadavatele učiněných v průběhu zadávacího řízení. Z Úřadem odkazovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010 vyplývá, že zásada transparentnosti má přispívat k zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, což vede k hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky, tedy k samotnému účelu právní regulace veřejných zakázek.

K námitce nemožnosti aplikace rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2012

61. Zadavatel v podaném rozkladu namítá, že na přezkoumávaný případ nelze použit závěry rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2012, jelikož v nyní přezkoumávaném případě bylo dle zadavatele postaveno na jisto, že se jedná o totožné losovací zařízení, které bylo předmětem zkoušky před zkušebním ústavem, a zároveň zástupce zájemce ověřil neporušenost plomby losovacího zařízení. Rozdílnost projednávaného případu s případem řešeným v rámci výše uvedeného rozsudku Krajského soudu v Brně, jež dle zadavatele způsobuje neaplikovatelnost závěrů tohoto rozsudku na projednávaný případ, pak zadavatel dovozuje i ze skutečnosti, že v tamní věci bylo správní řízení zahájeno na návrh zájemce o účast, kdežto v právě přezkoumávaném případě bylo správní řízení zahájeno z moci úřední 3 roky po losování. K posledně shrnutým námitkám zadavatele konstatuji následující.

62. Přestože zadavatel namítá, že závěry výše uvedeného rozsudku Krajského soudu v Brně jsou od právě projednávaného případu skutkově odlišné, v části IV. svého rozkladu naproti tomu tvrdí, že rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI ze dne 21. 12. 2011 se týká obdobné věci jako přezkoumávaný případ (zejména viz bod 115 rozkladu zadavatele). Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R10/2012/VZ-9898/2012/310/Pse ze dne 29. 5. 2012, jímž předseda Úřadu potvrdil rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI ze dne 21. 12. 2011, však bylo zrušeno právě rozsudkem Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2012.

63. Musím tedy konstatovat, že si zadavatel ve své argumentaci sám odporuje, pokud na jedné straně tvrdí, že (mimo jiné) rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI ze dne 21. 12. 2011 se týká obdobné věci jako přezkoumávaný případ a současně tvrdí, že závěry rozsudku Krajského soudu sp. zn. 62 Af 61/2012 se na právě projednávaný případ pro skutkové odlišnosti nemohou aplikovat. Skutkově se totiž oba případy sp. zn. ÚOHS-S491/2011/VZ a sp. zn. 62 Af 61/2012 nejenže neodlišují, nýbrž se jedná o jeden a tentýž případ.

64. Dospěl jsem přitom k tomu, že dílčí závěry rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2012 a na něj navazujícího rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 64/2013 ze dne 21. 11. 2013, na které Úřad odkázal v napadeném rozhodnutí, jsou na projednávaný případ aplikovatelné, jelikož v tamním případě, stejně jako v případě přezkoumávaném, proběhlo omezení zájemců v zadávacím řízení losováním prostřednictvím obdobného losovacího zařízení téže společnosti VE-ZAK CZ s.r.o.

65. Lze souhlasit se zadavatelem v tom, že v případě řešeném v rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2012 (oproti projednávanému případu) z notářského zápisu nevyplývalo, zda se jedná o totožné losovací zařízení, které bylo předmětem zkoušky před zkušebním ústavem, zástupce zájemce si neprohlédl neporušenost plomby losovacího zařízení a dále, že správní řízení bylo vedeno na návrh zájemce o účast. Nicméně správnost závěrů Úřadu v napadeném rozhodnutí, jež pro podporu argumentace odkazují na dílčí závěry rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2012, není podmíněna tím, zda je odkazovaný rozsudek ve všech ohledech totožný s případem řešeným v napadeném rozhodnutí. Případnost (aplikovatelnost) závěrů rozsudku na projednávaný případ se totiž posuzuje pouze ve vztahu k obdobnosti jednotlivých dílčích okolností, k nimž se Úřad resp. soud vyjadřovali a přiléhavost toho kterého rozsudku posuzovat podle těch skutkových okolností, jež jsou rozhodující pro jeho závěry.

66. V rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2012 Krajský soud v Brně uzavřel, že „Zadavatel, hodlal-li omezovat účast zájemců losováním, tedy měl v daném případě zabezpečit, aby losování probíhalo férově, aby jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti, a aby řádný průběh losování byl dostatečně jasně kontrolovatelný. V daném případě však podle zdejšího soudu zadavatel této povinnosti nedostál. (…) kombinace některých žalobcem zmíněných skutečností, které provázely losování, vyvolává porušení zásady transparentnosti – a tedy porušení § 6 ZVZ“.

67. V otázce umožnění kontroly losovacího zařízení totiž Úřad, na základě informací o průběhu losování zaznamenaných v notářském zápisu, dospěl k témuž zjištění o skutkovém stavu jako Krajský soud v Brně, tedy, že (i) v případě zprávy o zkoušce resp. stanoviska zkušebního ústavu se jedná o dřívější kontrolu třetí osoby, nikoliv o kontrolu provedenou zájemci bezprostředně před zahájením losování, když všechny skutečnosti uvedené ve zprávě o zkoušce resp. stanovisku zkušebního ústavu nic nevypovídají o stavu zařízení k okamžiku losování, jen z nich vyplývá, že pokud budou naplněny určité podmínky a nedojde ke změně stavu losovacího zařízení, pak je toto zařízení způsobilé k losování a že (ii) faktická kontrola losovacího zařízení nebyla možná, když si samotné zařízení mohli zájemci před losování nanejvýš prohlédnout zvenčí.

68. Pro úplnost podotýkám, že ani námitku zadavatele, že v přezkoumávaném případě bylo řízení vedeno z moci úřední a v tamním případě bylo vedeno na návrh navrhovatele, nepovažuji za rozhodující skutkovou odlišnost, jež by vylučovala aplikovatelnost závěrů uvedeného rozsudku na projednávanou věc. Skutečnost, zda zástupci zájemců brojili proti způsobu losování, ať již podáním námitek nebo podáním návrhu k Úřadu totiž nemá na posouzení porušení zásady transparentnosti jakýkoli vliv (k tomu např. rozsudek Krajského soudu sp. zn. 62 Af 47/2010 ze dne 15. 2. 2012), nejedná se tedy o rozhodující skutkovou odlišnost, jež by vylučovala aplikovatelnost závěrů tohoto rozsudku na projednávaný případ.

69. Byť v rozsudku Krajského soudu sp. zn. 62 Af 61/2012, na něj navazujícím rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 64/2013 ze dne 6. 11. 2013 a dále rozsudku Krajského soudu sp. zn. 62 Af 47/2010 ze dne 15. 2. 2012 shledaly soudy porušení zásady transparentnosti v kombinaci více prvků, nelze z nich dovodit, že je vyloučeno, aby k porušení zásady transparentnosti došlo v důsledku existence pouze jednoho prvku, jež činí zadávací řízení nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným, nepřehledným či vzbuzuje pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Pokud bych připustil výklad zadavatele, bylo by možné, aby postup zadavatele (jeden) nekontrolovatelný, nečitelný či nepřehledný prvek obsahoval. Takový výklad však ze zákonné úpravy neplyne, naopak je třeba uzavřít, že zadávací řízení musí být prosto jakéhokoli takového prvku, jenž je s to vzbudit reálné a objektivizované pochybnosti o transparentnosti postupu zadavatele.

70. Přes výše uvedené konstatuji, že Úřad v přezkoumávaném případě shledal porušení zásady transparentnosti obdobně jako v zadavatelem odkazovaných případech v kombinaci více prvků, nikoli prvku jediného. Tento závěr přímo vyplývá jak z výroku I. napadeného rozhodnutí, tak z jeho odůvodnění. Úřad za tyto prvky shledal zejména charakter losovacího zařízení, jež dle Úřadu ze své podstaty neumožňoval kontrolu samotného zařízení na místě samém a skutečnost, že zadavatel neumožnil na žádost zástupce jednoho za zájemců vypnutí a opětovné zapnutí losovacího zařízení, předem připravené označení zájemců čísly, jež bylo pouze v dispozici zadavatele, nemožnost ověřit funkčnost a trvanlivost plomby losovacího zařízení a nedostatečné odůvodnění zamítnutí žádosti o vypnutí a zapnutí losovacího zařízení.

71. Z výše uvedených důvodů pak není možné přisvědčit ani námitce zadavatele, že Úřad v napadeném rozhodnutí jde „nad rámec vymezený KS v Brně“, a že kombinaci faktorů majících za následek porušení zásady transparentnosti dle rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2012 nelze na přezkoumávaný případ vztáhnout.

K porušení zásady legitimního očekávání

72. Zadavatel dále namítá porušení zásady legitimního očekávání a konstatuje, že v době provedení losování byla správnost postupu zadavatele potvrzena minimálně dvěma pravomocnými rozhodnutími Úřadu a až do okamžiku uzavření smlouvy byl postup zadavatele potvrzen dalšími rozhodnutími Úřadu. Zadavateli tedy dle jeho názoru svědčilo legitimní očekávání v legalitu jeho postupu při omezení zájemců o účast v řízení losováním, pročež měl Úřad projednávanou věc posoudit obdobným způsobem. Zadavatel dále uvádí, že v posledních třech letech nebylo Úřadem vydáno jiné rozhodnutí než to, kterým byl postup zadavatele používajícího k omezení počtu zájemců losovací zařízení CENTLOZ001 a CENTLOZ002 potvrzen. Zadavatel tak dospěl k závěru, že existuje ustálená správní praxe svědčící ve prospěch zadavatele, jíž se měl Úřad při rozhodování přezkoumávaného případu řídit. K posledně shrnutým námitkám zadavatele konstatuji následující.

73. Zásada legitimního očekávání, jejíž porušení navrhovatel namítá, je upravena v § 2 odst. 4 správního řádu, dle kterého správní orgán dbá, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. Zásadou legitimního očekávání se opakovaně zabýval Nejvyšší správní soud. V usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 Ads 88/2006 ze dne 21. 7. 2009 je uvedeno, že „správní praxe zakládající legitimní očekávání je ustálená, jednotná a dlouhodobá činnost (příp. i nečinnost) orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad a použití právních předpisů“. Ve svém rozsudku sp. zn. 1 Afs 50/2009 ze dne 16. 3. 2010 pak Nejvyšší správní soud konstatoval, že zásada legitimního očekávání slouží de facto k ochraně takové dobré víry účastníků řízení, která jim vznikne do okamžiku předmětného jednání, které je následně posuzováno správním orgánem.

74. V návaznosti na požadavek vycházející z § 2 odst. 4 správního řádu a její výše shrnutý výklad učiněný Nejvyšším správním soudem jsem proto nejdříve posoudil, zda zadavateli svědčilo tvrzené legitimní očekávání ohledně zákonnosti jeho postupu při losování. Nejdříve konstatuji, že k omezení počtu zájemců losováním došlo dle notářského zápisu dne 15. 12. 2011. Jak vyplývá ze strany 27 a následujících stran rozkladu, zadavatel dovozuje existenci svého legitimního očekávání z rozhodnutí Úřadu a předsedy Úřadu, která však byla (až na jediné rozhodnutí Úřadu vydané ve věci sp. zn. ÚOHS-S145/2011/VZ, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. R200/2011/VZ) vydána až po provedení losování ve veřejné zakázce. Lze tedy shrnout, že v době provedení přezkoumávaného úkonu, tj. omezení počtu zájemců losováním, zadavateli legitimní očekávání svědčit nemohlo, jelikož legitimní očekávání v okamžiku losování může vzniknout pouze ve vztahu k rozhodnutím předcházejícím tomuto úkonu. Jedině ustálená, jednotná a dlouhodobá správní praxe a nikoli jediná pravomocně skončená věc totiž může založit legitimní očekávání zadavatele.

75. V rozsudku sp. zn. 1 Afs 50/2009 ze dne 16. 3. 2010 Nejvyšší správní soud dále konstatoval, že existenci legitimního očekávání účastníka je nutné dále posoudit k okamžiku vydání rozhodnutí správního orgánu. Nejvyšší správní soud v tomto rozsudku konkrétně dospěl k závěru, že „pokud v okamžiku rozhodování správního orgánu existují jiná jeho rozhodnutí pojednávající o skutkově týchž či obdobných případech, je nutno chránit víru účastníků, že správní orgán bude také v jejich případě rozhodovat stejným způsobem“. S ohledem na tyto závěry Nejvyššího správního soudu jsem dále rovněž posoudil, zda legitimní očekávání mohlo zadavateli svědčit ke dni vydání napadeného rozhodnutí, tj. ke dni 4. 12. 2015.

76. Zadavatel v podaném rozkladu dovozuje existenci svého legitimního očekávání z následujících rozhodnutí:

• rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS‐S145/2011/VZ‐12668/2011/520/MNe ze dne 12. 8. 2011 (jež bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R200/2011/VZ-15571/2011/310/JSl ze dne 6. 10. 2011),
• rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI ze dne 21. 12. 2011 (jež bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R10/2012/VZ-9898/2012/310/PSe ze dne 29. 5. 2012),
• rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S338/2011/VZ-15651/2011/510/OKo ze dne 29. 2. 2012 (jež bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R63/2012/VZ-12145/2012/310/JSl ze dne 29. 6. 2012),
• rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S429/2011/VZ-1757/2012/510/MGr ze dne 13. 3. 2012 (jež bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R81/2012/VZ-9822/2012/310/ASc ze dne 28. 5. 2012),
• rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S272/2011/VZ-15008/2012/520/NG ze dne 9. 3. 2012.

77. Jak vyplývá z § 2 odst. 4 správního řádu, legitimní očekávání může vzniknout jen ve vztahu ke skutkově shodným nebo obdobným případům. V případě č. j. ÚOHS-S272/2011/VZ-15008/2012/520/NG ze dne 9. 3. 2012 jsem však podobnost s právě přezkoumávaným případem neshledal. Zadavatel totiž dovozuje svoje legitimní očekávání v otázce posouzení transparentnosti postupu při losování, přičemž v tamním případě Úřad výrokem I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S272/2011/VZ-15008/2012/520/NG ze dne 9. 3. 2012 návrh navrhovatele SKANSKA a.s. v části směřující proti netransparentnosti losovacího zařízení a losování podle § 118 odst.  4 písm. c) zákona zamítl, neboť navrhovatel SKANSKA a. s. nebyl osobou oprávněnou pro podání návrhu, protože nepodal zadavateli v této části návrhu námitky podle § 110 odst. 7 zákona. Vzhledem k tomu Úřad v případě sp. zn. ÚOHS-S272/2011/VZ postup zadavatele ohledně transparentnosti losování věcně vůbec nepřezkoumával.

78. K zadavatelem odkazovanému rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S338/2011/VZ-15651/2011/510/OKo ze dne 29. 2. 2012 konstatuji, že rozhodnutí předsedy č. j. ÚOHS-R63/2012/VZ-12145/2012/310/JSl ze dne 29. 6. 2012, jímž bylo toto rozhodnutí Úřadu potvrzeno, bylo ještě před vydáním napadeného rozhodnutí zrušeno rozsudkem Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Af 128/2012 ze dne 30. 4. 2014, ve kterém Krajský soud v Brně mimo jiné dospěl k závěru, že „zadavatel, hodlal-li omezovat účast zájemců losováním, tedy měl v daném případě zabezpečit, aby losování probíhalo férově, aby jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti a aby řádný průběh losování byl dostatečně jasně kontrolovatelný. V daném případě však podle zdejšího soudu zadavatel této povinnosti nedostál“. Vzhledem k výše uvedenému průběhu správního řízení a řízení před Krajským soudem nelze dojít k závěru, že by zadavatel mohl na tomto rozhodnutí Úřadu založit své legitimní očekávání stran zákonnosti svého postupu.

79. K rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI ze dne 21. 12. 2011 konstatuji, že na něj navazující rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R10/2012/VZ-9898/2012/310/PSe ze dne 29. 5. 2012, jež výše uvedené rozhodnutí potvrdilo, bylo napadeno žalobou u Krajského soudu v Brně. Ten vydal dne 6. 6. 2013 rozsudek sp. zn. 62 Af 61/2012, kterým rozhodnutí předsedy Úřadu v této věci zrušil. Věcí se následně zabýval i Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 1 Afs 64/2013 ze dne 21. 11. 2013, jímž zamítl kasační stížnost Úřadu. V návaznosti na závěry posledně uvedených rozsudků Krajského soudu a Nejvyššího správního soudu předseda Úřadu svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-R10/2012/VZ-5297/2014/310/Pse ze dne 12. 3. 2014 rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI ze dne 21. 12. 2011 zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Úřad následně vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-7205/2014/512/IHl ze dne 14. 4. 2014, kterým podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu správní řízení v této věci zastavil, jelikož se návrh navrhovatele stal zjevně bezpředmětným. Z výše uvedeného vyplývá, že rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI ze dne 21. 12. 2011 a rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R10/2012/VZ-9898/2012/310/PSe ze dne 29. 5. 2012 byla zrušena již před vydáním napadeného rozhodnutí, a tedy ani tato rozhodnutí nemohla založit legitimní očekávání zadavatele stran zákonnosti jeho postupu.

80. Pokud se týká rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S429/2011/VZ-1757/2012/510/MGr ze dne 13. 3. 2012 (jež bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R81/2012/VZ-9822/2012/310/ASc ze dne 28. 5. 2012), konstatuji, že ani ze závěrů tohoto rozhodnutí nemohl Úřad v tomto správním řízení vycházet, jelikož výše odkazované rozsudky (rozsudek Krajského soudu sp. zn. 31 Af 128/2012 ze dne 30. 4. 2014, rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013 a rozsudek NSS sp. zn. 1 Afs 64/2013 ze dne 21. 11. 2013) byly vydány až následně a dřívější právní názor Úřadu obsažený v těchto správních rozhodnutích byl jimi překonán.

81. Zadavatel dále nesouhlasí s postupem Úřadu, který neprovedl důkaz obsahem spisů vedených pod označením ÚOHS-P434/2014/VZ a ÚOHS-P430/2014/VZ. Zadavatel navrhuje připojení spisů posledně uvedených případů ke správnímu spisu vedeného v právě přezkoumávané věci. Zadavatel rovněž uvádí, že ačkoli se v tamních případech jednalo o přezkum zakázek malého rozsahu, považuje uvedené případy za obdobné přezkoumávané věci.

82. K posledně shrnuté námitce uvádím, že výše uvedené případy ÚOHS-P434/2014/VZ a ÚOHS-P430/2014/VZ se dle zadavatele týkaly šetření podnětů podaných ve věci veřejných zakázek malého rozsahu. Jistě je na místě zdůraznit, že veřejné zakázky malého rozsahu podléhají odlišnému (mírnějšímu) režimu, než-li přezkoumávaná nadlimitní veřejná zakázka. Oproti nadlimitním veřejným zakázkám, které je zadavatel povinen zadat v některém z druhů zadávacího řízení, přičemž je povinen dodržet veškerá ustanovení zákona, jež se k příslušnému druhu zadávacího řízení vztahují, zakázky malého rozsahu (dle § 18 odst. 3 resp. § 18 odst. 5 zákona) zadavatel není povinen zadávat podle zákona, nýbrž musí pouze dodržet zásady v § 6 zákona. V této skutečnosti lze spatřovat skutkovou odlišnost oproti projednávanému případu. Za rozhodné však považuji to, že odkazované případy jsou pouze šetřeními podnětu. K tomu uvádím, že šetření podnětu nelze zaměňovat se správním řízením vedeným z moci úřední a stejně tak výsledek šetření podnětu nelze zaměňovat se správním rozhodnutím ve smyslu § 67 a následujících správního řádu.

83. Šetření podnětu není (správním) řízením vedeným Úřadem a ani výsledek šetření podnětu není právně závazným rozhodnutím správního orgánu, jímž by Úřad aproboval postup zadavatele či autoritativně konstatoval porušení zákona. Výsledek šetření je totiž toliko sdělením ve smyslu § 42 správního řádu určeným podateli podnětu, zda na základě skutečností, jež podatel uvedl v podnětu, Úřad shledal důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední či nikoli. Vyhotovení ani zaslání výsledku šetření podnětu nepředstavuje ani překážku věci rozhodnuté ve smyslu § 48 správního řádu a není tedy do budoucna vyloučeno vedení správního řízení v téže věci.

84. Připojení spisů šetření těchto podnětů do správního spisu přezkoumávaného řízení tak, jak navrhuje zadavatel, považuji za nadbytečné, jelikož vzhledem k výše uvedeným skutkovým odlišnostem nelze ze své podstaty výsledky šetření resp. případy šetření podnětu ÚOHS-P434/2014/VZ a sp. zn. ÚOHS-P430/2014/VZ, na něž odkazuje zadavatel v rozkladu, považovat za stejné či obdobné případy ve smyslu § 2 správního řádu. Výše uvedené platí rovněž pro případ vedený Úřadem pod. označením ÚOHS-P428/2014/VZ, na něhož zadavatel odkazuje dále v rozkladu.

85. Ze všech zadavatelem odkazovaných případů je proto ve smyslu § 2 odst. 4 správního řádu skutkově obdobný a v době vydání napadeného rozhodnutí Úřadem pravomocně rozhodnutý případ, jež nebyl zrušen Krajským soudem v Brně, a v němž Úřad dospěl k závěru, že odepření změny čísel přidělených zájemcům o účast nepředstavuje porušení zákona, pouze případ sp. zn. ÚOHS‐S145/2011/VZ. Jeden případ však nelze považovat za ustálenou, jednotnou a dlouhodobou správní praxi ve smyslu usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 Ads 88/2006 ze dne 21. 7. 2009. Vzhledem k výše uvedenému a vzhledem k tomu, že mi nejsou známy ani jiné skutkově shodné či obdobné případy, jež by tvrzení zadavatele podporovaly, jsem dospěl k závěru, že ani v okamžiku provedení losování ani v době vydání napadeného rozhodnutí neexistovala ustálená, jednotná a dlouhodobá správní praxe, jež by byla s to založit legitimní očekávání zadavatele, že Úřad v postupu zadavatele při losování neshledá rozpor se zákonem.

86. Další argumentace zadavatele se týká konfliktu zásady legitimního očekávání s principem legality a konečně rovněž pravidel, za nichž je možné změnit ustálenou správní praxi, a kdy naopak taková změna představuje nepřípustný zásah do právní jistoty účastníků.

87. K tomu uvádím, že považuji za nadbytečné vypořádávat se s tvrzeními zadavatele týkajícími se konfliktu zásady legitimního očekávání a zásady legality, jelikož jsem výše dovodil, že zadavateli jím tvrzené legitimní očekávání nesvědčilo, a proto k tomuto tvrzenému konfliktu v posuzovaném případě nedošlo. Z obdobného důvodu považuji za nadbytečné vyjadřovat se k pravidlům, za nichž je možné změnit ustálenou správní praxi, jelikož jsem dospěl k závěru, že taková ustálená praxe (ve smyslu usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 Ads 88/2006 ze dne 21. 7. 2009) v případech stejných či obdobných přezkoumávanému, jež by podporovala argumentaci zadavatele, dána nebyla. V návaznosti na to považuji ze stejného důvodu za nadbytečné samostatně se vyjadřovat k tvrzenému porušení právní jistoty, jelikož porušení tohoto principu zadavatel dovozuje právě z tvrzeného odklonu od ustálené rozhodovací praxe Úřadu.

88. Pokud zadavatel namítá, že Úřad nepřezkoumává každé zadávací řízení samostatně, nýbrž  používá prakticky jedno vzorové rozhodnutí, z nichž následně dovozuje identický právní závěr o porušení § 6 zákona, pak uvádím, že právě uvedené může být považováno za projev zásady legitimního očekávání, jejíhož dodržování se zadavatel dovolává. To, že Úřad v zadavatelem odkazovaných rozhodnutích použil obdobné dílčí slovní formulace, neznamená, že se v přezkoumávaném případě rezignoval na posouzení skutkových okolností projednávaného případu, stejně tak pokud Úřad v obdobných případech rozhoduje obdobně či shodně se zohledněním konkrétních skutkových okolností, nelze tento postup považovat za zadavatelem tvrzený projev „paušalizace“. Tuto námitku zadavatele proto považuji za nedůvodnou.

K zabezpečení losovacího zařízení

89. Zadavatel v souvislosti se zabezpečením losovacího zařízení rozporuje závěr Úřadu uvedený zejm. v bodu 66 odůvodnění napadeného rozhodnutí, v němž Úřad konstatoval, že „dále pokládá za podstatné vyjádřit se k části notářského zápisu, která popisuje vlastní losovací zařízení (…) a konstatuje, že všechny zde uvedené skutečnosti nic nevypovídají o stavu zařízení k okamžiku losování, neboť není ověřitelné, kdo a kdy zmiňovanou bezpečnostní pečeť na losovací zařízení umístil a kdo garantoval stav softwaru zařízení před vložením pečeti“. Zadavatel je toho názoru, že tyto skutečnosti ověřitelné jsou, např. výpovědí či doklady výrobce losovacího zařízení. Zadavatel dále uvádí, že plomba zabezpečující víko losovacího zařízení byla na losovací zařízení umístěná výrobcem, před samotným losováním si zájemci ověřili, že je plomba neporušená, a proto jeho funkce nemohly být dle zadavatele zásahem zvenčí ovlivněny.

90. K tvrzení zadavatele uvádím, že Úřad se v citované části napadeného rozhodnutí vyjadřoval k obsahu notářského zápisu. Souhlasím s Úřadem v tom, že přestože se notářský zápis zmiňuje o stavu zařízení (zejména, že losovací zařízení nemá aktivní komunikační rozhraní a je opatřeno bezpečnostní pečetí), nevypovídá tento zápis o stavu zařízení v okamžiku bezprostředně před losováním, resp. skutečnosti zde uvedené nelze považovat za skutečnosti notářem skutečně „osvědčené“. Jelikož se notář nemůže k uvedeným technickým otázkám sám vyjadřovat (zjišťovat je a ověřovat), je nutno považovat skutečnosti uvedené v notářském zápisu pouze za vyjádření osoby, která proces losování sledovala.

91. Stav losovacího zařízení (a jeho nemanipulovatelnost) nemohli ze své podstaty vyloučit ani sami zájemci o veřejnou zakázku, jež byli losování přítomni, jelikož vizuální kontrola neporušenosti plomby či zkušební losování nepředstavuje z podstaty fungování losovacího zařízení účinnou kontrolu zájemců z hlediska vyloučení jeho manipulovatelnosti. Za takovou účinnou kontrolu by bylo možné považovat zejména kontrolu samotného počítačového programu, k níž však nemohli být zájemci na místě losování bezprostředně po jeho zahájení vybaveni. Ostatně dovozování takové kontroly (počítačového programu) ani neodpovídá průběhu losování zaznamenaného v notářském zápisu. V neposlední řadě ani to, že po provedeném losování mohli zájemci po zadavateli požadovat odvoz losovacího zařízení do zkušebního ústavu (avšak nikdo tento požadavek nevznesl), nevylučuje možnost manipulovatelnosti s losovacím zařízením.

92. Zadavatel uvedl, že bylo možné zjistit, kdo bezpečnostní pečeť na losovací zařízení dal a kdo garantoval stav zařízení před vložením pečeti, což dle jeho názoru mohl Úřad zjistit například z výpovědí či dokladů výrobce losovacího zařízení. K tomu konstatuji, že ani po těchto zjištěních by však manipulovatelnost losovacího zařízení nebyla vyloučena. Zjištění, kdo pečeť na losovací zařízení dal a kdo garantoval stav zařízení před vložením pečeti, neprokazuje, jaký byl stav zařízení v době losování resp. bezprostředně před losováním ani nevylučuje jeho manipulovatelnost.

93. Zadavatel v podaném rozkladu podrobně rozvádí obsah zprávy o zkoušce resp. stanoviska zkušebního ústavu vyhotovené zkušebním ústavem a konstatuje, že dle jeho názoru zpráva o zkoušce a rovněž stanovisko zkušebního ústavu vylučuje manipulovatelnost s losovacím zařízením.

94. K tomu uvádím, že zpráva o zkoušce vyhotovená zkušebním ústavem dne 22. 11. 2011 tedy cca měsíc před konáním losování (losování proběhlo dne 15. 12. 2011), ze své podstaty není způsobilá osvědčit určitý stav losovacího zařízení a jeho zabezpečení vůči manipulaci v době losování, resp. bezprostředně před provedeným losováním. Kontrola provedená zkušebním ústavem ke dni 22. 11. 2011 nepředstavuje kontrolu samotného procesu losování ani se nejedná o kontrolu ze strany zájemců (§ 61 odst. 5 zákona), nýbrž se nejvýše jedná o předběžnou kontrolu provedenou třetí osobou. Pro úplnost uvádím, že výše uvedené závěry korespondují se závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 64/2013 ze dne 21. 11. 2013, na nějž Úřad v napadeném rozhodnutí správně odkázal.

95. Tento závěr potvrzuje i stanovisko zkušebního ústavu, z něhož je patrno, že zkušební ústav žádným způsobem neověřoval funkčnost a trvanlivost plombování přístroje vůči neoprávněnému zásahu, tj. že nebyl certifikován samotný proces losování nebo možnost jeho ovlivnění zásahy obsluhy.

96. Dospěl jsem k dílčímu závěru, že Úřad rozhodl správně, když uvedl, že rozhodující pro posouzení naplnění resp. porušení zásady transparentnosti byl stav zařízení bezprostředně před losováním a v jeho průběhu, který zpráva o zkoušce ze dne 22. 11. 2011 vzhledem k datu jejího vyhotovení osvědčit nemohla.

97. Zadavatel brojí proti postupu Úřadu, který neprovedl k důkazu předávací protokoly ze dne 14. 3. 2011 a dne 18. 3. 2011 o předání elektronického losovacího zařízení CENTLOZ001 k zapůjčení Úřadu za účelem přezkoumání postupu zadavatele při omezování počtu zájemců losováním provedeným tímto zařízením. Pokud Úřad měl pochybnosti o použitelnosti předmětného losovacího zařízení, měl umožnit zadavatelům se s nimi seznámit (např. zveřejněním na internetových stránkách Úřadu), aby tito věděli, které skutečnosti mají zohlednit při procesu zužování zájemců. Zadavatel k tomu uvádí, že mu však není známo, že by Úřad měl k použití příslušného losovacího zařízení jakékoliv výhrady.

98. K tomu uvádím, že jsem nepřistoupil k provedení těchto důkazů, jelikož jejich provedení nemá vliv na posouzení zákonnosti postupu zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Ostatně v pravomoci Úřadu je v oblasti veřejných zakázek dohled nad již učiněnými úkony zadavatelů v zadávacích řízeních, nikoli vyslovování apriorních obecných závěrů (mimo správní řízení, bez možnosti dát účastníkům řízení prostor k uplatnění jejich práv) ohledně některých způsobů losování. Není proto možné, aby se zadavatel de facto dovolával zproštění své (nota bene objektivní) odpovědnosti za řádnost průběhu zadávacího řízení s odkazem na to, že Úřad jej na svých internetových stránkách na své výhrady neupozornil.

99. V neposlední řadě zadavatel namítá, že žádný ze zájemců nepožadoval provedení ex-post testů u zkušebního ústavu a nepodal proti průběhu losování námitky. Dle zadavatele je tedy zřejmé, že žádný ze zájemců nepovažoval postup zadavatele za netransparentní. K výše uvedené námitce zadavatele konstatuji, že jak jsem uvedl výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu, konstatování porušení (či dodržení) zásady transparentnosti lze učinit na základě přezkumu průběhu losování, přičemž skutečnost, zda zástupci zájemců brojili proti způsobu losování, ať již požadováním provedení ex post zkoušky losovacího zařízení, podáním námitek nebo podáním návrhu k Úřadu, nemá na posouzení porušení zásady transparentnosti jakýkoli vliv. To ostatně vyplývá i z rozsudku Krajského soudu sp. zn. 62 Af 47/2010 ze dne 15. 2. 2012, na jehož závěry na tomto místě odkazuji. Rovněž tuto námitku zadavatele tedy nepovažuji za důvodnou.

100. Vzhledem k výše uvedenému jsem dospěl k závěru, že zadavatel nepředložil takové relevantní důkazy, jež by byly s to zpochybnit Úřadem zjištěný skutkový stav, esp. že by zadavatelem v rozkladu označené důkazy byly s to zpochybnit základní premisu, že u losovacího zařízení použitého zadavatelem nebyla vyloučena jeho manipulovatelnost.

K neumožnění vypnutí a opětovného zapnutí losovacího zařízení

101. Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že „Vypnutí a zapnutí přístroje před vlastním losováním za přítomnosti účastníků, kteří využili svého práva se losování účastnit, a za přítomnosti dalších účastníků losování, bylo dle Úřadu právě jednou z mála možností, kde bylo možné transparentnost výběru s ohledem na použité prostředky losování nějakým způsobem garantovat.“ Právě neumožnění vypnutí a zapnutí losovacího zařízení považoval Úřad za jednu ze stěžejních okolností, které vzbuzovaly pochybnosti o férovosti postupu zadavatele.

102. Další námitky zadavatele směřují právě proti závěrům, jež Úřad učinil ve vztahu k nevyhovění žádosti o restartování losovacího zařízení před provedeným losováním. Zadavatel v této souvislosti namítá, že vyhověním žádosti by naopak mohl transparentnost losování dle svého názoru oslabit. Zadavatel se domnívá, že pokud by přistoupil k vypnutí a opětovnému zapnutí losovacího zařízení na základě požadavku jediného zájemce, mohl by tento krok v očích jiných zájemců narušit transparentnost losování, kteří by mohli nabýt pochybnost o transparentnosti losování, jelikož „právě vypínacím tlačítkem mohl být „aktivován algoritmus“, který mohl ovlivnit výsledek losování“.

103. Úřad dle zadavatele ani neuvedl, jak by měl zadavatel postupovat v případě protichůdných požadavků zájemců o účast. Protichůdným požadavkem lze dle zadavatele přitom považovat i situaci, kdy návrh na vypnutí a opětovné zapnutí zařízení podal jediný zájemce a ostatní se k němu svým návrhem nepřipojili. Zadavatel rovněž uvádí, že pokud by návrh na restartování zařízení podán nebyl, byl by postup zadavatele ze strany Úřadu považován za transparentní. Takové pojetí transparentnosti je dle zadavatele nepřípustně subjektivizované.

