číslo jednací: S0300/2016/VZ-25950/2016/523/ASo

• Instance: I.
• Věc: Zajištění prostředků ICT pro cílovou skupinu a realizační tým projektu
• Účastníci:
  1. statutární město Brno
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 29. 9. 2016
• Související rozhodnutí: S0300/2016/VZ-25950/2016/523/ASo; R0185/2016/VZ-39893/2016/322/KBe

Č. j.: ÚOHS-S0300/2016/VZ-25950/2016/523/ASo

20. června 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 4. 5. 2016 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 601 67 Brno,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Zajištění prostředků ICT pro cílovou skupinu a realizační tým projektu“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 11. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 11. 2014 pod ev. č. 498473, ve znění opravy uveřejněné dne 15. 12. 2014, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 11. 2014 pod ev. č. 2014/S 214-378794, ve znění opravy uveřejněné dne 17. 12. 2014 pod ev. č. 2014/S 243-427550,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 601 67 Brno – se při zadávání části A. – Prostředky ICT a vybavení – veřejné zakázky „Zajištění prostředků ICT pro cílovou skupinu a realizační tým projektu“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 11. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 11. 2014 pod ev. č. 498473, ve znění opravy uveřejněné dne 15. 12. 2014, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 11. 2014 pod ev. č. 2014/S 214-378794, ve znění opravy uveřejněné dne 17. 12. 2014 pod ev. č. 2014/S 243-427550, dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když nabídku vybraného uchazeče – TECHNISERV IT, spol. s r.o., IČO 26298953, se sídlem Traťová 574/1, 619 00 Brno – nevyřadil a uvedeného uchazeče následně podle § 76 odst. 6 citovaného zákona nevyloučil, přestože jeho nabídka nesplňovala u položky č. 1.3 PC sestava a č. 1.6 Dataprojektor požadavek zadavatele vyplývající z přílohy č. 1 zadávací dokumentace na uvedení záruční doby v délce 36 měsíců, a namísto toho na základě žádosti hodnotící komise o vysvětlení nabídky dle § 76 odst. 3 citovaného zákona umožnil vybranému uchazeči změnu jeho nabídky v délce záruční doby u uvedených položek z v nabídce vybraného uchazeče uváděných 24 měsíců na zadavatelem požadovaných 36 měsíců, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 24. 2. 2015 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 601 67 Brno – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 40 000,- Kč (čtyřicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 601 67 Brno (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 3. 11. 2014 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Zajištění prostředků ICT pro cílovou skupinu a realizační tým projektu“, přičemž oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 11. 2014 pod ev. č. 498473, ve znění opravy uveřejněné dne 15. 12. 2014, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 11. 2014 pod ev. č. 2014/S 214-378794, ve znění opravy uveřejněné dne 17. 12. 2014 pod ev. č. 2014/S 243-427550 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Veřejná zakázka byla dle článku 2.2. zadávací dokumentace rozdělena na dvě části („dílčí plnění A. – Prostředky ICT a vybavení“ a „dílčí plnění B. – Vybavení ICT pro cílovou skupinu“) ve smyslu ust. § 98 zákona.

3. Předmětem veřejné zakázky je dle bodu 2.1. zadávací dokumentace „uzavření kupní smlouvy na následnou dodávku výpočetní techniky a SW v rozsahu blíže specifikovaném touto zadávací dokumentací“.

4. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila dle bodu 2.3. zadávací dokumentace částku 3 816 110 Kč bez DPH, přičemž zadavatel zároveň uvedl, že částka 931 060 Kč bez DPH je předpokládanou hodnotou za dílčí plnění A veřejné zakázka a částka 2 885 050 Kč bez DPH za dílčí plnění B. Zadavatel uzavřel dne 24. 2. 2015 s vybraným uchazečem – TECHNISERV IT, spol. s r.o., IČO 26298953, se sídlem Traťová 574/1, 619 00 Brno (dále jen „vybraný uchazeč“) – smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

5. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona k výkonu dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření k podnětu a dále dokumentaci o předmětné veřejné zakázce.

6. Vzhledem k tomu, že Úřad považoval skutková zjištění z předložených materiálů za dostatečná a považoval za prokázané, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, zahájil postupem podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), správní řízení z moci úřední (viz bod 8. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

7. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

8. Úřad vydal dne 3. 5. 2016 příkaz č. j. ÚOHS-S0300/2016/VZ-18925/2016/523/MKv, který byl zadavateli doručen dne 4. 5. 2016. Tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 a § 150 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení z moci úřední.

9. Proti uvedenému příkazu podal zadavatel dne 12. 5. 2016 odpor. Podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a řízení pokračuje, přičemž lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu.

10. Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0300/2016/VZ-20624/2016/523/ASo ze dne 13. 5. 2016 stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení.

11. Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0300/2016/VZ-22962/2016/523/ASo ze dne 30. 5. 2016 stanovil lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se v průběhu správního řízení vyjádřil pouze jednou, a to dopisem ze dne 6. 6. 2016.

Stanovisko zadavatele ze dne 6. 6. 2016

12. Zadavatel uvádí, že hodnotící komise shledala v nabídce vybraného uchazeče nesoulad, když je v nabídce deklarováno, že tato zcela vyhovuje obchodním podmínkám a na druhé straně obsahuje u dvou položek kratší záruční dobu, než požadoval zadavatel, přičemž hodnotící komise považovala za nutné postavit najisto, jaký je skutečný projev vůle vybraného uchazeče, a proto vyzvala vybraného uchazeče ve smyslu § 76 odst. 3 zákona k vysvětlení nejasností v nabídce. Zadavatel je toho názoru, že se jednalo o nepřesnost v nabídce zřejmou, lehce vysvětlitelnou, odstranitelnou a zároveň nabídku fakticky neměnící, neboť se dle zadavatele jednalo toliko o chybu v číselné hodnotě, a nikoli o projev vůle vybraného uchazeče podat nabídku s odlišným údajem, než byl požadován v zadávacích podmínkách.

13. Zadavatel poukazuje na skutečnost, že vybraný uchazeč na žádost hodnotící komise sdělil, že nesprávné délky záruky byly v nabídce uvedeny v důsledku chyby v psaní, přičemž hodnotící komise tento závěr akceptovala. O pravdivosti tvrzení vybraného uchazeče svědčí dle zadavatele i skutečnost, že vybraný uchazeč při vysvětlování nabídky nenavýšil nabídkovou cenu, z čehož zadavatel dovodil, že tato v sobě již od počátku zahrnovala náklady na delší (tj. zadavatelem požadovanou) záruční dobu.

14. Zadavatel poukazuje na skutečnost, že hodnotící komise byla vedena snahou postupovat dle zákona a zároveň v souladu se zásadou hospodárnosti, neboť nabídka vybraného uchazeče obsahovala nejnižší nabídkovou cenu, přičemž takto postupoval rovněž z toho důvodu, že veřejná zakázka byla již zadávána opakovaně, kdy v předchozím zadávacím řízení zadavatel neobdržel žádné nabídky. Zadavatel je toho názoru, že jeho postupem nedošlo k nepřípustné změně nabídky vybraného uchazeče.

15. V druhé části vyjádření se zadavatel vyjadřuje k výši příkazem uložené pokuty, přičemž tuto považuje za zjevně nepřiměřenou závažnosti tvrzených pochybení, neboť byla uložena ve výši téměř 50 % maximální sazby pokuty, přičemž takovou pokutu považuje zadavatel za nepřiměřenou i s ohledem na obvyklou výši pokut ukládaných Úřadem v rámci příkazních řízení.

16. Zadavatel se neztotožňuje s tvrzením o porušení nejzávažnějšího stupně intenzity, neboť za tyto případy považuje situace, kdy je zcela znemožněna soutěž o veřejnou zakázku a nikoli nyní projednávaný případ, kdy došlo, dle názoru Úřadu, k neoprávněnému akceptování vysvětlení vybraného uchazeče, v důsledku čehož došlo k výběru nabídky s nejnižší nabídkovou cenou. Dle zadavatele právě uvedené musí vést k podstatnému ponížení závažnosti následku tvrzeného správního deliktu.

17. Dále zadavatel uvádí, že potenciální vliv na výběr nejvhodnější nabídky je součástí skutkové podstaty správního deliktu a nemůže tedy představovat přitěžující okolnost, neboť by se jednalo o tzv. dvojí přičítání. Zadavatel rovněž považuje za nesprávné, je-li trestán za porušení konkrétního ustanovení zákona a zároveň za porušení základních zásad, neboť dle názoru zadavatele si lze porušení základních zásad domyslet v případě jakéhokoli správního deliktu, což rovněž představuje porušení principu dvojího přičítání. Dle zadavatele Úřad konstruuje novou kategorii zásad, zásadu neměnnosti nabídky, přičemž tuto nelze uplatňovat vždy automaticky. Zadavatel poukazuje na skutečnost, že Úřad pominul rozsah, v jakém hodnotící komise umožnila vybranému uchazeči vysvětlit jeho nabídku. Závěrem zadavatel shrnuje, že v případě jeho jednání nelze uvažovat o nejzávažnějším stupni intenzity porušení zákona, přičemž není zřejmé, zda se Úřad zabýval jakýmikoli polehčujícími okolnostmi, jak vyžadují zásady správního trestání.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

18. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení veškerých podkladů, zejm. dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nepostupoval v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

19. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

20. Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem

a) Česká republika,

b) státní příspěvková organizace,

c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d) jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

21. Úřad posoudil, zda zadavatel v šetřeném případě spadá do některé z kategorií zadavatelů podle § 2 odst. 1 zákona. Na základě § 2 odst. 2 písm. c) zákona náleží do kategorie veřejných zadavatelů i územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek. Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších ústavních zákonů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky. Podle § 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, platí, že obec je základním územním samosprávným společenstvím občanů; tvoří územní celek, který je vymezen hranicí území obce. S ohledem na uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel, tj. statutární město Brno, coby základní územní samosprávný celek, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona.

K posouzení nabídky vybraného uchazeče

22. Podle ust. § 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží. V případě veřejné zakázky na stavební práce, jejíž zadávací dokumentace obsahuje příslušnou dokumentaci podle § 44 odst. 4 písm. a), posoudí hodnotící komise nabídky v podrobnostech soupisu stavebních prací, dodávek a služeb a výkazu výměr.

