číslo jednací: R0067/2016/VZ-39866/2016/323/KKř

• Instance: II.
• Věc: TaxTest – údržba a doplňování datové základny v roce 2011 a Aktualizace fultext-hypertextové knihovny KONZULTANT do 31. 12. 2011
• Účastníci:
  1. Česká republika – Generální finanční ředitelství
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 29. 9. 2016
• Související rozhodnutí: S0906,0907,0908,0909,0910,0911,0912,0913,0914,0915,0916,0917,0918,0919/2015/VZ-04391/2016/512/VKa; R0067/2016/VZ-39866/2016/323/KKř

Č. j.: ÚOHS-R0067/2016/VZ-39866/2016/323/KKř

29. září 2016

V řízení o rozkladu ze dne 17. 2. 2016, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 18. 2. 2016, jejž podal zadavatel –

• Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 117 22 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 4. 2. 2016, č. j. ÚOHS-S0906,0907,0908,0909,0910,0911,0912,0913,0914,0915,0916,0917,0918,0919/2015/VZ-04391/2016/512/VKa, vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše specifikovaným zadavatelem při uzavření smluv v následujících veřejných zakázkách:

„TaxTest – údržba a doplňování datové základny v roce 2011“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 30. 3. 2011, na jejíž plnění byla uzavřena smlouva o dílo č. 491-GFŘ/022/2011 ze dne 26. 9. 2011,

„TaxTest-pozáruční servis, Hot-line, servisní služby a konzultační služby v roce 2011“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 30. 3. 2011, na jejíž plnění byla uzavřena smlouva o dílo č. 491-GFŘ/023/2011 ze dne 29. 6. 2011,

„Nová funkčnost projektu TaxTest v roce 2011“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě nedatované výzvy k jednání, na jejíž plnění byla uzavřena smlouva o dílo č. 491-GFŘ/039/2011 ze dne 26. 9. 2011,

„Aktualizace fulltext-hypertextové knihovny KONZULTANT do 31. 12. 2011“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 30. 3. 2011, na jejíž plnění byla uzavřena smlouva o dílo č. 491-GFŘ/021/2011 ze dne 30. 6. 2011,

„Nové funkčnosti projektu TaxTest dle dodatečných požadavků - II. etapa-4. čtvrtletí 2011“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě nedatované výzvy k jednání, na jejíž plnění byla uzavřena smlouva o dílo č. 491-GFŘ/056/2011 ze dne 23. 11. 2011, jejíž Oznámení o zadání zakázky bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 20. 12. 2011 a uveřejněno dne 4. 1. 2012 pod ev. č. 104609,

„Aktualizace fulltext-hypertextové knihovny KONZULTANT do 31. 12. 2013“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě nedatované výzvy k jednání, na jejíž plnění byla uzavřena smlouva o dílo č. 491-GFŘ/013/2012 ze dne 3. 4. 2012,

„TaxTest-pozáruční servis, Hot-line, servisní služby a konzultační služby pro období 2012 - 2013“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě nedatované výzvy k jednání, na jejíž plnění byla uzavřena smlouva o dílo č. 491-GFŘ/025/2012 ze dne 17. 4. 2012,

„Nová funkčnost projektu TaxTest v roce 2012“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě nedatované výzvy k jednání, na jejíž plnění byla uzavřena smlouva o dílo č. 491-GFŘ/026/2012 ze dne 18. 4. 2012, jejíž Oznámení o zadání zakázky bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 25. 5. 2012 a uveřejněno dne 28. 5. 2012 pod ev. č. 218346,

„TaxTest – aktualizace dat v období 2012-2013“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě nedatované výzvy k jednání, na jejíž plnění byla uzavřena smlouva o dílo č. 491-GFŘ/023/2012 ze dne 18. 4. 2012, jejíž Oznámení o zadání zakázky bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 25. 5. 2012 a uveřejněno dne 28. 5. 2012 pod ev. č. 216945,

„PUP TaxTest – vývoj v roce 2013“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě nedatované výzvy k jednání, na jejíž plnění byla uzavřena smlouva o dílo č. 201-GFŘ/032/2013 ze dne 16. 5. 2013, jejíž Oznámení o zadání zakázky bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 31. 5. 2013 a uveřejněno dne 3. 6. 2013 pod ev. č. 355705,

„Tax Test III – 2. etapa vývoje v roce 2013“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě nedatované výzvy k jednání, na jejíž plnění byla uzavřena smlouva o dílo č. 201-GFŘ/126/2013 ze dne 10. 12. 2013, jejíž Oznámení o zadání zakázky bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 17. 12. 2013 a uveřejněno dne 18. 12. 2013 pod ev. č. 376783,

„TaxTest-aktualizace dat v období 2014“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě nedatované výzvy k jednání, na jejíž plnění byla uzavřena smlouva o dílo č. 201-GFŘ/009/2014 ze dne 14. 4. 2014, jejíž Oznámení o zadání zakázky bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 25. 4. 2014 a uveřejněno dne 28. 4. 2014 pod ev. č. 486706,

„TaxTest-pozáruční servis, Hot-line, servisní služby a konzultační služby pro období 2014“, na jejíž plnění byla uzavřena smlouva o dílo č. 201-GFŘ/010/2014 ze dne 14. 4. 2014, jejíž Oznámení o zadání zakázky bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 25. 4. 2014 a uveřejněno dne 28. 4. 2014 pod ev. č. 486703,

„Aktualizace fulltext-hypertextové knihovny KONZULTANT do 31. 12. 2014“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě nedatované výzvy k jednání, na jejíž plnění byla uzavřena smlouva o dílo ze dne 16. 12. 2014, jejíž Oznámení o zadání zakázky bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 19. 12. 2014 a uveřejněno dne 22. 12. 2014 pod ev. č. 369022,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0906,0907,0908,0909,0910,0911,0912,0913,0914,0915,0916,0917,0918,0919/2015/VZ-04391/ 2016/512/VKa ze dne 4. 2. 2016

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 117 22 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), zahájila ve smyslu § 26 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] v průběhu let 2011 až 2014 na základě výzev k jednání  jednací řízení bez uveřejnění za účelem zadání shora blíže specifikovaných veřejných zakázek s názvy „TaxTest – údržba a doplňování datové základny v roce 2011“, „TaxTest-pozáruční servis, Hot-line, servisní služby a konzultační služby v roce 2011“, „Nová funkčnost projektu TaxTest v roce 2011“, „Aktualizace fulltext-hypertextové knihovny KONZULTANT do 31. 12. 2011“, „Nové funkčnosti projektu TaxTest dle dodatečných požadavků - II. etapa-4. čtvrtletí 2011“, „Aktualizace fulltext-hypertextové knihovny KONZULTANT do 31. 12. 2013“, „TaxTest-pozáruční servis, Hot-line, servisní služby a konzultační služby pro období 2012 - 2013“, „Nová funkčnost projektu TaxTest v roce 2012“, „TaxTest – aktualizace dat v období 2012-2013“, „PUP TaxTest – vývoj v roce 2013“, „Tax Test III – 2. etapa vývoje v roce 2013“, „TaxTest-aktualizace dat v období 2014“, „TaxTest-pozáruční servis, Hot-line, servisní služby a konzultační služby pro období 2014“ a „Aktualizace fulltext-hypertextové knihovny KONZULTANT do 31. 12. 2014“ (dále jen „předmětné veřejné zakázky“).

2. Předmětné veřejné zakázky zadavatel zadával v jednotlivých jednacích řízeních bez uveřejnění na základě § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a to za účelem uzavření smluv v souvislosti s vývojem a aktualizací softwarového programu pro výuku a testování znalostí pracovníků „TaxTest“ a softwarové knihovny „KONZULTANT“. Původní program „TaxTest“ a softwarovou knihovnu „KONZULTANT“ pořídila Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 15, 110 00 Praha 1 spolu s jednotlivými finančními ředitelstvími (dále jen „objednatel“), na základě smlouvy o dílo uzavřené dne 18. 6. 1999 se společností KONZULTA Brno, a.s., IČO 25548085, se sídlem Veveří 9, 602 00 Brno (dále jen „společnost KONZULTA“).

3. Předmětem původní smlouvy o dílo ze dne 18. 6. 1999 byla dodávka 232 kusů licencí softwarového programu pro výuku a testování znalostí pracovníků „TaxTest“ a 141 kusů licencí softwarové knihovny „KONZULTANT“. Předmětná smlouva byla uzavřena na dobu neurčitou.

4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jakožto orgán příslušný podle § 112 zákona, obdržel ve věci předmětných veřejných zakázek podněty k přezkoumání postupu zadavatele, na jejichž základě si od zadavatele vyžádal dokumentace o veřejných zakázkách a jeho vyjádření k podnětu. Po přezkoumání obsahu dokumentací o veřejných zakázkách získal Úřad pochybnosti o tom, zda se zadavatel nedopustil porušení zákona, proto zahájil správní řízení z moci úřední, a to dnem 17. 12. 2015, kdy bylo zadavateli oznámeno zahájení jednotlivých správních řízení, která Úřad následně dne 22. 12. 2015 usnesením spojil v jedno.

II.             Napadené rozhodnutí

5. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS- S0906,0907,0908,0909,0910,0911,0912,0913,0914,0915,0916,0917,0918,0919/2015/VZ-04391/2016/512/VKa ze dne 4. 2. 2016 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výrocích I. až XIV. konstatoval, že se zadavatel dopustil spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a to tím, že při zadávání předmětných veřejných zakázek nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když se společností KONZULTA uzavřel mezi roky 2011 až 2014 jednotlivé smlouvy o dílo na každou z předmětných veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž tento postup mohl v každém jednotlivém případě podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Výrokem XV. napadeného rozhodnutí byla zadavateli za spáchání všech správních deliktů jmenovaných ve výrocích I. až XIV. napadeného rozhodnutí uložena pokuta ve výši 1.300.000 Kč.

6. S odkazem na relevantní judikaturu Úřad nejprve obecně (a ve vztahu ke všem deliktům souhrnně) konstatoval, že je zcela na zadavateli, aby doložil, že jednací řízení bez uveřejnění bylo v okamžiku zahájení zadávání veřejné zakázky jedinou možnou variantou, a že předmět takto zadané zakázky nemohl být zadán v jiném druhu zadávacího řízení, které je oproti jednacímu řízení bez uveřejnění ze své podstaty transparentnějším druhem zadávacího řízení. Proto bylo na zadavateli, aby uvedl (tvrdil) a doložil (prokázal) konkrétní výhradní právo (či práva) společnosti KONZULTA, jehož (jejichž) existence je důvodem pro zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. S ohledem na zjištěné skutečnosti a na absenci objektivních důkazních prostředků Úřad konstatoval, že zadavatel, jakožto nositel důkazního břemene ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, toto neunesl, když pouze odkázal na údajnou existenci předmětných (autorských) práv, aniž by jejich existenci jakkoliv doložil. V této souvislosti Úřad zároveň dovodil, že byl v šetřeném případě vytvořen stav exkluzivity, neboť zde muselo být vědomí potřeby dalšího rozvoje, aktualizací, rozšíření či úprav pořizovaného programu „TaxTest“ a softwarové knihovny „KONZULTANT“, nicméně tento stav nezapříčinil sám zadavatel.

7. Úřad se v napadeném rozhodnutí vyjádřil také k technickým důvodům a záruce, jakožto jednomu ze zadavatelem tvrzených důvodů použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to když uvedl, že skutečnost, že zadavatel již používá konkrétní typ technické platformy, jej neopravňuje k tomu, aby tuto platformu nezákonně upřednostnil na úkor jiných, jakkoliv to může být po stránce technického řešení jednodušší, protože takový postup je v přímém rozporu se základním účelem zákona. Co se týče „zrušení“ záruky v důsledku zásahu do předmětných softwarových programů Úřad konstatoval, že tato skutečnost nic nemění na závěru o nemožnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění, nejsou-li splněny podmínky pro jeho použití podle § 23 zákona. Úřad v šetřeném případě z podkladů předložených zadavatelem neshledal ani ekonomickou výhodnost použití jednacího řízení bez uveřejnění. Vzhledem ke svým úvahám Úřad dospěl k závěru, že postup zadavatele při zadávání předmětných veřejných zakázek mohl v každém jednotlivém případě podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

8. Uloženou pokutu Úřad odůvodnil tak, že při stanovení výše sankce za spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem (při zohlednění zásady absorpce) vzal v úvahu závažnost správního deliktu (uvedeného ve výroku IX. napadeného rozhodnutí), zejména způsob jeho spáchání a jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán. Z hlediska závažnosti správního deliktu Úřad přihlédl zejména ke skutečnosti, že zadavatel svým postupem omezil, resp. vyloučil principy soutěže, na nichž je zadávání veřejných zakázek založeno, pročež se jedná o jedno z nejzávažnějších porušení zákona. Co se týče následků postupu zadavatele, vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že zadavatel svým postupem mohl znemožnit účast dalších případných dodavatelů a výrazně tak narušit soutěžní prostředí. Stran polehčujících okolností Úřad zohlednil skutečnost, že od spáchání správního deliktu uběhly více jak 3 roky. Naopak jako významně přitěžující Úřad zohlednil fakt, že se zadavatel dlouhodobě dopouštěl i dalších správních deliktů při zadávání předmětných veřejných zakázek. Při stanovení výše pokuty Úřad přihlédl, vedle obsahu obou obecných funkcí právní odpovědnosti (tj. represivní a preventivní), také k ekonomické situaci zadavatele, když uložená pokuta ve výši 1.300.000 Kč není, s ohledem na objem finančních prostředků, s nimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, likvidační.

