číslo jednací: R0185/2016/VZ-39893/2016/322/KBe

• Instance: II.
• Věc: Zajištění prostředků ICT pro cílovou skupinu a realizační tým projektu
• Účastníci:
  1. Statutární město Brno
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 29. 9. 2016
• Související rozhodnutí: S0300/2016/VZ-25950/2016/523/ASo; R0185/2016/VZ-39893/2016/322/KBe

Č. j.:ÚOHS-R0185/2016/VZ-39893/2016/322/KBe

29. září 2016

V řízení o rozkladu ze dne 7. 7. 2016 doručeném dne 7. 7. 2016 Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže podaném zadavatelem –

• Statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 601 67 Brno, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 20. 6. 2016 MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0300/2016/VZ-25950/2016/523/ASo ze dne 20. 6. 2016 vydanému ve správním řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů při zadávání veřejné zakázky s názvem „Zajištění prostředků ICT pro cílovou skupinu a realizační tým projektu“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 11. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 11. 2014 pod ev. č. 498473, ve znění opravy uveřejněné dne 15. 12. 2014, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 11. 2014 pod ev. č. 2014/S 214-378794, ve znění opravy uveřejněné dne 17. 12. 2014 pod ev. č. 2014/S 243-427550,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0300/2016/VZ-25950/2016/523/ASo ze dne 20. 6. 2016

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jenž je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], příslušný k dohledu nad dodržováním zákona, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – statutárního města Brna, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 601 67 Brno, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 20. 6. 2016 MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) při zadávání veřejné zakázky s názvem „Zajištění prostředků ICT pro cílovou skupinu a realizační tým projektu“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 11. 2014 pod ev. č. 498473, ve znění opravy uveřejněné dne 15. 12. 2014, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 11. 2014 pod ev. č. 2014/S 214-378794, ve znění opravy uveřejněné dne 17. 12. 2014 pod ev. č. 2014/S 243-427550 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Úřad si v rámci šetření podnětu vyžádal dokumentaci veřejné zakázky. Po přezkoumání předložené dokumentace Úřad vydal dne 3. 5. 2016 příkaz č. j. ÚOHS-S0300/2016/VZ-18925/2016/523/MKv (dále jen „příkaz“), který byl prvním úkonem v tomto správním řízení. Tímto dnem bylo zahájeno správní řízení z moci úřední.

3. Příkazem Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona, když nabídku vybraného uchazeče TECHNISERV IT, spol. s r.o., IČO 26298953, se sídlem Traťová 574/1, 619 00 Brno (dále jen „vybraný uchazeč“) nevyřadil a vybraného uchazeče následně podle § 76 odst. 6 zákona nevyloučil, přestože jeho nabídka nesplňovala u položky č. 1.3 PC sestava a č. 1.6 Dataprojektor požadavek zadavatele vyplývající z přílohy č. 1 zadávací dokumentace na uvedení záruční doby v délce 36 měsíců, a namísto toho na základě žádosti hodnotící komise o vysvětlení nabídky dle § 76 odst. 3 zákona umožnil vybranému uchazeči změnu jeho nabídky v délce záruční doby u uvedených položek z v nabídce vybraného uchazeče uváděných 24 měsíců na zadavatelem požadovaných 36 měsíců, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 24. 2. 2015 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky. Za spáchání tohoto správního deliktu uložil Úřad zadavateli pokutu 45 000 Kč.

4. Dne 12. 5. 2016 obdržel Úřad odpor zadavatele proti příkazu. Odpor byl podán v zákonné lhůtě, podáním odporu se podle § 150 odst. 3 správního řádu příkaz ruší a správní řízení pokračuje.

II.             Napadené rozhodnutí

5. Dne 20. 6. 2016 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0300/2016/VZ-25950/2016/523/ASo (dále jen „napadené rozhodnutí“). Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání části A. – Prostředky ICT a vybavení – veřejné zakázky tím, že nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona, když nabídku vybraného uchazeče nevyřadil a vybraného uchazeče následně podle § 76 odst. 6 zákona nevyloučil, přestože jeho nabídka nesplňovala u položky č. 1.3 PC sestava a č. 1.6 Dataprojektor požadavek zadavatele vyplývající z přílohy č. 1 zadávací dokumentace na uvedení záruční doby v délce 36 měsíců, a namísto toho na základě žádosti hodnotící komise o vysvětlení nabídky dle § 76 odst. 3 zákona umožnil vybranému uchazeči změnu jeho nabídky v délce záruční doby u uvedených položek z v nabídce vybraného uchazeče uváděných 24 měsíců na zadavatelem požadovaných 36 měsíců, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

6. Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 40 000 Kč.

III.           Námitky rozkladu

7. Dne 20. 6. 2016 bylo zadavateli doručeno napadené rozhodnutí. Dne 7. 7. 2016 podal zadavatel proti napadenému rozhodnutí v zákonné lhůtě rozklad z téhož dne.

8. Zadavatel v podaném rozkladu namítá, že smlouva byla s vybraným uchazečem uzavřena v souladu s jeho nabídkou, v kontextu podaného vysvětlení, jakož i plnění veřejné zakázky probíhá v souladu se zadávacími podmínkami. Zadavatel dále nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že vyjádření vybraného uchazeče, že „návrh smlouvy je v souladu s obchodními podmínkami předloženými zadavatelem v zadávací dokumentaci“, je jen obecnou konstatací. Zadavatel tvrdí, že s ohledem na zásady podle § 6 odst. 1 zákona byl povinen se zabývat nabídkou komplexně a nemohl tuto část nabídky jakkoli pominout. Pokud dle zadavatele nebylo možné obsah nabídky bez dalšího správně interpretovat, musel podniknout příslušné kroky k interpretaci projevu vůle v nabídce, aby mohl být učiněn závěr o pravdivosti obsahu nabídky, resp. zda nabídka odpovídá zadávacím podmínkám. Proto je zadavatel toho názoru, že bylo zcela namístě aplikovat institut žádosti o vysvětlení nabídky podle § 76 odst. 3 zákona. Zadavatel v této souvislosti zdůrazňuje, že potvrzení záruční lhůty v požadované délce 36 měsíců nelze považovat za nepřípustnou změnu nabídky, neboť se jedná o vysvětlení projevu vůle, který v různých částech směřoval proti sobě.

9. K uložené pokutě zadavatel namítá její zjevnou nepřiměřenost, a to zejména na její excesivitu ve vazbě na dosavadní praxi Úřadu. Dle zadavatele není uložena pokuta ve výši 40 % maximální sazby ani v případě nejintenzivnějších porušení zákona (typicky neprovedení zadávacího řízení). Zadavatel je toho názoru, že pokud se Úřad odchýlí od své ustálené rozhodovací praxe, musí tento svůj postup řádně odůvodnit, což se dle zadavatele v daném případě nestalo. Zadavatel je toho názoru, že výše sankce neodráží závažnost správního deliktu. Zadavatel dále namítá, že Úřad nesprávně interpretoval princip zákazu dvojího přičítání, když postup zadavatele spočívající ve využití institutu podle § 76 odst. 3 zákona posoudil jednak jako základ pro spáchání správního deliktu a současně jako okolnost rozhodnou při rozhodování o výši ukládané pokuty. Dále zadavatel tvrdí, že Úřad nezohlednil jakékoli polehčující okolnosti, na které zadavatel poukazoval.

Závěr rozkladu

10. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

IV.          Řízení o rozkladu

11. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

12. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

13. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu zadavatele.

V.            K námitkám rozkladu

14. Zadavatel v příloze č. 1 zadávací dokumentace veřejné zakázky uvedl u jednotlivých položek požadovanou délku záruky za jakost, která u položky č. 1.3 „PC sestava“ a položky č. 1.6 „Dataprojektor“ byla v délce 36 měsíců. V článku 9.3 návrhu kupní smlouvy, který tvořil přílohu č. 2 zadávací dokumentace, zadavatel stanovil, že „prodávající poskytuje kupujícímu záruku za jakost na danou výpočetní techniku v délce 36 měsíců, která začíná plynout ode dne protokolárního převzetí výpočetní techniky jako celku dle odst. 7.1.“. Vybraný uchazeč ve lhůtě pro podání nabídek předložil nabídku, která obsahovala návrh kupní smlouvy, jenž uváděl jak u položky č. 1.3 „PC sestava“, tak u položky č. 1.6 „Dataprojektor“ záruku za jakost v délce 24 měsíců. Úřad proto dospěl k závěru, že vybraný uchazeč nesplnil požadavek zadavatele uvedený v příloze č. 1 zadávací dokumentace tím, že ve své nabídce neuvedl zadavatelem požadovanou délku záruky, tj. 36 měsíců.

15. Během zadávací lhůty, která počíná běžet okamžikem skončení lhůty pro podání nabídek a končí dnem doručení oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, jsou uchazeči vázáni svými nabídkami. V této době je uchazeč vázán obsahem své nabídky, kterou podal v zadávacím řízení. Vázanost obsahem nabídky znamená, že uchazeč svou nabídku nesmí během této zadávací lhůty zrušit, změnit či doplnit, je také povinen poskytnout zadavateli potřebnou součinnost a uzavřít se zadavatelem ve smyslu obsahu své nabídky smlouvu na realizaci veřejné zakázky v případě, že bude jeho nabídka vybrána jako nejvhodnější.

16. Hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny (§ 76 odst. 1 zákona). Shledá-li hodnotící komise v nabídce jakékoliv nejasnosti, je oprávněna požádat uchazeče o vysvětlení jeho nabídky. Hodnotící komisi však ze zákona nevyplývá jakákoliv povinnost požádat uchazeče v případě nejasností o vysvětlení jeho nabídky. Jedinou výjimkou je povinnost vyžádat si od uchazeče písemné zdůvodnění, pokud jeho nabídka obsahuje ve vztahu k předmětu veřejné zakázky mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Ustanovení § 76 odst. 3 zákona dává hodnotící komisi pouze možnost o písemné vysvětlení nabídky požádat. Je tedy zcela na jejím uvážení, zda se rozhodne podle tohoto ustanovení ve vztahu ke konkrétnímu uchazeči a jeho nabídce postupovat, za současného dodržení zásad v ustanovení § 6 zákona.

17. Tohoto institutu vysvětlení nabídky však může hodnotící komise využít pouze pro vysvětlení nalezených nejasností v nabídce, nelze ho využít jako prostředku, kterým bude dosažena oprava či změna nabídky. K tomu odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 44/2015 ze dne 8. 7. 2016, dle kterého „zdejší soud souhlasí s obecnou konstrukcí, kterou vzal za základ svých úvah žalovaný, podle níž vysvětlení nabídky postupem dle § 76 odst. 3 ZVZ může hodnotící komise akceptovat (a k pokusu o vysvětlení nabídky podle § 76 odst. 3 ZVZ vůbec přistoupit) jen tehdy, pokud tento postup nevede ke změně nabídky.“

18. Hodnotící komise využila institutu § 76 odst. 3 zákona a vyzvala vybraného uchazeče k objasnění a předložení dodatečné informace, jak vyplývá z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 19. 1. 2015. Na žádost hodnotící komise vybraný uchazeč doplnil nový návrh kupní smlouvy, jenž uváděl jak u položky č. 1.3 „PC sestava“, tak u položky č. 1.6 „Dataprojektor“ záruku na jakost v délce 36 měsíců, přičemž uvedl, že písařskou chybou byla chybně uvedena záruka v délce 24 měsíců. Hodnotící komise vzala vysvětlení a opravu návrhu smlouvy vybraného uchazeče na vědomí a rozhodla se, že bude hodnotit nabídku vybraného uchazeče po provedené opravě.

19. Nelze se tak ztotožnit s tvrzením zadavatele, že bylo zcela namístě aplikovat institut žádosti o vysvětlení nabídky podle § 76 odst. 3 zákona, jelikož v daném případě došlo podaným vysvětlením ke změně nabídky vybraného uchazeče. Návrh smlouvy obsažený v nabídce vybraného uchazeče v okamžiku podání nabídky nebyl v souladu se zadávacími podmínkami, jelikož neobsahoval zadavatelem požadovanou délku záruky za jakost, tj. 36 měsíců. Zadavatel však vybranému uchazeči umožnil změnu nabídky, přičemž mu bylo zřejmé, že vybraný uchazeč nesplnil zadávací podmínky, což vyplývá i ze žádosti hodnotící komise o písemné vysvětlení nabídky, dle které „hodnotící komise žádá dále o vysvětlení rozporu podané nabídky se zadávací dokumentací a to v délce záruky PC sestavy a Dataprojektoru, neboť v nabídce je uvedena záruka v délce 24 měsíců oproti požadovaným 36 měsícům uvedeným v zadávací dokumentaci“. Aby byl však zadavatel oprávněn postupovat podle § 76 odst. 3 zákona, musí se jednat o nejasnost v nabídce, u které si zadavatel není jistý, ve které fázi zadávacího řízení se tato projeví, tedy zda uchazeč vůbec splňuje zadávací podmínky, či zda se nejasnost projeví až ve fázi hodnocení nabídek.

20. Jak správně odkázal Úřad v napadeném rozhodnutí, aplikací ustanovení § 76 odst. 3 zákona se zabýval Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011, kde judikoval následující. Přestože spektrum nejasností, na něž dopadá § 76 odst. 3 zákona, může být široké, jeho aplikace přichází v úvahu tam, kde zadavateli, jednoduše řečeno, není zřejmé, „jak to uchazeč svojí nabídkou konkrétně myslel“. Výzva k písemnému vysvětlení nabídky podle § 76 odst. 3 zákona je pouze fakultativním postupem. Krajský soud v Brně ve výše specifikovaném rozsudku uvádí, že zadávací řízení považuje za vysoce formalizovanou proceduru, kde „i formální pochybení může způsobit negativní (a pro uchazeče až fatální) následky“. V předmětném rozsudku Krajský soud v Brně dále uvádí, že „jde-li o nejasnost, která ve svém důsledku způsobuje, že ani zadavatel si není jistý, v jaké fázi zadávacího řízení se má tato nejasnost projevit, a jde-li zároveň o nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil chyby, tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň zřejmě lehce vysvětlitelnou, pak je namístě zadavateli rezignaci na vyjasnění si takové nejasnosti vytknout. Zadavatel musí mít po podání nabídek najisto postaveno, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám či nikoli a jaké hodnoty mají být v rámci hodnocení nabídek hodnoceny; zadavatel tedy musí mít spolehlivý podklad pro svůj jednoznačný závěr, zda nabídka může být úspěšně posouzena či nikoli“ (§ 76 zákona) a jak má být hodnocena (§ 79 zákona).

21. Jak tedy vyplývá z v předchozím odstavci citovaného rozsudku, zadávací řízení je vysoce formalizovanou procedurou, kde i formální pochybení uchazeče může způsobit negativní následky. Podle ustálené judikatury soudů je třeba mít při výkladu tohoto zákona na mysli účel, jemuž zákon slouží a jak byl vyjádřen v důvodové zprávě Vlády České republiky, totiž vytvoření podmínek pro zabezpečení průhlednosti postupu zadávání s vyloučením diskriminace, protekce a s minimalizací možnosti pletich či korupce. Obdobně je trvale kladen důraz na formálnost postupů, které zákon ovládají a které musí dodržovat všechny osoby a instituce, jež podle tohoto zákona postupují, a to stejnou měrou, ať již jsou v pozici zadavatele či uchazeče. Za přílišný formalismus tedy nelze považovat takový postup Úřadu, kdy tento shledal porušení zákona za situace, kdy zadavatel navzdory nesplnění zadávacích podmínek ponechal nabídku, která nenaplňovala zadávací podmínky týkající se stanovené délky záruční doby v zadávacím řízení a tuto vybral jako nejvhodnější. Takový postup zákon neumožňuje, neboť tento odporuje relevantním ustanovením zákona (§ 76 odst. 1 a 6 zákona), přičemž zadavatel musí v zadávacím řízení striktně postupovat podle jednotlivých ustanovení zákona.

22. Při zadávání veřejných zakázek obecně platí princip, podle kterého za úplnost a správnost nabídky odpovídá uchazeč o veřejnou zakázku a důsledky případných chyb či rozporných údajů v nabídce je nutno přičíst k jeho tíži. Pokud nabídka uchazeče nemá potřebné náležitosti, je v rozporu se zákonem nebo požadavky zadavatele uvedenými v zadávací dokumentaci, jde tato skutečnost k tíži uchazeče, což dle zákona vede k vyloučení takového uchazeče z účasti v zadávacím řízení.

23. S ohledem na vše výše uvedené je irelevantní námitka zadavatele, že plnění veřejné zakázky probíhá v souladu se zadávacími podmínkami. Uzavření smlouvy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem totiž předchází vysoce formalizované zadávací řízení, jehož cílem je především zajistit hospodárné nakládání s veřejnými prostředky za dodržování zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Vybraným uchazečem předložená nabídka musela po obsahové i formální stránce bezvýhradně odpovídat veškerým požadavkům zadavatele. Pokud však vybraný uchazeč nedostojí zákonným či zadavatelovým požadavkům, musí být jeho nabídka ze zadávacího řízení vyřazena a on vyloučen.

24. Ztotožňuji se dále se závěrem Úřadu, že formulace uvedená v návrhu smlouvy vybraného uchazeče, dle které „návrh kupní smlouvy je v souladu s obchodními podmínkami předloženými zadavatelem v zadávací dokumentaci“, je obecnou konstatací, která se běžně včleňuje do všech nabídek. Lze dále říci, že všichni uchazeči mají v úmyslu předložit smlouvu, která vyhoví všem podmínkám zadávací dokumentace. Z obecného úmyslu předložit takovou smlouvu však nelze jakkoli dovozovat projev vůle vybraného uchazeče týkající se konkrétní zadávací podmínky. Jestliže vybraný uchazeč výslovně uvedl v návrhu kupní smlouvy u položky č. 1.3 „PC sestava“ a u položky č. 1.6 „Dataprojektor“ záruku za jakost v délce 24 měsíců, je tento projev vůle směřující ke stanovení záruční lhůty za jakost dostatečně určitý a srozumitelný, přičemž v takovém případě není dán prostor k jakémukoli vysvětlení takového projevu vůle. Nadto dodávám, že výše uvedenou obecnou formulaci nelze interpretovat v tom smyslu, že vybraný uchazeč chce respektovat veškeré požadavky zadavatele v zadávací dokumentaci. V souladu s tímto výkladem by totiž mohlo hypoteticky docházet k situacím, kdy by uchazeč záměrně ve své nabídce pozměnil zadavatelem požadované obchodní podmínky, přičemž by spoléhal na to, že si toho zadavatel nepovšimne. V takovém případě by uchazeč postačilo do nabídky vložit obdobnou obecnou formulaci o splnění zadávacích podmínek, na základě které by si svoji případnou účast v zadávacím řízení mohl vždy zajistit. Námitka zadavatele, že musel přistoupit k interpretaci projevu vůle, který v různých částech nabídky směřoval proti sobě, tak nemůže v tomto kontextu obstát.

25. Zadavatel dále namítá, že uložená pokuta je zjevně nepřiměřená s ohledem na dosavadní praxi Úřadu a že neodráží závažnost správního deliktu.

26. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

27. Okolnosti, které jsou pro určení výměry pokuty rozhodné, jsou určeny v § 121 odst. 2 zákona. Zákon v tomto ustanovení vymezuje okruh těch skutkových okolností, které je Úřad povinen ve správním řízení zjistit a posoudit, přičemž hlavním kritériem je závažnost správního deliktu a „zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán)“ (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 17/2012 ze dne 20. 3. 2013). Vzhledem k tomu, že tento zákonný výčet je demonstrativní, není bez dalšího nezákonným postupem správního orgánu, jestliže je vyhledáno další kritérium, které může odůvodnit výši uložené pokuty. Nejvyšší správní soud k tomu v rozsudku sp. zn. 6 A 96/2000 ze dne 21. 8. 2013 uvedl, že „jestliže správní orgán důsledně respektoval zákonná i tato další kritéria volného správního uvážení a jejich užití v důvodech vydaného rozhodnutí řádně a přesvědčivě zdůvodnil, nelze mu vytýkat překročení mezí správního uvážení“. Ani výklad Nejvyššího správního soudu v rozsudku sp. zn. 4 As 37/2007 ze dne 30. 6. 2008, že při stanovení výše sankce již není podstatné, zda byla naplněna skutková podstata správního deliktu, ale intenzita porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě.

28. Při určení výměry pokuty Úřad přihlédl v souladu s § 121 odst. 2 zákona k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Vzal v úvahu veškeré skutečnosti, které vyšly ve správním řízení najevo, a učinil z ní správná zjištění. K závažnosti předmětného správního deliktu uvádím, že Úřad při ukládání výše sankce vycházel správně zejména z toho, že zadavatel svým postupem narušil férovost soutěže, která spočívá v tom, že všichni dodavatelé by měli mít od zadavatele poskytnuty stejné informace a stejné podmínky (včetně časových) k formulaci své nabídky, proto bylo jednání zadavatele shledáno porušením zákona vysoké intenzity. Jednání zadavatele bylo dále Úřadem posouzeno jako závažné i s ohledem na to, že se v daném případě se nejednalo o omyl při posuzování nabídky vybraného uchazeče, ale o vědomé jednání, kterým zadavatel umožnil změnu nabídky podanou v rozporu se zadávacími podmínkami. Proto považuji uloženou pokutu za odpovídající závažnosti správního deliktu.

29. Nemohu se dále ztotožnit s tvrzením zadavatele o zjevné nepřiměřenosti pokuty s ohledem na dosavadní praxi Úřadu. Zadavatel předně ve svém rozkladu neuvedl, od jakých konkrétních případu se měl Úřad v napadeném rozhodnutí odchýlit. Současně jsem neshledal, že by existovala taková ustálená rozhodovací praxe Úřadu (případy obdobné přezkoumávanému), jež by tvrzení zadavatele podporovala. Pro úplnost konstatuji, že pokuta ve výši celkem 40 000 Kč uložená zadavateli co do své výše nikterak nevybočuje z rámce absolutních výší běžně ukládaných pokut za spáchání správních deliktů podle zákona.

30. V souvislosti s úvahami o adekvátní výši pokuty dále uvádím, že Úřad v daném případě správně akcentoval ve vztahu k zadavateli represivní i preventivní účinek uložené sankce. Připomínám v této souvislosti, že každá peněžitá sankce představuje nepříznivý zásah do majetkové i jiné sféry povinného, a proto negativně dopadá na jeho další činnost, a tedy i na jeho rozvoj. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu, jímž je narušení soutěžního prostředí, které je ustáleně považováno za porušení závažného charakteru, a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze výši sankčního postihu považovat za nepřiměřeně vysokou. Naopak pokud by byla pokuta uložena v nižší výši, byla by takovým postupem popřena právě preventivní funkce deliktní odpovědnosti. Po zjištění skutkového a právního stavu má Úřad možnost volné úvahy ohledně výše ukládané pokuty a to striktně v mezích zákona a je zároveň vázán základními principy správního rozhodování. V tomto případě Úřad použil správní uvážení při stanovení výše pokuty zcela v mezích zákona.

31. K námitce zadavatele, že se Úřad dopustil porušení zásady zákazu dvojího přičítání, když přihlédl k využití institutu podle § 76 odst. 3 zákona jako k definičnímu znaku pro spáchání správního deliktu, tak i k okolnosti, uvádím následující. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že v rozporu s § 76 odst. 1 a odst. 6 zákona nabídku vybraného uchazeče nevyřadil a vybraného uchazeče následně nevyloučil, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu. K naplnění prvního znaku skutkové podstaty podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tj. nedodržení postupu zadavatele stanoveného zákonem, tedy došlo porušení povinností zadavatele stanovených v § 76 odst. 1 a odst. 6 zákona. Skutečnost, že zadavatel využil žádosti o vysvětlení nabídky podle § 76 odst. 3 zákona, není naplněním znaku skutkové podstaty, ale pouze okolností, za které byl správní delikt spáchán. Úřad přitom správně přihlédl k této okolnosti jako k přitěžující, jelikož na základě žádosti zadavatele o vysvětlení nabídky je zřejmé, že si zadavatel byl vědom nesouladu nabídky vybraného uchazeče se zadávacími podmínkami, ale přesto umožnil změnu jeho nabídky, přičemž s vybraným uchazečem poté uzavřel smlouvu. Na základě uvedeného mám tedy námitku zadavatele, týkající se dvojího přičítání k tíži zadavatele, za nedůvodnou.

32. Lze tedy shrnout, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí dostatečně zhodnotil způsob spáchání správního deliktu, jeho následky a rovněž i polehčující a přitěžující okolnosti, za nichž byl tento delikt spáchán. Závěr Úřadu o nelikvidační výši stanovené pokuty je správný a zákonný, protože při stanovení výše pokuty přihlédl k ekonomické situaci zadavatele. Úřad stanovil výši pokuty tak, aby byly naplněny obě její funkce, tedy funkce preventivní i funkce represivní. S ohledem na uvedené skutečnosti považuji postup Úřadu při určení výměry pokuty za správný a zákonný, neboť Úřad postupoval v souladu s § 121 odst. 2 zákona i se zásadami správního trestání.

33. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem kromě věcné správnosti napadeného rozhodnutí přezkoumal i jeho zákonnost ve všech napadených výrocích a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když jsem napadené rozhodnutí shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil spáchání správního deliktu. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly naplněny všechny znaky skutkových podstat správních deliktů uvedených v napadeném rozhodnutí, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

VI.          Závěr

34. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

35. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody pro zrušení či změnu napadeného rozhodnutí, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li dále uvedeno jinak.