104. K výše uvedeným námitkám konstatuji, že dle § 112 zákona Úřad přezkoumává již učiněné úkony zadavatele a posuzuje, zda úkony učiněné zadavatelem byly v souladu se zákonem či nikoli. Úřad přitom vychází z úkonů, které zadavatel učinil, a vychází tedy ze skutkového stavu, který prokazatelně nastal. Úřad nepřezkoumává, jaký skutkový stav mohl nastat, kdyby zadavatel (či zájemce) postupoval odlišně. Tvrzení zadavatele, že pokud by k restartování zařízení přistoupil, mohli by ostatní zájemci oprávněně podat námitky, či co by se stalo, pokud by žádný zájemce restartování nepožadoval, proto považuji za čistě spekulativní a z pohledu posouzení dodržení zásady transparentnosti zadavatelem při losování za irelevantní.

105. Dále jsem toho názoru, že ze skutečnosti, že se ostatní zájemci výslovně nepřipojili k návrhu zájemce na vypnutí a opětovné zapnutí losovacího zařízení, nelze dovozovat, že by s tímto návrhem nesouhlasili a že zadavatel byl postaven před protichůdné požadavky zájemců. Navíc ani z notářského zápisu neplyne, že by se některý z nich k návrhu na restartování losovacího zařízení bezprostředně před losováním či v jeho průběhu jakkoli nesouhlasně vyjádřil.

106. Zadavatel dále uvádí, že notářský záznam neobsahuje doslovný přepis řeči zadavatele a je možné, že zadavatel v průběhu losování sdělil zájemcům podrobnější vysvětlení k důvodům nevyhovění žádosti o vypnutí a opětovné zapnutí losovacího zařízení.

107. Zadavatel je toho názoru, že Úřad porušil § 3 správního řádu, pokud neprovedl k zjištění této skutečnosti jiné důkazy. K výše uvedenému konstatuji, že skutečnosti ohledně průběhu losování uvedené v notářském zápisu je třeba považovat za prokázané, jelikož notářský záznam jako veřejná listina zaznamenává vyvratitelnou domněnku pravdivosti toho, co je touto listinou osvědčeno. V notářském zápise je konkrétně zaznamenáno, že „žádosti přítomné zástupkyně o vypnutí a opětovné zapnutí nebylo panem Otakarem Čmelinským vyhověno. Pan Otakar Čmelinský k tomu konstatoval, že pokud mají uchazeči pochybnosti k losovacímu zařízení, opětovně nabízí možnost odvézt přístroj do zmíněného Elektrotechnického zkušebního ústavu“. V notářském zápise není zaznamenáno, že by zadavatel poskytl další vysvětlení důvodu, pro něhož žádosti o vypnutí a zapnutí losovacího zařízení nevyhověl, přičemž se domnívám, že takto zásadní informace, pokud by při provádění losování zazněla, by v notářském zápise notářem nepochybně zaznamenána byla. Ve vztahu k této námitce tedy notářský zápis plní roli důkazu veřejnou listinou.

108. Skutkový stav věci týkající se poskytnutého resp. neposkytnutého vysvětlení odmítnutí vypnutí a opětovného zapnutí losovacího zařízení zjištěný z notářského zápisu považuji za prokázaný a argumentaci zadavatele za spekulativní a účelovou a nezpůsobilou vyvolat důvodné pochybnosti o Úřadem zjištěném skutkovém stavu ve smyslu § 3 správního řádu a postup Úřadu kdy nepřistoupil k zadavateli navrhovanému výslechu svědků za správný.

109. Nadto pouze poukazuji na vnitřní rozpornost argumentů zadavatele, který v bodu 24 rozkladu uvádí, že „notářský zápis nezaznamenává přímou řeč, a je tudíž možné, že např. podrobnější vysvětlení zadavatele o důvodu nevyhovění návrhu na vypnutí a zapnutí losovacího zařízení, které je zadavateli ze strany ÚOHS kladeno k tíži, nebylo v textu notářského zápisu zaznamenáno“, či v bodu 100 rozkladu „jedině výslechem osob přítomným losování je možné objasnit, zda přítomným zástupcům zájemců o účast v zadávacím řízení bylo poskytnuto odůvodnění odmítnutí návrhu (…) když notářský zápis o těchto skutečnostech mlčí“. V bodu 53 rozkladu však zadavatel naopak tvrdí, že „nesmyslnost požadavku na restart losovacího zařízení zástupcům zájemců o účast v zadávacím řízení důkladně vysvětlil, jak ostatně plyne i z notářského zápisu“. Uvedená vnitřní rozpornost argumentace zadavatele jen podporuje závěr o nedůvodnosti uvedených námitek.

K předem připravenému označení zájemců čísly

110. Ke skutečnosti, že zadavatel připravil označení zájemců čísly na základě doručení nabídek sám ještě před uskutečněním losování, zadavatel uvádí, že tento krok byl v jeho dispozici stejně jako všechny jiné kroky v zadávacím řízení a dále namítá, že pokud by svěřil číslování uchazečů třetí osobě, důvodně by se vystavil námitkám ze strany Úřadu a zájemců o účast, kteří by toto jednání zadavatele mohli důvodně vnímat jako potenciálně záměrný krok směřující k ovlivnění výsledku losování tím, že by třetí osoba přiřadila pořadová čísla jednotlivým zájemcům se záměrem určit pořadí uchazečů tak, aby mohl být vylosovaný preferovaný zájemce.

111. Námitka zadavatele, že pokud by svěřil očíslování uchazečů třetí osobě, mohli by zájemci o účast toto jednání zadavatele vnímat jako záměrný krok směřující k ovlivnění výsledku losování, není relevantní. Úřad se nikde v napadeném rozhodnutí nevyjádřil tak, že by měl zadavatel přenechat očíslování zájemců třetí osobě, nýbrž tak, že předem připravené označení zájemců čísly posilují pochybnosti o transparentním postupu zadavatele.

112. Považuji za nezbytné zdůraznit, že nelze dovodit, že je zadavatel vždy, za všech okolností, povinen přistoupit k označování zájemců čísly až bezprostředně před zahájením losování za přítomnosti zájemců o účast. Zákon takovou povinnost nestanoví. Za všech okolností však musí být postup zadavatele v zadávacím řízení v souladu se zásadou transparentnosti.

113. Ovšem za situace, kdy čísla zájemců byla přidělena předem, zadavatel neumožnil na žádost zástupce jednoho ze zájemců vypnutí a opětovné zapnutí losovacího zařízení, nedostatečně odůvodnil zamítnutí žádosti o vypnutí a zapnutí losovacího zařízení, zpráva o zkoušce a stanovisko zkušebního ústavu nemohly nic vypovídat o průběhu losování nebo o stavu zařízení bezprostředně před losováním, kontrola losovacího zařízení tj. fakticky kontrola počítačového programu byla ze své podstaty pro zájemce bezprostředně před losováním prakticky vyloučena a z notářského zápisu, jež zachycuje průběh losování, neplynou jiné rozhodné skutečnosti, je třeba konstatovat, že předem připravené označení zájemců čísly je další indicií vedoucí k učinění závěru, že se postup zadavatele jeví hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným a tedy netransparentním ve smyslu rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Ca 166/2005.

K výši uložené pokuty

114. V závěru rozkladu zadavatel namítá nepřiměřenost výše uložené pokuty, kterou spatřuje ve skutečnosti, že napadeným rozhodnutím byla změněna ustálená správní praxe Úřadu, čímž bylo zasaženo do legitimního očekávání zadavatele a došlo k porušení jeho právní jistoty. Nepřiměřenou výši uložené pokuty zadavatel shledává rovněž ve značném časovém odstupu mezi provedeným losováním a zahájením správního řízení. Rovněž pak namítá, že primárním důsledkem vyplývajícím z rozhodnutí o spáchání správního deliktu zadavatelem je pro něj odnětí dotačních prostředků, které tvoří značnou část příjmové stránky rozpočtu zadavatele a uhrazení pokuty po odnětí dotace tak může mít pro zadavatele likvidační účinky.

115. Zákon v § 121 odst. 2 uvádí hlavní kritérium rozhodné pro určení výměry pokuty a to závažnost spáchaného správního deliktu. Demonstrativním výčtem zákon v témže ustanovení toto hlavní kritérium definuje, když uvádí, že je třeba přihlédnout zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl správní delikt spáchán. Jak je patrné z bodů 102 až 105 odůvodnění napadeného rozhodnutí, zabýval se Úřad každým z výše uvedených kritérií závažnosti správního deliktu, a také polehčujícími a přitěžujícími okolnostmi, které vedly ke zmírnění či zvýšení nebezpečnosti jeho jednání. Úřad v napadeném rozhodnutí při stanovení výše pokuty přihlédl rovněž k ekonomické situaci zadavatele.

116. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel pochybil, když před vlastním losováním nevyhověl žádosti jednoho z uchazečů o vypnutí a opětovné zapnutí zařízení určeného k losování, což vzhledem k zadavatelem zvolené formě omezení počtu zájemců elektronickým losováním a technické povaze losovacího zařízení, které nebylo možné na místě bez potřebného vybavení zkontrolovat, i s ohledem na předem připravené označení zájemců čísly, jež bylo pouze v dispozici zadavatele, dále vzhledem k okolnosti, že není ověřitelná funkčnost a trvanlivost plomby losovacího přístroje a vzhledem k nedostatečnému odůvodnění zamítnutí žádosti o vypnutí a zapnutí losovacího zařízení, bylo jedním z mála způsobů, jak mohli sami zájemci alespoň nějakým způsobem sledovat a kontrolovat transparentnost procesu losování.

117. Následkem protiprávního jednání zadavatele Úřad dospěl k závěru, že nelze zcela vyloučit, že mohl být vylosován jiný okruh zájemců, kteří mohli podat ekonomicky výhodnější nabídky a ve výsledku tak mohlo být nehospodárně nakládáno s veřejnými prostředky.

118. Jako polehčující okolnost Úřad zohlednil časový rozestup mezi spácháním správního deliktu a okamžikem jeho potrestání. Okolnost přitěžující Úřad shledal v tom, že zadavatel odmítl vypnutí a opětovné zapnutí losovacího zařízení, aniž by tento svůj postup jakkoli rozumně zdůvodnil.

119. S ohledem na právě uvedené jsem výši uložené sankce shledal za přiměřenou a odůvodnění obsažené v napadeném rozhodnutí za přezkoumatelné a vyhovující níže uvedené judikatuře správních soudů.

120. Výše pokuty uložená Úřadem v napadeném rozhodnutí je přiměřená a Úřad při jejím ukládání postupoval zcela v mezích správního uvážení, které dle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Azs 105/2004 – 72 ze dne 19. 7. 2004 spočívá v tom, že zákon „poskytuje volný prostor k rozhodování v hranicích, které stanoví.“ S ohledem na maximální možnou výši uložené pokuty v posuzovaném případě byla pokuta uložena při spodní hranici maximální možné výše.

121. Ukládání trestu je založeno na dvou základních principech - principu zákonnosti trestu a individualizace trestu. Z judikatury Nejvyššího správního soudu přitom vyplývá, že při posuzování zákonnosti uložené sankce správní soud k žalobní námitce přezkoumá, zda správní orgán při stanovení výše sankce zohlednil všechna zákonem stanovená kritéria, zda jeho úvahy o výši pokuty jsou racionální, ucelené, koherentní a v souladu se zásadami logiky, zda správní orgán nevybočil z mezí správního uvážení nebo jej nezneužil, ale rovněž, zda uložená pokuta není likvidační [srov. např. usnesení rozšířeného senátu ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008 - 133, publikované pod č. 2092/2010 Sb. Nejvyššího správního soudu, www.nssoud.cz, nebo nálezy Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 3/02 ze dne 13. 8. 2002 (N 105/27 SbNU 177; 405/2002 Sb.), nebo sp. zn. Pl. ÚS 38/02 ze dne 9. 3. 2004 (N 36/32 SbNU 345; 299/2004 Sb.)]. Není přitom důvodu, aby obdobným způsobem při přezkoumávání pokuty nepostupoval také odvolací správní orgán. S ohledem na shrnutí závěrů Úřadu ve vztahu k pokutě uvedených v odůvodnění napadeného rozhodnutí, ale i s ohledem na to, že Úřad správně posoudil i přiměřenost pokuty pro zadavatele, je možné uzavřít, že se Úřad v napadeném rozhodnutí zabýval odůvodněním výše uložené pokuty velice pečlivě, přičemž při splnění povinnosti dle § 89 odst. 2 správního řádu jsem ve vztahu k zákonnosti výroku II. napadeného rozhodnutí neshledal, že by Úřad nenaplnil požadavky, jež jsou na odůvodnění pokuty kladeny jak § 121 odst. 2 zákona, tak § 68 odst. 3 správního řádu. Takovou námitku ostatně nevznesl ani zadavatel.

122. V souvislosti s určením výměry pokuty poukazuji na již výše uvedený nález Ústavního soudu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002. Podle něj je při ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku podnikatele, v důsledku kterého by byla zničena majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Ústavní soud se v nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002 zabýval ukládáním pokut právnickým a fyzickým osobám podnikajícím. Závěr o nepřípustnosti pokut likvidačního charakteru tedy není přímo aplikovatelný i na ukládání pokut obcím, tj. v tomto případě zadavateli. Zadavatel je územním samosprávným celkem, není tedy zřízen nebo založen za účelem dosahování zisku podnikatelkou činností, přičemž rozpočet zadavatele je napojen mimo jiné na státní rozpočet. V důsledku toho nemůže mít výše uložené pokuty likvidační charakter ve vztahu k podnikatelské činnosti ve smyslu nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002.

123. Pokud zadavatel namítá, že důsledkem závěru Úřadu o spáchání správního deliktu zadavatelem je odnětí dotačních prostředků, pak uvádím, že taková skutečnost nemůže být při stanovení výše pokuty Úřadem zohledněna, jak ostatně judikoval i Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 23/2012 – 102 ze dne 28. 11. 2012, kde uvedl, že „žádost o zohlednění okolnosti, že pokud bude stěžovateli udělena v dané věci správní pokuta, tak bude krácena dotace (případně vymáhána sankce) za porušení rozpočtových pravidel, je ze své podstaty zcela nepřijatelná a pro rozhodování nepodstatná. Nelze požadovat ani po správním orgánu, ani po soudu, aby „přehlédly“ porušení zákona z důvodu, že stěžovatel ponese ještě jiné důsledky svého protiprávního jednání“. Je zřejmé, že Úřad je povinen při posuzování možného spáchání správního deliktu a při stanovení výše pokuty posuzovat postup zadavatele podle zákona, bez ohledu na následky, jež pro zadavatele vyplývají z jiných předpisů či pravidel.

124. Úřad posoudil i okolnost, zda uložením pokuty ve stanovené výši byly naplněny obě její funkce, tj. funkce represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkce preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona. Napadeným rozhodnutím byla zadavateli uložena pokuta ve výši 70 000 Kč. Mám za to, že uložením pokuty v této výši byly obě její funkce naplněny. Skutečnost, že od spáchání správního deliktu uplynula již delší doba, neznamená, že uložená pokuta nesplní tyto dvě funkce.

125. K časovému rozestupu od spáchání správního deliktu do okamžiku jeho potrestání přitom Úřad přihlédl jako k polehčující okolnosti při úvaze o výši ukládané pokuty. Z tohoto pohledu je jistým měřítkem vnímání spravedlnosti lhůta, kterou zákonodárce vymezil (resp. limitoval) odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu. Podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době zahájení zadávacího řízení tato objektivní lhůta činila 10 let (odpovědnost zadavatele za správní delikt zaniká, nezahájí-li Úřad správní řízení nejpozději do 10 let ode dne, kdy byl spáchán). Při použití nynější, pro zadavatele příznivější právní úpravy, činí tato objektivní lhůta 5 let (odpovědnost zadavatele za správní delikt zaniká, nezahájí-li Úřad správní řízení nejpozději do 5 let ode dne, kdy byl spáchán).

126. V přezkoumávaném případě byla skutková podstata správního deliktu naplněna dne 13. 4. 2012 uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem. Úřad vydal napadené rozhodnutí dne 4. 12. 2015. Okamžik vydání napadeného rozhodnutí se tedy ani neblíží konci lhůty, kterou zákonodárce limitoval odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu, a tedy de facto časově ohraničil zánik prvku společenské škodlivosti v jednání zadavatele. Vzhledem k výše uvedenému jsem neshledal, že by časová prodleva mezi spácháním správního deliktu zadavatelem a vydáním napadeného rozhodnutí byla natolik zásadní, že by měnila vnímání spravedlnosti jak z pohledu zadavatele, tak z pohledu veřejnosti a rozostřovala vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí. Mimo jiné ani při zohlednění doby vedení tohoto řízení o rozkladu, se tato lhůta pěti letům neblíží tak, že by činila výši uložené pokuty nepřiměřenou. Tuto námitku zadavatele jsem proto neshledal důvodnou.

127. Nad rámec podaného rozkladu však musím konstatovat, že v bodu 103. odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad nesprávně dovodil přitěžující okolnost spočívající v tom, že zadavatel odmítl vypnutí a opětovné zapnutí losovacího zařízení, aniž by tento svůj postup jakkoli rozumně zdůvodnil. Výše uvedená skutečnost však nemůže být považována za okolnost přitěžující, jelikož v přezkoumávaném případě byla tato okolnost součástí znaku skutkové podstaty spáchaného deliktu.

128. Jak jsem dovodil výše, závěr Úřadu rozebraný v předchozím bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu neshledávám správný. K tomu dále podotýkám, že dvouinstančnost řízení před Úřadem zajišťuje nejen dvojí posouzení věci, ale je také cestou k nápravě a odstranění vad, které se vyskytly v řízení před prvním stupněm. To lze dovodit rovněž ze soudní judikatury (viz např. rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 As 64/2007 ze dne 26. 3. 2008 a sp. zn. 5 Afs 16/2003 ze dne 12. 10. 2004), dle níž tvoří rozhodnutí správních orgánů I. a II. stupně z hlediska soudního přezkumu jeden celek, přičemž je přípustné, aby nedostatky jednoho stupně mohly být zhojeny argumenty stupně druhého v situaci, kdy nedochází ke změně výroku napadeného rozhodnutí.

129. Vzhledem k výše uvedenému jsem posoudil, zda uvedená vada napadeného rozhodnutí má vliv na výroky napadeného rozhodnutí, a zejména tedy, zda jsou dány důvody pro uložení jiné (nižší) pokuty než té, jež byla uložena výrokem II. napadeného rozhodnutí.

130. V této souvislosti jsem dospěl k závěru, že i při zohlednění toho, že Úřad posoudil jednu z námitek jako přitěžující, ačkoli ji za přitěžující nebylo možné považovat, je napadené rozhodnutí zákonné a pokuta byla Úřadem uložena ve správné výši, jelikož Úřad uložil zadavateli pokutu na samé spodní hranici zákonné sazby. Za této situace by uložení nižší pokuty již neplnilo ani svou represivní ani preventivní funkci. Vzhledem k výše uvedenému jsem shledal, že uložení pokuty Úřadem za spáchání správního deliktu specifikovaného ve výroku I. napadeného rozhodnutí ve výši 70 000 Kč bylo v předmětném případě přiměřené. Dospěl jsem proto k závěru, že výše specifikovaná nesprávnost dílčího závěru Úřadu nemá vliv na výroky napadeného rozhodnutí, a proto jsem postupem souladným se zásadou procesní hospodárnosti ve smyslu § 6 odst. 2 správního řádu provedl korekci a doplnění závěru Úřadu týkající se odůvodnění výše uložené pokuty tak, jak je uvedeno výše.

131. Co se týká zadavatelem tvrzené spekulativní povahy argumentu Úřadu o možných právních nástrojích, kterými může dojít ke zmírnění následků uložení pokuty, je zřejmé, že Úřad v posledním souvětí bodu 110 odůvodnění napadeného rozhodnutí pouze okrajově konstatoval existenci různých právních nástrojů použitelných v případě odpovědnosti konkrétních osob, přičemž nijak blíže nedoporučoval ani nespecifikoval způsob, jakým by tyto měli být použity. K tomu ostatně Úřad není ani povinen.

IX.           Závěr

132. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

133. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s  § 152 odst. 4 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Mgr. Martin Pujman, advokát, Mánesova 864/19, 120 00 Praha

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona, pokud není dále uvedeno jinak.