číslo jednací: R0113/2016/VZ-39894/2016/321/EDo

• Instance: II.
• Věc: Nemocnice Přerov – modernizace pavilonu operačních oborů
• Účastníci:
  1. Olomoucký kraj
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené usnesení potvrzeno
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 30. 9. 2016
• Související rozhodnutí: S0045/2016/VZ-12003/2016/541/JCh; R0113/2016/VZ-39894/2016/321/EDo

Č. j.: ÚOHS-R0113/2016/VZ-39894/2016/321/EDo

29. září 2016

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 7. 4. 2016 (doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže) podaném zadavatelem -

• Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 1191/40a, 779 00 Olomouc, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 7. 4. 2016 advokátní kanceláří Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0045/2016/VZ-12003/2016/541/JCh ze dne 23. 3. 2016, ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše specifikovaným zadavatelem ve veřejné zakázce „Nemocnice Přerov – modernizace pavilonu operačních oborů“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 3. 2012 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 3. 2012 pod ev. č. 209667,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) a § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0045/2016/VZ-12003/2016/541/JCh ze dne 23. 3. 2016

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil na základě podnětu dne 28. 1. 2016 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem - Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 1191/40a, 779 00 Olomouc, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 7. 4. 2016 advokátní kanceláří Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno (dále jen „zadavatel“) v případě veřejné zakázky „Nemocnice Přerov – modernizace pavilonu operačních oborů“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 3. 2012 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 3. 2012 pod ev. č. 209667 (dále jen „veřejná zakázka “).

2. Úřad si na základě skutečností uvedených v podnětu vyžádal od zadavatele veškerou dokumentaci související s předmětnou veřejnou zakázkou a jeho vyjádření k obsahu podnětu. Na základě posouzení obsahu podnětu a dokumentace zaslané zadavatelem získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, proto zahájil správní řízení z moci úřední, kde za účastníka označil zadavatele.

II.             Napadené rozhodnutí

3. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 23. 3. 2016 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0045/2016/VZ-12003/2016/541/JCh (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 a 6 a § 6 zákona, neboť nevyřadil nabídku vybraného uchazeče – PTÁČEK – pozemní stavby s. r. o., IČO 25896873, se sídlem Podvalí 629, 752 01 Kojetín (dále jen „vybraný uchazeč“) – a následně jej nevyloučil z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv nabídka vybraného uchazeče nesplnila požadavek zadavatele stanovený v příloze č. 3 „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“ zadávací dokumentace, konkrétně požadavek na položku č. 57 „deska minerální izolační tl. 100 mm OP-A2“, když vybraný uchazeč uvedl v nabídce v položkovém rozpočtu pod položkou č. 57 „Lamely izolační ISOVER NF 333 1000x333 tl. 120 mm“, tedy materiál odlišné tloušťky než zadavatel požadoval, čímž se stal postup zadavatele netransparentním a podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, přičemž zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 15. 8. 2012 smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku.

4. Za výše uvedený správní delikt byla zadavateli výrokem II. uložena pokuta ve výši 75 000 Kč.

5. Úřad k výroku I. napadeného rozhodnutí uvedl, že základní zásady zadávacího řízení, jež nachází své vyjádření v § 6 zákona, lze považovat za splněné pouze tehdy, jestliže zadavatel nastaví zadávací podmínky tak, aby od uchazečů o konkrétní veřejnou zakázku obdržel vzájemně porovnatelné nabídky. Vzájemná porovnatelnost nabídek bývá zpravidla narušena tehdy, pokud zadavatel konkrétním úkonem v zadávacím řízení, typicky nejednoznačným vymezením zadávacích podmínek, poruší zákon. Nabídky se však mohou stát vzájemně neporovnatelnými i bez přičinění zadavatele, a to tehdy, když některý z uchazečů v podané nabídce modifikuje, resp. nedodrží zadávací podmínky, stanovené zadavatelem. K této situaci došlo i v šetřeném případě, když vybraný uchazeč v jím podané nabídce u položky č. 57 uvedl tloušťku izolačního materiálu 120 mm, ačkoliv zadavatel požadoval izolační materiál tloušťky 100 mm. Tímto jednáním vybraný uchazeč prokazatelně nedodržel zadávací podmínky, přičemž jeho nabídka se tak stala neporovnatelnou s ostatními nabídkami, jež byly do zadávacího řízení podány. S ohledem na výše uvedené Úřad uvedl, že změnu zadávacích podmínek ze strany vybraného uchazeče zadavatel nesměl připustit, neboť hodnotící komise by následně porovnávala vzájemně neporovnatelné nabídky. Zadavatel tak měl nabídku vybraného uchazeče v souladu s § 76 odst. 1 zákona vyřadit a vybraného uchazeče podle § 76 odst. 6 zákona vyloučit z účasti v zadávacím řízení.

6. Co se týče uložené sankce, Úřad posoudil závažnost správního deliktu a konstatoval, že se v šetřeném případě zadavatel dopustil porušení zákonem stanoveného postupu až ve fázi posouzení nabídek, čímž nedošlo k úplnému vyloučení hospodářské soutěže, a nejedná se tak o správní delikt svým charakterem nejzávažnější. Jelikož však zadavatel svým postupem popřel smysl jím stanovených zadávacích podmínek, jedná se o správní delikt závažný, neboť v důsledku nezákonného postupu zadavatele byla hospodářská soutěž narušena. Co se týká následků spáchání správního deliktu, Úřad konstatoval, že v daném případě spáchaný správní delikt způsobil situaci, kdy byl pro plnění veřejné zakázky vybraný uchazeč, který nesplnil zadavatelem stanovené zadávací podmínky a jehož nabídka měla být vyřazena a tento uchazeč, tj. vybraný uchazeč, měl být vyloučen ze zadávacího řízení. Zadavatel tedy uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s uchazečem, se kterým smlouva podle zákona uzavřena být neměla, což mohlo mít ve svém důsledku negativní dopad do konkurenčního prostředí v daném tržním odvětví. Úřad přihlédl k polehčujícím okolnostem, přičemž přitěžující okolnosti neshledal a zároveň vzal v potaz ekonomickou situaci zadavatele.

III.           Námitky rozkladu

7. Uvedené rozhodnutí napadl zadavatel rozkladem ze dne 7. 4. 2016 doručeným Úřadu téhož dne. Napadené rozhodnutí zadavatel obdržel dne 23. 3. 2016, rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

8. Zadavatel se závěry Úřadu v napadeném rozhodnutí nesouhlasí, přičemž je přesvědčen, že jeho postup byl v souladu s § 6 zákona a § 76 zákona. Závěry Úřadu ve vztahu k porušení zásady transparentnosti jsou dle zadavatele založeny na nesprávném právním i skutkovém posouzení a vzájemně si odporují, pročež jsou nepřezkoumatelné.

9. Zadavatel popírá tvrzení Úřadu v napadeném rozhodnutí, že na svou povinnost transparentně posoudit nabídku vybraného uchazeče z hlediska splnění zadávacích podmínek rezignoval, a shledává je rozporným s konstatováním Úřadu, že zadavatel shledal nabídku vybraného uchazeče za vyhovující požadavkům zadavatele uvedeným v zadávací dokumentaci. Zadavatel podotkl, že povinnost hodnotící komise posuzovat nabídky v podrobnostech soupisu stavebních prací, dodávek a služeb a výkazu výměr u veřejných zakázek na stavební práce, jejíž zadávací dokumentace obsahuje příslušnou dokumentaci podle § 44 odst. 4 písm. a) zákona, byla do zákona vtělena až novelou zákona od 1. 4. 2012.

10. Zadavateli není zřejmé, v čem Úřad spatřuje netransparentnost jeho postupu, když zadavatel zaznamenal svůj postup v dokumentaci zadávacího řízení, kterou předpokládá zákon, a vybral uchazeče, který podal nabídku nejen s nejnižší nabídkovou cenou, ale i nejvhodnější podle základního hodnotícího kritéria ekonomická výhodnost, tj. dle zadavatele nedošlo k ovlivnění hospodářské soutěže. Zadavatel podle svého názoru svým postupem nevytvořil nepřehledné prostředí, ve kterém by nebylo vůbec zřejmé, za jakých nabízených podmínek lze nabídku uchazeče vyřadit, neboť nepřipustil změnu požadovaného druhu plnění, ale pouze v jedné marginální položce akceptoval tentýž druh plnění s lepším technickým parametrem. Zadavatel se domnívá, že pokud by k takové změně parametru došlo až po uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, nemohla by být taková změna považována za podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících se smlouvy podle § 82 odst. 7 zákona.

11. Zadavatel specifikoval, že v daném případě vybraný uchazeč nabídl zadavatelem požadovaný druh plnění - minerální izolační desku, a to s lepšími technickými parametry, přičemž cena lepšího plnění byla v porovnání s cenami ostatních uchazečů srovnatelná, celková nabídková cena vybraného uchazeče pak byla v zadávacím řízení vůbec nejnižší. Existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů tak dle zadavatele vyloučena nebyla a výběrem nabídky vybraného uchazeče zadavatel naplnil požadavek na účelné a efektivní vynakládání veřejných finančních prostředků. Dogmatické trvání Úřadu na vyřazení nabídky vybraného uchazeče a jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení z důvodu, že zadavateli nabídl za srovnatelnou, nebo nižší cenu tentýž druh plnění s lepším technickým parametrem, se jeví zadavateli v rozporu se smyslem a účelem zákona, jímž je i účelné a efektivní vynakládání veřejných finančních prostředků. V tomto kontextu má zadavatel za to, že Úřad nezohlednil zásadu proporcionality, když upřednostnil zásadu formálnosti zadávacího řízení před zásadou hospodárnosti a efektivnosti.

Závěr rozkladu

12. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.

IV.          Řízení o rozkladu

13. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

14. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

15. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0045/2016/VZ-12003/2016/541/JCh ze dne 23. 3. 2016, rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se zcela ztotožnil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

16. Úvodem konstatuji, že rozklad obsahuje pouze argumenty, které již byly vzneseny ve správním řízení prvního stupně, přičemž Úřad se s nimi vyčerpávajícím způsobem vypořádal v napadeném rozhodnutí. Rozklad tedy nepřináší žádnou novou právní argumentaci, na základě níž by bylo možné dospět k odlišnému posouzení věci.

17. Jak vyplývá z napadeného rozhodnutí, zadavatel v rámci přílohy č. 3 „Soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr“ zadávací dokumentace požadoval pod položkou č. 57 „deska minerální izolační tl. 100 mm OP-A2“.

18. Jak rovněž vyplývá z napadeného rozhodnutí, vybraný uchazeč v položkovém rozpočtu, který je součástí jeho nabídky, uvádí jako položku č. 57 „Lamely izolační ISOVER NF 333 1000x333 tl. 120 mm“.

19. Úřad učinil v napadeném rozhodnutí závěr, že vybraný uchazeč u položky č. 57 uvádí ve své nabídce tloušťku izolačního materiálu 120 mm, zatímco zadavatel u této položky požadoval izolační materiál tloušťky 100 mm, z čehož je zřejmé, že vybraný uchazeč nedodržel, resp. změnil, podmínky stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci, neboť nabídka vybraného uchazeče v položce č. 57 nevyhověla požadavku zadavatele na tloušťku izolačního materiálu uvedenou ve výkazu výměr, který je součástí zadávací dokumentace, s kterýmžto závěrem nelze než souhlasit a ani navrhovatel jej nerozporuje a přesto je na rozdíl od Úřadu přesvědčen, že jeho postup byl v souladu s § 6 zákona a § 76 zákona, s čímž se neztotožňuji a doplňuji následující.

20. K námitce zadavatele týkající se údajné nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí, jelikož závěry Úřadu ve vztahu k porušení zásady transparentnosti shledává zadavatel založené na nesprávném právním i skutkovém posouzení a vzájemně si odporující, uvádím, že s ní nesouhlasím. Otázka přezkoumatelnosti rozhodnutí byla opakovaně řešena i soudní judikaturou, například Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 30 Af 102/2013 - 165 ze dne 10. 12. 2015 mimo jiné konstatoval: „Nepřezkoumatelnost rozhodnutí může nastat z důvodu jeho nesrozumitelnosti nebo nedostatku důvodů rozhodnutí. Obecně lze za nesrozumitelné považovat takové rozhodnutí, z jehož výroku nelze zjistit, jakým způsobem bylo rozhodnuto, jehož výrok je vnitřně rozporný nebo nelze rozeznat, co je výrok a co odůvodnění, dále takové rozhodnutí, z něhož není patrné, které osoby jsou jeho adresátem a kdo byl rozhodnutím zavázán, apod. V případě nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů pak soud posuzuje, zda se žalovaný v rozhodnutí vypořádal se všemi žalobcem uplatněnými okolnostmi a zda srozumitelným způsobem uvedl, jaké skutečnosti vzal při svém rozhodování za prokázané a kterým naopak nepřisvědčil, jakými úvahami byl ve svém rozhodování veden, o které důkazy opřel svá skutková zjištění a které důvody jej vedly k vyslovení závěrů obsažených ve výsledném rozhodnutí.“ Obdobně se vyjádřil i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 7 As 291/2015 – 26 ze dne 2. 6. 2016: „Má-li být soudní rozhodnutí přezkoumatelné, musí z něj být zřejmé, jaký skutkový stav vzal správní soud za rozhodný a jak uvážil o pro věc podstatných skutečnostech, resp. jakým způsobem postupoval při posuzování těchto skutečností. Uvedené musí nalézt svůj odraz v odůvodnění dotčeného rozhodnutí. Je tomu tak proto, že jen prostřednictvím odůvodnění lze dovodit, z jakého skutkového stavu správní soud vyšel a jak o něm uvážil.“ Zde citované soudní závěry jsou plně aplikovatelné i na napadené rozhodnutí, které shledávám plně přezkoumatelným, neboť je postaveno na zákonných ustanoveních, obsahuje důkazy pro podporu tvrzených skutečností a úvahy Úřadu v něm obsažené jsou zcela zřejmé, logické a konzistentní.

21. Vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces, kde každé, byť i sebemenší pochybení, je způsobilé vyvolat negativní, ba až fatální následky pro zadavatele. Zároveň předesílám, že odpovědnost za celý průběh zadávacího řízení nese za všech okolností zadavatel, který je povinen v celém průběhu zadávacího řízení postupovat striktně podle požadavků zákona tak, aby byly splněny základní zásady zadávacího řízení, vyjádřené v ustanovení § 6 zákona. V tomto kontextu poukazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 1. 2010 sp. zn. 2 Afs 64/2009, v němž Nejvyšší správní soud podotkl, že „zatímco soukromý subjekt si může vybírat ty, s nimiž hodlá obchodovat, podle své libovůle, zadavatel veřejné zakázky je striktně vázán zákonem o veřejných zakázkách a zejména pasážemi o zadávacím řízení, neboť prostředky, které jsou v takovém případě vynakládány, jsou prostředky veřejné. (…) zadávací řízení je vysoce formalizovaný proces, zatímco kontraktace soukromých subjektů navzájem je výrazně volnější.“ Lze tedy bez dalšího konstatovat, že zadávací řízení je vysoce formalizovaným procesem, a to z toho důvodu, aby bylo zamezeno libovůli zadavatele, a aby tak byl zaručen jeho objektivní přístup v rámci celého zadávacího řízení.

22. Zásadní dokument celého zadávacího řízení představuje zadávací dokumentace, na jejímž základě dodavatelé zpracovávají své nabídky. Zákon proto ukládá zadavatelům povinnost vymezit prostřednictvím zadávací dokumentace veškeré podrobnosti předmětu veřejné zakázky nezbytné k tomu, aby dodavatelé mohli řádně zpracovat jejich nabídky. Zadávací dokumentace je tedy pro zpracování nabídek rozhodujícím podkladem, v němž zadavatel specifikuje předmět veřejné zakázky co do požadovaného druhu a množství a stanovuje v něm podmínky a požadavky na realizaci veřejné zakázky. Vzhledem k právě řečenému tudíž zadávací dokumentace musí obsahovat požadavky zadavatele a technické podmínky v takovém rozsahu, aby byla nejen úplná a správná, ale současně, aby byla jasná, srozumitelná, určitá a dostatečně podrobná tak, aby si kterýkoliv potenciální dodavatel po seznámení s ní mohl učinit představu, co je předmětem konkrétní veřejné zakázky a zda se tedy případně daného zadávacího řízení zúčastní. Význam kvality zpracování zadávací dokumentace ze strany zadavatele lze spatřovat rovněž v tom, že na jejím základě budou dodavatelé schopni podat vzájemně porovnatelné nabídky, které umožní zadavateli jejich hodnocení podle předem stanovených kritérií. Zákon i rozhodovací praxe Úřadu k této problematice stanoví jasnou odpovědnost zadavatele za správnost a úplnost zadávacích podmínek. Vždy rovněž platí, že postup zadavatele v celém zadávacím řízení nesmí být v rozporu se zásadami, na nichž stojí zákon, tj. se zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

23. S ohledem na výše uvedené zdůrazňuji, že požadavky zadavatele musí být v zadávací dokumentaci stanoveny jasně a srozumitelně, tj. takovým způsobem, aby jejich obsah byl chápán stejně všemi dotčenými subjekty a aby nedocházelo k rozličnému výkladu či rozporu jednotlivých bodů zadávací dokumentace. Výše uvedené potvrzuje také rozsudek Krajského soudu v Brně č.j. 62 Ca 33/2007-175 ze dne 20. 3. 2008, v němž je uvedeno, že „zejména zadávací dokumentace pak musí uchazečům sloužit coby dostatečně konkrétní, jasný, jednoznačný a srozumitelný zdroj informací o tom, jak mají zpracovat své nabídky, neboť zadávací dokumentace podle § 44 odst. 1 ZVZ vymezuje předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace podle téhož ustanovení ZVZ odpovídá zadavatel. Zadávací dokumentací se tedy rozumí souhrn všech konkrétní požadavků zadavatele na zpracování nabídky“. Pokud mohou být předmětem hodnocení toliko nabídky, které odpovídají zadávací dokumentaci, pokud každá nabídka vyhovující požadavkům stanoveným v zadávací dokumentaci je nabídkou vhodnou, a pokud má zadávací dokumentace rozhodující význam i pro konečnou podobu smlouvy o realizaci veřejné zakázky, pak na přesnost, srozumitelnost a jednoznačnost údajů obsažených v zadávací dokumentaci je třeba klást klíčový důraz.

24. V návaznosti na výše uvedené v kontextu citované soudní judikatury musím konstatovat, že jestliže zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil ve výkazu výměr pod položkou č. 57 požadavek „deska minerální izolační tl. 100 mm OP-A2“, který tak zněl zcela jasně a jednoznačně, nelze připustit jakoukoli modifikaci tohoto požadavku v nabídkách uchazečů o veřejnou zakázku, jak učinil zadavatel v případě nabídky vybraného uchazeče, který ve své nabídce ve výkazu výměr pod položkou č. 57 uvedl „Lamely izolační ISOVER NF 333 1000x333 tl. 120 mm“, čímž se zcela zjevně odchýlil od požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách. Pokud tedy zadavatel po provedeném posouzení nabídek, nabídku vybraného uchazeče ponechal v zadávacím řízení, dopustil se porušení § 76 odst. 1 a 6 zákona, když nabídku, která nesplňovala jeho požadavky uvedené v zadávacích podmínkách, nevyřadil ze zadávacího řízení a vybraného uchazeče z něj pak následně nevyloučil, jak konstatoval Úřad mimo jiné i v bodě 47 napadeného rozhodnutí. Na uvedený závěr nemá žádný vliv skutečnost, že zadavatel chybně shledal nabídku vybraného uchazeče za vyhovující svým požadavkům uvedeným v zadávací dokumentaci, jak vytkl zadavateli Úřad v napadeném rozhodnutí. Úřad zde totiž zároveň konstatoval, že zadavatel na svou povinnost transparentně posoudit nabídku vybraného uchazeče z hlediska splnění zadávacích podmínek de facto rezignoval, protože by jinak musel nabídku vybraného uchazeče jako nevyhovující vyřadit, s čímž plně souhlasím a v uvedených závěrech Úřadu nepozoruji žádný rozpor (na rozdíl od námitky zadavatele v rozkladu). Jinými slovy, zadavatel měl nabídku vybraného uchazeče posoudit z hlediska jejího souladu se zadávacími podmínkami a vzhledem k tomu, že není sporu o tom, že nabídka vybraného uchazeče nesplnila v daném aspektu požadavky zadavatele, zadavatel měl tuto nabídku vyřadit a vybraného uchazeče vyloučit ze zadávacího řízení.

25. Na výše řečeném nic nemění ani fakt, že „povinnost hodnotící komise posuzovat nabídky v podrobnostech soupisu stavebních prací, dodávek a služeb a výkazu výměr u veřejných zakázek na stavební práce, jejíž zadávací dokumentace obsahuje příslušnou dokumentaci podle § 44 odst. 4 písm. a) zákona, byla do zákona vtělena až novelou zákona od 1. 4. 2012“, jak namítá zadavatel. Jak vyplývá i z výše citované soudní judikatury (vydané i před 1. 4. 2012), povinnost zadavatele jasně a jednoznačně stanovit zadávací podmínky a výhradně na jejich základě posoudit nabídky uchazečů o veřejnou zakázku platila i před novelou zákona, na kterou se zadavatel odvolává. Lze říci, že zadavatelem citovaná věta doplňující ustanovení § 76 odst. 1 zákona včleněná do zákona jeho novelizací s účinností od 1. 4. 2012 má zdůrazňující, avšak deklaratorní charakter, neboť ani před řečenou novelou neměl zadavatel možnost akceptovat nabídky, v jejichž výkazu výměr by se vyskytovaly položky, které by se odchylovaly od jeho požadavků stanovených v zadávacích podmínkách.

26. K námitce zadavatele, že „vybraný uchazeč nabídl zadavatelem požadovaný druh plnění - minerální izolační desku, a to s lepšími technickými parametry, přičemž cena lepšího plnění byla v porovnání s cenami ostatních uchazečů srovnatelná, celková nabídková cena vybraného uchazeče pak byla v zadávacím řízení vůbec nejnižší“, uvádím, že toto tvrzení shledávám zavádějícím, protože zadavatel je povinen hodnotit a vybírat nejvhodnější nabídku pouze z nabídek, které odpovídají jím dopředu stanoveným požadavkům. Když tedy zadavatel požadoval „minerální izolační desku tloušťky 100 mm“, nemohl logicky akceptovat a dokonce jako nejvhodnější vybrat nabídku vybraného uchazeče obsahující tuto desku v tloušťce 120 mm, když takovou tloušťku v zadávacích podmínkách dopředu nepřipustil, i když by byla pro zadavatele maximálně vyhovující. Je totiž zcela na zadavateli stanovit zadávací podmínky tak, aby mu co nejvíce vyhovovaly, zadavatel má vymezení předmětu veřejné zakázky plně „ve svých rukou“ a nic mu proto nebránilo, aby jinou tloušťku izolační desky v zadávacích podmínkách připustil, ať už formou vymezeného rozpětí tloušťky desky například „od 100 do 120 mm“ či stanovením minimální nebo maximální hranice její tloušťky apod., jak správně konstatoval Úřad v bodě 58 napadeného rozhodnutí.

27. Právě v akceptaci jiné tloušťky izolační desky, než jaká byla jednoznačně stanovena v zadávacích podmínkách, spatřuji spolu s Úřadem porušení nejen § 76 odst. 1 a 6 zákona, ale rovněž § 6 zákona, zejména zásady transparentnosti zadávacího řízení, a proto neshledávám námitku zadavatele, že mu „není zřejmé, v čem Úřad spatřuje netransparentnost jeho postupu, když zaznamenal svůj postup v dokumentaci zadávacího řízení a vybral uchazeče, který podal nabídku nejen s nejnižší nabídkovou cenou, ale i nejvhodnější podle základního hodnotícího kritéria ekonomická výhodnost“, opodstatněnou. Zadavatel sice svůj postup v zadávacím řízení zaznamenal v příslušné dokumentaci, ale netransparentnosti se dopustil právě tím, že bez dalšího akceptoval nabídku, která obsahovala izolační desku jiné tloušťky, než jakou výslovně sám požadoval, kteroužto skutečnost v zadávacím řízení tacitně pominul. Jiní uchazeči se tak o této skutečnosti ani nemohli dozvědět, jinak by i oni sami mohli předložit svou nabídku z hlediska tloušťky desky anebo i hodnoty jiného parametru nějak zmodifikovanou, a pokud by zadavatel takové nabídky akceptoval, nejednalo by se o žádoucí respektování zadávacích podmínek, které byly původně stanoveny, a zadávací řízení by se naprosto znepřehlednilo, když by si každý uchazeč mohl do jisté míry nabídnout, „co chce“, pokud by to zrovna vyhovovalo i zadavateli. Takto netransparentní postup nelze v zadávacím řízení, které je ovládáno vysoce formálními požadavky odlišujícími je od obchodněprávních vztahů ryze soukromé povahy, v žádném případě připustit právě proto, že završením zadávacího řízení je vynakládání veřejných finančních prostředků, proto s sebou celý proces přináší zvýšený zájem na jeho transparentnosti a předvídatelnosti. Akceptací takového postupu by se zadavatel vystavil riziku obdržení vzájemně neporovnatelných nabídek, proto nelze zásadně připustit jakékoli „rozvolnění“ obsahu nabídek ve smyslu, že by uchazeči zadavateli nabízeli „něco podobného“, avšak nikoli totožného s tím, co zadavatel v zadávacích podmínkách definoval. Zadávací podmínky musí platit pro všechny uchazeče stejně, jen tak může být zachována transparentnost zadávacího řízení, jejímž odrazem je posuzování a hodnocení pouze porovnatelných nabídek odpovídajících ve všech aspektech požadavkům zadavatele.

28. Je to právě zadavatel, který je povinen formulovat zadávací dokumentaci naprosto jasně a srozumitelně, aby z prostého jazykového výkladu byly požadavky zadavatele zřejmé a nevzbuzovaly sebemenší pochybnosti o jejich výkladu. V přezkoumávaném případě zadavatel možnost jiné tloušťky izolační desky výslovně nepřipustil, a tedy nezbývá než konstatovat, že ze zadávací dokumentace plyne povinnost pro uchazeče o veřejnou zakázku desku právě takové tloušťky ve své nabídce uvést a žádnou jinou. Nesouhlasím tak s námitkou zadavatele, že Úřad „dogmaticky setrvává na vyřazení nabídky vybraného uchazeče, když nabídl produkt s lepším technickým parametrem za nejvýhodnějších podmínek a že tedy Úřad upřednostnil zásadu formálnosti zadávacího řízení před zásadou hospodárnosti a efektivnosti“, kteréžto závěry shledávám irelevantními. Jak už bylo opakovaně konstatováno, je na odpovědnosti zadavatele, který je v zadávacím řízení dopředu povinen nastavit své požadavky na předmět veřejné zakázky včetně všech technických parametrů, jimž se všichni uchazeči musí bezvýhradně řídit. Pochopitelně že snahu o dodržování zásad hospodárnosti a efektivnosti zadávacího řízení nijak nezpochybňuji, ale jejich sledováním nelze omlouvat prokazatelné porušení zákona zadavatelem, když právě zákonná ustanovení jsou formulována tak, aby při jejich úplném dodržování tyto zásady byly rovněž implicitně naplňovány. Skutečnost, že zásadu hospodárnosti nelze bez dalšího nadřadit nad zásady zakotvené v § 6 zákona, které zajišťují ochranu hospodářské soutěže, konstatoval i Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 112/2013 – 131 ze dne 15. 10. 2015: „Tu soud také poznamenává, že sama zásada hospodárnosti, nemůže mít aplikační přednost před zásadou transparentnosti, jejímž promítnutím jsou ve vztahu k použití jednacího řízení bez uveřejnění zákonem striktně stanovené podmínky, jež je nutno interpretovat restriktivně právě s ohledem na ochranu soutěže.“ V tomto rozsudku se sice jednalo o okolnosti skutkově odlišné od mnou přezkoumávaného případu, nicméně jeho závěr o nemožnosti bezbřehého upřednostňování zásady hospodárnosti před ostatními pravidly zadávacího řízení je obecně platný.

29. Zadavatel nemůže v průběhu zadávacího řízení akceptovat jiné nabídky než takové, které zcela odpovídají jeho požadavkům, jak též uchazeči musí předpokládat a pokud disponují produkty jiných parametrů, logicky si mohou dovodit, že tedy nesplňují požadavky zadavatele na uvedenou veřejnou zakázku, což je nutně diskvalifikuje z účasti v takovémto zadávacím řízení. Pouze taková nabídka, která beze zbytku splní požadavky stanovené zadávací dokumentací, může být podrobena hodnocení a může být případně vybrána jako nejvhodnější. Naopak nabídka, která požadavky zadávací dokumentace nesplní, musí být vyřazena a nemůže být předmětem hodnocení, což v konečném důsledku znamená, že nemůže být vybrána jako nejvhodnější. Tyto závěry vyplývají přímo z textu zákona, konkrétně z § 76 odst. 1 zákona, podle něhož hodnotící komise je povinna posoudit nabídky jednak z hlediska toho, zda splňují zákonné požadavky a jednak z hlediska toho, zda splňují požadavky zadavatele, uvedené v zadávacích podmínkách. V případě, že nabídka nesplňuje uvedené požadavky, musí být vyřazena, a to tedy již ve fázi posouzení nabídek. Je tak zřejmé, že taková nabídka nemůže být následně hodnocena ve smyslu § 79 zákona. Z hlediska systematiky zákona je posouzení a hodnocení nabídek rozčleněno na dvě fáze, posouzení nabídek provedené dle § 76 zákona a na hodnocení nabídek dle § 79 zákona, přičemž hodnoceny mají být pouze ty nabídky, které splní všechny zákonné podmínky a všechny požadavky zadavatele stanovené v zadávacích podmínkách. Logicky tak vyplývá, že nabídka, která nesplní tyto požadavky, nesmí být hodnocena a jediný postup, který může zadávací komise u takové nabídky zvolit, je její vyřazení. Zákon pak v  § 76 odst. 6 stanovuje závazný postup, kterým je povinnost zadavatele uchazeče, který předložil nabídku, jež byla hodnotící komisí vyřazena, vyloučit z účasti v zadávacím řízení, což zadavatel v daném případě neučinil, když navíc nabídku uchazeče, který měl být vyloučen ze zadávacího řízení, vybral jako nejvhodnější, pročež takovým postupem zcela zjevně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky.

30. K domněnce zadavatele, že „pokud by k takové změně parametru došlo až po uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, nemohla by být taková změna považována za podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících se smlouvy podle § 82 odst. 7 zákona“, uvádím, že taková situace nenastala, tudíž ani nebyla předmětem přezkumu u Úřadu a ani já nemohu v této hypotetické záležitosti předjímat jakékoli závěry. Mohu jen opakovaně konstatovat, že zadavatel je podle § 76 odst. 1 zákona povinen posoudit nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a pokud tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Nepřísluší mu tak v této fázi zadávacího řízení spekulovat ohledně jednotlivých nabídek a jejich odchylek od jím stanovených zadávacích podmínek ve smyslu (ne)podstatných změn již uzavřené smlouvy dle § 82 odst. 7 zákona, když toto ustanovení na fázi posouzení a hodnocení nabídek nedopadá a není v ní jakkoli aplikovatelné k ospravedlnění příliš volného a benevolentního přístupu zadavatele k posouzení jednotlivých nabídek ve vztahu k dodržení zadávacích podmínek. Argumentaci zadavatele v námitkách rozkladu naznačující paralelu s postupem podle § 82 odst. 7 zákona tak shledávám irelevantní a nepřípadnou.

31. Podotýkám, že v zadávacím řízení regulovaném zákonem o veřejných zakázkách platí „co je psáno, to je dáno“ a zadavatel a ani dodavatelé si tak nemohou vytvářet jakákoli očekávání o „pružnosti“ zadávacích podmínek, když všichni se jimi musí striktně řídit tak, jak jsou nadefinovány. Jinak dodavatelům obecně hrozí ze strany zadavatele vyloučení ze zadávacího řízení, nemohou tedy riskovat a podávat své nabídky v jakkoli modifikované podobě v domnění, že se to zadavateli může zrovna „hodit“, takový postup zadavatel od dodavatelů zásadně nemůže očekávat a ani jej připustit, protože by tím narušoval transparentnost celého zadávacího řízení. I když nabídka vybraného uchazeče v daném případě zadavateli vyhovovala, neměl ji i s ohledem na ostatní uchazeče akceptovat, protože takovým postupem pouze vnesl netransparentnost do celého zadávacího řízení, když porovnával a hodnotil nabídku plně neodpovídající jeho zadávacím podmínkám s ostatními nabídkami, aniž by odchýlení se této nabídky od jím vymezených požadavků akcentoval a vyvodil z něj důsledky spočívající v jejím vyřazení.

32. Zadavatel v daném konkrétním případě shledává změnu v nabídce vybraného uchazeče za marginální, pročež se domnívá, že svým postupem „nevytvořil nepřehledné prostředí, ve kterém by nebylo vůbec zřejmé, za jakých nabízených podmínek lze nabídku uchazeče vyřadit“. Jenže s takovým postojem zároveň vyvstává otázka, kde je ona hranice, kdy by bylo možné modifikaci zadávacích podmínek považovat za bagatelní, a tedy akceptovatelnou, a kdy už nikoliv. Takové „lavírování“ nelze s ohledem na odůvodněnou vyšší formálnost zadávacích řízení absolutně připustit, protože pouze dává prostor pro zpochybnění transparentnosti zadávacího řízení zejména ve smyslu jeho žádoucí maximální čitelnosti a předvídatelnosti veškerých postupů zadavatele. Proto musím zdůraznit, že zadavatel nemá jinou možnost než obdržené nabídky posuzovat vždy striktně s ohledem na své zadávací podmínky, což na něj klade rovněž zvýšené nároky při jejich stanovování, aby je vymezil skutečně tak, jak odpovídá jeho potřebám. V žádném případě však zadavatel nemůže akceptovat nabídky, které mu sice fakticky vyhovují, avšak neodpovídají jeho zadávacím podmínkám, a to právě s ohledem na dodržování základních zásad dle § 6 zákona vůči „zákona dbalým“ uchazečům o veřejnou zakázku.

33. K účelu zadávacího řízení se vyjadřuje například rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 7. 2009, sp. zn. 9 Afs 87/2008.: „Účelem zadávacího řízení je zabezpečit hospodářskou soutěž o předmět veřejné zakázky, tedy volnou a efektivní soutěž dodavatelů o zakázky, a tím také dosáhnout efektivního nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů, neboť zadavatelé většinou nehospodaří s vlastními finančními zdroji a nemají tedy v obecné rovině žádnou motivaci k tomu, aby postupovali nanejvýš hospodárně.“ Na základě výše uvedeného lze tedy shrnout, že účelem zadávacího řízení je uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, a to s dodavatelem, který předložil nejvhodnější nabídku v otevřené soutěži, čímž dojde k efektivnímu vynakládání veřejných prostředků. Postupem zadavatele však byla v daném případě hospodářská soutěž narušena, neboť zadavatel připustil v zadávacím řízení nabídku, která neodpovídala zcela zadávacím podmínkám a tuto vybral jako nejvhodnější, čímž poškodil ty uchazeče, kteří jeho zadávacím podmínkám plně dostáli.

34. Znaky skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona spáchaného zadavatelem jsou naplněny tehdy, je-li uzavřena na plnění veřejné zakázky smlouva, přestože zadavatel nedodržel zákonem stanovený postup pro zadání veřejné zakázky a takové jednání bylo způsobilé mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. V tomto kontextu je pak třeba poukázat na formulaci § 120 odst. 1 písm. a) zákona, podle nějž postačuje toliko možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. V této souvislosti poukazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2013, sp. zn. 9 Afs 78/2012, kde se Nejvyšší správní soud ztotožnil s názorem Krajského soudu v Brně a učinil závěr, že „je podstatné znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Ze zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“.

35. V návaznosti na výše uvedené konstatuji, že byly naplněny znaky správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona spočívající v nedodržení postupu podle § 76 odst. 1 a 6 a § 6 zákona a v tom, že postup zadavatele v zadávacím řízení ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Nelze tedy jinak než souhlasit s posouzením Úřadu v rámci napadeného rozhodnutí, že se zadavatel dopustil správního deliktu vymezeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí.

36. Vzhledem k tomu, že zadavatel v podaném rozkladu nevznášel žádné námitky proti výši nebo způsobu uložení pokuty, přezkoumal jsem výrok II. napadeného rozhodnutí ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu z hlediska jeho zákonnosti a z hlediska zákonnosti postupu Úřadu, který jeho vydání předcházel. Po přezkoumání tohoto výroku mám za to, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně vymezil horní hranici pro uložení pokuty v souladu s § 120 odst. 2 zákona a současně při určení výše pokuty přihlédl ke všemu, k čemu ve smyslu § 121 odst. 2 zákona přihlédnout měl, když posoudil jak závažnost a následky správního deliktu, způsob jeho spáchání, tak i okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán, přičemž své úvahy srozumitelně odůvodnil. Současně se Úřad přezkoumatelným způsobem vypořádal i s tím, že uložená pokuta není v daném případě likvidační. Mám tak za to, že Úřad stanovil výši pokuty v souladu se zákonem a své rozhodnutí přezkoumatelným způsobem odůvodnil.

37. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil porušení zákona a zda toto porušení bylo způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky pro uložení sankce, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

VI.          Závěr

38. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

39. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., Helfertova 2040/13, 613 00 Brno

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.