III.           Námitky rozkladu

9. Dne 18. 2. 2016 obdržel Úřad rozklad zadavatele ze dne 17. 2. 2016. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 5. 2. 2016. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

10. Zadavatel předně uvádí, že podává rozklad do všech výroků napadeného rozhodnutí, a to z důvodu věcné nesprávnosti napadeného rozhodnutí a nesprávného právního posouzení věci. Podle zadavatele Úřad dostatečně nezjistil skutkový stav věci, když nezohlednil věcná, ekonomická a právní specifika, přičemž nedostatek podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dovodil bez náležitého dokazování a toliko na základě svých volních úvah, při extenzivním výkladu zákona. Závěry Úřadu dle přesvědčení zadavatele nezohledňují nutnost užívání jednotné technologické a koncepční základny pro systém „TaxTest“, jenž je provázaný se systémem finanční správy a jehož dodavateli svědčí ochrana výhradních práv vážících se k tomuto systému (pročež zadavatel v souladu se zásadami 3E nemůže uzavřít smlouvu s jiným dodavatelem, než se společností KONZULTA, a to v rámci jednacího řízení bez uveřejnění).

11. K ochraně výhradních autorských práv zadavatel uvedl, že Úřad své závěry o absenci řádných důvodů pro využití jednacích řízení bez uveřejnění založil pouze na tvrzení, že zadavatel neunesl důkazní břemeno, přestože tento Úřadu zaslal dokumentaci k předmětným veřejným zakázkám a spolu s ní i své vyjádření ze dne 14. 7. 2015, v němž řádně odůvodnil, proč bylo třeba předmětné veřejné zakázky zadat v rámci jednacího řízení bez uveřejnění (tj. autorskoprávní ochrana programu „TaxTest“ svědčící jen ve prospěch společnosti KONZULTA).

12. Úřad podle zadavatele nepostupoval v souladu se zásadami činnosti správních orgánů, zejména § 4 odst. 3 a 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a to když zadavatele nepoučil o přenesení důkazního břemene na jeho osobu a když jej neinformoval o prováděném dokazování a o neunesení důkazního břemene ohledně důvodů svědčících pro jednací řízení bez uveřejnění. K tomu zadavatel dodává, že v rámci řízení z moci úřední nelze bez náležitého poučení uložit zadavateli nést důkazní břemeno a rezignovat tak na zásadu zjišťovat stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Přitom právě v důsledku neposkytnutí náležitého poučení zadavatel nesplnil své procesní povinnosti, což pro něj představovalo vydání nepříznivého napadeného rozhodnutí, a to i přesto, že je nadále přesvědčen, že v každém jednotlivém případě byly dány podmínky jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

13. Zadavatel brojí i proti úvaze Úřadu, podle níž byl vytvořen stav exkluzivity objednatelem a nebylo v silách zadavatele tuto skutečnost jakkoliv ovlivnit. Z tohoto důvodu proto nelze na daný případ aplikovat závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013, neboť zadavatel exkluzivitu nezavinil. V tomto kontextu zadavatel odmítá též závěry Úřadu ohledně vědomí potřeby dalšího rozvoje, aktualizací, rozšíření či úprav programu „TaxTest“ (a to i proto, že byl v době přechodu závazků ze smlouvy o dílo ze dne 18. 6. 1999 postaven před otázku, zda je ekonomicky výhodnější pořízení nového systému nebo pokračování ve spolupráci se společností KONZULTA).

14. Dále v rozkladu se zadavatel vyjadřuje k vymezení výhradních (autorských) práv společnosti KONZULTA, jakožto důvodu uplatnění jednacího řízení bez uveřejnění. Zároveň také zmiňuje rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2010 ze dne 26. 4. 2012, který zohledňuje též ochranu investic, resp. hospodárnost, efektivnost a účelnost vynakládání veřejných prostředků.

15. Co se týče technických důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, zadavatel uvádí, že předmět daných veřejných zakázek mohl technicky splnit pouze jeden dodavatel, a to společnost KONZULTA, neboť „systém“ nikdy nebyl volně dostupný, přičemž tento zároveň reflektuje (bezpečnostní, administrativní, unikátní) požadavky objednatele, potažmo nyní zadavatele. Závěry Úřadu prezentované v bodě 107. odůvodnění napadeného rozhodnutí proto zadavatel odmítá, když tyto nejenže nereflektují technickou nutnost plnit prostřednictvím společnosti KONZULTA (a to i z pohledu záručních podmínek), ale ani povinnost zadavatele postupovat v souladu s principy 3E, které by změnou softwarového systému byly popřeny.

16. Poslední okruh rozkladové argumentace se dotýká nepřiměřenosti uložené pokuty ve vztahu k aktuálnímu stavu, resp. k tvrzenému porušení zákona. Zadavatel v této souvislosti uvádí, že se nepodílel na vytvoření stavu exkluzivity, avšak z důvodu povinnosti zabezpečit předmětný systém byl „nucen“ tento udržovat prostřednictvím smluv uzavíraných se společností KONZULTA v rámci jednacího řízení bez uveřejnění. Na svou obhajobu zadavatel dále uvádí, že nyní systém „TaxTest“ nevyužívá přes společnost KONZULTA, nýbrž jej po převedení zdrojových kódů (na základě Souhlasného prohlášení ze dne 8. 12. 2014) spravuje vlastními zaměstnanci.

Závěr rozkladu

17. Z důvodů uváděných v rozkladu zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu rozhodl o zastavení řízení, případně o zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení rozkladu

18. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu, a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

19. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu zadavatele a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

20. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výrocích, rozhodl správně a v souladu se zákonem.

21. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení, případně změně napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

22. Úvodem považuji za vhodné se nejdříve stručně vyjádřit k otázce samotného použití jednacího řízení bez uveřejnění, neboť je účelné v širších souvislostech uvést, proč je zákonná úprava tohoto druhu zadávacího řízení, potažmo též judikatura správních soudů, natolik „přísná“ až restriktivní. Zadávací řízení bez uveřejnění, jakožto typ řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho zájemce nebo omezený okruh zájemců, je možné použít toliko ve výjimečných případech a za situace, jsou-li splněny veškeré podmínky stanovené zákonem. Výjimečnost použití jednacího řízení bez uveřejnění (tj. v zákonem taxativně vymezených případech) je odůvodněna mimo jiné tím, že jde o málo formalizovaný druh zadávacího řízení, kladoucí na zadavatele poměrně omezené požadavky a jako takový je relativně málo transparentním druhem zadávacího řízení. Z obecného hlediska je použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno na splnění omezujících podmínek v podobě dílčích předpokladů použití jednacího řízení bez uveřejnění, jež jsou uvedeny v jednotlivých odstavcích § 23 zákona, a to proto, aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo ze strany zadavatelů zneužíváno. Vzhledem k tomu, že v jednacím řízení bez uveřejnění se může zadavatel obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, lze hovořit o určitém omezení hospodářské soutěže, avšak ze zákonem akceptovatelných důvodů. I přesto je ustanovení § 23 zákona koncipováno (až na výjimky) jako pouhé oprávnění, nikoliv povinnost v případech zde stanovených zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění.

23. V právě projednávaném případě se zadavatel odkazuje na použití § 23 odst. 4 písm. a) zákona, tj. na možnost splnit veřejnou zakázku pouze určitým dodavatelem z technických důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv či z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu. K tomu je nutno nejprve obecně uvést, že aplikace § 23 odst. 4 písm. a) zákona je možná pouze v případě, kdy je objektivně a beze vší pochybnosti prokázáno, že předmět veřejné zakázky může být realizován pouze jediným dodavatelem, který disponuje určitými vlastnostmi, kterými nedisponuje žádný jiný dodavatel, z důvodu specifičnosti tohoto předmětu plnění či zvláštních okolností, za nichž je veřejná zakázka zadávána. Z uvedeného vyplývá, že musí být dána prokazatelná objektivní nemožnost ostatních dodavatelů, poskytnout zadavateli jím požadované plnění a pro zadavatele tedy neexistuje jiné řešení než veřejnou zakázku zadat pouze jednomu konkrétnímu dodavateli. V této souvislosti je přitom třeba zdůraznit, že zadavatel je povinen nezpochybnitelným způsobem prokázat a náležitě zdokumentovat, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky a to nejen z dodavatelů v rámci České republiky, ale i celého území Evropské unie. O aplikaci příslušného druhu zadávacího řízení tedy rozhoduje zadavatel, který současně za volbu správného způsobu zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. Přitom k posouzení existence technických důvodů, jež vedou k možnosti plnění pouze jediným dodavatelem, musí zadavatel přistupovat zodpovědně, aby se použitím mimořádného způsobu zadání nedostal do rozporu se zákonem. Podstatná je pak povinnost zadavatele zajistit, aby objektivní existence důvodů, která vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná ze strany orgánu dohledu.

24. S ohledem na právě uvedené je tedy nutno na zadavatelovu námitku, spočívající ve věcné nesprávnosti napadeného rozhodnutí a nesprávném právním posouzení věci i přes opakované shrnutí důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, reagovat následovně. V posuzovaném případě se ztotožňuji s názorem Úřadu v tom smyslu, že zadavatel nijak nedoložil ani neprokázal, že se k plnění předmětných veřejných zakázek vztahují výhradní práva společnosti KONZULTA, neboť tento pouze subjektivně tvrdil skutečnosti údajně odůvodňující užití jednacích řízení bez uveřejnění, aniž by je objektivně osvědčil. Problematickými tedy nejsou samotné důvody, pro něž zadavatel v každém jednotlivém případě volil postup podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, ale fakt, že tyto důvody zadavatel nijak důkazně nepodložil, resp. neprokázal, že předmět daných veřejných zakázek může být realizován pouze jediným dodavatelem. Přitom ani ve svém rozkladu, ve kterém zadavatel opětovně souhrnně popisuje reálie předmětných veřejných zakázek, nepřináší žádné nové informace, které by bylo možné považovat za důkaz technického omezení plnění předmětu veřejné zakázky.

25. Byť právě uváděné vyplývá již z napadeného rozhodnutí, považuji za vhodné nad jeho rámec upozornit příkladmo na rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie, dříve Evropského soudního dvora, ze dne 10. 4. 2003 sp. zn. C-20/01 Likvidace odpadu a sp. zn. C-28/01 Komise proti Německu, která uvádějí, že: „[m]ožnost výjimky ze soutěžních pravidel (tzn. použití jednacího řízení bez uveřejnění) je třeba interpretovat v úzkém smyslu a důkazní břemeno leží na zadavateli, který musí prokázat, že skutečně nastaly mimořádné okolnosti, jež výjimku ospravedlňují.“ Jak již bylo rovněž řečeno v napadeném rozhodnutí, tímto směrem se opakovaně ubírá též rozhodovací praxe tuzemských správních soudů (pro úplnost viz například rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 As 149/2014 ze dne 31. 8. 2015). Proto je třeba striktně vyžadovat, aby zadavatelé nejen tvrdili, že veřejnou zakázku není možné pro důvody uvedené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona splnit vícero dodavateli, ale aby tuto skutečnost zároveň prokázali. Pokud tedy zadavatel tvrdí, že softwarový program pro výuku a testování znalostí pracovníků „TaxTest“ a softwarovou knihovnu „KONZULTANT“ lze z technických důvodů a z důvodu ochrany práv z průmyslového a jiného duševního vlastnictví zabezpečit pouze jedním dodavatelem, tj. společností KONZULTA, se kterým byla uzavřena smlouva na tvorbu a aktualizace aplikačního softwaru, na nějž dopadá autorskoprávní ochrana podle zvláštního právního předpisu, přičemž případná změna dodavatele by vedla k poskytnutí nekompatibilních služeb, případně nepřiměřeným technickým obtížím při provozu, měl tato svá tvrzení náležitě osvědčit relevantními důkazy. Konkrétní způsob prokázání tvrzení je přitom na zadavateli, avšak musí se jednat o objektivní důkazní prostředky, které jsou s to prokázat naplnění důvodu předpokládaného zákonodárcem pro uplatnění výjimky. Pouhé, ničím nepodložené, tvrzení zadavatele přitom není důkazním prostředkem, který by mohl u orgánu dohledu uspět, resp. objektivně svědčit ve prospěch zadavatele. K tomu viz rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 30 Af 78/2013 ze dne 21. 12. 2015, kde jmenovaný soud uvádí, že „[d]ůvody vedoucí zadavatele k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění by proto měly být v dokumentaci o zadání veřejné zakázky náležitým způsobem doloženy; konkrétní způsob jejich doložení však závisí na okolnostech každého případu. Jinými slovy, je potřeba vycházet vždy z konkrétních skutkových okolností prokazujících podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění (…)“.

26. Úřad ani nyní já nerozporuje skutečnosti tvrzené zadavatelem ohledně specifického uzpůsobení softwarového programu „TaxTest“, ani případnou existenci prvků autorského díla na předmětu předmětných veřejných zakázek, a to když jádrem správního řízení je zcela jiná otázka, a to otázka neprokázání odůvodněnosti užití jednacího řízení bez uveřejnění, vycházející z faktu, že důkazní břemeno ve věci prokázání podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění lpí na zadavateli. Přitom fakt, že břemeno tvrzení a navazující břemeno důkazní ve věcech prokazování oprávněného užití jednacího řízení bez uveřejnění stíhá zadavatele, výslovně vyplývá z řady rozhodnutí tuzemských správních soudů (příkladmo z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3. 10. 2013, popřípadě z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 8 As 149/2014 ze dne 31. 8. 2015), z judikatury Soudního dvora Evropské unie (vedle již výše uvedených viz například rozhodnutí ze dne 14. 9. 2004, sp. zn. C-385/02 Evropská komise vs. Itálie), rozhodovací praxe Úřadu (viz například ÚOHS-R1/2014/VZ-19868/2014/320/LKo/PKl ze dne 19. 9. 2014 či ÚOHS-R146/2014/VZ-37223/2015/321/TNo ze dne 4. 11. 2015) a implicitně též ze zákona a zadávacích směrnic. K takovému „zatížení“ zadavatele došlo „vědomě“, jako logický následek dlouhodobého, konstantního a restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, jakožto nejjednoduššího, nejméně formálního a málo transparentního druhu zadávacího řízení. Tato premisa má být zadavateli známa, a tedy rozhodne-li se i přesto zadávat veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, pak musí nést s tím spojené „těžkosti“ v podobě nutného prokazování důvodů pro oprávněné uplatnění § 23 zákona. S ohledem na uvedené tedy nemůže obstát tvrzení zadavatele, že Úřad nedostatek podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dovodil při extenzivním výkladu zákona na základě pouhých volních úvah, neboť veškeré závěry Úřadu formulované v napadeném rozhodnutí vychází ze zákona a z přiléhavé judikatury, popřípadě rozhodovací praxe samotného Úřadu.

27. Má-li tedy zadavatel povinnost prokázat existenci důvodů pro využití jednacího řízení bez uveřejnění, a to prostřednictvím náležitých důkazů, pak to a priori neznamená, že jmenované povinnosti docílí předložením dokumentace k předmětným veřejným zakázkám a svých vyjádření poskytnutých v rámci správního řízení, pokud v takových dokumentech absentují relevantní důkazní materiály. V této souvislosti je vhodné upozornit zadavatele na skutečnost, že je třeba striktně rozlišovat břemeno tvrzení a břemeno důkazní. Zatímco procesní povinnost tvrdit zadavatel v právě posuzovaném případě naplnil, navazující břemeno důkazní tento neunesl, resp. nepodařilo se mu prostřednictvím odpovídajících důkazů tvrzené skutečnosti prokázat. Jinými slovy řečeno, zadavatel v rámci svého vyjádření toliko tvrdil, avšak svá tvrzení následně neprokazoval, čímž nenaplnil procesní povinnost poskytnout Úřadu odpovídající důkazy a jiné dokumenty, které by osvědčily, že společnost KONZULTA je jediným subjektem na trhu, který by mohl splnit veřejnou zakázku, resp. že zde byly naplněny podmínky předpokládané § 23 odst. 4 písm. a) zákona. S ohledem na uvedené tedy mohu konstatovat, že je správný závěr Úřadu, podle nějž zadavatel neunesl důkazní břemeno, pročež bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výrocích napadeného rozhodnutí.

28. V tomto kontextu zadavatel namítá, že Úřad nepostupoval v souladu se zásadami činnosti správních orgánů, zejména § 4 odst. 3 a 4 správního řádu, a to když zadavatele nepoučil o přenesení důkazního břemene na jeho osobu a když jej neinformoval o prováděném dokazování a o neunesení důkazního břemene ohledně důvodů svědčících pro jednací řízení bez uveřejnění. K tomu je třeba odkázat na již výše citovaný rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 30 Af 78/2013 ze dne 21. 12. 2015, kde je explicitně uvedeno, že důvody pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění by měly být náležitým způsobem doloženy již v dokumentaci o veřejné zakázce. To tedy znamená, že důkazní břemeno zadavatele stíhá ještě před tím, než dojde k případnému zahájení správního řízení před Úřadem, jakožto orgánem dohledu. Není to tedy Úřad, kdo na zadavatele přenesl důkazní břemeno, neboť povinnost prokázat prostřednictvím náležitých důkazních prostředků skutečnosti odůvodňující oprávněné užití jednacího řízení bez uveřejnění nesl zadavatel již od samého zahájení jednotlivých zadávacích řízení. K tomuto podotýkám, že zadavatel se svých povinností nemůže zbavit s odkazem na základní zásady činnosti správních orgánů, jak je upravuje správní řád ve svých úvodních ustanoveních. I přesto, že Úřad nemůže zcela rezignovat na základní zásady činnosti správního orgánu, je to primárně zadavatel kdo zajišťuje důkazy k prokázání výjimečných podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Úřad přitom zcela jistě není povinen jakkoliv vyvracet tvrzení zadavatele o neporušení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť je to zadavatel, koho stíhá povinnost tato tvrzení prokázat, a pokud je není schopen prokázat, pak se má za to, že v souladu se zákonem nepostupoval. Přísnost takové konstrukce je pak mimo jiné dána právě snahou o eliminaci používání tohoto druhu zadávacího řízení, a to v zájmu zachování co nejvíce transparentní hospodářské soutěže.

29. Nad rámec uvedeného je třeba dále k výše předestřené námitce říci, že zadavateli byla v průběhu správního řízení usnesením č. j. ÚOHS-S0906,0907,0908,0909,0910,0911,0912, 0913,0914,0915,0916,0917,0918,0919/2015VZ-45641/2015/512/VKa ze dne 17. 12. 2015 stanovena lhůta, v níž byl tento oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, případně vyjádřit své stanovisko v řízení (to pak opakovaně též mohl vyjádřit k podkladům pro vydání rozhodnutí, jak blíže uvedeno v bodě 7. odůvodnění napadeného rozhodnutí). Vzhledem k uvedenému tedy mohu uzavřít, že zadavatel nebyl žádným způsobem zkrácen na svých procesních právech, a to když břemeno důkazní ohledně důvodů pro postup podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona na něm spočívalo již před zahájením správního řízení (resp. vždy již od zahájení jednotlivých zadávacích řízení na předmětné veřejné zakázky), přičemž Úřad nebyl při absenci důkazů povinen tyto sám aktivně zjišťovat, pročež zadavatel nemusel být jakkoliv informován o dokazování či neunesení důkazního břemene, tím spíše, měl-li prokazatelnou možnost vyjádřit se ke všem podkladům rozhodnutí, které však na základě autonomního rozhodnutí nevyužil.

30. Jak již bylo naznačeno výše, zadavatel nese odpovědnost za odpovídající volbu druhu zadávacího řízení a za prokazatelné a přezkoumatelné doložení objektivní existence důvodů, která jej vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění. Proto je nepřípustné, aby zadavatel přenášel odpovědnost za svůj neúspěch při prokazování důvodů pro postup podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona na orgán dohledu, jak činí v rozkladu. Bylo-li tedy v rámci správního řízení vydáno pro zadavatele nepříznivé napadené rozhodnutí, pak to není důsledkem toho, že by Úřad zadavatele nedostatečně nebo nesprávně poučil o jeho povinnosti prokázat oprávněné zadání předmětných veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění. Zadavatel si měl být vědom toho, že důkazní břemeno ohledně důvodů vedoucích jej k zadání předmětných veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění nese již od zahájení jednotlivých zadávacích řízení. K tomu pro úplnost dodávám, že byť bylo v souvislosti s právě řešenou povinností zadavatele odkázáno na poměrně nový rozsudek Krajského soudu v Brně, kde je tato skutečnost explicitně formulována, nic to nemění na faktu, že předmětná povinnost zadavatele byla teorií i praxí dlouhodobě dovozována již dříve před vydáním výše citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně (k tomu viz blíže zejména bod 26. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

31. Co se týče údajné rezignace Úřadu na zjišťování stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti ve smyslu § 3 správního řádu, uvádím následující. Není sporu o tom, že je správní řízení zpravidla ovládáno zásadou vyšetřovací a zásadou materiální pravdy. Avšak skutečnost, že správní řád připouští možné výjimky z předmětné zásady, vyplývá i ze samotného znění § 3 správního řádu, kde sice je stanovena povinnost správního orgánu postupovat tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2 správního řádu, avšak to tehdy, nevyplývá-li ze zákona něco jiného. Proto je-li ve správním řádu výslovně zakotvena povinnost správních orgánů (potažmo tedy i Úřadu) postupovat v souladu se zásadou materiální pravdy, neznamená to, že z tohoto pravidla není přípustná výjimka, resp. že toto pravidlo nemůže být relevantním právním předpisem či judikaturou správních soudů modifikováno či oslabeno. Tak se tomu stalo i v právě posuzované věci v souvislosti s prokazováním důvodů pro oprávněné uplatnění § 23 zákona. Uvedené pak odůvodňuje potřeba omezit používání tohoto druhu zadávacího řízení na mimořádné případy, a to v zájmu zachování co nejvíce transparentní hospodářské soutěže. S odkazem na již výše prezentované mohu i tuto námitku zadavatele, spočívající v tvrzené rezignaci Úřadu na zjišťování stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti, jako nedůvodnou odmítnout.

32. Zadavatel brojí i proti úvaze Úřadu, podle níž měl stav exkluzivity vytvořit sám zadavatel, přestože jej již dříve vytvořil objednatel a nebylo v silách zadavatele tuto skutečnost jakkoliv ovlivnit. Ponechám-li nyní stranou otázku právního nástupnictví, která nemá ve vztahu k vypořádání tohoto okruhu rozkladové argumentace relevanci, mohu uvést následující. Úřad v napadeném rozhodnutí netvrdil, že „stav exkluzivity“, jak jej dovozuje rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013, vytvořil či zavinil sám zadavatel. Otázkou stavu exkluzivity se Úřad obecně zabýval ve vztahu k případné existenci výhradních práv zakládajících důvod k zadávání následných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění na základě § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Přitom v bodech 109. a 110. odůvodnění napadeného rozhodnutí výslovně uvedl, že si je vědom skutečnosti, že softwarové systémy „TaxTest“ a „Konzultant“ zadavatel, resp. objednatel, pořídil již v roce 1999, „tedy v době, kdy jednak ještě nebyl v účinnosti stávající zákon o veřejných zakázkách, jednak uvedené systémy pořídil právní předchůdce zadavatele (zadavatel byl zřízen až zákonem č. 199/2010 Sb., resp. zákonem č. 456/2011 Sb.). Úřad se nezabýval posouzením aplikovatelnosti výše uvedených závěrů týkajících se vytvoření exkluzivity (to je těch, proti nimž zadavatel v rozkladu brojí – pozn. předsedy Úřadu) a způsobu pořízení systému TaxTest ve vztahu k tehdy platnému zákonu č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, protože má za to, že ani případný závěr zpochybňující tuto aplikovatelnost by nic neměnil na tom, že zadavatel svým postupem při zadávání šetřených jednacích řízení bez uveřejnění postupoval v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách. Bez ohledu na to, zda při pořízení systémů „TaxTest“ a „Konzultant“ způsobem, kterým byla vytvořena exkluzivita jedinému dodavateli ve vztahu k dodatečným nutným úpravám, aktualizacím a rozšiřováním těchto systémů, jednal zadavatel v rozporu s tehdy platným a účinným zákonem o zadávání veřejných zakázek a bez ohledu na to, do jaké míry se na něj vztahuje odpovědnost za jednání jeho právního předchůdce, se měl pokaždé, když vznikla potřeba dodatečných úprav, aktualizací nebo rozšíření těchto systémů, znovu zabývat otázkou, zda jsou naplněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Přitom je třeba nahlížet jak na formální, tak na materiální stránku těchto podmínek.“ Z právě citovaného textu odůvodnění napadeného rozhodnutí jasně plyne, že Úřad nebral v právě šetřeném případě v potaz problematiku zaviněně vytvořeného stavu exkluzivity, ani tuto skutečnost nepřikládal zadavateli jakkoliv k tíži. Proto námitky zadavatele formulované v rozkladu a shrnuté pod bodem 13. tohoto rozhodnutí mohu označit jako nepřípadné, a pro tento důvod je odmítnout.

33. Na tomto místě je však vhodné v souvislosti s vytvořením exkluzivity společnosti KONZULTA vyzvednout závěr citace, v níž se hovoří o tom, že zadavatel měl v každém jednotlivém případě, kdy zadával předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, zkoumat, zda jsou naplněny veškeré zákonem předpokládané podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Zadavatel, kterýžto vznikl ke dni 1. 1. 2011, mohl a měl závadný stav exkluzivity řešit dříve, resp. při prvním jednacím řízení bez uveřejnění, a nikoliv prostým odkazem na ekonomickou výhodnost setrvat ve smluvním závazku objednatele (jakožto svého předchůdce) se všemi důsledky, které tato volba přinesla. Nutno v tomto kontextu podotknout, že snaha zadavatele býti „dobrým hospodářem“ je zcela souladná s obecnými principy ovládající jeho hospodaření s veřejnými finančními prostředky, avšak zcela neudržitelná jako opora pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. „Tu soud také poznamenává, že sama zásada hospodárnosti, nemůže mít aplikační přednost před zásadou transparentnosti, jejímž promítnutím jsou ve vztahu k použití jednacího řízení bez uveřejnění zákonem striktně stanovené podmínky, jež je nutno interpretovat restriktivně právě s ohledem na ochranu soutěže“, jak konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 15. 10. 2015, č. j. 62 Af 112/2013 – 131. Uvedené úvahy platí tím spíše, když v daném případě není ekonomická výhodnost použití jednacího řízení bez uveřejnění zcela zřejmá, jak správně dovodil Úřad v bodě 112. a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Vzhledem k tomu, že v daném případě tedy není možné posoudit přímý rozpor požadavku na zajištění konkurenčního prostředí s požadavkem na hospodárné, efektivní a účelné vynakládání veřejných prostředků, není možné aplikovat ani závěry zadavatelem zmiňovaného rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2010 ze dne 26. 4. 2012, jenž zohledňuje ochranu investic, resp. hospodárnost, efektivnost a účelnost vynakládání veřejných prostředků, avšak pouze za situace, že je tato prokazatelná, resp. že zde skutečně bylo na základě relevantních důkazů osvědčeno, že byly dány podmínky pro postup podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Krajský soud v Brně (v posledně zmiňovaném rozsudku) řešil skutkově odlišnou věc, když z předložených důkazů, resp. znaleckých posudků vyplynulo, že je to toliko oslovený dodavatel, kdo je z důvodu ochrany výhradních práv schopen veřejnou zakázku realizovat, a tedy že daná situace žalobce opravňovala k zadání zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění. Tento klíčový požadavek, tedy zřejmé osvědčení, že podmínky zakotvené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění byly splněny, však v právě posuzovaném případě, jak dovozeno v napadeném rozhodnutí, naplněn nebyl, pročež nebylo možné upřednostnit namítanou zásadu hospodárnosti, promítající se v ekonomické výhodnosti, která nadto, jak také dovozeno v napadeném rozhodnutí, není v právě posuzovaném případě zřejmá.

34. Co se týče technických důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, zadavatel uvádí, že předmět předmětných veřejných zakázek mohl technicky splnit pouze jeden dodavatel, a to společnost KONZULTA, neboť „systém“ nikdy nebyl volně dostupný, přičemž tento zároveň reflektuje (bezpečnostní, administrativní, unikátní) požadavky objednatele, potažmo nyní zadavatele. I tento argument zadavatele je však třeba ve světle již výše uvedeného odmítnout, neboť zadavatel své tvrzení ohledně technických důvodů pro zadání předmětných veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění nijak důkazně nepodložil a tedy svá tvrzení v procesní rovině Úřadu neprokázal (tj. neosvědčil jejich pravost, správnost a pravdivost), a to ani v rámci dokumentace o předmětných veřejných zakázkách, ani následně ve správním řízení před Úřadem. Z tohoto důvodu tedy nemohlo být k této (toliko tvrzené) skutečnosti ze strany Úřadu jakkoliv přihlíženo, a s ohledem na to, že ani rozklad nepřináší žádné nové důkazní materiály, nemůže k ní být přihlíženo ani při nynějším řízení o rozkladu.

35. Zadavatel napadá též závěry Úřadu prezentované v bodě 107. odůvodnění napadeného rozhodnutí, neboť tyto nejenže nereflektují technickou nutnost plnit prostřednictvím společnosti KONZULTA (a to i z pohledu záručních podmínek), ale ani povinnost zadavatele postupovat v souladu s principy 3E, které by změnou softwarového systému byly popřeny. Opětovně je však třeba poukázat na to, že zadavatel nijak důkazně nepodložil svá tvrzení o oprávněnosti aplikace § 23 odst. 4 písm. a) zákona, tedy že neunesl důkazní břemeno. Samotná nepodložená konstatování zadavatele nemohou jako důkazy postačit, stejně jako je z pohledu správnosti a zákonnosti postupu zadavatele zcela irelevantní snaha zadavatele zajistit určitou kontinuitu softwarových programů jak po stránce funkční, tak po stránce technické, byť tato je pochopitelná, avšak sama o sobě neobstojí jako opora pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to nejen z důvodu ochrany výhradních práv, ale také z důvodů technických. Ztotožňuji se tedy s Úřadem, že používání určitého typu technické platformy v IT prostředí zadavatele jej ještě neopravňuje k tomu, aby tuto platformu upřednostnil na vrub jiných, byť to může být (prakticky) po stránce technického řešení jednodušší. „K tomu je nutno poznamenat, že určité riziko provozních problémů v souvislosti se změnou dodavatele zde z povahy věci bude vždy, avšak aby bylo relevantní a akceptovatelné pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, je třeba, aby se jednalo o riziko značné, zapříčiněné právě technickými parametry a jednoznačně tvrzené a doložené zadavatelem – žalobcem“, jak je konstatováno Krajským soudem v Brně v rozsudku č. j. 30 Af 78/2013 – 148 ze dne 21. 12. 2015. Obdobné úvahy je pak třeba vztáhnout i na namítané zrušení záručních podmínek při zásahu do systému „TaxTest“. Co se týče otázky zadavatelem v rozkladu jmenovaných principů 3E, které je povinen dodržovat, odkazuji na své závěry výše v tomto rozhodnutí (zejména pak na bod 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

36. Poslední okruh rozkladové argumentace se vztahuje k výši uložené pokuty, proto jsem i ji přezkoumal z hlediska zákonnosti, přičemž mohu říci následující. Mám za to, že ve správním řízení bylo správně zjištěno, že se zadavatel dopustil spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání předmětných veřejných zakázek tento postupoval v rozporu s § 21 odst. 2 zákona, když pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nebyly dány podmínky uvedené v  § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž byl zároveň naplněn materiální znak jednotlivých skutkových podstat správních deliktů a zadavatel uzavřel se společností KONZULTA smlouvy na plnění předmětu předmětných veřejných zakázek. Došlo-li tedy ke spáchání správních deliktů zadavatelem, byly tím zároveň naplněny předpoklady pro uložení sankce ve smyslu § 120 odst. 2 zákona ze strany orgánu dohledu. V šetřeném případě jsem neshledal podmínky pro upuštění od uložení pokuty, ani pro její snížení, a to i ve světle zadavatelem tvrzených skutečností. V tomto kontextu mohu zopakovat, že zaviněné vytvoření stavu exkluzivity, které zadavatel zmiňuje ve snaze přednést polehčující okolnosti, nebylo Úřadem zadavateli jakkoliv přikládáno k tíži, avšak ani zohledněno jako polehčující okolnost, neboť zadavatel měl povinnost v každém jednotlivém případě, kdy zadával předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, zkoumat, zda jsou naplněny veškeré zákonem předpokládané podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to nehledě ke stavu, jenž vytvořil jeho právní předchůdce. Závažnost deliktního jednání dodavatele zároveň nijak nesnižuje ani fakt, že nyní zadavatel systém „TaxTest“ nevyužívá přes společnost KONZULTA, nýbrž jej po převedení zdrojových kódů spravuje vlastními zaměstnanci, a to proto, že takovýto stav byl založen na původním nezákonném jednání zadavatele, které bylo způsobilé narušit hospodářskou soutěž.

37. Po přezkoumání správnosti  napadeného  rozhodnutí  ve  výroku  XV.  jsem  dospěl  k závěru, že Úřad v napadeném rozhodnutí zcela srozumitelně a správně uvedl, z čeho při stanovení výše  pokuty  vycházel,  přičemž  nepřekročil  meze  správního  uvážení,  které  mu  náleží. Úřad při určení výměry pokuty v souladu s § 121 odst. 2 zákona přihlédl k závažnosti správního deliktu, a to za zohlednění řady relevantních skutečností. Zejména vzal v úvahu celkový kontext šetřeného případu, dále fakt, že se nejednalo o ojedinělý postup zadavatele a zohlednil též nepříznivý následek deliktního jednání zadavatele spočívající ve vyloučení jakékoliv konkurence a soutěže o nabídkovou cenu či ekonomickou výhodnost nabídky. Úřad v této souvislosti dovodil, že při dodržení postupu stanoveného zadavateli zákonem nelze vyloučit, že by zadavatel obdržel nabídky i dalších uchazečů o veřejné zakázky, přičemž ti mohli podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky s výhodnějšími podmínkami poskytnutými v případném otevřeném zadávacím řízení zadavateli. Ztotožňuji se proto s Úřadem, že za daného stavu zadavatel nedostál elementárnímu účelu zákona, kterým je zajištění efektivního vynakládání veřejných prostředků prostřednictvím otevřené soutěže mezi dodavateli. I z tohoto pohledu je tedy nutno hodnotit deliktní jednání zadavatele za závažné.

38. S ohledem na výši  uložené  pokuty  poukazuji  zejména  na  skutečnost,  že  Úřad  sice mohl za deliktní jednání zadavatele uložit pokutu (po zaokrouhlení) toliko do výše 1.920.000 Kč, když v daném případě  uložil  pokutu ve   výši   1.300.000   Kč, přesto ji lze označit za zcela přiměřenou opakovanému a dlouhodobému porušení zákona, stejně jako zohledňující obě základní funkce právní odpovědnosti. Úřad si ostatně byl vědom toho, že jde o pokutu velmi vysokou, blížící se horní hranici zákonné sazby, jak zmiňuje v bodě 149. odůvodnění napadeného rozhodnutí, avšak i přesto s ohledem na množství a závažnost přitěžujících okolností přistoupil k jejímu uložení v dané výši, s čímž se plně ztotožňuji. Domnívám se, že bylo ze strany Úřadu rovněž dostatečně přihlédnuto k relevantním polehčujícím okolnostem, a to když časový odstup od spáchání (na základě zásady absorpce zvoleného) správního deliktu byl Úřadem dostatečně zohledněn jakožto korektiv při úvahách ohledně výše ukládané pokuty (i ve vztahu ke společenské škodlivosti deliktního jednání, které i přes poměrně výrazný časový odstup dosahuje ve svém výsledku vysokého stupně závažnosti). Úřad rovněž zohlednil ekonomickou situaci zadavatele, a to ve vztahu k jeho příjmům v řádech stovek milionů Kč (jak plyne z rozpočtu pro rok 2015 a jak tyto lze s velkou pravděpodobností předpokládat i v roce 2016). Mám   tedy   za   to,  že   Úřad   s ohledem na § 120 odst. 2 písm. a) zákona ve spojení s § 121 odst. 2 zákona stanovil výši pokuty zcela v souladu se zákonem. Za takového stavu jsem neshledal důvody pro změnu napadeného rozhodnutí ve výroku, kterým za deliktní jednání zadavatele byla Úřadem uložena pokuta. Proto mohu uzavřít, že výše uložené pokuty je adekvátní porušení zákona a zároveň všem okolnostem, za nichž k deliktnímu jednání zadavatele došlo, zejména pak při negativním zohlednění řady dalších správních deliktů, jichž se zadavatel dopustil (tj. správních deliktů uvedených ve výrocích I. až VIII. a dále X. až XIV. napadeného rozhodnutí), přičemž je rovněž dostatečně, srozumitelně a přezkoumatelným způsobem v napadeném rozhodnutí odůvodněna.

39. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí v jeho výrocích a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil porušení zákona. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky pro konstatování spáchání správních deliktů zadavatelem a následné uložení pokuty, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití. Nelze tedy po přezkoumání napadeného rozhodnutí přisvědčit tvrzení zadavatele, že Úřad postup zadavatele nesprávně věcně a právně posoudil.

Závěr

40. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

41. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Česká republika – Generální finanční ředitelství, Lazarská 15/7, 117 22 Praha 1

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřených zadávacích řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona.