číslo jednací: R185/2015/VZ-38146/2016/322/DRu

• Instance: II.
• Věc: Puška pro přesnou střelbu – nákup
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo obrany
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 19. 9. 2016

Č. j.:ÚOHS-R185/2015/VZ-38146/2016/322/DRu

19. září 2016

V řízení o rozkladu ze dne 25. 6. 2015 doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zadavatelem –

• Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha – Hradčany

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0509/2014/VZ-14084/2015/512/MHr ze dne 11. 6. 2015 vydanému ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů

při zadávání veřejné zakázky s názvem „Puška pro přesnou střelbu – nákup“ v užším řízení, jejíž oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 13. 2. 2013 a bylo uveřejněno dne 14. 2. 2013 pod ev. č. 223518 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 16. 2. 2013 pod ev. č. 2013/S 034-053782,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0509/2014/VZ-14084/2015/512/MHr ze dne 11. 6. 2015

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Dne 4. 9. 2013 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]) k dohledu nad dodržováním zákona podnět k přezkoumání postupu zadavatele – České republiky – Ministerstva obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha – Hradčany (dále jen „zadavatel“) při zadávání veřejné zakázky s názvem „Puška pro přesnou střelbu – nákup“ v užším řízení, jejíž oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 13. 2. 2013 a bylo uveřejněno dne 14. 2. 2013 pod ev. č. 223518 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 16. 2. 2013 pod ev. č. 2013/S 034-053782 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal zadávací dokumentaci o veřejné zakázce. Po přezkoumání předložených podkladů získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval v souladu s § 6 odst. 1 zákona v návaznosti na § 40 odst. 3 zákona, když provedl nejméně v dodatečných informacích č. V uveřejněných na profilu zadavatele dne 10. 4. 2013 takové úpravy zadávacích podmínek, které mohly rozšířit okruh možných dodavatelů, a neprodloužil přiměřeně lhůtu pro podání žádostí o účast, přičemž uzavřel dne 8. 4. 2014 s vybraným uchazečem – Meopta Systems, s.r.o., IČO 27776255, se sídlem Kabelíkova 2682/1, 750 02 Přerov (dále jen „vybraný uchazeč“) smlouvu na plnění veřejné zakázky, čímž se mohl dopustit správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

3. Dne 24. 6. 2014 byl zadavateli Úřadem doručen přípis č. j. ÚOHS-S509/2014/VZ-13262/2014/512/MHr ze dne 23. 6. 2014, kterým zadavateli oznámil zahájení správního řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání veřejné zakázky.

Původní prvostupňové rozhodnutí

4. Dne 27. 8. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S509/2014/VZ-17997/2014/512/MHr (dále jen „původní prvostupňové rozhodnutí“), kterým Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 40 odst. 3 zákona, když provedl v rámci dodatečných informací č. V úpravu zadávacích podmínek (vypuštění požadavku na obal zbraně pro seskok padákem, rozšíření rozsahu zvětšení a zúžení rozsahu paralaxy denního zaměřovače, příp. připuštění jiného typu zdroje napájení přístroje u kolimátoru a noktovizního zaměřovače) veřejné zakázky a neprodloužil lhůtu pro podání žádostí o účast tak, aby činila celou původní délku lhůty, přičemž tato úprava mohla rozšířit okruh možných dodavatelů, čímž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 8. 4. 2014 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky.

5. Za spáchání tohoto správního deliktu uložil Úřad zadavateli výrokem II. původního prvostupňového rozhodnutí pokutu ve výši 75 000 Kč.

6. Dne 10. 9. 2014 podal zadavatel proti původnímu prvostupňovému rozhodnutí rozklad, který byl Úřadu doručen téhož dne.

7. Dne 21. 10. 2014 obdržel Úřad přípis zadavatele, ve kterém informuje předsedu Úřadu, že dne 26. 9. 2014 jednostranně odstoupil od smlouvy, a to z důvodu podstatného porušení smlouvy vybraným uchazečem, kdy jím dodané pušky nesplňovaly požadované a deklarované parametry, týkající se životnosti hlavně a přípustné závadovosti.

Původní rozhodnutí předsedy Úřadu

8. Dne 12. 2. 2015 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-R322/2014/VZ-4212/2015/321/IPs, kterým zrušil původní prvostupňové rozhodnutí z důvodu nesprávného právního posouzení věci a nepřezkoumatelnosti odůvodnění pro nedostatek důvodů a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

9. V odůvodnění původního rozhodnutí předseda Úřadu uvedl, že „(i) lhůta pro podání žádostí o účast uplynula 26. 3. 2013. Po této době již nebylo možné podávat žádosti o účast; (ii) změny zadávacích podmínek, jež jsou předmětem přezkumu, byly zveřejněny zadavatelem 10. 4. 2013, tedy patnáct dní po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast. Pokud tedy Úřad dospěl k závěru, že měl zadavatel spáchat správní delikt tím, že neprodloužil lhůtu pro podání žádostí o účast, pak jde o nesprávné právní posouzení věci, neboť lhůtu, která již uplynula nelze z povahy věci prodloužit, lze pouze stanovit lhůtu nově, což sice Úřad naznačil v odůvodnění, avšak tomuto odůvodnění neodpovídá výroková část napadeného rozhodnutí“.

10. Dne 17. 2. 2015 Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, vyrozuměl zadavatele o pokračování správního řízení.

II.             Napadené rozhodnutí

11. Dne 11. 6. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0509/2014/VZ-14084/2015/512/MHr (dále jen „napadené rozhodnutí“).

12. Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona, když prostřednictvím dodatečných informací č. V, které byly uveřejněny na profilu zadavatele dne 10. 4. 2013, provedl změnu zadávacích podmínek, ačkoli již uplynula lhůta pro podání žádostí o účast v užším řízení (stanovená do 26. 3. 2013, přičemž uvedeným postupem zadavatele mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 8. 4. 2014 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky.

13. Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. pokutu ve výši 30 000 Kč.

III.           Námitky rozkladu

14. Dne 12. 6. 2015 bylo zadavateli doručeno napadené rozhodnutí. Dne 25. 6. 2015 podal zadavatel proti napadenému rozhodnutí v zákonné lhůtě rozklad z téhož dne (dále jen „rozklad“).

15. Rozkladem zadavatel namítá nesprávné právní posouzení věci Úřadem, když se Úřad nezabýval analýzou právní úpravy užšího řízení a jeho dopadu na zásadu transparentnosti, která je v tomto typu zadávacího řízení výrazně potlačena, nýbrž se omezil pouze na obecný rozbor pojmu transparentnost.

16. Zadavatel namítá, že Úřad jako správní delikt kvalifikuje jednání, ke kterému došlo za účinnosti zákona ve znění platném do 31. 12. 2013, kdy podle § 48 odst. 1 byl zadavatel v užším řízení povinen uveřejnit na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace již ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek. Proto byl zadavatel již v této první fázi užšího řízení povinen reagovat na žádosti o dodatečné informace týkající se předmětu veřejné zakázky. Naopak podle zákona ve znění účinném od 1. 1. 2014 již zadavatel v užším řízení neuveřejňuje na profilu zadavatele textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení, nýbrž až ode dne odeslání výzvy k podání nabídek v užším řízení, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek. Až v této fázi zadávacího řízení tedy dle zadavatele nastupuje povinnost zadavatele reagovat na žádosti o dodatečné informace týkající se předmětu veřejné zakázky.

17. Dle zadavatele je užší řízení založeno na tom, že zájemci podávají žádost o účast na veřejnou zakázku, která je jen obecně vymezena v oznámení užšího řízení. Teprve poté jsou k podání nabídky vyzváni pouze ti zájemci, kteří prokázali splnění kvalifikace, přičemž teprve součástí této výzvy k podání nabídek musí být zadávací dokumentace nebo podmínky přístupu k ní, tedy určité, konkrétní a dostatečně podrobné informace, na základě kterých se zájemci rozhodují, zdali podají nabídku či nikoliv.

18. S ohledem na uvedené zadavatel namítá, že Úřad pochybil, když nepostupoval v souladu s trestněprávní zásadou, dle které se podle pozdější právní úpravy posuzuje, je-li to pro pachatele příznivější. Pozdější úprava je přitom dle zadavatele pro něj příznivější, neboť již zadavateli neukládá povinnost, od jejíhož splnění (zveřejnění alespoň textové části zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení) Úřad odvozuje nedodržení zásady transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona.

19. K výroku II. napadeného rozhodnutí zadavatel namítá, že jelikož jednání zadavatele nelze kvalifikovat jako správní delikt, stává se bezpředmětným a nezákonným i výrok týkající se uložení pokuty.

Závěr rozkladu

20. Na základě výše uvedeného zadavatel navrhuje, aby byla věc opětovně přezkoumána a aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

IV.          Řízení o rozkladu

21. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb. správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

22. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

23. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích napadeného rozhodnutí, nerozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

24. Podle § 152 odst. 4 správního řádu platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání, nevylučuje-li to povaha věci.

25. Podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumává odvolací správní orgán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží; tímto ustanovením není dotčeno právo na náhradu škody způsobené nesprávným úředním postupem.

26. V řízení o rozkladu je odvolacímu správnímu orgánu uloženo přezkoumávat soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy ex lege. Tento přezkum zákonnosti je povinností plynoucí přímo ze zákona a není přitom nijak vázán na rozsah námitek uvedených v rozkladu.

27. Podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a věc vrátí k novému projednání správnímu orgánu, který rozhodnutí vydal. V odůvodnění tohoto rozhodnutí vysloví odvolací správní orgán právní názor, jímž je správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, při novém projednání věci vázán.

28. Dle § 68 odst. 3 správního řádu se v odůvodnění uvedou důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí.

29. Ustanovení § 68 odst. 3 správního řádu tak vymezuje náležitosti, které musí obsahovat odůvodnění rozhodnutí správního orgánu pro to, aby bylo možné příslušné rozhodnutí považovat za správné a zákonné. Mezi tyto náležitosti patří uvedení: a) důvodů výroku, b) podkladů pro jeho vydání, c) úvah, kterými se správní orgán řídil při hodnocení podkladů, d) úvah, kterými se správní orgán řídil při výkladu právních předpisů a e) informací o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků. V případě, že v odůvodnění vydaného rozhodnutí bude některá z výše uvedených náležitostí chybět, pak bude takové rozhodnutí v rozporu s právními předpisy, neboť správní orgán nedodrží náležitosti, které jsou správním řádem stanoveny. Z hlediska toho, jaká náležitost v rozhodnutí správního orgánu chybí lze pak konkrétní nedostatek spatřovat například ve formě nepřezkoumatelnosti pro nesrozumitelnost či pro nedostatek důvodů vydaného rozhodnutí. Vždy však takové nedodržení náležitostí rozhodnutí stanovených v § 68 odst. 3 správního řádu bude mít za následek to, že rozhodnutí správního orgánu bude nezákonné.

30. V této souvislosti lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 30 Af 102/2013 ze dne 10. 12. 2015, kde tento uvedl, že „nepřezkoumatelnost rozhodnutí může nastat z důvodu jeho nesrozumitelnosti nebo nedostatku důvodů rozhodnutí. Obecně lze za nesrozumitelné považovat takové rozhodnutí, z jehož výroku nelze zjistit, jakým způsobem bylo rozhodnuto, jehož výrok je vnitřně rozporný nebo nelze rozeznat, co je výrok a co odůvodnění, dále takové rozhodnutí, z něhož není patrné, které osoby jsou jeho adresátem a kdo byl rozhodnutím zavázán, apod. V případě nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů pak soud posuzuje, zda se žalovaný v rozhodnutí vypořádal se všemi žalobcem uplatněnými okolnostmi a zda srozumitelným způsobem uvedl, jaké skutečnosti vzal při svém rozhodování za prokázané a kterým naopak nepřisvědčil, jakými úvahami byl ve svém rozhodování veden, o které důkazy opřel svá skutková zjištění a které důvody jej vedly k vyslovení závěrů obsažených ve výsledném rozhodnutí.“ V daném případě jsem shledal napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, jak bude rozvedeno níže.

K vlivu na výběr nejvhodnější nabídky

31. Důvodem, pro který jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí, je jeho nepřezkoumatelnost, spočívající v nedostatku odůvodnění závěrů týkajících se naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

32. Jak bylo uvedeno výše, bylo správní řízení zahájeno z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Podle tohoto ustanovení se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku,

33. K tomu, aby byla naplněna skutková podstata správního deliktu, je tedy v souladu s § 120 odst. 1 písm. a) zákona potřeba, aby byly současně splněny tři kumulativní podmínky, tedy aby:

a. došlo k porušení postupu dle zákona,

b. došlo nebo mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky,

c. byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku.

34. Úřad v napadeném rozhodnutí shledal naplnění všech tří uvedených podmínek.

35. Je nepochybné, že k uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky došlo dne 8. 4. 2014. Správní spis obsahuje pod pořadovým číslem 27 kopii kupní smlouvy č. 120100365 uzavřenou na základě zadávacího řízení na veřejnou zakázku, datovanou právě ke dni 8. 4. 2014. Tuto skutečnost jsem rovněž ověřil v Informačním systému o veřejných zakázkách, kde bylo dne 18. 4. 2014 uveřejněno oznámení o zadání veřejné zakázky. Uzavření smlouvy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem rovněž správně konstatuje Úřad v bodu 6. odůvodnění napadeného rozhodnutí.

36. Z pohledu naplnění tohoto znaku skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona pak není podstatné, že zadavatel odstoupil dne 26. 9. 2014 jednostranně od smlouvy a to z důvodu podstatného porušení smlouvy vybraným uchazečem. Právně významná je skutečnost, že zadávací řízení na veřejnou zakázku bylo ukončeno právě uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem, kterému tímto vznikla povinnost k plnění předmětu veřejné zakázky a právo na úhradu nabídkové ceny ze strany zadavatele v souladu se smluvními podmínkami.

37. Pokud však jde o splnění podmínky porušení postupu dle zákona a s tím související podmínky podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, považuji napadené rozhodnutí a jeho odůvodnění v tomto rozsahu za nepřezkoumatelné, a to z následujících důvodů.

38. V prvé řadě je nutno přisvědčit zadavateli v tom, že odůvodnění napadeného rozhodnutí neobsahuje koherentní úvahy v souvislosti s vyhodnocením vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, jako součásti skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

39. Zadavatel zahájil zadávání veřejné zakázky v užším řízení ve smyslu § 28 zákona. Užší řízení je zahájeno odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení. V oznámení užšího řízení oznamuje zadavatel dodavatelům svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení. Oznámení užšího řízení je výzvou k podání žádostí o účast a k prokázání splnění kvalifikace.

40. Podle § 48 odst. 1 zákona ve znění účinném do 31. 12. 2013 (znění účinné ke dni zahájení zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona) zadavatel v otevřeném řízení, zjednodušeném podlimitním řízení, užším řízení a jednacím řízení s uveřejněním, s výjimkou postupu sektorového zadavatele podle § 33 zákona, uveřejní na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení či výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek.

41. V zadávacím řízení veřejné zakázky skončila zadavatelem stanovená lhůta pro podání žádosti o účast v užším řízení 26. 3. 2013 v 10:00 hod.

42. Dne 10. 4. 2013 uveřejnil zadavatel na svém profilu dodatečné informace č. V, z nichž vyplývá, že zadavatel specifikoval předmět veřejné zakázky tak, že vypustil požadavek na obal zbraně pro seskok padákem, změnil rozsah zvětšení a zúžení paralaxy denního zaměřovače, připustil jiný typ zdroje (napájení přístroje) u kolimátoru a noktovizního zaměřovače.

43. Dne 24. 6. 2013 odeslal zadavatel uchazečům, kteří prokázali splnění kvalifikace, výzvu k podání nabídky v užším řízení, přičemž lhůtu pro podání nabídek stanovil do dne 3. 9. 2013 do 10:00 hod.

44. Z uvedeného vyplývá, že k úpravě předmětu plnění veřejné zakázky zadavatelem došlo uveřejněním dodatečných informace č. V sice po uplynutí lhůty pro podání žádosti o účast, avšak před odesláním výzvy k podání nabídek v užším řízení.

45. Jak bylo uvedeno výše, Úřad výrokem I. napadeného rozhodnutí konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona, když prostřednictvím dodatečných informací č. V provedl změnu zadávacích podmínek, ačkoliv již uplynula lhůta pro podání žádosti o účast v užším řízení, přičemž tímto postupem zadavatele mohlo dle Úřadu dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

46. V bodu 54. odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že „lze spatřit v postupu zadavatele prvky nepředvídatelnosti a nečitelnosti, tzn. prvky porušení zásady transparentnosti, neboť části dodavatelů, kteří se v okamžiku seznámení se s původní technickou specifikací předmětu plnění šetřené zakázky nerozhodli podat žádost o účast v užším řízení, bylo ztíženo ucházet se o předmětnou veřejnou zakázku, protože zadavatel po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast prostřednictvím dodatečných informací č. V původní zadávací podmínky pozměnil. Potenciálním dodavatelům tak nebyly v okamžiku jejich rozhodování o podání žádostí o účast v užším řízení známy podmínky technické specifikace v jejich finální podobě, neboť k samotné změně došlo až po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast.“

47. V bodu 55. odůvodnění napadeného rozhodnutí pak Úřad uvedl: „Stejně tak uchazeči o veřejnou zakázku, kteří žádost o účast podali, byli postupem zadavatele poškozeni, a to z toho důvodu, že v době, kdy podávali žádost o účast, neznali předmět veřejné zakázky v celé jeho šíři. Tito uchazeči o veřejnou zakázku se tak nemohli kvalifikovaně rozhodnout, zda se předmětné veřejné zakázky zúčastní, respektive učinili svoje rozhodnutí o účasti, aniž by znali konečnou podobu zadávacích podmínek, a tedy i konečnou podobu předmětu veřejné zakázky.“

48. V bodu 60. pak Úřad uvedl, že postup zadavatele mohl mít vliv na okruh potenciálních uchazečů, kteří se zadávacího řízení mohli účastnit a jak vyplývá z citovaného bodu 55. odůvodnění napadeného rozhodnutí, rovněž vliv na výběr nejvhodnější nabídky i mezi uchazeči, kteří již podali žádost o účast. V případě takového konstatování vlivu na výběr nejvhodnější nabídky je přitom nutné, aby Úřad svá zjištění náležitě důkazně podložil. V případě posuzování vlivu na výběr nejvhodnější nabídky mezi konkrétní skupinou uchazečů je nutné identifikovat nejen předmětný postup zadavatele, ale i škodlivý následek, k němuž tímto postupem zadavatele došlo, jelikož součástí skutkové podstaty je i uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky a zadávací řízení je tudíž skončeno.

49. Úřad však nepodnikl žádné kroky na podporu svých skutkových zjištění ohledně vnitřních pohnutek skupiny dodavatelů. Pouze s odkazem na rozsudek sp. zn. 9 Afs 78/2012 Nejvyššího správního soudu uvedl, že postačuje již samotná možnost podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a není podstatné, zda k tomuto ovlivnění skutečně došlo, čímž se omezil na ničím nepodloženou spekulaci, kterou však i z důvodu nutnosti aplikace vyšetřovací zásady pro řízení o správním deliktu, není možno takto akceptovat. Samozřejmě po Úřadu nelze žádat, aby získával informace od veškerých teoreticky možných dodavatelů na relevantním trhu ve vztahu ke každé jednotlivé zakázce, o níž je vedeno deliktní řízení. Takovýto postup by postrádal smysl a prakticky by aplikaci zákona vylučoval. Je však nutné, aby úvaha Úřadu ohledně naplnění podmínky možného podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky byla úvahou kvalifikovanou, vycházející ze skutkových okolností daného případu, a logicky přesvědčivým způsobem vysvětlující, z jakých důvodů považuje za splněné všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

50. Úřad se tak měl zabývat povahou změny zadávacích podmínek, konkrétně zda vypuštění požadavku na obal zbraně pro seskok padákem, rozšíření rozsahu zvětšení a zúžení rozsahu paralaxy denního zaměřovače příp. připuštění jiného typu zdroje (napájení přístroje) u kolimátoru a noktovizního zaměřovače mohlo mít skutečně vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jinak řečeno, zda byly skutečně naplněny všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

51. Úřad při novém posouzení případu zhodnotí i argumentaci zadavatele předloženou v rámci rozkladového řízení. Na tomto místě Úřad upozorňuji konkrétně na námitku zadavatele, že Úřad pochybil, když jednání zadavatele neposuzoval s ohledem na pozdější právní úpravu, která je dle zadavatele pro něj příznivější, čímž porušil princip zakotvený v čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 23/1991 Sb., kterým se uvozuje Listina základních práv a svobod jako ústavní zákon Federálního shromáždění České a Slovenské Federativní Republiky, podle něhož se trestnost podle pozdějšího zákona posuzuje tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější.

52. Podle § 48 odst. 1 zákona ve znění účinném od 1. 1. 2014 (dále jen „pozdější právní úprava“) zadavatel v otevřeném řízení, zjednodušeném podlimitním řízení, užším řízení a jednacím řízení s uveřejněním, s výjimkou postupu sektorového zadavatele podle § 33 zákona, uveřejní na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení či výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení nebo ode dne odeslání výzvy k podání nabídek v užším řízení nebo jednacím řízení s uveřejněním, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek.

53. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel byl podle právní úpravy účinné v době zahájení zadávacího řízení povinen uveřejnit na svém profilu alespoň textovou část zadávací dokumentace již ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení. Tato dřívější právní úprava totiž rozlišovala pouze mezi uveřejněním výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení a uveřejněním oznámení u ostatních druhů zadávacích řízení. Naproti tomu pozdější právní úprava již reflektuje specifika nejen zjednodušeného podlimitního řízení, nýbrž i užšího řízení a jednacího řízení s uveřejněním.

54. Podle pozdější právní úpravy tak zadavatel v užším řízení po posouzení kvalifikace zájemců vyzve zájemce, kteří prokázali splnění kvalifikace, k podání nabídky, přičemž alespoň textová část zadávací dokumentace musí být obsažena až ve výzvě k podání nabídek. Pozdější právní úprava tedy nezakládá povinnost uveřejnit na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace již ode dne uveřejnění oznámení o užším řízení. Dle pozdější právní úpravy tak zadavatel v době před odesláním výzvy k podání nabídek v užším řízení (tzn. v době, kdy lhůta pro podání žádosti o účast v užším řízení buďto stále běží, jakož i v době, kdy sice již uplynula, avšak zadavatel dosud neodeslal výzvu k podání nabídek v užším řízení) není vůbec povinen zadávací dokumentaci, a to ani její textovou část, na svém profilu uveřejnit. Tato povinnost vzniká až ode dne odeslání výzvy k podání nabídek v užším řízení.

55. Dle pozdější právní úpravy tak přímo zákon předpokládá, že zájemci podávají žádost o účast v době, kdy mají pouze velmi obecnou představu o předmětu veřejné zakázky tak, jak vyplývá z formuláře oznámení zadávacího řízení, jehož rozsah zadavateli ani podrobné vymezení předmětu plnění neumožňuje. Zájemce tak při uvažování, zda žádost o účast v užším řízení podá či nikoli, vychází dle pozdější právní úpravy z textu oznámení zadávacího řízení a nikoli ze zadávací dokumentace.

56. S ohledem na výše uvedené jsem dospěl k závěru, že úvahy, které Úřad uvedl ve vztahu k vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, jsou nepřezkoumatelné a nedostatečně podložené, čímž došlo k naplnění předpokladů stanovených v § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání.

57. Úřad se v novém projednání bude zabývat rovněž tím, zda změna právní úpravy může mít vliv na posouzení věci správního řízení. Při novém projednání věci Úřad vezme v úvahu námitky podaného rozkladu a náležitě je vypořádá. Ve smyslu závazného právního názoru podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu Úřad v odůvodnění nově vydaného rozhodnutí ve věci uvede úvahy, kterými se řídil při posouzení podstatného vlivu nebo možnosti vlivu na výběr nejvhodnější nabídky a své závěry přezkoumatelným způsobem odůvodní s tím, že jeho posouzení bude v souladu se zákonem a příslušnými právními předpisy.

K námitce chybného označení limitu veřejné zakázky

58. Zadavatel v rozkladu dále namítá, že Úřad v záhlaví napadeného rozhodnutí označil veřejnou zakázku jako podlimitní, ačkoliv se jednalo o veřejnou zakázku nadlimitní.

59. Podle § 7 odst. 3 zákona se veřejné zakázky dělí podle výše jejich předpokládané hodnoty na nadlimitní veřejné zakázky, podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu.

60. Podle § 12 odst. 1 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů, oblasti a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb.

61. Podle § 2 nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu, ve znění účinném ke dni zahájení zadávacího řízení (dále jen „nařízení č. 77/2008 Sb.“) činí finanční limit podle § 12 odst. 1 zákona v případě veřejných zakázek na dodávky pro zadavatele

a) 3 256 000 Kč pouze pro zboží uvedené v příloze k nařízení č. 77/2008 Sb.

b) 5 010 000 Kč pro zboží neuvedené v příloze k nařízení č. 77/2008 Sb.

62. Úřad ve smyslu výše uvedených ustanovení tak vezme při novém projednání věci v úvahu rovněž námitku rozkladu týkající se označení veřejné zakázky a v odůvodnění nově vydaného rozhodnutí ve věci uvede způsobem podle § 68 odst. 3 správního řádu úvahy, kterými se bude řídit při jejím vypořádání.

K označení veřejné zakázky ve výroku I. napadeného rozhodnutí

63. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí jsem rovněž shledal, že výrok I. napadeného rozhodnutí neobsahuje individuální určení zadávacího řízení, ve vztahu ke kterému Úřad o spáchání správního deliktu rozhodl.

64. K určitosti výroku rozhodnutí se vyjádřil rozšířený senát Nejvyššího správního soudu ve svém usnesení č. j. 8 As 141/2012 – 57 ze dne 14. 7. 2015. V tomto usnesení vycházel ze znění § 68 odst. 2 správního řádu, podle něhož se ve výrokové části „uvede řešení otázky, která je předmětem řízení, právní ustanovení, podle nichž bylo rozhodováno, a označení účastníků (…) výroková část rozhodnutí může obsahovat jeden nebo více výroků; výrok může obsahovat vedlejší ustanovení.“ Správní řád tedy rozlišuje výrokovou část rozhodnutí a výrok či výroky jako užší kategorii, přičemž rozlišuje výrokovou část, odůvodnění a poučení.

65. Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v tomto usnesení dále uvedl, že „Je třeba zároveň uvést, že konkrétní podobu výrokové části rozhodnutí, tedy např. její grafické či jiné rozlišení na záhlaví (návětí) a výrok (enunciát), zákon výslovně nestanoví. Rozčlenění výrokové části je tedy do značné míry ovlivněno aplikační praxí a různé orgány mohou používat různé varianty grafického a obsahového členění (…) Často správní orgány (ostatně i soudy, srov. též § 54 odst. 2 s. ř. s. a § 157 odst. 1 o. s. ř.) koncipují výrokovou část ze syntaktického hlediska jako jedinou větu, v jejíž uvozovací části sdělí označení správního orgánu, účastníků řízení podle § 27 odst. 1 správního řádu a předmět řízení; tato část končí slovy „rozhodl takto“ (případně „vydal toto rozhodnutí“) a dvojtečkou.“

66. Právě takto pojal výrokovou část i Úřad v napadeném rozhodnutí, když v jeho záhlaví identifikoval jako věc správního řízení „možné spáchání správního deliktu ve veřejné zakázce „Puška pro přesnou střelbu – nákup“ zadávané formou užšího řízení, jejíž oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 13. 2. 2013 a bylo uveřejněno dne 14. 2. 2013 pod ev. č. 223518 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 16. 2. 2013 pod ev. č. 2031/S 034-053782“.

67. S ohledem na uvedené usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu jsem neshledal nepřesnost výroku I. napadeného rozhodnutí, jelikož je z něj nezaměnitelně seznatelné, v rámci kterého konkrétního zadávacího řízení veřejné zakázky došlo k deliktnímu jednání zadavatele.

Ke zrušení výroku II. napadeného rozhodnutí

68. Vzhledem k tomu, že Úřad výrokem I. napadeného rozhodnutí nerozhodl správně a v souladu se zákonem a vzhledem k tomu, že výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli pokutu ve výši 30 000 Kč, musel jsem přistoupit i ke zrušení výroku II. napadeného rozhodnutí, neboť výrok II. tvoří s výrokem I. napadeného rozhodnutí nedílný celek.

69. Jelikož jsem v rámci přezkumu zákonnosti zjistil, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání, není možné ve věci postupovat jiným způsobem, a tedy ani přezkoumávat správnost rozhodnutí v rozsahu námitek podaného rozkladu.

70. Při novém projednání věci vezme Úřad v úvahu námitky podaného rozkladu a bude-li to nově potřeba, v odůvodnění nově vydaného rozhodnutí ve věci uvede způsobem podle § 68 odst. 3 správního řádu úvahy, kterými se bude řídit při jejich vypořádání.

71. Úřad v novém rozhodnutí přezkoumatelným způsobem odůvodní závěry, jež budou podloženy řádně zjištěným skutkovým stavem, a ve výroku nového rozhodnutí uvede řešení otázky, která je předmětem řízení, přezkoumatelným a jednoznačným způsobem.

VI.          Závěr

72. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly důvody pro zrušení  napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno. Úřad je při svém novém rozhodování vázán právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Česká republika – Ministerstvo obrany, Tychonova 221/1, 160 00 Praha – Hradčany

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li dále uvedeno jinak.