23. Podle ust. § 76 odst. 3 zákona může hodnotící komise v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. Hodnotící komise může rovněž požádat o doplnění dokladů podle § 68 odst. 3. V žádosti hodnotící komise uvede, v čem spatřuje nejasnosti nabídky, které má uchazeč vysvětlit, nebo které doklady má uchazeč doplnit. Hodnotící komise nabídku vyřadí, pokud uchazeč nedoručí vysvětlení či doklady ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti, nestanoví-li hodnotící komise lhůtu delší. Hodnotící komise může na žádost uchazeče tuto lhůtu prodloužit nebo může zmeškání lhůty prominout.

24. Podle ust. § 76 odst. 6 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. To neplatí, pokud zadavatel postupuje podle § 79 odst. 5. Vyloučení uchazeče, včetně důvodů vyloučení, zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí. Pokud si to veřejný zadavatel v zadávacích podmínkách vyhradil, může ve zjednodušeném podlimitním řízení rozhodnutí o vyloučení uchazeče oznámit jeho uveřejněním na profilu zadavatele; v takovém případě se rozhodnutí o vyloučení uchazeče považuje za doručené okamžikem uveřejnění na profilu zadavatele.

25. V bodu 2.2. zadávací dokumentace zadavatel specifikoval předmět plnění poptávaný v rámci části A. – Prostředky ICT a vybavení. Bližší specifikace plnění pak byla obsažena v příloze č. 1 zadávací dokumentace.

26. V příloze č. 1 zadávací dokumentace (specifikace požadovaného plnění) zadavatel mimo jiné u jednotlivých položek uvedl požadovanou délku záruky za jakost (dále jen „záruka“), která se pohybovala v rozmezí 12 – 36 měsíců. U položky č. 1.3 „PC sestava“ a položky č. 1.6 „Dataprojektor“ požadoval zadavatel záruku na zařízení v délce 36 měsíců.

27. V článku 9.3. návrhu kupní smlouvy, který tvořil přílohu č. 2 zadávací dokumentace, je uvedeno, že „prodávající poskytuje Kupujícímu záruku za jakost na danou výpočetní techniku v délce 36 měsíců, která začíná plynout ode dne protokolárního převzetí výpočetní techniky jako celku dle odst. 7.1.“.

28. Zadavatel v rámci dodatečných informací č. 2 ze dne 5. 1. 2015 k zadávacím podmínkám sdělil, že „požaduje záruku za jakost na jednotlivé druhy výpočetní techniky v minimální délce, která je specifikována v zadávací dokumentaci v Příloze č. 1 – Specifikace požadovaného plnění. Z tohoto důvodu zadavatel upraví před podpisem smlouvy bod č. 9.3 tak, že odstraní údaj o délce záruky 36 měsíců a odkáže na Přílohu č. 1 smlouvy – Specifikace požadovaného plnění, ve které bude u každého druhu dodávané výpočetní techniky uvedena zadavatelem požadovaná minimální délka záruční doby, nebo delší záruční doba nabízená uchazečem“.

29. V nabídce vybraného uchazeče je jak u položky č. 1.3 „PC sestava“, tak u položky č. 1.6 „Dataprojektor“ uvedena záruka v délce 24 měsíců.

30. V protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 19. 1. 2015 je uvedeno, že hodnotící komise shledala v podaných nabídkách rozpory, přičemž z důvodu pochybnosti o splnění zadávacích podmínek se rozhodla v souladu s § 76 odst. 3 zákona požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídek. Ve vztahu k vybranému uchazeči je v protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 19. 1. 2015 uvedeno, že „[h]odnotící komise žádá dále o vysvětlení rozporu podané nabídky se zadávací dokumentací a to v délce záruky PC sestavy a Dataprojektoru, neboť v nabídce je uvedena záruka v délce 24 měsíců oproti požadovaným 36 měsícům uvedeným v zadávací dokumentaci“.

31. Na žádost hodnotící komise vybraný uchazeč doplnil nový návrh kupní smlouvy (dle přílohy č. 2 zadávací dokumentace), jenž uváděl jak u položky č. 1.3 „PC sestava“, tak u položky č. 1.6 „Dataprojektor“ záruku v délce 36 měsíců a zároveň v dopise ze dne 22. 1. 2015 uvedl, že „[u] PC sestavy a Dataprojektoru byla písařskou chybou chybně uvedena záruka v délce 24 měsíců. Uchazeč na tato zařízení poskytuje záruku v požadované délce, tedy 36 měsíců“.

32. K otázce přípustných změn nabídky Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2010 ze dne 6. 10. 2011 (dále jen „rozsudek 62 Af 50/2010“), kterým je obecně vytýkána nesprávná mechanická aplikace práva, zbytečně hledající formální překážky pro jeho rozumnou aplikaci. Rozsudek 62 Af 50/2010 výslovně připouští provedení změny či úpravy nabídky tehdy, pokud „na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil chyby“, a současně pokud se jedná „o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň zřejmě lehce vysvětlitelnou.“ Po zadavateli je tedy jednoznačně požadován funkční přístup k aplikaci práva a nikoli striktní formalistický výklad, když uvádí, že při své výkladové praxi je „veden snahou i přes vysoký stupeň formalismu zadávacích řízení vykládat ZVZ smysluplně“. Ohledně možnosti zasahovat do nabídky provedením jejích oprav a vysvětlení soud uvedl, že „má-li být ZVZ aplikován smysluplně, pak se nemůže za všech okolností jevit jako správný závěr žalovaného, že hodnotící komise není povinna a ani oprávněna přihlížet k jakýmkoli opravám a doplněním nabídek podaným uchazečem z jeho vlastní iniciativy po lhůtě pro podání nabídek. Tento závěr se sice uplatní zásadně a platí bezezbytku pro opravy a doplňování nabídek, jimiž by nabídka byla fakticky měněna, skutkové okolnosti právě posuzované věci však ukazují, že formalistická a mechanická aplikace takového zákazu jako absolutního není vždy namístě. V případě opravy jasné chyby není důvodu na pokus o její opravu, nedochází-li k faktické změně nabídky, rezignovat“.

33. Úřad předně uvádí, že z dokumentace o veřejné zakázce lze učinit jednoznačný závěr, že vybraný uchazeč nesplnil požadavek zadavatele uvedený v příloze č. 1 zadávací dokumentace tím, že ve své nabídce neuvedl zadavatelem požadovanou délku záruky, tj. 36 měsíců. Tedy příloha smlouvy obsažená v nabídce vybraného uchazeče nebyla v okamžiku podání nabídky, resp. až do zaslání opraveného návrhu smlouvy včetně předmětné přílohy (v reakci na žádost zadavatele podle ustanovení § 76 odst. 3 zákona) v souladu se zadávacími podmínkami. Po posouzení nabídky vybraného uchazeče podle § 76 odst. 1 zákona z hlediska splnění požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách bylo hodnotící komisi zřejmé, že vybraný uchazeč nesplnil zadávací podmínky, neboť tato skutečnost podle Úřadu vyplývá již z konstatování hodnotící komise v žádosti hodnotící komise ze dne 19. 1. 2015, kde „[h]odnotící komise žádá dále o vysvětlení rozporu podané nabídky se zadávací dokumentací a to v délce záruky PC sestavy a Dataprojektoru, neboť v nabídce je uvedena záruka v délce 24 měsíců oproti požadovaným 36 měsícům uvedeným v zadávací dokumentaci“. Úřad konstatuje, že skutečnost, že zadavatel požádal vybraného uchazeče o písemné vysvětlení nabídky, nemůže žádným způsobem zhojit to, že vybraný uchazeč nesplnil zadávací podmínky (a jeho nabídka měla být tedy bez dalšího vyřazena). Jinými slovy, v posuzovaném případě ani nebyl prostor pro to, aby bylo využito výzvy k vysvětlení nabídky za situace, kdy je zřejmé, že nabídka nesplňuje zadávací podmínky. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 6. 6. 2016 uvedl, že hodnotící komise shledala v nabídce vybraného uchazeče nesoulad, když je v nabídce deklarováno, že tato zcela vyhovuje obchodním podmínkám a na druhé straně obsahuje u dvou položek kratší záruční dobu, než požadoval zadavatel, přičemž hodnotící komise považovala za nutné postavit najisto, jaký je skutečný projev vůle vybraného uchazeče. Tato skutečnost ovšem z výzvy hodnotící komise nikterak nevyplývá, když naopak hodnotící komise ve své žádosti ze dne 19. 1. 2015 uvádí, že „žádá dále o vysvětlení rozporu podané nabídky se zadávací dokumentací“. I přes tuto skutečnost Úřad k argumentaci zadavatele uvádí, že je‑li v bodě 10 nabídky vybraného uchazeče uvedeno, že „[n]ávrh kupní smlouvy je v souladu s obchodními podmínkami předloženými zadavatelem v zadávací dokumentaci“, jde pouze o obecnou konstataci, ze které nelze bez dalšího učinit závěr o její pravdivosti. Obdobná ustanovení jsou v praxi zcela běžnou a obvykle pouze mechanicky implementovanou součástí všech nabídek. Pokud by Úřad přisvědčil námitce zadavatele, pak by ad absurdum postačilo do každé nabídky vložit obdobnou deklaraci o splnění zadávacích podmínek, a tím de facto zhojit veškeré následné nedostatky nabídky.

34. V návaznosti na skutkový stav uvedený v předchozím bodě tohoto rozhodnutí Úřad cituje z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 71/2010 ze dne 20. 3. 2012 (dále jen „rozsudek 62 Af 71/2010“): „Nad rámec shora uvedeného soud považuje za vhodné dodat, že pokud by byla skutková situace taková, jak ji popisuje žalovaný ve svém rozhodnutí, a uchazeči předložili bankovní záruky, které neodpovídaly zadávacím podmínkám (tj. délka trvání bankovní záruky by nekorespondovala s požadavkem zakotveným v zadávacích podmínkách), jedná se o nesplnění zadávacích podmínek a nikoliv o situaci, kterou lze vyjasňovat postupem podle § 76 odst. 3 ZVZ.“ V citovaném rozsudku je dále uvedeno: „Soud ve shodě se žalovaným nepovažuje jednoznačně uvedený časový údaj, kterým je určena doba trvání bankovní záruky, za nejasnost nebo nepřesnost, kterou lze vyjasňovat žádostí a následným vysvětlením podle § 76 odst. 3 ZVZ. Je-li totiž jednoznačně uvedeno konkrétní datum, do kterého bankovní záruka platí, není zde žádná nejasnost, kterou by bylo třeba vyjasňovat. Jak ostatně plyne z rozhodnutí žalovaného v bodě 39, uchazeči ani žádné nejasnosti neodstraňovali, nýbrž předložili buď dodatky k bankovním zárukám, které dobu trvání prodlužovaly, nebo zcela nové bankovní záruky.“ Situace v nyní projednávané věci je obdobná té, kterou ve svém rozsudku popsal Krajský soud v Brně (viz výše). Lze tedy dospět k závěru, že jednoznačně uvedený časový údaj, kterým je určena doba trvání záruky a který nekoresponduje s požadavkem zadavatele uvedeným v zadávací dokumentaci, nelze považovat za nejasnost či nepřesnost, kterou lze vyjasňovat podle § 76 odst. 3 zákona. Tvrzení vybraného uchazeče o chybě v psaní lze pak v kontextu výše uvedeného pokládat spíše za účelové. Vybraný uchazeč na výzvu hodnotící komise předložil nový návrh smlouvy obsahující nové (zadavatelem požadované) hodnoty délky záruky, přičemž tento postup nelze kvalifikovat jako vysvětlení nabídky. Nelze přisvědčit názoru zadavatele, že jeho postup byl legitimní, neboť se vztahoval k nabídce obsahující nejnižší nabídkovou cenu. Takovýto závěr by ad absurdum znamenal, že jakékoli porušení či obcházení zákona ze strany zadavatele ve vztahu k posuzování nabídky, která, byla-li by perfektní, by byla vybrána jako nejvhodnější (např. z hlediska nejnižší nabídkové ceny), tj. ve snaze zadavatele zajistit, aby tato nabídka byla skutečně vybrána jako nejvhodnější, je legitimní. Je jednoznačné, že tento postup by byl v rozporu se základními zásadami zadávacího řízení, a proto je nutné jej odmítnout. I judikatura (k tomu srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 11. 2015 sp. zn. 3 As 18/2015) ostatně opakovaně dospěla k zobecnitelnému závěru, že zásada hospodárnosti nemůže mít automatickou aplikační přednost před ustanoveními zákona, resp. jeho zásadami (je to totiž právě férová hospodářská soutěž o veřejné zakázky, která je dodržováním zákona zajišťována a která vede ve svém důsledku obecně k hospodárnému vynakládání veřejných prostředků).

35. V souvislosti s výše uvedeným Úřad uvádí podmínky aplikace institutu vysvětlení nabídky podle § 76 odst. 3 zákona vyplývající z rozsudku 62 Af 50/2010. V citovaném rozsudku je uvedeno, že postup zadavatele podle § 76 odst. 3 zákona je fakultativní, neboť dikce tohoto ustanovení uvádí pouze možnost jeho využití, zároveň je však v tomto rozsudku vycházeno z premisy, že zadávací řízení je vysoce formalizovaná procedura, kde i formální pochybení může způsobit uchazeči negativní až fatální následky. Krajský soud v Brně veden snahou smysluplného výkladu zákona i přes vysoký stupeň formalismu zadávacího řízení dospěl k závěru, že jde-li o nejasnost, která na první pohled vyvolá dojem, že se uchazeč v části nabídky dopustil chyby, tedy jde o nejasnost, která je zřejmá, lehce popsatelná a vysvětlitelná, přičemž zadavatel nemá jasno, ve které fázi hodnocení se tato chyba nakonec projeví, pak je na místě vytknout zadavateli rezignaci na vyjasnění si takovéto nejasnosti. Zadavatel však musí mít najisto postaveno, zda nabídka vyhovuje zadávacím podmínkám či nikoliv.

36. Z rozsudku 62 Af 50/2010 Úřad dále cituje: „Zadavatel musí mít po podání nabídek najisto postaveno, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám či nikoliv a jaké hodnoty mají být v rámci hodnocení nabídek hodnoceny; zadavatel tedy musí mít spolehlivý podklad pro svůj jednoznačný závěr, zda nabídka může být úspěšně posouzena či nikoliv (§ 76 ZVZ) a jak má být hodnocena (§ 79 ZVZ). Primární otázkou tedy není otázka, zda zadavatel ‚musel‘ či ‚pouze mohl‘ postupovat podle § 76 odst. 3 ZVZ, jak se jí drží žalovaný v napadeném rozhodnutí, nýbrž otázka, zda zadavatel bez vyjasnění si nejasnosti obsažené ve smlouvě (jejím návrhu), tvořící součást nabídky, mohl v zadávacím řízení s ohledem na povahu zmíněné nejasnosti uskutečňovat další kroky v rámci posouzení a hodnocení nabídek. Na tuto otázku zdejší soud odpovídá, že je bez vyjasnění činit nemohl, a tedy že si měl nejprve uvedenou nejasnost vyjasnit, a tedy využít postupu, který mu ZVZ v § 76 odst. 3 nabízí.“

37. Úřad shrnuje, že vybraný uchazeč nesplnil požadavek zadavatele uvedený v zadávacích podmínkách, přičemž lze učinit závěr, že i sám zadavatel měl tuto skutečnost postavenu najisto. Aby byl zadavatel v případě shledání nejasnosti v nabídce oprávněn postupovat podle § 76 odst. 3 zákona, musí se jednat o nejasnost, která kumulativně splňuje několik podmínek. Zjištěná nejasnost musí být takového charakteru, že si zadavatel není zcela jistý, ve které fázi zadávacího řízení se tato projeví, tj. zadavateli není zcela zřejmé, zda uchazeč vůbec splňuje zadávací podmínky, či zda se nejasnost projeví až ve fázi hodnocení nabídek. Smyslem postupu podle § 76 odst. 3 zákona je tedy zjištění skutečnosti, zda má být uchazeč vyloučen ze zadávacího řízení pro nesplnění zadávacích podmínek již při posouzení nabídek, či zda může být jeho nabídka podrobena hodnocení. Nesplněním zadávacích podmínek vybraným uchazečem však tato primární podmínka postupu podle § 76 odst. 3 zákona nepochybně splněna nebyla a zadavatel měl v tomto případě vyřadit nabídku vybraného uchazeče pro nesplnění zadávacích podmínek v souladu s ustanovením § 76 odst. 1 zákona a následně ho bezodkladně vyloučit z účasti v zadávacím řízení. Tento postup by byl rovněž souladný se závěry učiněným v rozsudku 62 Af 71/2010, neboť se rovněž v tomto případě nejednalo o nejasnost, kterou by bylo třeba vyjasňovat, ale o jednoznačné nesplnění zadávacích podmínek.

38. Úřad má na základě výše uvedeného za prokázané, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona, když nabídku vybraného uchazeče nevyřadil a vybraného uchazeče následně podle § 76 odst. 6 zákona nevyloučil, přestože jeho nabídka nesplňovala u položky č. 1.3 PC sestava a č. 1.6 Dataprojektor požadavek zadavatele vyplývající z přílohy č. 1 zadávací dokumentace na uvedení záruční doby v délce 36 měsíců, a namísto toho na základě žádosti hodnotící komise o vysvětlení nabídky dle § 76 odst. 3 zákona umožnil vybranému uchazeči změnu jeho nabídky v délce záruční doby u uvedených položek z v nabídce vybraného uchazeče uváděných 24 měsíců na zadavatelem požadovaných 36 měsíců, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 24. 2. 2015 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K uložení pokuty

39. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

40. Jak vyplývá z výroku I. a shora uvedeného odůvodnění tohoto rozhodnutí, dopustil se zadavatel dále správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona, když nabídku vybraného uchazeče nevyřadil a vybraného uchazeče následně podle § 76 odst. 6 zákona nevyloučil, přestože jeho nabídka nesplňovala u položky č. 1.3 PC sestava a č. 1.6 Dataprojektor požadavek zadavatele vyplývající z přílohy č. 1 zadávací dokumentace na uvedení záruční doby v délce 36 měsíců, a namísto toho na základě žádosti hodnotící komise o vysvětlení nabídky dle § 76 odst. 3 zákona umožnil vybranému uchazeči změnu jeho nabídky v délce záruční doby u uvedených položek z v nabídce vybraného uchazeče uváděných 24 měsíců na zadavatelem požadovaných 36 měsíců, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 24. 2. 2015 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

41. Podle § 121 odst. 3 zákona – ve znění účinném v době spáchání správního deliktu – odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

42. Podle ust. čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny, které stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.

43. V tomto případě došlo před zahájením správního řízení s účinností ke dni 6. 3. 2015 ke změně ustanovení § 121 odst. 3 zákona, který nově uvádí, že „odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán“. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době vydání tohoto rozhodnutí), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožnoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl.

44. V návaznosti na citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona (ve znění účinném ke dni vydání tohoto rozhodnutí). V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 29. 3. 2016. K uzavření smlouvy s vybraným uchazečem došlo dne 24. 2. 2015, kdy zároveň došlo ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Správní řízení bylo zahájeno dne 4. 5. 2016. Z uvedených údajů tak vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

45. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10% ceny zakázky, nebo do 20 mil. Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d). Cena veřejné zakázky byla v čl. 4.1. smlouvy sjednána ve výši 3 684 975,‑ Kč bez DPH, tedy 4 458 819,‑ Kč vč. DPH, přičemž zde není rozlišena hodnota jednotlivých částí veřejné zakázky. Z přílohy č. 1 smlouvy, jejíž součástí jsou mimo jiné ceny jednotlivých položek, lze vyčíst, že hodnota dílčího plnění A (součet položek 1 - 12) činila 1 037 849 Kč vč. DPH a hodnota dílčího plnění B činila částku 3 420 970 Kč vč. DPH. Při stanovení horní hranice možné pokuty tedy Úřad vycházel pouze z ceny dílčího plnění A, tj. té části veřejné zakázky, při jejímž zadávání byl spáchán správní delikt. Po zaokrouhlení tedy horní hranice možné pokuty činí 103 785,‑ Kč.

46. Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele Úřad přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka je již realizována a nápravy nelze dosáhnout jinak. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení zákona pro určení výměry pokuty rozhodné, je závažnost správního deliktu. Jedná se o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

47. Při posuzování závažnosti správního deliktu není hlavním kritériem skutková podstata správního deliktu, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je dále nutno hodnotit nejen jaké následky byly správním deliktem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

48. Pokud jde o způsob spáchání správního deliktu, Úřad především uvádí, že se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem na předmětnou veřejnou zakázku, přičemž nedodržel postup pro zadání veřejné zakázky stanovený zákonem. Podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, neboť tento postup zcela vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků. V tomto konkrétním případě lze dospět k závěru, že jednání zadavatele nelze kvalifikovat jako úplnou ignoraci zákona, když ke spáchání správního deliktu došlo nepřípustnou aplikací institutu vysvětlování nabídky dle § 76 odst. 3 zákona v případě, kdy mělo být bez dalšího přistoupeno k vyřazení nabídky a následnému vyloučení vybraného uchazeče z další účasti v zadávacím řízení. Nadto Úřad uvádí, že zadavatel má povinnost dodržovat nejen požadavky kladené zákonem, ale i požadavky, které si sám stanoví v zadávacích podmínkách, přičemž nesplnění těchto požadavků ze strany uchazečů pak není možné zhojit jakýmkoli obcházením zákona, resp. využitím institutů, které slouží k jiným účelům. I přesto, že ze strany zadavatele nedošlo k úplné ignoraci zákona, dosahuje jednání zadavatele spočívající v umožnění nezákonné opravy nabídky po lhůtě pro její podání typově vysokého stupně intenzity porušení zákona (k tomu též viz dále bod 49. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Co se dále týče způsobu, resp. okolností za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad v tomto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel při posouzení nabídky vybraného uchazeče nezohlednil všechny svoje požadavky, které stanovil v zadávací dokumentaci. Přestože nabídka vybraného uchazeče nesplňovala všechny požadavky zadavatele, zadavatel tuto nabídku nevyřadil ze zadávacího řízení, a naopak umožnil změnu nabídky vybraného uchazeče tak, aby po provedené nezákonné změně „dostála“ zadávacím podmínkám, a následně uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu.

49. Následkem protiprávního jednání zadavatele byl tedy i výrazný dopad na hospodářskou soutěž, neboť došlo k situaci, kdy byla jako nejvhodnější vybrána nabídka uchazeče, který nesplnil zadávací podmínky, a pokud by tedy zadavatel postupoval podle zákona, byla by jako nejvhodnější vybrána nabídka jiného uchazeče, tj. zadavatel svým jednáním podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky. Typově se v případě nedodržení ustanovení § 76 odst. 1 zákona jedná o delikt dosahující velmi vysokého stupně závažnosti. K argumentu zadavatele, že otázka vlivu na výběr nemůže být použita při stanovení výše sankce, neboť by se tak jednalo o tzv. dvojí přičítání této skutečnosti k tíži zadavatele, které je v případě správního trestání nepřípustné a nezákonné (viz bod 17. odůvodnění tohoto rozhodnutí), odkazuje Úřad na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 43/2012-108 ze dne 26. 6. 2014, který ke skutkové podstatě stanovené v § 120 odst. 1 písm. a) zákona judikoval: „Zatímco poslední podmínka je jednoznačná (smlouva buď uzavřena je, nebo není), první dvě mohou být naplněny různou intenzitou, kterou je možno zohlednit právě při ukládání pokuty. Například bude v zásadě závažnější, pokud zadavatel podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, než pokud výběr nejvhodnější nabídky pouze ovlivnit mohl. Obě situace postačují k naplnění skutkové podstaty deliktu, avšak první bude v zásadě závažnější, a jako taková může být logicky zohledněna jako přitěžující okolnost. Stejně tak se od sebe mohou lišit jednotlivé situace, kdy zadavatel nedodrží postup stanovený zákonem o veřejných zakázkách pro zadání veřejné zakázky … Nelze se ztotožnit s námitkou žalobce, že by žalovaný porušil zásadu zákazu dvojího přičítání. Při hodnocení celkové závažnosti správního deliktu žalovaný v podstatě rekapituloval předchozí odůvodnění jednotlivých okolností a odůvodňoval tak svoji úvahu o celkové závažnosti. Nešlo o dvojí přičítání téže okolnosti v neprospěch žalobce, ale jen o celkové vyhodnocení předchozího myšlenkového postupu žalovaného. Jak již bylo řečeno výše, skutková podstata správního deliktu může být naplněna různými způsoby, které je žalovaný oprávněn zohlednit při určování výše sankce.“ Ze znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona a z výše uvedeného rozsudku Krajského soudu vyplývá, že aby byla naplněna skutková podstata správního deliktu spáchaného zadavatelem, musí mimo jiné dojít k podstatnému ovlivnění nebo k možnosti podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Rovněž je patrné, že toto ustanovení předpokládá dvě alternativní základní úrovně (resp. intenzity) ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a to, jak je uvedeno výše, podstatné ovlivnění nebo možnost podstatného ovlivnění. Zároveň však v tomto ustanovení v části týkající se ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky absentuje konkrétní míra toho kterého ovlivnění. Co se týče posouzení skutečnosti, zda došlo k deliktnímu jednání a naplnění skutkové podstaty, lze mimo jiné jazykovým a teleologickým výkladem dovodit závěr, že samotná míra intenzity ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky (dvě výše zmíněné úrovně) nehraje zcela zásadní kvalifikační úlohu. Úřad konstatuje, že v rámci naplnění znaku skutkové podstaty se míra ovlivnění nezkoumá, pokud je naplněna v minimální úrovni, tedy v míře možného ovlivnění. Z konstantní judikatury i z rozhodovací praxe Úřadu plyne, že rámec zásady zákazu dvojího přičítání je omezen pouze na jednu a tutéž skutečnost existující v intenzitě minimálně potřebné k naplnění určitého znaku skutkové podstaty. V rozporu s touto zásadou přičítání jedné a téže skutečnosti tedy nebude situace, kdy se při ukládání trestu přihlédne k intenzitě, v jaké byl uvedený znak skutkové podstaty správního deliktu naplněn.

50. Při zvažování výše sankce také nelze opomenout intenzitu, s jakou byly postupem zadavatele narušeny základní zásady zadávacího řízení, jmenovitě zásada transparentnosti a rovného zacházení. Zásada neměnnosti nabídek (s výjimkou těch typů zadávacích řízení, ve kterých je přípustné jednání) je základní zárukou férové soutěže mezi jednotlivými dodavateli. K argumentu zadavatele, že Úřad konstruuje novou kategorii zásad, přičemž zásadu neměnnosti nabídek nelze aplikovat zcela mechanicky, Úřad uvádí, že se ztotožňuje se závěrem, že není možné tuto zásadu aplikovat ve všech případech, což ostatně Úřad sám uvedl. Nicméně její aplikace v nyní projednávané věci je zcela namístě. Jednání zadavatele, který umožní dodavateli svoji nabídku fakticky změnit, resp. upravit tak, aby tím vylepšil svoji pozici (je přitom lhostejno, zda tak, jako v tomto případě, tedy upravit obchodní podmínky tak, aby vyhovovaly zadávacím podmínkám, anebo např. úpravou nabídkové ceny, aby byla nabídka lépe hodnocena), atakuje samotný základ férové soutěže, který spočívá v tom, že všichni dodavatelé by měli mít od zadavatele stejné informace a stejné podmínky (včetně časových) pro formulaci své nabídky (bez možnosti ji následně dodatečně upravovat). Jednání zadavatele je tak třeba posoudit jako o to závažnější, že v dané věci nešlo o nepečlivost či omyl při posuzování nabídky vybraného uchazeče, ale o vědomé umožnění změny nabídky za situace, kdy zadavatel zcela jistě věděl, že nabídka neodpovídá zadávacím podmínkám. K argumentu zadavatele, že otázka narušení základních zásad zadávacího řízení je opět projevem dvojího přičítání, Úřad odkazuje na argumentaci použitou v předchozím bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí a zejména pak na závěr, že jde toliko o  hodnocení intenzity porušení zákona. Co se týče dalších okolností případu, Úřad neshledal v postupu zadavatele žádné polehčující či přitěžující okolnosti.

51. Po zvážení všech okolností šetřeného případu Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil  její výši stanovenou na 40 000,‑ Kč vzhledem k souvislostem a okolnostem případu, za nichž byl správní delikt spáchán, a s přihlédnutím  k nutnosti naplnění sankčních účinků za přiměřenou. Nadto k argumentu zadavatele k výši příkazem uložené pokuty, kterou považuje za zjevně nepřiměřenou, neboť byla uložena ve výši téměř 50 % maximální sazby pokuty, což není přiměřené vzhledem k závažnosti zjištěných pochybení a rovněž vzhledem k obvyklé výši pokut ukládaných v příkazních řízeních, Úřad uvádí, že správní řád pouze stanovuje, že příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné. Ohledně výše uložené pokuty je obecně Úřad vázán toliko maximální hranicí možné pokuty vyplývající ze zákona, přičemž její konkrétní výši stanovuje dle konkrétních skutkových okolností dle závažnosti porušení zákona. V tomto případě je ukládána pokuta za delikt dosahující velmi vysokého stupně závažnosti (viz odůvodnění výše sankce, resp. intenzity s jakou došlo k porušení zákona, obsažené výše v tomto rozhodnutí). Zda bylo správní řízení zahájeno příkazem či nikoli, nemůže mít v zásadě na výši pokuty vliv. Pouze na okraj pak Úřad poznamenává, že v jeho rozhodovací praxi není neobvyklé, kdy je v rámci příkazního řízení ukládána pokuta ve výši 100 000,- Kč i více. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. Jak vyplývá ze souhrnného rozpočtu zadavatele (Rozpočet příjmů statutárního města Brna) na rok 2015 dostupného z adresy: https://www.brno.cz/sprava-mesta/dokumenty-mesta/rozpocet/rozpocet-mesta-brna/souhrnny-rozpocet-statutarniho-mesta-brna-na-rok-2015/, zadavatel hospodařil v předmětném roce s příjmy ve výši 10 563 952 000,- Kč. S ohledem na právě uvedené má Úřad za to, že pokutu uloženou ve výši 40 000,‑ Kč nelze považovat nejen za likvidační (viz výše), ale ani za jeho ekonomickou podstatu nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou).

52. V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce.

53. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.

54. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil k uložení pokuty, ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

55. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Mojmír Florian

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

statutární město Brno, Dominikánské náměstí 196/1, 601 67 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy