číslo jednací: S0045/2016/VZ-12003/2016/541/JCh

• Instance: I.
• Věc: Nemocnice Přerov – modernizace pavilonu operačních oborů
• Účastníci:
  1. Olomoucký kraj
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 30. 9. 2016
• Související rozhodnutí: S0045/2016/VZ-12003/2016/541/JCh; R0113/2016/VZ-39894/2016/321/EDo

Č. j.: ÚOHS-S0045/2016/VZ-12003/2016/541/JCh

23. března 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 28. 1. 2016 z moci úřední, jehož účastníkem je:

• zadavatel – Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 1191/40a, 779 00 Olomouc,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Nemocnice Přerov – modernizace pavilonu operačních oborů“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 3. 2012 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 3. 2012 pod ev. č. 209667,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 1191/40a, 779 00 Olomouc – se při zadávání veřejné zakázky „Nemocnice Přerov – modernizace pavilonu operačních oborů“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 3. 2012 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 3. 2012 pod ev. č. 209667, dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

tím, že nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 a 6 citovaného zákona a § 6 citovaného zákona, neboť nevyřadil nabídku vybraného uchazeče – PTÁČEK – pozemní stavby s. r. o., IČO 25896873, se sídlem Podvalí 629, 752 01 Kojetín – a následně jej nevyloučil z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv nabídka jmenovaného vybraného uchazeče nesplnila požadavek zadavatele stanovený v příloze č. 3 „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“ zadávací dokumentace, konkrétně požadavek na položku č. 57 „deska minerální izolační tl. 100 mm OP-A2“, když jmenovaný vybraný uchazeč uvedl v nabídce v položkovém rozpočtu pod položkou č. 57 „Lamely izolační ISOVER NF 333 1000x333 tl. 120 mm“, tedy materiál odlišné tloušťky než zadavatel požadoval, čímž se stal postup zadavatele netransparentním a podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, přičemž zadavatel uzavřel se jmenovaným vybraným uchazečem dne 15. 8. 2012 smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 1191/40a, 779 00 Olomouc – podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá:

pokuta ve výši 75 000,- Kč (sedmdesát pět tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 3. 12. 2015 podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 1191/40a, 779 00 Olomouc (dále jen „zadavatel“) – ve veřejné zakázce „Nemocnice Přerov – modernizace pavilonu operačních oborů“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 3. 2012 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 3. 2012 pod ev. č. 209667.

2. Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal vyjádření k podnětu a dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou. Z obdržené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti.

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

3. Z nedatovaného protokolu o posouzení kvalifikace vyplývá, že žádost o účast v předmětném zadávacím řízení podalo šest zájemců, přičemž jeden zájemce byl rozhodnutím zadavatele ze dne 21. 5. 2012 z důvodu neprokázání splnění kvalifikace v zadavatelem požadovaném rozsahu vyloučen.

4. Z dokumentu nazvaného „Poskytnutí zadávací dokumentace dodavatelům“ je zřejmé, že si tři dodavatelé vyzvedli zadávací dokumentaci dne 17. 5. 2012 osobně, jednomu dodavateli byla zadávací dokumentace předána dobírkou téhož dne a jednomu dodavateli byla zadávací dokumentace předána dobírkou dne 21. 5. 2012.

5. V bodu 8. 1 zadávací dokumentace je uvedeno, že: „Dodavatel ocení soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, a to v české měně – Kč.“ V bodu 13.1 zadávací dokumentace je uvedeno: „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr je součástí zadávací dokumentace.“

6. Zadavatel v rámci přílohy č. 3 „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“ zadávací dokumentace požadoval pod položkou č. 57 „deska minerální izolační tl. 100 mm OP-A2“.

7. Z protokolu o otevírání obálek ze dne 7. 6. 2012 je zřejmé, že zadavatel obdržel na plnění předmětné veřejné zakázky čtyři nabídky.

8. Vybraný uchazeč – PTÁČEK – pozemní stavby s. r. o., IČO 25896873, se sídlem Podvalí 629, 752 01 Kojetín (dále jen „vybraný uchazeč“) – v položkovém rozpočtu, který je součástí jeho nabídky, uvedl jako položku č. 57 „Lamely izolační ISOVER NF 333 1000x333 tl. 120 mm“.

9. Z nedatovaného protokolu o jednání hodnotící komise vyplývá, že: „Komise posoudila nabídky z hlediska požadavků zadavatele uvedených v zadávací dokumentaci a z hlediska toho, že uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku. Komise požádala uchazeče PTÁČEK – pozemní stavby s. r. o. o vysvětlení nejasností nabídky – viz zpráva o posouzení nabídek. Komise dále požádala RTS a.s. o posouzení nabídkové ceny uchazeče PTÁČEK – pozemní stavby s. r. o. – podrobněji viz zpráva o posouzení a hodnocení nabídek. Poté komise přerušila své jednání do 24. 7. 2012. Na druhém jednání se komise sešla dne 24. 7. 2012 v 10:30 hod. Z posouzení nabídek komise nevyřadila žádnou nabídku.“

10. V nedatované zprávě o posouzení a hodnocení nabídek je mimo jiné uvedeno, že hodnotící komise posoudila nabídky všech uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávací dokumentaci podle § 76 odst. 1 zákona a konstatovala, že všechny hodnocené nabídky vymezené podmínky splňují. Z nedatované zprávy o posouzení a hodnocení nabídek dále vyplývá, že hodnotící komise doporučila zadavateli jako nejvhodnější nabídku vybraného uchazeče.

11. Z usnesení Rady Olomouckého kraje UR/94/59/2012, které bylo schváleno na projednání dne 25. 7. 2015, vyplývá, že zadavatel rozhodl v souladu s doporučením hodnotící komise o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče.

12. Dne 15. 8. 2012 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky (dále jen „smlouva“).

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

13. Vzhledem k tomu, že Úřad na základě posouzení dokumentace k šetřené veřejné zakázce získal pochybnosti, zda zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky postupoval v souladu s § 76 odst. 1 a odst. 6 zákona a § 6 zákona, resp. zda se nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když nevyřadil nabídku vybraného uchazeče a následně jej nevyloučil z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv nabídka vybraného uchazeče nesplnila požadavek zadavatele stanovený v příloze č. 3 „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“ zadávací dokumentace, konkrétně požadavek na položku č. 57 „deska minerální izolační tl. 100 mm OP-A2“, když vybraný uchazeč uvedl v nabídce v položkovém rozpočtu pod položkou č. 57 „Lamely izolační ISOVER NF 333 1000x333 tl. 120 mm“, tedy materiál odlišné tloušťky než zadavatel požadoval, přičemž zadavatel uzavřel se jmenovaným vybraným uchazečem dne 15. 8. 2012 smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku, zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.

14. Účastníkem správního řízení je podle ustanovení § 116 zákona zadavatel.

15. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S0045/2016/VZ-03294/2016/541/JCh ze dne 28. 1. 2016. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno téhož dne, a tímto dnem bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

16. Usnesením č. j. ÚOHS-S0045/2016/VZ-03295/2016/541/JCh ze dne 28. 1. 2016 určil Úřad zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které mohl vyjádřit své stanovisko.

Vyjádření zadavatele ze dne 8. 2. 2016

17. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 8. 2. 2016, které bylo Úřadu doručeno dne 9. 2. 2016, uvádí, že v čl. 8 zadávací dokumentace stanovil, jakým způsobem bude zpracována nabídková cena, v čl. 13 zadávací dokumentace pak po uchazečích požadoval, aby ocenili jednotlivé položky soupisu stavebních prací. V zadávací dokumentaci nebyla podle zadavatele uvedena podmínka vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení v případě formální změny v textu jednotlivých položek, které vznikly převodem soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr z ceníku URS (rozpočtový program KROS) do ceníku RTS (rozpočtový program Build Power). Položky převedené vybraným uchazečem do ceníku RTS odpovídají podle zadavatele co do rozsahu a objemu položkám v ceníku URS a projektové dokumentaci.

18. Zadavatel uvádí, že v úplném popisu v ceníku URS je u položky s kódem č. 631515130 vyspecifikován tento materiál: „plsť minerální a výrobky z ní (desky, skruže, pásy, rohože, vložkové pytle apod.) z minerální plsti ISOVER ISOVER – izolace stěn deska ISOVER NF 333, s kolmou orientací vláken pro zateplovací systémy 333 x 1000 mm tl. 100 mm“. V položce č. 57 položkového rozpočtu se podle zadavatele jedná o nacenění materiálu, který měl být použit pro zateplení části vnějších stěn. Podle zadavatele se nejedná o práce, služby a další materiál použitý při zateplování vnějších stěn, ale pouze o cenu zateplovacího materiálu, který byl použit na izolaci malých ploch, jak vyplývá z položky č. 56 položkového rozpočtu, v rámci celé zakázky, přičemž celková plocha činí 14,504 m2.

19. Zadavatel má za to, že pod položkou č. 57 uvedl vybraný uchazeč položku z ceníku RTS s kódem 63150880 – lamely izolační ISOVER NF 333 1000x333 tl. 120 mm, zobrazené množství 14,50 m2. Množství bylo podle zadavatele zobrazeno na 2 desetinná místa. Podle zadavatele bylo počítáno s množstvím uvedeným v poskytnutém výkazu výměr, tedy 14,504 m2, což lze podle zadavatele jednoduše ověřit výpočtem ceny položky, kdy 14,5 m2 x 501,2 Kč je celkem 7 267,40 Kč, přičemž při násobení 14,504 m2 x 501,2 Kč vyjde částka uvedená v naceněném výkazu výměr, tedy 7 269,40 Kč. Zadavatel je toho názoru, že vybraný uchazeč v souladu s jeho požadavky ocenil jednotlivé položky předaného soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, a to v české měně. Zadavatel dále uvádí, že i když při tisku naceněného položkového rozpočtu bylo zobrazeno množství jednotlivých položek pouze na dvě desetinná místa, vybraným uchazečem bylo oceněno požadované množství.

20. Zadavatel konstatuje, že vybraný uchazeč v položce č. 57 rozpočtu, který byl součástí jeho nabídky, uvedl konkrétní název materiálu, který hodlal použít při realizaci stavby, přičemž tento materiál se shoduje s materiálem, který je kalkulován pro tuto položku v rámci ceníku URS. Zadavatel nad to uvádí, že vybraný uchazeč nabídnul materiál s lepšími technickými parametry a ve větší tloušťce.

21. Zadavatel poznamenává, že zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku v době před účinností novely č.55/2012 Sb. zákona a před účinností prováděcí vyhlášky č. 230/2012 Sb., kterou se stanoví podrobnosti vymezení předmětu veřejné zakázky na stavební práce a rozsah soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, a zadavatel, resp. hodnotící komise tak měla povinnost posoudit nabídky v rozsahu dle znění § 76 odst. 1 zákona aktuálně účinného. Povinnost hodnotící komise u veřejné zakázky na stavební práce, jejíž zadávací dokumentace obsahuje příslušnou dokumentaci podle § 44 odst. 4 písm. a) zákona, posuzovat nabídky v podrobnostech soupisu stavebních prací, dodávek a služeb a výkazu výměr byla do zákona doplněna až novelizací platnou ode dne 1. 4. 2012.

22. V dokumentaci o veřejné zakázce je podle zadavatele podrobně popsán postup hodnotící komise, při posuzování splnění zákonných požadavků, požadavků uvedených v zadávací dokumentaci a z hlediska toho, zda některý z uchazečů nepodal nepřijatelnou nabídku.

23. Zadavatel poukazuje na to, že si hodnotící komise nechala od vybraného uchazeče písemně vysvětlit nabídku a zpracovat posouzení nabídkové ceny od společnosti RTS, a.s., Lazaretní 13, 615 00 Brno (dále jen „RTS, a.s.“). Kalkulace vybraného uchazeče tak byla podle zadavatele několikrát podrobena odbornému posouzení, přičemž hodnotící komise s příslušnou odborností dospěla k závěru, že nabídky všech uchazečů splňují podmínky z hlediska § 76 zákona a žádná z nabídek uchazečů nebyla vyřazena. Hodnotící komise při posuzování nabídky postupovala podle zadavatele v souladu se zákonem a nedospěla k závěru, že by nabídka vybraného uchazeče byla zpracována v rozporu se zadávacími podmínkami. Rozdíly v kódech a popisu položek v nabídce vybraného uchazeče oproti zadávací dokumentaci nebyly podle zadavatele důvodem k vyloučení vybraného uchazeče z účasti v zadávacím řízení. Výměry položek a minimální technické parametry předmětu díla uvedené ve výkazu výměr byly vybraným uchazečem v jeho nabídce dodrženy. Zadavatel dodává, že při realizaci byla dodržena obsahově materiálem a technologií položka definovaná v předaném výkazu výměr a především specifikovaná projektovou dokumentací. Uvedenému podle zadavatele odpovídají i smluvní podmínky, např. v bodu 5.1.3 obchodních podmínek je uvedeno, že „Sjednaná cena obsahuje veškeré náklady a zisk zhotovitele nezbytné k řádnému a včasnému provedení díla…“ nebo v bodu 5.2.1. „Je-li cena díla doložena Položkovými rozpočty, odpovídá Zhotovitel za to, že tyto Položkové rozpočty jsou v úplném souladu s Výkazem výměr, předloženým Objednatelem. Položkové rozpočty slouží k prokazování finančního objemu provedených prací (tj. jako podklad pro měsíční fakturaci) a dále pro ocenění případných víceprací nebo méněprací.“

24. Zadavatel konstatuje, že pro stanovení ceny byla vždy podstatná projektová dokumentace, a vybraný uchazeč se ve smlouvě o dílo zavázal k provedení díla v jejím souladu. Zadavatel se v této souvislosti domnívá, že smyslem a účelem zákona je ekonomické, hospodárné a účelné vynakládání veřejných prostředků, a že není třeba vykládat zákon příliš formalisticky, když uvedená „netotožnost“ popisu v soupisu prací, dodávek a služeb je snadno vysvětlitelná.

25. Zadavatel trvá na svém stanovisku, že hodnotící komise postupovala v souladu s platným zněním zákona, že vybraný uchazeč postupoval při provádění stavby v souladu se zadávací dokumentací a že stavba byla provedena v souladu s projektovou dokumentací, a to za dodržení smyslu a účelu zákona, tj. hospodárně, účelně a efektivně.

26. Zadavatel závěrem uvádí, že při zadávání předmětné veřejné zakázky nedošlo k pochybení a realizace předmětné veřejné zakázky byla provedena v souladu s uzavřenou smlouvou a jejími dodatky.

27. Dne 11. 2. 2016 vydal Úřad usnesení č.j. ÚOHS-S0045/2016/VZ-05041/2016/541/JCh, kterým zadavateli dle § 39 odst. 1 správního řádu určil lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí dle § 36 odst. 3 správního řádu.

28. Zadavatel se ve stanovené lhůtě ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

29. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 a 6 zákona a § 6 zákona, neboť nevyřadil nabídku vybraného uchazeče a následně jej nevyloučil z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv nabídka vybraného uchazeče nesplnila požadavek zadavatele stanovený v příloze č. 3 „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“ zadávací dokumentace, konkrétně požadavek na položku č. 57 „deska minerální izolační tl. 100 mm OP-A2“, když vybraný uchazeč uvedl v nabídce v položkovém rozpočtu pod položkou č. 57 „Lamely izolační ISOVER NF 333 1000x333 tl. 120 mm“, tedy materiál odlišné tloušťky než zadavatel požadoval, čímž se stal postup zadavatele netransparentním a podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, přičemž zadavatel uzavřel se jmenovaným vybraným uchazečem dne 15. 8. 2012 smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku.

30. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

31. Úřad nejprve ověřil právní postavení zadavatele podle § 2 zákona.

32. Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.

33. Úřad konstatuje, že Jihomoravský kraj je územním samosprávným celkem podle zákona č. 129/2000 Sb., o krajích (krajské zřízení), ve znění pozdějších předpisů, proto je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

34. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

35. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.

36. Podle § 44 odst. 3 zákona musí zadávací dokumentace obsahovat alespoň

a) obchodní podmínky, včetně platebních podmínek, případně též objektivních podmínek, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny,

b) technické podmínky (§ 45 zákona), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

c) požadavky na opatření k ochraně utajovaných informací (§ 46b zákona), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

d) požadavky na zabezpečení dodávek (§ 46c zákona), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

e) požadavky na varianty nabídek podle § 70 zákona, pokud je zadavatel připustil,

f) požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny,

g) podmínky a požadavky na zpracování nabídky,

h) způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií a

i) jiné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky.

37. Podle § 44 odst. 4 zákona musí zadávací dokumentace veřejných zakázek na stavební práce obsahovat kromě náležitostí uvedených v odstavci 3

a) příslušnou dokumentaci podle zvláštního právního předpisu nebo jinou technickou dokumentaci zpracovanou do podrobností, které specifikují předmět veřejné zakázky v rozsahu nezbytném pro zpracování nabídky,

b) soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, a to rovněž v elektronické podobě.

38. Podle § 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží.

39. Podle § 76 odst. 3 zákona hodnotící komise může v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. V žádosti hodnotící komise uvede, v čem spatřuje nejasnosti nabídky, které má uchazeč vysvětlit. Hodnotící komise nabídku vyřadí, pokud uchazeč nedoručí vysvětlení ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti o vysvětlení nabídky, nestanoví-li hodnotící komise lhůtu delší.

40. Podle § 76 odst. 6 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí veřejný zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. Vyloučení uchazeče včetně důvodů veřejný zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí.

41. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

Závěry Úřadu

42. Úřad nejprve v obecné rovině konstatuje, že zadávací dokumentace je pro zpracování nabídek rozhodujícím podkladem, v němž zadavatel specifikuje předmět veřejné zakázky co do požadovaného druhu a množství a stanovuje v něm podmínky a požadavky na realizaci veřejné zakázky. Zadávací dokumentace tak představuje zásadní dokument celého zadávacího řízení, na jehož základě dodavatelé zpracovávají své nabídky, a proto zákon ukládá zadavateli povinnost vymezit prostřednictvím zadávací dokumentace veškeré podrobnosti předmětu veřejné zakázky nezbytné k tomu, aby dodavatelé mohli řádně zpracovat své nabídky. Zadávací dokumentace tak musí obsahovat požadavky zadavatele a technické podmínky v takovém rozsahu, aby byla nejen úplná a správná, ale současně, aby byla jasná, srozumitelná, určitá a dostatečně podrobná tak, aby si kterýkoliv potenciální dodavatel po přečtení zadávací dokumentace mohl učinit představu, co je předmětem veřejné zakázky a zda se daného zadávacího řízení zúčastní. Význam kvality zpracování zadávací dokumentace ze strany zadavatele lze spatřovat rovněž v tom, že na jejím základě budou dodavatelé schopni podat vzájemně porovnatelné nabídky, které umožní zadavateli jejich hodnocení podle předem stanovených kritérií.

43. Zvláštní důraz je kladen právě na specifikaci předmětu veřejné zakázky, která v podaných nabídkách ovlivní také další aspekty, zejména výši nabídkové ceny. V tomto smyslu se vyjádřil rovněž Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010, když uvedl, že „zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za její zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky“.

44. Jak uvedl Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 19/2011-116 ze dne 2. 8. 2012 „zadávací dokumentace musí uchazečům sloužit coby dostatečně konkrétní, jasný, jednoznačný a srozumitelný zdroj informací o tom, jak mají zpracovat své nabídky, neboť zadávací dokumentace podle § 44 odst. 1 zákona vymezuje předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace podle téhož ustanovení zákona odpovídá zadavatel. Zadávací dokumentací se tedy rozumí souhrn všech konkrétní požadavků zadavatele na zpracování nabídky. (…) Základem zadávací dokumentace je tedy co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky, provedené natolik podrobným, srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky, její následné transparentní hodnocení zadavatelem a poté i následné objektivní přezkoumání toho, zda zadavatel hodnotil nabídky takovým způsobem, jakým měl“. Obdobně se Krajský soud v Brně vyjádřil i ve svém rozsudku č. j. 62 Af 28/2011-334 ze dne 22. 3. 2012 a dále i v rozsudku téhož soudu č. j. 62 Af 17/2010 ze dne 6. 10. 2011.

45. V šetřeném případě zadavatel v bodu 8. 1 zadávací dokumentace uvedl následující požadavek: „Dodavatel ocení soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, a to v české měně – Kč.“ V bodu 13.1 zadávací dokumentace je uvedeno: „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr je součástí zadávací dokumentace.“ V příloze č. 3 „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“ zadávací dokumentace pak zadavatel uvedl pod položkou č. 57 „deska minerální izolační tl. 100 mm OP-A2“.

46. Vybraný uchazeč v položkovém rozpočtu, který je součástí jeho nabídky, uvádí jako položku č. 57 „Lamely izolační ISOVER NF 333 1000x333 tl. 120 mm“. Vybraný uchazeč tedy u položky č. 57 uvádí ve své nabídce tloušťku izolačního materiálu 120 mm, zatímco zadavatel u této položky požadoval izolační materiál tloušťky 100 mm. Z uvedeného je zřejmé, že vybraný uchazeč nedodržel, resp. změnil, podmínky stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci, neboť nabídka vybraného uchazeče v položce č. 57 nevyhověla požadavku zadavatele na tloušťku izolačního materiálu uvedenou ve výkazu výměr, který je součástí zadávací dokumentace.

47. Úřad s ohledem na skutečnost, že nabídka vybraného uchazeče neodpovídala požadavkům zadavatele uvedeným v zadávacích podmínkách, uvádí, že zadavatel měl nabídku vybraného uchazeče v souladu s § 76 odst. 1 zákona vyřadit a vybraného uchazeče podle § 76 odst. 6 zákona vyloučit z účasti v zadávacím řízení. To však zadavatel neučinil, a nabídka vybraného uchazeče byla naopak vybrána jako nejvhodnější, jak vyplývá z nedatované zprávy o posouzení a hodnocení nabídek. Dne 15. 8. 2012 pak zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

48. Jak vyplývá z výše uvedeného, za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá vždy zadavatel. Zadavatel má povinnost vymezit zadávací podmínky totožným způsobem pro všechny uchazeče bez rozdílu a je povinen posléze posoudit splnění těchto podmínek v nabídkách všech uchazečů tak, aby jeho postup bylo možné zpětně označit za souladný se základními zásadami zadávacího řízení. Platí, že dodavatelé předkládají své nabídkové ceny s ohledem na informace uvedené v zadávací dokumentaci, přičemž těmto informacím přizpůsobují i svou cenovou strategii. Úřad uvádí, že základní zásady zadávacího řízení, jež nachází své vyjádření v § 6 zákona, lze považovat za splněné pouze tehdy, jestliže zadavatel nastaví zadávací podmínky tak, aby od uchazečů o konkrétní veřejnou zakázku obdržel vzájemně porovnatelné nabídky. Vzájemná porovnatelnost nabídek bývá zpravidla narušena tehdy, pokud zadavatel konkrétním úkonem v zadávacím řízení, typicky nejednoznačným vymezením zadávacích podmínek, poruší zákon. Nabídky se však mohou stát vzájemně neporovnatelnými i bez přičinění zadavatele, a to tehdy, když některý z uchazečů v podané nabídce modifikuje, resp. nedodrží zadávací podmínky, stanovené zadavatelem. K této situaci došlo i v šetřeném případě, když vybraný uchazeč v jím podané nabídce u položky č. 57 uvedl tloušťku izolačního materiálu 120 mm, ačkoliv zadavatel požadoval izolační materiál tloušťky 100 mm. Tímto jednáním vybraný uchazeč prokazatelně nedodržel zadávací podmínky, přičemž jeho nabídka se tak stala neporovnatelnou s ostatními nabídkami, jež byly do zadávacího řízení podány. S ohledem na výše uvedené Úřad opakuje, že změnu zadávacích podmínek ze strany vybraného uchazeče zadavatel nesměl připustit, neboť hodnotící komise by následně porovnávala vzájemně neporovnatelné nabídky. Zadavatel tak měl nabídku vybraného uchazeče v souladu s § 76 odst. 1 zákona vyřadit a vybraného uchazeče podle § 76 odst. 6 zákona vyloučit z účasti v zadávacím řízení.

49. Uvedený závěr Úřadu je rovněž v souladu se závěry Krajského soudu v Brně, který v rozsudku č. j. 62 Af 40/2013 ze dne 18. 9. 2014 uvádí, že: „Pokud by naopak tento požadavek byl v zadávacích podmínkách obsažen dostatečně jasně, přesně, srozumitelně a jednoznačně, pak by jeho nesplnění bylo nedodržením požadavku stanoveného zadavatele na zpracování nabídky (jejich strukturu a náležitosti), žalobci měli být ze zadávacího řízení vyloučeni, a tedy žaloba by důvodná nebyla. Stejně jako nechává ZVZ zadavateli možnost uvážení ohledně vymezení samotného předmětu veřejné zakázky či smluvních podmínek, jež se mají promítnout ve smlouvě (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 4. 2014 ve věci sp. zn. 9 Afs 21/2013), ponechává mu možnost uvážení ohledně požadavků na zpracování nabídky (§ 44 odst. 3 písm. g) ZVZ), tj. její struktury a povinně vyplňovaných (tu „oceňovaných“) položek; pokud zadavatel dodrží zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace (§ 6 ZVZ), případně další výslovná omezení ZVZ, je na něm, aby určil, jak má být nabídka zpracována. … ZVZ přitom skutečně nelze vykládat tak, že by mělo být oprávněním uchazeče o veřejnou zakázku, aby si jakkoli upravoval zadávací podmínky co do struktury a obsahových náležitostí nabídek a aby poté, byť i s odkazem na svoji odbornou praxi (tj. že „on sám u oceňování postupuje jinak, než požaduje zadavatel“), zadavatele nutil k akceptaci takové nabídky; zakládalo by to riziko vzájemné neporovnatelnosti nabídek v okamžiku, kdy mají být hodnoceny…“

50. Úřad konstatuje, že zadavatel je povinen posuzovat nabídky uchazečů podle jím předem stanovených pravidel a požadavků v zadávací dokumentaci. V kompetenci zadavatele není v průběhu zadávacího řízení vykládat jím stanovené zadávací podmínky dle jeho aktuální potřeby. Pokud zadavatel v příloze č. 3 „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“ zadávací dokumentace požadoval pod položkou č. 57 „desku minerální izolační tl. 100 mm OP-A2“, bylo jeho povinností v rámci posouzení nabídek z hlediska splnění zadávacích podmínek posoudit a postavit najisto, zda nabídka vybraného uchazeče tuto zadávací podmínku splňuje. V šetřeném případě tak nelze než konstatovat, že zadavatel na svou povinnost transparentně posoudit nabídku vybraného uchazeče z hlediska splnění zadávacích podmínek rezignoval, neboť z žádného z dokumentů vyhotovených zadavatelem v rámci předmětného zadávacího řízení nevyplývá, že by zadavatel posuzoval, zda nabídka vybraného uchazeče v rámci položky č. 57 splňuje požadavky zadavatele jím kladené na uvedenou položku v příloze č. 3 „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“ zadávací dokumentace.

51. Na základě výše uvedených zjištění Úřad konstatuje, že jednání hodnotící komise, resp. zadavatele, lze považovat za rozporné se zásadou transparentnosti, která je jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem dodržena v průběhu celého zadávacího řízení. Požadavek transparentnosti je považován za nesplněný v případě, že jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, které by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným, nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele, přičemž postup zadavatele, kterým v průběhu zadávacího řízení a po obdržení nabídek uchazečů dochází k subjektivnímu přizpůsobování předem stanovených pravidel ve vztahu k jednotlivým uchazečům, lze označit za jednání, jež splňuje znaky netransparentního jednání.

52. Otázkou zásady transparentnosti se v rámci své rozhodovací činnosti již opakovaně zabývaly příslušné soudy, kdy se např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 uvádí, že „úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení“.

53. Velmi rozsáhle se zásadou transparentnosti dále zabýval i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010, který potvrzuje interpretaci Krajského soudu v Brně v rozsudku č. j. 62 Ca 31/2008-114 ze dne 19. 1. 2010 na požadavek transparentnosti tak, že tento není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by činily zadávací řízení nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Tento závěr je rovněž v plném souladu s výkladem zásady transparentnosti ze strany Soudního dvora Evropské unie – např. stanovisko generální advokátky Christine Stix-Hackl ze dne 12. 4. 2005 ve věci C-231/03 Coname, které shrnovala dosavadní judikaturu Soudního dvora, když uvádí, že „transparentnost podle směrnic obsahuje více než pouhé aspekty spojené s publicitou konkrétních zadávacích řízení“.

54. Princip transparentnosti tak představuje vůdčí zásadu celého zadávacího řízení. Nebyla-li tato zásada ze strany zadavatele dodržena, logicky to vylučuje závěr, že zadávací řízení proběhlo v souladu se zákonem.

55. Úřad konstatuje, že tím, že hodnotící komise, respektive zadavatel, posoudila nabídku vybraného uchazeče za vyhovující požadavkům zadavatele uvedeným v zadávací dokumentaci, ačkoliv tato nesplňovala požadavek zadavatele na tloušťku izolačního materiálu uvedenou v příloze č. 3 „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“ zadávací dokumentace, postupovala v rozporu se zásadou transparentnosti.

56. K tvrzení zadavatele, že si hodnotící komise nechala od vybraného uchazeče písemně vysvětlit nabídku a zpracovat posouzení nabídkové ceny od společnosti RTS, a.s., čímž byla kalkulace vybraného uchazeče dle zadavatele několikrát podrobena odbornému posouzení, Úřad uvádí, že z nedatovaného protokolu o jednání hodnotící komise vyplývá, že nabídka vybraného uchazeče byla jmenovanou společností posuzována z hlediska výše nabídkové ceny vybraného uchazeče, nikoliv z hlediska možné neshody položky č. 57 v položkovém rozpočtu nabídky vybraného uchazeče a odpovídající položky v příloze č. 3 „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“ zadávací dokumentace.

57. K argumentu zadavatele, že vybraný uchazeč nabídl zadavateli v rámci položky č. 57 položkového rozpočtu materiál s lepšími technickými parametry, čímž splnil požadavek zadavatele uvedený v příloze č. 3 „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“ zadávací dokumentace, Úřad uvádí, že předmětné tvrzení zadavatele nelze akceptovat, neboť takovýto přístup k striktně stanoveným požadavkům vyplývajícím ze zadávací dokumentace by vytvářel absolutně nepřehledné prostředí procesu výběru nejvhodnější nabídky, kdy by nebylo vůbec zřejmé, za jakých nabízených podmínek tedy nabídku uchazeče lze vyřadit, přičemž proces posouzení nabídek by tak zcela závisel na svévoli zadavatele, který by až dodatečně určoval, jaké hodnoty jsou pro něj výhodnější, a tudíž akceptovatelné. V tomto ohledu je nutné poukázat na skutečnost, že vyšší hodnota u některého z parametrů nabízeného plnění nebude za všech okolností výhodnější, či vůbec akceptovatelná (např. s ohledem na předem dané dispozice budovy), a proto pokud zadavatel v zadávacích podmínkách stanoví konkrétní hodnotu některého z parametrů, nemůže se od tohoto požadavku v rámci posouzení nabídek odchýlit, byť by nabízené plnění mohlo být objektivně charakterizováno jako kvalitnější, jelikož takto by došlo k narušení jednoho z nejzásadnějších principů procesu zadávání a to transparentnosti v postupu zadavatele, který je založen mimo jiné na jednoznačnosti a srozumitelnosti zadávacích podmínek a jejich následném dodržování. Je to totiž nastavení zadávacích podmínek, které ovlivňuje jak účast v zadávacím řízení, tak tvorbu cenových nabídek, přičemž jakékoliv netransparentní změny předem stanovených podmínek vnáší do celého procesu zadávání potencialitu ovlivnění férovosti soutěže, resp. vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, což je z pohledu zákona nepřípustné.

58. V návaznosti na výše uvedené Úřad pro úplnost uvádí, že pokud zadavatel měl v úmyslu akceptovat u položky č. 57 uvedené v příloze č. 3 „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“ zadávací dokumentace v nabídkách uchazečů i izolační materiál větší tloušťky (např. 120 mm), mohl specifikovat požadavky na tuto položku například uvedením mezních hodnot, tedy rozpětím, které je pro zadavatele u dané položky akceptovatelné. Zadavatel má při stanovení zadávacích podmínek povinnost jednoznačně stanovit podmínky, za kterých bude danou nabídku akceptovat. Pokud zadavatel v tomto případě u izolačního materiálu pevně stanovil jeho tloušťku a neuvedl rozmezí, ve kterém se tloušťka izolačního materiálu mohla pohybovat, byl povinen v souladu s § 76 odst. 1 zákona vyřadit nabídku, která tuto zadávací podmínku nesplňovala. Pokud tedy zadavatel v zadávací dokumentaci přesně určil, jakou tloušťku má mít izolační materiál, není možné, aby dodatečně akceptoval i materiál větší tloušťky. Takové jednání, kdy zadavatel dodatečně posoudil izolační materiál větší tloušťky, než sám stanovil v zadávací dokumentaci, jako vyhovující, je v rozporu s § 76 odst. 1 a 6 zákona a se zásadou transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 zákona.

59. K tvrzení zadavatele, že v případě odlišnosti u položek uvedených vybraným uchazečem v jeho položkovém rozpočtu šlo pouze o formální změnu textu jednotlivých položek, které vznikly převodem soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr z ceníku URS (rozpočtový program KROS) do ceníku RTS (rozpočtový program Build Power), a že netotožnost popisu položky č. 57 je snadno vysvětlitelná, Úřad uvádí, že tloušťka zadavatelem požadované izolace byla podle přílohy č. 3 „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“ zadávací dokumentace 100 mm, zatímco vybraný uchazeč ve svém položkovém rozpočtu v nabídce u uvedené položky č. 57 uvedl tloušťku izolace 120 mm. Úřad konstatuje, že v šetřeném případě se tedy nejedná pouze o formální změnu textu, ale o změnu tloušťky izolačního materiálu, což zadavatel v rámci svého vyjádření ze dne 8. 2. 2016 potvrzuje, když uvádí, že: „…vybraný uchazeč nabídnul materiál s lepšími technickými parametry a ve větší tloušťce...“ V uvedeném případě tedy jde o nedodržení požadavku zadavatele specifikovaného v příloze č. 3 „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“ zadávací dokumentace.

60. K vyjádření zadavatele, že v položce č. 57 přílohy č. 3 „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“ zadávací dokumentace se jedná o nacenění materiálu, který měl být použit pro zateplení části vnějších stěn, nikoliv o práce nebo služby, Úřad uvádí, že o tomto není sporu a posouzení, zda se u položky č. 57 jedná o nacenění materiálu nebo o práce a služby, není předmětem tohoto správního řízení. Rovněž není předmětem tohoto správního řízení způsob nacenění jednotlivých položek vybraným uchazečem v jeho položkovém rozpočtu, který je součástí jeho nabídky, či konkrétní obchodní název materiálu nabídnutého vybraným uchazečem.

61. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel při zadávání předmětné veřejné zakázky postup stanovený v § 76 odst. 1 a 6 zákona a § 6 zákona, když nevyřadil nabídku vybraného a následně jej nevyloučil z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv nabídka vybraného uchazeče nesplnila požadavek zadavatele stanovený v příloze č. 3 „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“ zadávací dokumentace, konkrétně požadavek na položku č. 57 „deska minerální izolační tl. 100 mm OP-A2“, když vybraný uchazeč uvedl v nabídce v položkovém rozpočtu pod položkou č. 57 „Lamely izolační ISOVER NF 333 1000x333 tl. 120 mm“, tedy materiál odlišné tloušťky než zadavatel požadoval, čímž se stal postup zadavatele netransparentním a podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, přičemž zadavatel uzavřel se jmenovaným vybraným uchazečem dne 15. 8. 2012 smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku. Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

IV.          K uložení sankce – výrok II. tohoto rozhodnutí

62. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

63. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 a 6 a § 6 zákona, když nevyřadil nabídku vybraného a následně jej nevyloučil z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv nabídka vybraného uchazeče nesplnila požadavek zadavatele stanovený v příloze č. 3 „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“ zadávací dokumentace, konkrétně požadavek na položku č. 57 „deska minerální izolační tl. 100 mm OP-A2“, když vybraný uchazeč uvedl v nabídce v položkovém rozpočtu pod položkou č. 57 „Lamely izolační ISOVER NF 333 1000x333 tl. 120 mm“, tedy materiál odlišné tloušťky než zadavatel požadoval, čímž se stal postup zadavatele netransparentním a podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, vybraný uchazeč by byl vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

64. Podle § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném v době spáchání správního deliktu odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad dodává, že předmětné ustanovení bylo s účinností ode dne 6. 3. 2015 novelizováno, přičemž podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době vydání tohoto rozhodnutí odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

65. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době zahájení správního řízení), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožnoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl.

66. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 3. 12. 2015. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 15. 8. 2012, kdy zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem na předmět plnění veřejné zakázky. Z výše uvedeného je zřejmé, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

67. Za správní delikt se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

68. Cena plnění veřejné zakázky dle článku IV. odst. 1 smlouvy činí 62 936 223,00 Kč bez DPH. Sazba DPH činila 20 %, z čehož vyplývá, že cena díla je 75 523 467,50 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty za spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem činí 5 % z této částky, tedy částku ve výši 3 776 173,38 Kč.

69. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

70. Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

71. Úřad při stanovení výše pokuty vzal v prvé řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejvyššího stupně intenzity porušení zákona postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, neboť tento postup vylučuje soutěžní prostředí a prostředí k realizaci základních atributů zákona stanovených v § 6 zákona, tedy zásadu rovného zacházení, zásadu zákazu diskriminace a zásadu transparentnosti. V šetřeném případě se zadavatel dopustil porušení zákonem stanoveného postupu až ve fázi posouzení nabídek, čímž nedošlo k úplnému vyloučení hospodářské soutěže, a nejedná se tak o správní delikt svým charakterem nejzávažnější. Jelikož však zadavatel svým postupem popřel smysl jím stanovených zadávacích podmínek, jedná se o správní delikt závažný, neboť v důsledku nezákonného postupu zadavatele byla hospodářská soutěž narušena.

72. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl jako k polehčující okolnosti, že vybraný uchazeč provedl změnu u položky č. 57 „deska minerální izolační tl. 100 mm OP-A2“ přílohy č. 3 „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“ zadávací dokumentace, která tvořila nevýznamný podíl předmětu plnění dané veřejné zakázky, a současně, že došlo pouze k minimální odchylce od zadavatelem stanovených zadávacích podmínek.

73. Co se týká následků spáchání správního deliktu, Úřad konstatuje, že v daném případě spáchaný správní delikt způsobil situaci, kdy byl pro plnění veřejné zakázky vybraný uchazeč, který nesplnil zadavatelem stanovené zadávací podmínky a jehož nabídka měla být vyřazena a tento uchazeč, tj. vybraný uchazeč, měl být vyloučen ze zadávacího řízení. Zadavatel tedy uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s uchazečem, se kterým smlouva podle zákona uzavřena být neměla, což mohlo mít ve svém důsledku negativní dopad do konkurenčního prostředí v daném tržním odvětví.

74. K otázce doby spáchání správního deliktu Úřad uvádí, že ke spáchání správního deliktu zadavatelem došlo cca před třemi a půl lety a uložená pokuta tudíž v souladu s rozsudkem Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015 („V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“) nejeví znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen a časový horizont mezi spácháním správního deliktu a uložením sankce tedy neatakuje účel „trestu“.

75. Dále při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. V uvedeném případě má Úřad za to, že pokuta ve stanovené výši naplňuje obě uvedené základní funkce právní odpovědnosti.

76. Úřad stanovil výši sankčního postihu tak, aby nedošlo k bagatelizaci následků za spáchání správního deliktu, neboť uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.

77. S ohledem na výše uvedené se Úřad rozhodl uložit pokutu ve výši 75 000,- Kč tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Přes výši horní hranice zákonné sazby, podle které mohl Úřad uložit pokutu až 3 776 173,38 Kč, Úřad posoudil stanovenou výši pokuty za dostačující a naplňující současně preventivní i represivní charakter uložení sankce.

78. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z rozpočtu Olomouckého kraje pro rok 2016 dostupného na webových stránkách https://www.kr-olomoucky.cz/rozpocet-olomouckeho-kraje-cl-105.html vyplývá, že zadavatel hospodaří s příjmy v řádech miliard korun. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu nespravedlivou).

79. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť již došlo k uzavření smlouvy o dílo na plnění veřejné zakázky, a nápravy tak nelze dosáhnout jiným způsobem než uložením sankce. Z uvedeného důvodu uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

80. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno, zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

Olomoucký kraj, Jeremenkova 1191/40a, 779 00 Olomouc

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy