číslo jednací: S0390/2015/VZ-33516/2015/512/VKa

• Instance: I.
• Věc: SYSTEMIZACE rezortu Ministerstva práce a sociálních věcí České republiky
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 2. 9. 2016
• Související rozhodnutí: S0390/2015/VZ-33516/2015/512/VKa; R348/2015/VZ-36640/2016/322/DRu

Č. j.: ÚOHS-S0390/2015/VZ-33516/2015/512/VKa

13. října 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v řízení zahájeném dne 24. 7. 2015 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 1/376, 128 01 Praha 2,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „SYSTEMIZACE rezortu Ministerstva práce a sociálních věcí České republiky“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 9. 2011 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 9. 2011 pod ev. č. 60065026 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 9. 2011 pod ev. č. 2011/S 174-285952,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 1/376, 128 01 Praha 2 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený § 56 odst. 7 písm. c) a zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 citovaného zákona, při zadávání veřejné zakázky „SYSTEMIZACE rezortu Ministerstva práce a sociálních věcí České republiky“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 9. 2011 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 9. 2011 pod ev. č. 60065026 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 9. 2011 pod ev. č. 2011/S 174-285952, když úroveň technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 2 písm. b) nestanovil odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť v kapitole 6 zadávací dokumentace současně požadoval, aby v rámci seznamu techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, bylo uvedeno nejméně 11 konkrétních osob splňujících minimální požadavky na kvalifikaci podle zadávací dokumentace (žádná osoba se nesmí opakovat na další pozici), jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky a aby dodavatel v nabídce doložil minimálně 3 osvědčení o plnění významných služeb, nejméně 1 osvědčení musí být vydané veřejným zadavatelem (orgánem státní správy); kdy za „významné služby“ byly považovány jen služby v oblasti komplexního řešení SYSTEMIZACE, a to v případech, ve kterých celková fakturovaná odměna byla vyšší jak 1 mil. Kč bez DPH, a to v rámci jedné zakázky pro jednoho objednatele a u zakázek zahájených a dokončených v rámci posledních 36 měsíců, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 11. 1. 2012 se dodavatelem – HEWLETT-PACKARD s.r.o., IČO 17048851, se sídlem Vyskočilova 1410/1, 140 21 Praha 4 – Michle, a MSM Informační systémy,s.r.o., IČO 25115103, se sídlem Mladoboleslavská 301/10, 190 00 Praha 9 – Vysočany, smlouvu na uvedenou veřejnou zakázku.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 1/376, 128 01 Praha 2 – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 250 000 Kč (dvě stě padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení

1. Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 1/376, 128 01 Praha 2 (dále jen „zadavatel“) zadával veřejnou zakázku „SYSTEMIZACE rezortu Ministerstva práce a sociálních věcí České republiky“ formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 9. 2011 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 9. 2011 pod ev. č. 60065026 a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 9. 2011 pod ev. č. 2011/S 174-285952 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla v oznámení o veřejné zakázce stanovena ve výši 65 200 000 Kč bez DPH.

3. Zadavatel obdržel do konce lhůty pro podání nabídek nabídky dvou uchazečů a po provedení posouzení a hodnocení nabídek rozhodl dne 30. 11. 2011 o výběru nejvhodnější nabídky. Jako nejvhodnější nabídka byla vybrána nabídka sdružení společností HEWLETT-PACKARD s.r.o., IČO 17048851, se sídlem Vyskočilova 1/1410, 140 21 Praha 4, a MSM Informační systémy, s.r.o., IČO 25115103, se sídlem Mladoboleslavská 301/2, 190 00 Praha 9 (dále jen „vybraný uchazeč“). Dne 11. 1. 2012 zadavatel uzavřel na plnění předmětné veřejné zakázky smlouvu s vybraným uchazečem. Celková cena za plnění dle této smlouvy byla 64 000 000 Kč bez DPH.

II.             Podnět

4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) [pozn. pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení zadávacího řízení, není-li uvedeno jinak. V šetřeném případě tedy ke dni odeslání oznámení o zakázce, tj. ke dni 5. 9. 2011], obdržel dne 22. 12. 2014 podnět k prošetření postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

5. Úřad s podstatnou částí obsahu podnětu, vedeným pod sp. zn. ÚOHS-P1223/2014, seznámil zadavatele a současně si vyžádal příslušnou dokumentaci. Po přezkoumání předložené dokumentace získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky dodržel postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) zákona ve spojení s ustanovením § 6 zákona, a to v tom smyslu, zda zadavatel vymezil minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky tím, že

• v rámci technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. b) zákona požadoval, aby v rámci seznamu techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, bylo uvedeno nejméně 11 konkrétních osob splňujících minimální požadavky na kvalifikaci podle zadávací dokumentace (žádná osoba se nesmí opakovat na další pozici), jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky,
• v rámci technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona požadoval, aby dodavatel v nabídce doložil minimálně 3 osvědčení o plnění významných služeb, nejméně 1 osvědčení musí být vydané veřejným zadavatelem (orgánem státní správy); za „významné služby“ byly považovány jen služby v oblasti komplexního řešení SYSTEMIZACE, a to v případech, ve kterých celková fakturovaná odměna byla vyšší jak 1 mil. Kč bez DPH, a to v rámci jedné zakázky pro jednoho objednatele a u zakázek zahájených a dokončených v rámci posledních 36 měsíců.

III.           Průběh správního řízení

6. Vzhledem k tomu, že z předložených materiálů získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, zahájil správní řízení z moci úřední.

7. Úřad zahájení správního řízení oznámil zadavateli, který je podle § 116 zákona jediným účastníkem řízení, dopisem č. j. ÚOHS-S0390/2015/VZ-16651/2015/512/VKa ze dne 24. 7. 2015, který byl zadavateli doručen téhož dne, tímto dnem bylo zahájeno správní řízení z moci úřední. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0390/2015/VZ-16847/2015/512/VKa z téhož dne zadavateli určil lhůtu, v níž byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a ve které byl oprávněn vyjádřit své stanovisko v řízení.

8. Dne 31. 7. 2015 Úřad obdržel vyjádření zadavatele č. j. 2015/44073 - 341/1 z téhož dne.

9. Usnesením č. j. ÚOHS-S0390/2015/VZ-19924/2015/512/VKa ze dne 3. 8. 2015 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

10. Dne 17. 8. 2015 Úřad obdržel vyjádření zadavatele č. j. 2015/46205 – 341/1 z téhož dne.

Vyjádření zadavatele ze dne 31. 7. 2015 a ze dne 17. 8. 2015

11. Zadavatel ve svém vyjádření č. j. 2015/44073 - 341/1 ze dne 31. 7. 2015 uvádí, že se nadále ztotožňuje se svým vyjádřením č. j. 2014/83021 - 341/1 ze dne 30. 12. 2014, doručeným Úřadu dne 2. 1. 2015, které zadavatel Úřadu zaslal v rámci šetření podnětu vedeného pod sp. zn. P1223/2014/VZ, a odkazuje na jeho obsah.

12. Ve svém vyjádření č. j. 2014/83021 - 341/1 ze dne 30. 12. 2014 zadavatel ve vztahu ke svému požadavku na prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona – seznam techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, že vzhledem k rozsahu, specifičnosti a komplexnosti veřejné zakázky a skutečnosti, že na základě výsledku zadávacího řízení mělo být zajištěno plnění pro celý resort zadavatele, zadavatel stanovil požadavky na realizační tým tak, aby bylo v co nejvyšší míře zajištěno, že plnění bude poskytovat dostatečně kvalifikovaný dodavatel, tj. dodavatel, který bude mít k dispozici realizační tým, který bude nejen pokrývat veškeré oblasti předmětu plnění veřejné zakázky (finanční, legislativní, analytickou atd.), ale jehož členové budou mít rovněž dostatečnou praxi a zkušenosti, na základě kterých budou schopni plnit předmět veřejné zakázky v zadavatelem požadovaném rozsahu a kvalitě. Požadavek zadavatele byl dle jeho názoru odůvodněn potřebou zadavatele na dostatečně rozsáhlý realizační tým, v rámci kterého bude každý člen mít dostatečné zkušenosti a praxi pro zajištění části předmětu plnění veřejné zakázky, resp. konkrétní oblasti předmětu plnění veřejné zakázky spadající do jeho agendy. Při zadávání veřejné zakázky bylo zadavateli zřejmé, že dodavatel nebude mít příliš velký časový prostor pro plnění předmětu veřejné zakázky, a pokud by jedna osoba zastávala v rámci týmu více funkcí, bylo by vysoce pravděpodobné, že v rámci nedostatku časového fondu a potřeby plnění harmonogramu by se tato skutečnost odrazila v kvalitě plnění poskytované danou osobou.

13. Zadavatel rovněž uvedl, že se neztotožňuje s tvrzením uvedeným v podnětu, že je u takto komplexní zakázky standardní či běžné, aby jedna osoba řídila projekt věcně i finančně. V případě administrátora projektu se jedná dle zadavatele o odbornou pozici se specializací na systemizaci, ne o klasickou administrativní pozici. Oproti pozici „finanční ředitel projektu“ se jedná o výkonnou pozici, tj. pozici, která musí být obsazena osobou, jež odborně rozumí předmětu plnění veřejné zakázky. Pozice „finanční ředitel projektu“ je manažerskou pozicí, mezi jejíž charakteristiku patří především schopnost řídit a vést tým, odborně dostatečně rozumět finanční stránce projektu, avšak oproti pozici „administrátor projektu“ není požadována odborná znalost předmětu plnění veřejné zakázky.

14. Ve svém vyjádření č. j. 2015/44073 - 341/1 ze dne 31. 7. 2015 zadavatel dále uvedl, že nevidí smysl v oslovení potenciálních dodavatelů s otázkami Úřadu uvedenými v dopise č. j. ÚOHS-P1223/2014/VZ-8857/2015/512/VKa ze dne 9. 4. 2014. Podle názoru zadavatele odpovědi dodavatelů nemohou být podkladem pro rozhodnutí Úřadu, neboť neexistuje žádná možnost si poskytnuté odpovědi ověřit.

15. Dále zadavatel ve svém vyjádření poukázal na to, že nemůže být ukazatelem diskriminace to, že o zadávací podmínky veřejné zakázky požádalo 19 dodavatelů a jen 2 podali nabídku, neboť někteří z dodavatelů si zažádají o zadávací podmínky, i když již z údajů uvedených v Oznámení o zakázce vědí, že zadávací podmínky (požadavky na kvalifikaci) nesplňují. Např. dodavatelé č. 1, 2, 6, 7 a 10 (důvodem nepodání nabídky byly zejména ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady; u dodavatele č. 1 i kapacitní důvody). U dodavatelů č. 3 a 9 nebyly důvodem nepodání nabídky kvalifikační předpoklady, u dodavatele č. 3 to byl jiný předmět plnění a u dodavatele č. 9 kapacitní důvody. Z oslovených dodavatelů tedy zbývají pouze 4 dodavatelé (z 11), kteří se informace rozhodné pro (ne)podání nabídky dozvěděli až v rámci zadávacích podmínek, resp. zadávací dokumentace.

16. Zadavatel uvádí, že zásadně nesouhlasí s názorem Úřadu, že by diskriminačním požadavkem mělo být nastavení minimální úrovně kvalifikačního předpokladu týkajícího se referenčních služeb. Zadavatel uvedl, že již v samotné zadávací dokumentaci v bodě D6. zdůvodnil nutnost zkušeností z oblasti SYSTEMIZACE ve státní správě. Základní odlišnosti SYSTEMIZACE státní správy a soukromé sféry přitom vyplývají z jejího jiného zaměření, účelu a cílů: zatímco hlavním cílem státní správy je efektivní a hospodárná realizace agend za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu občanů, fyzických a právnických osob apod., pak hlavním účelem většiny fyzických a právnických osob je především tvorba zisku. Z povinností a závazků státní správy se odvíjí zásadně odlišná a mnohem širší struktura procesů (oproti soukromé sféře ve státní správě nelze systemizaci zaměřit na jednu skupinu aktivit na úkor potlačení či zrušení aktivit jiných). V rámci státní správy jsou zároveň jiné a náročnější definované vztahy mezi jejími jednotlivými organizačními součástmi, jakož i základní vztahy (práva, povinnosti a odpovědnosti) mezi řídícími pracovníky a zaměstnanci na straně jedné a vlastníky a zaměstnanci v soukromé sféře na straně druhé.

17. Zadavatel rovněž uvedl, že požadavek zadavatele na to, že referenční služba měla být zahájena a dokončena v posledních 36 měsících, je též zcela v souladu se zákonem platným ke dni vyhlášení veřejné zakázky.

18. Zadavatel poukázal na to, že prvek diskriminace nebyl spatřován ani ze strany potenciálních dodavatelů, neboť v rámci zadávacího řízení nebyly nejenom vzneseny žádné dotazy dodavatelů, ale ani námitky proti zadávacím podmínkám.

19. Ve svém vyjádření ze dne 17. 8. 2015 č. j. 2015/46205 – 341/1, jež Úřad obdržel téhož dne, zadavatel setrval na výše uvedeném stanovisku, na které plně odkazuje.

IV.          Závěry Úřadu

Relevantní ustanovení zákona

20. Podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona je Česká republika veřejným zadavatelem.

21. Podle § 3 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, jsou organizačními složkami státu (dále jen „organizační složka“) ministerstva a jiné správní úřady státu, Ústavní soud, soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Úřad vlády České republiky, Kancelář Veřejného ochránce práv, Akademie věd České republiky, Grantová agentura České republiky a jiná zařízení, o kterých to stanoví zvláštní právní předpis anebo tento zákon (§ 51); obdobné postavení jako organizační složka státu má Kancelář Poslanecké sněmovny a Kancelář Senátu.

22. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

23. Podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro splnění veřejné zakázky na služby požadovat seznam významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění.

24. Podle § 56 odst. 2 písm. b) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby požadovat seznam techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména techniků či technických útvarů zajišťujících kontrolu jakosti, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli.

25. Podle § 56 odst. 6 zákona je veřejný zadavatel oprávněn požadovat prokázání splnění jednoho či více technických kvalifikačních předpokladů uvedených v odstavcích 1 až 5. Spočívá-li veřejná zakázka v plnění odpovídajícím více druhům veřejných zakázek podle § 8 až 10, je veřejný zadavatel oprávněn požadovat prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů uvedených v odstavcích 1 až 5 v přiměřeném rozsahu pro každý druh zvlášť.

26. Podle § 56 odst. 7 písm. c) zákona je veřejný zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

27. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

28. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

Zjištění Úřadu z dokumentace o veřejné zakázce

Předmět veřejné zakázky

29. Podle čl. II.1.5) „Stručný popis zakázky nebo nákupu(ů)“ oznámení o zakázce, stejně jako podle Přílohy č. 1 k zadávací dokumentaci veřejné zakázky, kap. 2, je předmětem veřejné zakázky realizace komplexního řešení systemizace, a to v rámci rezortu Ministerstva práce a sociálních věcí ČR, který bude zahrnovat Ministerstvo práce a sociálních věcí České republiky a všechny ostatní organizační složky státu a příspěvkové organizace kapitoly 313 s celkovým počtem cca 19 500 zaměstnanců. Hlavními cíli realizace veřejné zakázky jsou: A. zkvalitnění lidských zdrojů, zvýšení dlouhodobé motivace zaměstnanců rezortu MPSV a zvýšení atraktivity státní správy jako zaměstnavatele; B. zvýšení efektivity činnosti rezortu MPSV v rámci jemu svěřených pravomocí a odpovědností se strategickým řízením predikovatelných dopadů vyplývajících ze zavádění zvolených opatření; C. návrh úsporných opatření, dosažení okamžitých i dlouhodobých významných úspor výdajů státního rozpočtu bez negativních vlivů způsobených plošným (nepřesně cíleným) a neoptimalizovaným rozhodováním o úsporných opatřeních v kontextu celého rezortu MPSV. Plnění předmětu veřejné zakázky bylo podle oznámení o zakázce strukturováno do tří etap: „Analýza a příprava pro nasazení systemizace“, „Nasazení systemizace“ a „Pilotní provoz systemizace“.

30. V čl. II.1.6) „Společný slovník pro veřejné zakázky (CPV)“ oznámení o zakázce, stejně jako v Příloze č. 1 zadávací dokumentace, odst. 1.2., je jako hlavní předmět veřejné zakázky uveden kód CPV 79414000-9. Dle společného slovníku pro veřejné zakázky CPV (viz Příloha 1 nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002, ve znění nařízení Komise č. 2151/2003) kód 79414000-9 vyjadřuje poradenství v oblasti řízení lidských zdrojů.

Požadavky zadavatele na kvalifikaci

31. V kapitole 6 „požadavky na prokázání kvalifikace“, bodu (D4.) zadávací dokumentace je v rámci požadavků na technické kvalifikační předpoklady uvedeno, že za „významné služby“ (v posledních 3 letech), pro účely prokázání splnění této části kvalifikace, budou považovány jen služby v oblasti komplexního řešení SYSTEMIZACE [viz vymezení v (C6.)], a to v případech, ve kterých celková fakturovaná odměna byla vyšší jak 1 mil. Kč bez DPH, a to v rámci jedné zakázky pro jednoho objednatele a u zakázek zahájených a dokončených v rámci posledních 36 měsíců (počítáno ke lhůtě pro podání nabídek). Pozn.: např. zakázku za 100 mil. Kč trvající 2 roky lze počítat jen jako JEDNU významnou službu.

32. V kapitole 6 „požadavky na prokázání splnění kvalifikace“, bodu (D6.) zadávací dokumentace je v rámci požadavků na technické kvalifikační předpoklady uvedeno, že dodavatel musí v nabídce doložit minimálně 3 osvědčení vydaná (a podepsaná) veřejným zadavatelem nebo jinou osobou o plnění významných služeb. Zadavatel výslovně požadoval, aby z těchto min. 3 osvědčení bylo min. 1 osvědčení vydané (a podepsané) veřejným zadavatelem (orgánem státní správy), tedy k významné službě poskytnuté výhradně veřejnému zadavateli ze státní správy.

33. V kapitole 6 „požadavky na prokázání kvalifikace“, bodu (D7.) zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele zadavatel požaduje, ve smyslu § 56 odst. 2 písm. b) zákona, předložení seznamu techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména techniků či technických útvarů zajišťujících kontrolu jakosti, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli.

34. V kapitole 6 bodu (D9.) zadávací dokumentace je v rámci požadavků na technické kvalifikační předpoklady uvedeno, že uvedeno, že v rámci seznamu techniků či technických útvarů (dále jen „osob“), jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, musí být uvedeno nejméně 11 konkrétních osob (žádná osoba se nesmí opakovat na další pozici), jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to na pozicích:

a. Ředitel projektu

b. Hlavní architekt projektu

c. Projektový manažer

d. Finanční ředitel projektu

e. Hlavní konzultant projektu – SYSTEMIZACE

f. Hlavní konzultant projektu – LEGISLATIVA

g. Hlavní analytik projektu

h. Hlavní systémový integrátor projektu

i. Hlavní programátor projektu

j. Hlavní školitel projektu

k. Administrátor projektu

35. V kapitole 6 dobu (D10.) zadávací dokumentace je uvedeno, že zadavatel požaduje u dodavatele a u osob, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky vymezených podle (D7.) až (D9.) prokázat splnění následující minimální úrovně kvalifikačních předpokladů, a to způsobem uvedeným v následující tabulce.

Minimální požadavky na kvalifikaci	Způsob prokázání
Ředitel projektu
mající minimálně 3   roky odborných zkušeností s řízením projektů ve funkci ředitele v oblasti   komplexního řešení SYSTEMIZACE pro veřejnoprávní subjekty [viz vymezení v (C6.)]	čestné prohlášení (originál) osoby, v rámci kterého   budou uvedeni zaměstnavatelé, u kterých osoba praxi dosáhla
ve funkci ředitele   projektu vedl alespoň 3 projekty, které naplňují všechny znaky „významné   služby“ [dle definice výše   (D4.)]	vymezení každého projektu v rozsahu požadavku podle   (D5.)
vzdělání   vysokoškolské magisterské	kopii dokladu o dosaženém vzdělání

Hlavní architekt projektu
mající minimálně 3   roky odborných zkušeností s přípravou a realizací projektů v oblasti   komplexního řešení SYSTEMIZACE pro veřejnoprávní subjekty [viz vymezení v (C6.)]	čestné prohlášení (originál) osoby, v rámci kterého budou uvedeni zaměstnavatelé, u kterých osoba praxi dosáhla;
ve funkci architekta   projektu se podílel alespoň na 3 projektech, které naplňují všechny znaky   „významné služby“ [dle   definice výše (D3.)]	vymezení každého projektu v rozsahu požadavku podle   (D5.)
vzdělání   vysokoškolské magisterské	kopii dokladu o dosaženém vzdělání

Projektový manažer
mající minimálně 3   roky odborných zkušeností s řízením projektů v oblasti komplexního   řešení SYSTEMIZACE pro veřejnoprávní subjekty [viz vymezení v (C6.)]	čestné prohlášení (originál) osoby, v rámci kterého   budou uvedeni zaměstnavatelé, u kterých osoba praxi dosáhla;
ve funkci projektového   manažera vedl alespoň 3 projekty, které naplňují všechny znaky „významné   služby“ [dle definice výše   (D4.)]	vymezení každého projektu v rozsahu požadavku podle   (D5.)
disponuje   mezinárodně uznávaným certifikátem v oblasti projektového řízení (např.   PMI – Project Management Institute, IPMA – International Project Management   Association, PRINCE2 apod.)	kopii dokladu nebo certifikátu
vzdělání   vysokoškolské magisterské	kopii dokladu o dosaženém vzdělání

Finanční ředitel projektu
mající minimálně 3   roky odborných zkušeností s finančním řízením projektů	čestné prohlášení (originál) osoby, v rámci kterého   budou uvedeni zaměstnavatelé, u kterých osoba praxi dosáhla;
vzdělání   vysokoškolské magisterské	kopii dokladu o dosaženém vzdělání

Hlavní konzultant projektu - SYSTEMIZACE
mající minimálně 3   roky odborných zkušeností ve funkci „konzultanta pro SYSTEMIZACI“ v oblasti   komplexního řešení SYSTEMIZACE [viz vymezení v (C6.)]	čestné prohlášení (originál) osoby, v rámci kterého   budou uvedeni zaměstnavatelé, u kterých osoba praxi dosáhla;
ve funkci „konzultanta   pro SYSTEMIZACI“ se podílel alespoň na 3 projektech, které naplňují všechny   znaky „významné služby“ [dle   definice výše (D4.)]	vymezení každého projektu v rozsahu požadavku podle   (D5.)
vzdělání   vysokoškolské magisterské	kopii dokladu o dosaženém vzdělání

Hlavní architekt projektu - LEGISLATIVA
mající minimálně 3   roky odborných zkušeností ve funkci „konzultanta pro LEGISLATIVU“ v oblasti   komplexního řešení SYSTEMIZACE [viz vymezení v (C6.)]	čestné prohlášení (originál) osoby, v rámci kterého   budou uvedeni zaměstnavatelé, u kterých osoba praxi dosáhla;
ve funkci „konzultanta   pro LEGISLATIVU“ se podílel alespoň na 3 projektech, které naplňují všechny   znaky „významné služby“ [dle   definice výše (D4.)]	vymezení každého projektu v rozsahu požadavku podle   (D5.)
vzdělání   vysokoškolské magisterské	kopii dokladu o dosaženém vzdělání

Hlavní analytik projektu
mající minimálně 3   roky odborných zkušeností ve funkci analytika projektu v oblasti komplexního   řešení SYSTEMIZACE [viz   vymezení v (C6.)]	čestné prohlášení (originál) osoby, v rámci kterého   budou uvedeni zaměstnavatelé, u kterých osoba praxi dosáhla;
ve funkci analytika   projektu se podílel alespoň na 3 projektech, které naplňují všechny znaky   „významné služby“ [dle   definice výše (D4.)]	vymezení každého projektu v rozsahu požadavku podle   (D5.)
vzdělání středoškolské   s maturitou	kopii dokladu o dosaženém vzdělání

Hlavní programátor projektu
mající minimálně 3   roky odborných zkušeností ve funkci programátora projektů v oblasti komplexního   řešení SYSTEMIZACE [viz   vymezení v (C6.)]	čestné prohlášení (originál) osoby, v rámci kterého   budou uvedeni zaměstnavatelé, u kterých osoba praxi dosáhla;
ve funkci hlavního   programátora projektu se podílel rojektu se podílel alespoň na 3 projektech,   které naplňují všechny znaky „významné služby“ [dle definice výše (D4.)]	vymezení každého projektu v rozsahu požadavku podle   (D5.)
vzdělání středoškolské   s maturitou	kopii dokladu o dosaženém vzdělání

Hlavní systémový integrátor projektu
mající minimálně 3   roky odborných zkušeností ve funkci systémového integrátora v oblasti   komplexního řešení SYSTEMIZACE [viz vymezení v (C6.)]	čestné prohlášení (originál) osoby, v rámci kterého   budou uvedeni zaměstnavatelé, u kterých osoba praxi dosáhla;
ve funkci systémového   integrátora se podílel alespoň na 3 projektech, které naplňují všechny   znaky „významné služby“ [dle   definice výše (D4.)]	vymezení každého projektu v rozsahu požadavku podle   (D5.)
vzdělání   středoškolské s maturitou	kopii dokladu o dosaženém vzdělání

Hlavní školitel projektu
mající minimálně 3   roky odborných zkušeností ve funkci školitele v oblasti komplexního   řešení SYSTEMIZACE [viz   vymezení v (C6.)]	čestné prohlášení (originál) osoby, v rámci kterého   budou uvedeni zaměstnavatelé, u kterých osoba praxi dosáhla;
ve funkci školitele   se podílel alespoň na 3 projektech, které naplňují všechny znaky „významné   služby“ [dle definice výše   (D4.)]	vymezení každého projektu v rozsahu požadavku podle   (D.5)
vzdělání středoškolské   s maturitou	kopii dokladu o dosaženém vzdělání

Administrátor projektu
mající minimálně 3   roky odborných zkušeností ve funkci administrátora projektů v oblasti   komplexního řešení SYSTEMIZACE [viz vymezení v (C6.)]	čestné prohlášení (originál) osoby, v rámci kterého   budou uvedeni zaměstnavatelé, u kterých osoba praxi dosáhla;
ve funkci administrátora   projektů se podílel alespoň na 3 projektech, které naplňují všechny znaky   „významné služby“ [dle   definice výše (D4.)]	vymezení každého projektu v rozsahu požadavku podle   (D5.)
vzdělání   středoškolské s maturitou	kopii dokladu o dosaženém vzdělání

36. Podle „Evidence žádostí o poskytnutí zadávací dokumentace“ o poskytnutí zadávací dokumentace požádalo a zadávací dokumentace byla poskytnuta celkem 19 dodavatelům.

37. Podle „Protokolu o otevírání obálek“ ze dne 21. 10. 2011 zadavatel v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku obdržel celkem 2 nabídky, a to od společnosti Allexis s. r. o., IČO 36866865, se sídlem Staré Grunty 1/B, 841 04 Bratislava, Slovenská republika, a od sdružení společností HEWLETT-PACKARD s.r.o., IČO 17048851, se sídlem Vyskočilova 1/1410, 140 21 Praha 4 a MSM Informační systémy, s.r.o., IČO 25115103, se sídlem Mladoboleslavská 301/2, 190 00 Praha 9 (dále jen „vybraný uchazeč“).

Zjištění Úřadu z dotazování dodavatelů

38. Dopisem č. j. ÚOHS-P1223/2014/VZ-8857/2015/512/VKa ze dne 9. 4. 2015 Úřad požádal dodavatele, kteří v rámci zadávacího řízení veřejné zakázky požádali o poskytnutí zadávací dokumentace, o zodpovězení následujících otázek:

1) Splňovala Vaše společnost v době zadávání veřejné zakázky podmínky stanovené v zadávací dokumentaci, zejména pak požadavky na prokázání splnění kvalifikace (str. 21-31 zadávací dokumentace) a požadavky na subdodavatele (str. 13-14 zadávací dokumentace)? Pokud ne, uveďte konkrétní důvody.

2) Pokud Vaše společnost v době zadávání veřejné zakázky podmínky stanovené v zadávací dokumentaci splňovala, z jakého důvodu jste v zadávacím řízení nepodali nabídku?

39. Úřad dopisem oslovil 16 dodavatelů, odpověď obdržel od 11 z nich.

40. Dodavatel IQS – International Quality Service, s.r.o, zástupce zaniklé společnosti HEXPERT, a.s., IČO 25655965, se sídlem Vinohradská 184, 130 00 Praha 3 na otázku č. 1 odpověděl, že nesplňoval ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady, konkrétně požadavek na pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě ve výši min. 30 mil. Kč (C3.) a požadavek na obrat dosažený dodavatelem v předmětu shodném nebo obdobném této veřejné zakázce minimálně 15 mil. Kč; a obrat dosažený dodavatelem v předmětu shodném nebo obdobném této veřejné zakázce za poslední 3 účetní období musí být v součtu minimálně 50 mil. Kč (C7.). Na otázku č. 2 tento dodavatel odpověděl, že nepodal nabídku v zadávacím řízení z důvodu nesplnění uvedeného kvalifikačního předpokladu a zároveň z objektivně vyhodnoceného kapacitního důvodu.

41. Dodavatel M. C. TRITON, spol. s r.o., IČO 49622005, se sídlem Evropská 846/176a, 160 00 Praha 6 odpověděl, že se veřejné zakázky nezúčastnil z důvodu nemožnosti splnit podmínky stanovené v zadávací dokumentaci v odstavci 3.8.1, odstavci 6 - (C3.) a (C7.) a v odstavci 6 - (D4.), (D9.) a (D10.).

42. Dodavatel Equica, a.s., IČO 26490951, se sídlem Rubeška 215/1, 190 00 Praha 9 uvedl, že nepodal nabídku vzhledem k tomu, že předmět plnění zahrnoval i dodávku SW řešení systemizace, přičemž dodavatel č. 3 je zaměřen čistě na poskytování konzultačních a poradenských služeb bez dodávek SW řešení.

43. Dodavatel RELSIE spol. s r.o., IČO 624147339, se sídlem Na Stárce 1201/12, 150 00 Praha 5 uvedl, že nesplňoval požadavky technických kvalifikačních kritérií, konkrétně požadavek na referenční zakázky (D1. – D6.) a na sestavení realizačního týmu (D9., D10.).

44. Dodavatel Accenture Central Europe B. V. organizační složka, IČO 16188632, se sídlem Jiráskovo nám. 6, 120 00 Praha 2 uvedl, že nesplňoval požadavky na prokázání splnění kvalifikace, a to jak v oblasti významných služeb (např. D1. – D6.: služby v oblasti systemizace zejména u orgánů státní správy), tak co se týče seznamu techniků (např. požadované zkušenosti v oblasti systemizace pro veřejnoprávní subjekty apod. – D9., D10.).

45. Dodavatel Michal Kroft, advokát, IČO 65434978, se sídlem Dukelských hrdinů 564/34, 170 00 Praha 7 uvedl, že v době zadávání veřejné zakázky nesplňoval podmínky stanovené v zadávací dokumentaci, zejména ekonomické, finanční a technické kvalifikační předpoklady.

46. Dodavatel AQE advisors, a.s., IČO 26954770, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1944/31, 602 00 Brno uvedl, že v době vypsání veřejné zakázky nesplňoval ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady z pohledu výše obratu na danou činnost předmětného plnění (C4. – C8.).

47. Dodavatel KOMIX s.r.o., IČO 47117087, se sídlem Holubova 1, 158 00 Praha 5 – Smíchov uvedl, že se rozhodl výběrového řízení neúčastnit z důvodu nesplnění kvalifikačních podmínek, konkrétně požadavků na referenční zakázky (D4., D6.).

48. Dodavatel TREXIMA, spol. s r.o., IČO 44004508, se sídlem Tř. T. Bati 299, 764 21 Zlín – Louky uvedl, že o veřejnou zakázku neměl zájem z kapacitních důvodů.

49. Dodavatel Deloitte Advisory s.r.o., IČO 27582167, se sídlem Karolínská 654/2, 186 00 Praha 8 – Karlín uvedl, že v době zadávání veřejné zakázky nesplňoval ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady, jejichž splnění mělo být prokázáno poskytnutím údaje o minimálním obratu dosaženém dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky (C4. – C8.), a technické kvalifikační předpoklady, jejichž splnění mělo být prokázáno poskytnutím seznamu významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech spolu s osvědčením o plnění významných služeb (D1. – D6.) a rovněž uvedením seznamu osob, které se měly podílet na plnění veřejné zakázky (D7. – D10.).

50. Dodavatel KPMG Česká republika, s.r.o., IČO 00553115, se sídlem Pobřežní 648/1a, 186 00 Praha 8 uvedl, že kvalifikační předpoklady byly zejména v části D9. a D10. nastaveny velmi rozsáhle co do počtu odborných členů týmu a co do jejich osobní kvalifikace. Významnou roli hrála i skutečnost, že podklady pro zpracování nabídky podléhaly hodnocení nabídek (kritéria „Kvalita nabídky z pohledu účinnosti nabízeného komplexního řešení SYSTEMIZACE při realizaci Hlavních cílů veřejné zakázky“ a „Kvalita nabídky z pohledu schopnosti nabízeného komplexního řešení SYSTEMIZACE splnit zadání předmětu plnění veřejné zakázky“), přičemž váha těchto kritérií byla hodnocena jako významná (45 % a 25 %).

Právní posouzení

51. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů poskytnutých zadavatelem a na základě vlastních zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

52. Úřad uvádí, že zadavatel, jako organizační složka státu (viz ustanovení § 3 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích), je veřejným zadavatelem, neboť byly splněny podmínky dle § 2 odst. 2 písm. a) zákona.

53. Úřad obecně uvádí, že ve v rámci svého posouzení zkoumal požadavky zadavatele na kvalifikaci podle ustanovení § 56 odst. 2 písm. a) zákona a ustanovení § 56 odst. 2 písm. b) zákona ve vzájemné souvislosti. Úřad však nejprve provedl posouzení těchto požadavků jednotlivě, přičemž v závěru své argumentace uvede závěry, které plynou pro požadavek zadavatele na prokázání kvalifikace nahlížený v šíři požadavku podle ustanovení § 56 odst. 2 písm. a) zákona a ustanovení § 56 odst. 2 písm. b) zákona.

54. Ze zadávací dokumentace [6. Požadavky na prokázání splnění kvalifikace, bod (D10.)] vyplývá, že zadavatel u každé z 11 osob, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, požadoval prokázat splnění minimální úrovně kvalifikačních předpokladů z hlediska třech tabelárně stanovených kritérií: Odborné zkušeností z hlediska doby relevantní praxe, odborné zkušenosti z hlediska množství realizovaných projektů, dosažené vzdělání.

55. Pokud jde o požadavky na prokázání odborných zkušeností z hlediska doby relevantní praxe, zadavatel u všech 11 vymezených osob vyžadoval doložení minimálně 3 let odborných zkušeností, které (s výjimkou finančního ředitele projektu) musejí být z oblasti komplexního řešení systemizace, v případě ředitele projektu a hlavního architekta projektu pouze pro veřejnoprávní subjekty. U ředitele projektu je tato praxe vyžadována ve funkci ředitele, u hlavního konzultanta projektu pro systemizaci ve funkci konzultanta pro systemizaci, u hlavního konzultanta projektu pro legislativu ve funkci konzultanta pro legislativu, hlavní analytik projektu musí doložit své odborné zkušenosti ve funkci analytika projektu, hlavní programátor projektu ve funkci programátora projektu, hlavní systémový integrátor ve funkci systémového integrátora, hlavní školitel projektu ve funkci školitele, administrátor projektu ve funkci administrátora projektů.

56. Pokud jde o požadavky na odborné zkušenosti z hlediska množství realizovaných projektů, zadavatel u všech vymezených osob s výjimkou finančního ředitele projektu vyžadoval doložit, že tato osoba se podílela alespoň na 3 projektech, které naplňují všechny znaky významné služby [dle definice v (D4.)]. U ředitele projektu jsou tyto zkušenosti vyžadovány ve funkci ředitele projektu, u hlavního architekta projektu ve funkci architekta projektu, u projektového manažera ve funkci projektového manažera, u hlavního konzultanta projektu pro systemizaci ve funkci konzultanta pro systemizaci, u hlavního konzultanta projektu pro legislativu ve funkci konzultanta pro legislativu, hlavní analytik projektu musí doložit, že se na uvedených projektech podílel ve funkci analytika projektu, hlavní programátor projektu ve funkci hlavního programátora projektu, hlavní systémový integrátor ve funkci systémového integrátora, hlavní školitel projektu ve funkci školitele, administrátor projektu ve funkci administrátora projektů.

57. Pokud jde na požadavky na vzdělání, z uvedených 11 pozic je u 6 pozic vyžadováno vysokoškolské magisterské vzdělání (ředitel projektu, hlavní architekt projektu, projektový manažer, finanční ředitel projektu, hlavní konzultant projektu pro systemizaci, hlavní konzultant projektu pro legislativu), u zbylých 5 pozic postačuje středoškolské vzdělání s maturitou.

58. Úřad konstatuje, že požadavek na tým tvořený 11 konkrétními osobami s výše uvedenými minimálními požadavky na kvalifikaci, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, přičemž žádná osoba se nesmí opakovat na další pozici, sám o sobě vybočuje z mantinelů vymezených ustanovením § 56 odst. 7 písm. c) ve spojení s nedodržením zásady zákazu diskriminace stanovené v § 6 zákona, když minimální úroveň (celkový počet i jejich náročnost) těchto kvalifikačních předpokladů neodpovídá druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. K této problematice uvádí Úřad následující argumentaci.

59. Prostřednictvím prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů je v zadávacím řízení prokazována dodavatelova kvalifikace. Účel stanovení technických kvalifikačních předpokladů směřuje k zajištění faktické realizace veřejné zakázky toliko takovými dodavateli, kteří k tomu prokazatelně mají dostatečnou technickou způsobilost. Tím je minimalizováno zadavatelovo riziko, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace plnění veřejné zakázky. Zadavatelem uplatněné požadavky na splnění technických kvalifikačních předpokladů tedy mají zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky účinně ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří budou skutečně schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení po přidělení veřejné zakázky též plnit. Stanovení konkrétních požadavků, jež zadavatel považuje coby technické kvalifikační předpoklady za nezbytné, sice závisí na rozhodnutí zadavatele, ten je však při svých úvahách ohledně konkrétních požadavků vázán zejména § 50 odst. 3 zákona (je povinen omezit rozsah požadovaných informací pouze na informace bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky) a § 56 odst. 1 až 5 zákona, kde jsou stanoveny způsoby prokazování této části kvalifikace, a sice kogentně a taxativně bez možnosti odchýlení se.

60. Stanovení konkrétních požadavků na technické kvalifikační předpoklady je plně v kompetenci zadavatele a zadavatel má při jejich formulaci poměrně širokou míru autonomie. Je na něm, které skutečnosti bude považovat za prokázání technické způsobilosti. Na druhou stranu ale formulaci technických kvalifikačních předpokladů nelze využít jako prostředek neoprávněné skryté diskriminace některých dodavatelů. Přestože úlohou Úřadu při výkonu dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek není detailně hodnotit kvalitu formulace jednotlivých technických kvalifikačních kritérií, musí se Úřad zabývat tím, zda jsou tato kritéria formulována tak, aby určitým dodavatelům nezaručovala konkurenční výhodu nebo aby nevytvářela neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, čili zda nejsou projevem skryté diskriminace.

61. Zadavatel je při postupu podle zákona, tedy i při stanovení technických kvalifikačních předpokladů a při jejich následném posouzení, vázán základními zásadami uvedenými v § 6 odst. 1 zákona. Základními zásadami jsou zásada rovného zacházení se všemi zájemci a uchazeči, zásada zákazu diskriminace a zásada transparentnosti. Tyto zásady lze považovat za základ celého principu zadávání veřejných zakázek.

62. Ústřední otázkou šetřené věci je otázka interpretace zákazu diskriminace v § 6 zákona a následně posouzení toho, zda v daném případě zadavatel naplnil svým jednáním znaky zakázané diskriminace a tím porušil základní zásady zákona. Pojem „diskriminace“ podle § 6 zákona v první řadě implikuje „rozdílný, jiný přístup k jednotlivci než k celku“, tedy odlišné zacházení s jednotlivcem ve srovnání s ostatními členy srovnávané skupiny. Již konstantně je ale soudní judikaturou traktováno, že omezení zákazu diskriminace podle citovaného ustanovení toliko na takto definovanou zjevnou diskriminaci by vytvořilo snadnou cestu, jak zákaz diskriminace v oblasti veřejných zakázek obejít.

63. V podstatě jakoukoli diskriminaci pojatou jako odlišné zacházení s jednotlivcem ve srovnání s ostatními členy srovnávané skupiny (tedy diskriminaci nazývanou diskriminací přímou) lze totiž nastavením vhodných kritérií nahradit takovým zacházením, kterým (jakkoli by nezakládalo rozdílný přístup k jednotlivci než k celku) by se dosáhlo v podstatě téhož výsledku jako aplikací zjevné diskriminace (rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 37/2011 - 88 ze dne 7. 12. 2011). Zákaz diskriminace uvedený v § 6 zákona proto zahrnuje nejen diskriminaci zjevnou, ale též formu skrytou. Ve vztahu k zákazu diskriminace pak Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008 - 152 ze dne 5. 6. 2008 (publikovaném pod č. 1771/2009 Sb. NSS; dostupný na www.nssoud.cz) dospěl k závěru, že „[z]a skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových technických kvalifikačních předpokladů, které jsou zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Někteří z dodavatelů totiž mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní. Tím se znemožňuje dosažení cíle zákona o veřejných zakázkách, tedy zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli“.

64. S ohledem na výše uvedené je možno konstatovat, že diskriminační může být i taková podmínka, která je sice nastavena pro všechny uchazeče stejně, která ale je nepřiměřená povaze a složitosti veřejné zakázky, je-li schopná omezit okruh potencionálních dodavatelů.

65. Vymezení několika členů týmu dodavatele, kteří musí splňovat zadavatelem stanovená kritéria týkající se odborných zkušeností nebo vzdělání, je běžnou praxí zadavatelů veřejných zakázek. Nicméně vymezení 11 konkrétních pozic, kde žádná osoba se nesmí opakovat na další pozici, které mají minimálně 3 roky odborných zkušeností, tím spíše pak v oblasti komplexního řešení systemizace, kterou je možno považovat za zcela specifickou a jistě ne obvyklou, v kombinaci s vymezenými požadavky na realizované projekty a na dosažené vzdělání, již je zcela disproporční, a to s ohledem na rozsah a složitost plnění zamýšlené veřejné zakázky. Je zřejmé, že takovéto technické kvalifikační kritérium zásadním způsobem selektuje nejenom účastníky o veřejnou zakázku z řad malých a středních podniků, ale vzhledem k mimořádně obtížně splnitelným požadavkům i velké, zavedené společnosti, které by jinak mohly být kvalifikované pro plnění veřejné zakázky v dostatečné kvalitě. Rozsah veřejné zakázky ani její předmět nijak neodůvodňovaly rozhodnutí zadavatele zvolit taková požadavky na složení týmu zadavatele způsobem, který hrozí vyřazením z možnosti realizovat veřejnou zakázku naprostou většinu potenciálních uchazečů.

66. Ohledně celého seznamu pozic není Úřadu zřejmé, z jakého důvodu zadavatel vymezil hned 11 různých konkrétních pozic s konkrétním názvem vždy s tříletou odbornou praxí a (většinou) zkušeností s realizací 3 významných služeb, kterými musí uchazeč disponovat, přičemž každá z osob musí zastávat jedinou pozici. U mnohých pozic není zřejmé, proč by osoba na jedné pozici nemohla figurovat i na pozici jiné. Úřad konstatuje, že právě neslučitelnost jednotlivých funkcí, spolu s požadavky na každou jednotlivou funkci dává dohromady požadavek na kvalifikaci, který Úřad považuje za zjevně nepřiměřený ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti veřejné zakázky. K tomuto závěru uvádí Úřad následující podrobnosti.

67. Konkrétně Úřadu např. není zřejmé, proč hlavní programátor projektu musí mít minimálně 3 roky odborných zkušeností ve funkci programátora projektu v oblasti komplexního řešení systemizace a proč zadavatel vyžaduje, aby doložil, že se ve funkci hlavního programátora projektu podílel alespoň na 3 projektech, které naplňují všechny znaky „významné služby“ [dle definice v (D4.)]. Úřad v rámci tohoto požadavku zadavatele shledal tento požadavek za nepřiměřený především z toho důvodu, že v rámci problematiky řešené na funkci hlavního programátora je stěžejní především praxe v oblasti programování, přičemž samotná systemizace, jako předmět veřejné zakázky, nezakládá podstatné odlišnosti od programování v rámci řešení jiných projektů. Proto považuje Úřad tento požadavek v kontextu neslučitelnosti jednotlivých členů týmu a v kontextu nutné minimální praxe za požadavek zjevně excesivní ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

68. Obdobně u hlavního konzultanta projektu pro legislativu neshledává Úřad jako odůvodněný požadavek, aby tento člen týmu měl minimálně 3 roky odborných zkušeností ve funkci konzultanta pro legislativu v oblasti komplexního řešení systemizace a aby se ve funkci konzultanta pro legislativu podílel alespoň na třech projektech, které naplňují znaky významné služby. Stejně jako v případě osoby hlavního programátora projektu, i zde je požadavek na zkušenost se systemizací pro pozici hlavního konzultanta projektu pro legislativu dle názoru Úřadu zjevně nepřiměřený, především s ohledem na fakt, že problematika legislativy není pro předmět veřejné zakázky (tedy systemizace) nějak specifická vzhledem k problematice legislativy obecně. Pokud by zadavatel po potenciálních uchazečích požadoval takto zkušeného experta pouze v oblasti legislativy související se systemizací, jednoznačně tím vybočuje z požadavků, které jsou nutné pro realizaci předmětu veřejné zakázky.

69. Úřad konstatuje, že před požadavkem na dodržení zásady nediskriminace nemohou obstát taková technická kvalifikační kritéria, která u rozsáhlého realizačního týmu stanoví všem členům tohoto týmu nutnost doložení zkušeností s realizací pouze zcela obdobného plnění. Takovou kombinací požadavků na členy týmu dochází k bezdůvodnému omezení řady dodavatelů v jejich přístupu k veřejné zakázce, ačkoliv tito by jinak veřejnou zakázku mohli kvalitně plnit, avšak nemohou dostát personálním požadavkům zadavatele, jež jsou zjevně disproporční k hodnotě, složitosti, významu a druhu veřejné zakázky.

70. Lze tak učinit dílčí závěr, že požadavky na složení týmu dodavatele jeví dostatečně zřetelné znaky diskriminace. Došlo ke kumulativnímu naplnění obou znaků skryté diskriminace, vymezeným Nejvyšším správním soudem v rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008 - 152 ze dne 5. 6. 2008: Za prvé tím, že kvalifikační předpoklady byly nastaveny tak, že požadovaná úroveň technické způsobilosti byla zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, za druhé tím, že dané předpoklady mohli splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), kteří by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.

71. Úřad považuje za nutné dodat, že Úřad posuzoval zadavatelem nastavený požadavek na kvalifikaci podle ustanovení § 56 odst. 2 písm. b) zákona jako celek a dospěl ke svému závěru o nepřiměřenosti těchto požadavků právě jako celku. Úřad v žádném případě nezpochybňuje, že jednotlivé požadavky na členy realizačního týmu mají vztah k předmětu plnění veřejné zakázky a že každý jeden jednotlivý požadavek je z pohledu zadavatele racionální, Úřad však při posouzení požadavků na členy realizačního týmu jako celku naznal, že jejich kombinací zadavatel nastavil kvalifikační kritéria natolik excesivně, že neobstojí v souvislosti se zákazem diskriminace podle ustanovení § 6 zákona.

72. Úřad dále přistoupil k posouzení požadavku zadavatele uvedeného v kapitole 6 bodu (D6.) zadávací dokumentace, kde zadavatel požadoval, aby uchazeč ve své nabídce doložil minimálně 3 osvědčení vydaná veřejným zadavatelem nebo jinou osobou o plnění významných služeb a dále požadoval, aby z těchto min. třech osvědčení bylo min. 1 osvědčení vydané veřejným zadavatelem (orgánem státní správy), přičemž kritéria „významné služby“ zadavatel přesněji vymezil v kapitole 6 bodu (D4.) zadávací dokumentace. Tato podmínka sama o sobě obstojí kritériím stanoveným v ustanovení § 56 odst. 2 písm. a) zákona, které zadavateli umožňuje k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby požadovat seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí. Rámec vymezený v § 56 odst. 2 písm. a) zadavatel nepřekročil ani vymezením významných služeb v kapitole 6 bodu (D4.), když za významné služby (v posledních 3 letech), pro účely prokázání splnění této části kvalifikace, byly považovány jen služby v oblasti komplexního řešení systemizace, a to v případech, ve kterých celková fakturovaná odměna byla vyšší jak 1 mil. Kč bez DPH, a to v rámci jedné zakázky pro jednoho objednatele a u zakázek zahájených a dokončených v rámci posledních 36 měsíců. Uvedený způsob stanovení požadavku na doložení seznamu významných služeb poskytnutých dodavatelem lze z pohledu samotného § 56 odst. 2 písm. a) zákona považovat za legitimní vymezení minimální úrovně kvalifikačních předpokladů ve smyslu § 56 odst. 7 zákona.

73. Ačkoliv způsob stanovení požadavku na doložení seznamu významných služeb Úřad shledává sám o sobě jako stanovený v souladu se zákonem, tento požadavek vytváří jeden soubor spolu s ostatními technickými kvalifikačními předpoklady a dále doplňuje náročnost (pro většinu uchazečů faktickou nemožnost) splnění stanovených technických kvalifikačních předpokladů. Úřad posoudil jednotlivé požadavky zadavatele na kvalifikaci potenciálních dodavatelů jak jednotlivě, tak především v jejich vzájemné souvislosti a v celkovém kontextu. Zde Úřad dospěl k závěru, že požadavek na doložení seznamu významných služeb poskytnutých dodavatelem představuje v kontextu celého souboru požadavků na kvalifikaci další zvýšení nároků na dodavatele, které ve vztahu k předmětu veřejné zakázky lze považovat za diskriminační. Úřad tento závěr učinil s ohledem na výše popsaný protiprávní požadavek na složení expertního týmu dodavatele, kdy zadavatel již tak protiprávně vymezený požadavek na kvalifikaci ještě zpřísnil, když zároveň ve vztahu k nepřiměřenému požadavku na zkušenosti jednotlivých členů realizačního týmu dodavatele přidal požadavek na zkušenosti dodavatele samotného, byť by tento požadavek sám o sobě nepřiměřený nebyl.

74. Úřad dodává, že samotný tento požadavek by mohl racionálně obstát, avšak v kontextu excesivně nastaveného požadavku podle ustanovení § 56 odst. 2 písm. b) zákona představuje požadavek podle ustanovení § 56 odst. 2 písm. a) další položku, která v celkové úrovni nastavené kvalifikace představuje prvek zjevné excesivity a diskriminace.

75. Se závěrem o nepřiměřenosti kvalifikačních předpokladů koresponduje i fakt, že o poskytnutí zadávací dokumentace požádalo a zadávací dokumentace byla poskytnuta celkem 19 dodavatelům, avšak došlo k podání pouze dvou nabídek, což nejenže nahrává domněnkám o účelnosti zadavatelem stanovených kritérií v zadávací dokumentaci, ale předem navozuje odůvodněné přesvědčení o nadměrné přísnosti těchto kritérií (zejména technických kvalifikačních předpokladů). Úřad si je, s ohledem na argumentaci zadavatele, vědom faktu, že tato pouhá skutečnost nemusí znamenat sama o sobě porušení zákona ze strany zadavatele. Úřad se však v rámci šetření podnětu dotázal subjektů, které si zadávací dokumentaci vyzvedly a nepodaly nabídky, přičemž dle jejich vyjádření byl nejčastějším důvodem pro nepodání nabídky právě nesplnění kvalifikace (viz bod 38. a násl. tohoto rozhodnutí). Úřad proto tento fakt vzal jako jednu z podpůrných indicií, které potvrzují a dále ještě posilují závěry o diskriminačním a zjevně nepřiměřeném nastavení kvalifikačních kritérií, které Úřad postuloval výše. Úřad v žádném případě nedovodil zadavatelovo protiprávní jednání na základě odpovědí potenciálních uchazečů. Naopak, Úřad výše podrobně odůvodnil, proč považuje zadavatelem nastavenou kvalifikaci za zjevně nepřiměřenou a diskriminační. Samotné odpovědi potenciálních uchazečů pouze dokreslují skutečnost, že úvahy Úřadu nepředstavují pouhé hypotetické, od reality odtržené závěry, ale reflektují reálný stav na relevantním trhu.

76. K argumentu zadavatele, že nikdo z potenciálních uchazečů nepodal proti zadávací dokumentaci námitky, ani jinak nezpochybnil postup zadavatele, Úřad uvádí, že postup v rámci obrany proti postupu zadavatele je pro uchazeče o veřejnou zakázku vždy fakultativním, nikoliv obligatorním a samotný fakt, že zadavatel proti zadávacím podmínkám neobdržel námitky, nemůže představovat potvrzení jejich správnosti. Úřad proto považuje tuto námitku za irelevantní.

77. Úřad proto uzavírá, že dovodil naplnění první části skutkové podstaty správního deliktu zadavatele podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tedy že zadavatel nedodržel postup stanovený tímto zákonem při zadávání veřejné zakázky.

78. Tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť stanovením daného kvalifikačního předpokladu zadavatel nedůvodně omezil okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení zúčastnit. V takovém případě nelze vyloučit, že pokud by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem, mohl obdržet i nabídky jiných uchazečů, kteří mohli nabídnout výhodnější plnění než vybraný uchazeč.

79. Úřad v této souvislosti připomíná, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo výběr nejvýhodnější nabídky, ale i takové jednání zadavatele, které mělo pouze potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo. Úvaha Úřadu nad případnými následky úkonů zadavatele je v této souvislosti součástí správního uvážení Úřadu a je pojmovou součástí skutkové podstaty spáchání správního deliktu.

80. K potencialitě vlivu nezákonného postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky uvádí Úřad následující. Úřad konstatuje, že dotčené požadavky na technické kvalifikační předpoklady byly uvedeny v oznámení o zakázce, které bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 5. 2011 pod ev. č. 60065026 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 9. 2011 pod ev. č. 2011/S 174-285952. Z uvedeného vyplývá, že postup zadavatele mohl mít vliv nejen na dodavatele z České republiky, nýbrž i na nejširší okruh dodavatelů působících v rámci celé Evropské unie. Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 30 Af 80/2012 – 65 ze dne 18. 9. 2014, kterým bylo zrušeno rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R33/2012/VZ-8820/2012/310/ASc ze dne 22. 5. 2012 a rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S160/2011/VZ-15072/2011/540/PVé ze dne 3. 2. 2012, uvádí, že Úřad rezignoval na zjišťování skutkového stavu věci, když se nezabýval otázkou, jaká je konkrétní situace na daném trhu, jakož i na provedení důkazů, zda byli s ohledem na požadovanou technickou kvalifikaci schopni podat nabídku rovněž další dodavatelé. Úřad má za to, že v šetřeném případě, kdy bylo oznámení o zakázce uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 9. 2011, nelze a nebylo možné provést takový průzkum trhu, který by poskytl objektivní informace o stavu dotčené oblasti trhu Evropské unie v době zadávání předmětné veřejné zakázky, jelikož nelze a nebylo možné získat informace potřebného charakteru o každém dodavateli, který v daném období působil na trhu Evropské unie a který mohl být v daném případě považován za potencionálního uchazeče v předmětném zadávacím řízení. Takováto analýza by šla nad rámec dostupných možností v procesu vedeného správního řízení a zjevně by překračovala požadavek na doložení potenciality vlivu, jak je definován ve skutkové podstatě podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

81. Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012, „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou. […] K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“ Zadavatel svým jednáním tak naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: ‚…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku‘“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc již ze dne 12. 2. 2009 předseda Úřadu konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo ‚podstatně‘ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. […] k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, ‚nebezpečnější‘ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“.

82. Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce ‚podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit‘ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu […]. Již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.“

83. I přes uvedené však Úřad v dané věci provedl šetření vlivu postupu zadavatele na konkrétní dodavatele působící v České republice, a to již v rámci projednání podnětu vedeného pod sp. zn. P1223/2014/VZ, na jehož základě bylo zahájeno předmětné správní řízení. Úřad se za účelem prošetření skutečností uváděných v podnětu dotázal jednotlivých dodavatelů, kteří požádali zadavatele o zadávací dokumentaci, avšak nabídku v předmětném zadávacím řízení nepodali, z jakého důvodu se tohoto zadávacího řízení nezúčastnili.

84. Úřad uzavírá a konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) tím, že úroveň technických kvalifikačních předpokladů nestanovil odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť současně požadoval ke splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. b) zákona, aby v rámci seznamu techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, bylo uvedeno nejméně 11 konkrétních osob splňujících minimální požadavky na kvalifikaci podle zadávací dokumentace (žádná osoba se nesmí opakovat na další pozici), a ke splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona, a aby dodavatel v nabídce doložil minimálně 3 osvědčení o plnění významných služeb, nejméně 1 osvědčení musí být vydané veřejným zadavatelem (orgánem státní správy); za „významné služby“ byly považovány jen služby v oblasti komplexního řešení SYSTEMIZACE, a to v případech, ve kterých celková fakturovaná odměna byla vyšší jak 1 mil. Kč bez DPH, a to v rámci jedné zakázky pro jednoho objednatele a u zakázek zahájených a dokončených v rámci posledních 36 měsíců. Zadavatel v této spojitosti uvedeným postupem nedodržel rovněž zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 zákona, neboť za formu nepřípustné diskriminace v zadávacím řízení je třeba považovat i takový postup zadavatele, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku, ačkoliv by tito dodavatelé byli jinak k plnění veřejné zakázky objektivně způsobilí a mohli ji realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní.

V.            Uložení pokuty

85. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

86. Jak vyplývá z výroku I. tohoto rozhodnutí, zadavatel se v šetřeném případě dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) ve spojení s nedodržením zásady zákazu diskriminace stanovené v § 6 citovaného zákona, když úroveň technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 2 písm. b) nestanovil odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

87. Tím, že zadavatel uzavřel dne 11. 1. 2012 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, tedy zadavatel naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

88. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

89. Podle ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny, které stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.

90. V tomto případě došlo před zahájením správního řízení s účinností ke dni 6. 3. 2015 ke změně ustanovení § 121 odst. 3 zákona, který nově uvádí, že „odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán“. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době zahájení správního řízení), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožňoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl.

91. Před uložením pokuty Úřad tedy ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona k uložení pokuty. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 22. 12. 2014. Ke spáchání správního deliktu pak došlo dne 11. 1. 2012, kdy zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

92. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, činí podle uzavřené smlouvy celkem 76 800 000 Kč vč. DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy v šetřeném případě je 3 840 000 Kč.

93. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Byl-li uložen zákaz plnění smlouvy podle § 118 odst. 2 zákona, přihlédne se rovněž k tomu, v jakém rozsahu bylo již ze smlouvy plněno.

94. Co se týče způsobu, resp. okolností za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad v tomto rozhodnutí konstatoval, že v šetřeném případě neshledal skutečnosti či argumenty, které by odůvodňovaly požadavky zadavatele na prokázání technických kvalifikačních předpokladů. Zadavatel tím nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) zákona ve spojení s ustanovením § 6 zákona, neboť minimální úroveň předmětného technického kvalifikačního předpokladu nevymezil tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky. Zadavatel stanovením minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů, jdoucích nad rámec druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, mohl omezit či úplně znemožnit dodavatelům, kteří mají dostatečné odborné předpoklady pro plnění veřejné zakázky, účast na veřejné zakázce. Zadavatel z tohoto důvodu svým postupem nedodržel rovněž zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 zákona, neboť za formu nepřípustné diskriminace v zadávacím řízení je třeba považovat i takový postup zadavatele, kterým znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku, ačkoliv by jinak byli k plnění veřejné zakázky objektivně způsobilí a mohli ho úspěšně realizovat. Tento způsob spáchání deliktu představuje dle Úřadu jeden z nejvážnějších deliktů zadavatele, protože zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupuje navenek na základě objektivních kritérií, která jsou pro všechny uchazeče stejná. Samotné protiprávní jednání je však dáno skrytou (nepřímou) diskriminací a je proto mnohem složitější toto protiprávní jednání zadavatele odhalit a to jak pro potenciální uchazeče, tak pro Úřad, jako orgán dohledu.

95. Postupem zadavatele dále mohl být ovlivněn (zúžen) okruh možných dodavatelů, přičemž nelze vyloučit, že v případě, pokud by zadavatel požadavky na kvalifikaci stanovil adekvátně předmětu veřejné zakázky, mohl by se zadávacího řízení zúčastnit podstatně širší okruh uchazečů, kteří mohli nabídnout výhodnější plnění (v šetřeném případě tedy nižší nabídkovou cenu), než vybraný uchazeč. Zadavatelovo jednání tak narušilo základní princip zadávání veřejných zakázek, tedy zachování soutěžního prostředí, které má umožnit z co možná nejširšího okruhu podaných nabídek vybrat pro zadavatele nejvhodnější plnění a ve spojitosti s tím tedy mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad proto okolnosti a následky spáchání správního deliktu zadavatelem posoudil z hlediska možnosti ovlivnění výsledků zadávacího řízení jako závažné.

96. Úřad jako polehčující okolnost vzal v potaz, že zadavatel byl v rámci nastavení takto přísných kvalifikačních kritérií veden snahou o to, aby výsledný vybraný uchazeč zvládl realizovat předmět veřejné zakázky. Úřad však konstatuje, že tato polehčující okolnost nemůže vést zadavatele ke zproštění jeho odpovědnosti, neboť výsledně nastavená kvalifikace je zjevně excesivní a diskriminační.

97. Úřad dále neshledal žádné další polehčující ani přitěžující okolnosti.

98. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má obecně plnit dvě základní funkce, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení jeho porušování, resp. k jednání, které je s ním v souladu. Úřad při stanovení výše sankce dále vzal v úvahu skutečnost, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.

99. Po zvážení všech okolností šetřeného případu a uvážení všech uvedených argumentů Úřad uložil zadavateli pokutu ve výši 250 000 Kč, tedy cca 6.5 % zákonné sazby, podle které mohl Úřad uložit pokutu až do výše 3 840 000 Kč (viz bod 92 tohoto rozhodnutí). Úřad tuto výši pokuty odůvodňuje především závažností spáchaného správního deliktu.

100. Úřad při stanovení výše pokut dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť pokuty, jež mají likvidační charakter, jsou nepřípustné. Z přílohy č. 4 k zákonu č. 345/2014 Sb., o státním rozpočtu České republiky na rok 2015 vyplývá, že celkové příjmy zadavatele v roce 2015 činí 396 670 163 517 Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

101. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejné zakázky jsou již realizovány a nápravy tedy nelze dosáhnout jinak. Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Mojmír Florian

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, Na Poříčním právu 1/376, 128 01 Praha 2

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy