číslo jednací: R0221/2016/VZ-42956/2016/321/EDo

• Instance: II.
• Věc: Nákup vozidla AUDI A6 3.0 TDI M1 a Nákup vozidla AUDI N1
• Účastníci:
  1. Lesy České republiky, s. p.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 21. 10. 2016
• Související rozhodnutí: S0030/2013/VZ-32872/2016/542/JVo; R0221/2016/VZ-42956/2016/321/EDo

Č. j.: ÚOHS-R0221/2016/VZ-42956/2016/321/EDo

21. října 2016

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 23. 8. 2016 (doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže) podaném zadavatelem -

• Lesy České republiky, s. p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 11. 10. 2012 Mgr. Jakubem Kotrbou, advokátem, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., se sídlem Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0030/2013/VZ-32872/2016/542/JVo ze dne 5. 8. 2016, ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše specifikovaným zadavatelem ve veřejné zakázce „Nákup vozidla AUDI A6 3.0 TDI M1“, zadávané prostřednictvím výzvy k podání nabídky k zakázce malého rozsahu, která byla odeslána dne 5. 6. 2008 pod evidenčním číslem 096/099/3/34111000-8/2008, a ve veřejné zakázce „Nákup vozidla AUDI N1“, zadávané prostřednictvím výzvy k podání nabídky k zakázce malého rozsahu, která byla odeslána dne 5. 6. 2008 pod evidenčním číslem 097/099/3/34111000- 8/2008,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) a § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0030/2013/VZ-32872/2016/542/JVo ze dne 5. 8. 2016

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil na základě podnětu dne 10. 1. 2013 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem - Lesy České republiky, s. p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 11. 10. 2012 Mgr. Jakubem Kotrbou, advokátem, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., se sídlem Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) v případě veřejné zakázky „Nákup vozidla AUDI A6 3.0 TDI M1“, zadávané prostřednictvím výzvy k podání nabídky k zakázce malého rozsahu, která byla odeslána dne 5. 6. 2008 pod evidenčním číslem 096/099/3/34111000-8/2008 (dále jen „veřejná zakázka 1“), a veřejné zakázky „Nákup vozidla AUDI N1“, zadávané prostřednictvím výzvy k podání nabídky k zakázce malého rozsahu, která byla odeslána dne 5. 6. 2008 pod evidenčním číslem 097/099/3/34111000- 8/2008 (dále jen „veřejná zakázka 2 “).

2. Úřad si na základě skutečností uvedených v podnětu vyžádal od zadavatele veškerou dokumentaci související s předmětnou veřejnou zakázkou a jeho vyjádření k obsahu podnětu. Na základě posouzení obsahu podnětu a dokumentace zaslané zadavatelem získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, proto zahájil správní řízení z moci úřední, kde za účastníka označil zadavatele.

3. Dne 28. 2. 2013 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S30/2013/VZ-3785/2013/513/JVo (dále jen „původní napadené rozhodnutí“), v němž:

• ve výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když veřejnou zakázku na nákup automobilů rozdělil na dvě veřejné zakázky, a to na veřejnou zakázku 1 a veřejnou zakázku 2, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 3 zákona a nedodržel tak postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, neboť uvedenou veřejnou zakázku na nákup automobilů nezadal v příslušném zadávacím řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel smlouvy na tyto veřejné zakázky,
• ve výroku II. uložil zadavateli za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 140 000,- Kč.

4. V řízení o rozkladu bylo vydáno dne 30. 10. 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-R71/2013/VZ-21028/2013/310/DBa, v rámci kterého bylo původní napadené rozhodnutí potvrzeno a podaný rozklad byl zamítnut.

5. Rozsudkem č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015 (dále jen „rozsudek“) Krajský soud v Brně zrušil rozhodnutí č. j. ÚOHS-R71/2013/VZ-21028/2013/310/DBa ze dne 30. 10. 2013 a vrátil případ Úřadu k dalšímu řízení. Krajský soud v Brně v rozsudku konstatoval, že v žádné části argumentace proti hmotněprávním závěrům žalovaného (v daném případě Úřadu) není žaloba důvodná, avšak v části, v rámci které zadavatel namítal nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí v otázce uložení pokuty, byla shledána za důvodnou.

6. Dne 16. 6. 2016 bylo vydáno rozhodnutí ÚOHS-R71/2013/VZ-25368/2016/321/IPs, v rámci kterého byl:

• výrokem I. podle § 152 odst. 5 písm. b) v návaznosti na § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „správní řád“) potvrzen výrok I. původního napadeného rozhodnutí a podaný rozklad v tomto rozsahu zamítnut,
• výrokem II. podle § 152 odst. 5 písm. a) v návaznosti na § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu zrušen výrok II. původního napadeného rozhodnutí (výrok, kterým byla zadavateli podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložena za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. původního napadeného rozhodnutí pokuta ve výši 140 000,- Kč) a věc byla v tomto rozsahu vrácena Úřadu k novému projednání.

II.             Napadené rozhodnutí

7. V návaznosti na výše uvedené vydal Úřad dne 5. 8. 2016 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0030/2013/VZ-32872/2016/542/JVo (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I. konstatoval, že za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, kterého se dopustil zadavatel tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když veřejnou zakázku na nákup automobilů rozdělil na dvě veřejné zakázky, a to na veřejnou zakázku 1 a veřejnou zakázku 2, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 3 zákona, a nedodržel tak postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, neboť uvedenou veřejnou zakázku na nákup automobilů nezadal v příslušném zadávacím řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel smlouvy na tyto veřejné zakázky, o čemž bylo rozhodnuto ve výroku I. původního napadeného rozhodnutí, který nabyl právní moci dne 17. 6. 2016, se zadavateli podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona ukládá pokuta ve výši 20 000,- Kč.

8. Co se týče uložené sankce, Úřad posoudil způsob spáchání správního deliktu a uvedl, že v šetřeném případě zadavatel rozdělil předmět veřejné zakázky na nákup automobilů na dvě samostatné veřejné zakázky, a to i přes skutečnost, že předmětem obou veřejných zakázek byl nákup automobilů stejné značky, modelu a s prvky stejné výbavy. Důsledkem spáchání správního deliktu bylo dle Úřadu omezení vzájemného konkurenčního prostředí mezi jednotlivými dodavateli, když v šetřeném případě neproběhla řádná hospodářská soutěž mezi jednotlivými uchazeči o veřejnou zakázku a nebyl tak naplněn základní cíl zákona o veřejných zakázkách. Co se týče stupně závažnosti správního deliktu, Úřad uvedl, že nezákonné rozdělení veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 13 odst. 3 zákona lze považovat za závažné porušení zákona, neboť zadavatel svým postupem fakticky obešel zákon a realizoval veřejnou zakázku zcela mimo režim zákona, ačkoli byl povinen předmět plnění veřejné zakázky zadat v některém z druhů zadávacích řízení stanovených zákonem. Úřad zároveň přihlédl k polehčujícím okolnostem spočívajícím ve faktu, že od spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí uplynulo již osm let, přitěžující okolnosti Úřad neshledal. Úřad vzal rovněž v potaz ekonomickou situaci zadavatele.

III.           Námitky rozkladu

9. Uvedené rozhodnutí napadl zadavatel rozkladem ze dne 23. 8. 2016 doručeným Úřadu téhož dne. Napadené rozhodnutí zadavatel obdržel dne 8. 8. 2016, rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

10. Zadavatel se domnívá, že napadené rozhodnutí je nezákonné, neboť uložená pokuta je dle jeho názoru zjevně nepřiměřená okolnostem daného případu a závažnosti správního deliktu. Napadené rozhodnutí považuje zadavatel za nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, neboť není podloženo žádným vysvětlením, proč byla uložena pokuta zrovna v té výši, v jaké byla uložena. Odůvodnění uložení dané pokuty ze strany Úřadu považuje zadavatel za velmi obecné.

11. Zadavatel má za to, že Úřad při individualizaci výše uložené pokuty nedostatečně přihlédl k faktu, že rozhodovací praxe Úřadu a judikatura správních soudů ohledně dělení předmětu veřejné zakázky nebyla v době zadání předmětných veřejných zakázek rozsáhlá a ustálená, na čemž nic nemění ani odkaz Úřadu v napadeném rozhodnutí na rozsudek Nejvyššího správního soudu, sp. zn. 2 Afs 198/2006 ze dne 27. 6. 2007.

12. Zadavatel podotýká, že Úřad dostatečně nezohlednil, že porušení zákona nebylo ze strany zadavatele záměrem. Zadavatel má za to, že nákupem konkrétních automobilů od konkrétního dodavatele ušetřil značné finanční prostředky z veřejného rozpočtu, neboť ceny za stejné automobily (stejné či srovnatelné kategorie, značky a stejného vybavení) se na tehdejším trhu pohybovaly podstatně výše.

13. Dle názoru zadavatele Úřad rovněž nedostatečně zohlednil dobu, která uplynula od spáchání správního deliktu.

Závěr rozkladu

14. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že se upouští od potrestání za správní delikt, event. že za správní delikt uloží pokutu při samé spodní hranici sazby, tj. ve zcela symbolické výši, event. aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

15. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci ustanovení § 87 správního řádu a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

16. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

17. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0030/2013/VZ-32872/2016/542/JVo ze dne 5. 8. 2016, rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se zcela ztotožnil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

18. Úvodem konstatuji, že rozklad obsahuje pouze argumenty, které již byly vzneseny ve správním řízení prvního stupně, přičemž Úřad se s nimi vyčerpávajícím způsobem vypořádal v napadeném rozhodnutí. Rozklad tedy nepřináší žádnou novou právní argumentaci, na základě níž by bylo možné dospět k odlišnému posouzení věci.

19. Co se týče uložené pokuty, kterou zadavatel považuje za nepřiměřenou, podotýkám, že zákon v ustanovení § 121 odst. 2 uvádí hlavní kritérium rozhodné pro určení výměry pokuty, tedy závažnost spáchaného správního deliktu. Demonstrativním výčtem pak zákon v témže ustanovení toto hlavní kritérium definuje, když uvádí, že je třeba přihlédnout zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl správní delikt spáchán.

20. Jak je patrné zejména z bodů 46 až 51 napadeného rozhodnutí, Úřad se zabýval každým z výše uvedených kritérií závažnosti správního deliktu, a zohlednil taktéž ekonomickou situaci zadavatele.

21. Konkrétně potom, pokud jde o okolnosti, za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad v bodu 46 napadeného rozhodnutí uvedl, že posoudil způsob spáchání správního deliktu, když v šetřeném případě zadavatel rozdělil předmět veřejné zakázky na nákup automobilů na dvě samostatné veřejné zakázky, a to i přes skutečnost, že předmětem obou veřejných zakázek byl nákup automobilů stejné značky, modelu a s prvky stejné výbavy. Tuto skutečnost Úřad dále rozvedl, když podotkl, že se v šetřeném případě jednalo o automobily velmi podobné, téměř zaměnitelné, což představuje takovou okolnost, která na první pohled signalizuje možnou věcnou souvislost poptávaného plnění. Úřad rovněž zdůraznil, že zadavatel v šetřeném případě disponoval informacemi o poptávaných automobilech, jejich motorizaci a výbavách a i přes tyto informace, kdy jednotlivé automobily měly desítky společných znaků (dáno stejnými prvky výbavy), rozdělil předmět veřejné zakázky na dvě veřejné zakázky malého rozsahu.

22. Úřad se v bodě 48 napadeného rozhodnutí rovněž zabýval následkem správního deliktu zadavatele, jímž označil omezení vzájemného konkurenčního prostředí mezi jednotlivými dodavateli, když v šetřeném případě neproběhla řádná hospodářská soutěž mezi jednotlivými uchazeči o veřejnou zakázku a nebyl tak naplněn základní cíl zákona o veřejných zakázkách. Úřad dále konkretizoval, že zadavatel tak nenaplnil elementární účel zákona, kterým je, zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Úřad zdůraznil, že nezákonným postupem zadavatele mohlo reálně dojít k omezení potenciálních dodavatelů veřejné zakázky a nelze přitom vyloučit, že nabídka jiného uchazeče mohla být pro zadavatele ekonomicky výhodnější, čímž by došlo k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů.

23. Co se týče stupně závažnosti správního deliktu, Úřad o ní pojednal v bodech 47 a 49 až 51 napadeného rozhodnutí. Konkrétně Úřad v bodě 47 napadeného rozhodnutí uvedl, že nezákonné rozdělení veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 13 odst. 3 zákona lze považovat za závažné porušení zákona, neboť zadavatel svým postupem fakticky obešel zákon a realizoval veřejnou zakázku zcela mimo režim zákona, ačkoli byl povinen předmět plnění veřejné zakázky zadat v některém z druhů zadávacích řízení stanovených zákonem. Úřad rovněž zmínil, že zadavatel svým postupem vyzval za účelem podání nabídek pro jednotlivá plnění vždy pouze 1 dodavatele (v obou případech stejného), přičemž je zřejmé, že pokud by zadával předmět veřejné zakázky v některém z druhů zadávacích řízení stanovených zákonem, obdržel by nabídky vzešlé z konkurenčního prostředí, které ovšem bylo postupem zadavatele v daném případě narušeno.

24. V bodech 49 a 50 napadeného rozhodnutí pojednal Úřad o polehčujících okolnostech. Úřad výslovně přihlédl k polehčujícím okolnostem spočívajícím ve faktu, že od spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí uplynulo již osm let, přitěžující okolnosti Úřad neshledal. K zohlednění časového hlediska při stanovení výše sankce Úřad dále uvedl, že ačkoliv v šetřeném případě došlo ke spáchání správního deliktu před více jak osmi lety a Úřad uložil sankci při dolní hranici zákonné sazby, nelze na uložení pokuty zcela rezignovat nebo uložit pokutu v symbolické výši v řádu stovek korun, neboť stále je nutné v daném případě zohlednit skutečnost, že odpovědnost za správní delikt zadavatele nezanikla a v daném případě bylo pravomocným rozhodnutím konstatováno porušení zákona mnohem dříve, než je nyní (opakovaně) rozhodováno o pokutě. Na rozdíl od námitky zadavatele v rozkladu jsem přesvědčen o tom, že se Úřad odpovídajícím způsobem vypořádal s časovým hlediskem při stanovení výše sankce, a tedy i mám za to, že Úřad dobu, která uplynula od spáchání správního deliktu, zohlednil dostatečně.

25. K námitce zadavatele, že Úřad při individualizaci výše uložené pokuty nedostatečně přihlédl k faktu, že rozhodovací praxe Úřadu a judikatura správních soudů ohledně dělení předmětu veřejné zakázky nebyla v době zadání předmětných veřejných zakázek rozsáhlá a ustálená, uvádím, že v daném případě není sporu o tom, že k porušení zákona ze strany zadavatele skutečně došlo. Jelikož věcná, časová a místní souvislost veřejných zakázek 1 a 2 je zcela evidentně dána, měl si být zadavatel vědom při jejich samostatném zadávání rizika porušení zákona, neboť ani v roce 2008, kdy zadavatel předmětné zakázky zadával, se v případě posuzování jednotících souvislostí obdobných veřejných zakázek (týkajících se jejich možného nezákonného dělení) nejednalo o žádné „novum“, neboť daná praxe byla kontinuálně sledována a zakotvena již v předchozích právních úpravách týkajících se zadávání veřejných zakázek, o čemž svědčí i obsah rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, kde je mimo jiné uvedeno: „Společné jednotící souvislosti obou plnění žalovaný podle zdejšího soudu posoudil (při vědomí toho, že ZVZ konkrétní návod v tomto směru neposkytuje) v souladu s dosavadní rozhodovací praxí a věcně správně. Pokud jde o hledisko společných jednotících souvislostí, to je totiž založeno na zkoumání a vyhodnocení toho, zda jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu. Toto hledisko vyplývalo z § 67 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ 1994“), který hovořil o peněžitém závazku, který zadavateli ze zadání veřejné zakázky spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu vznikl. Následné právní úpravy zadávání veřejných zakázek, tedy ani (současný) ZVZ, již tuto otázku výslovně neřeší, avšak nelze ze žádného ustanovení pozdějších právních úprav zadávání veřejných zakázek, a tedy ani ze (současného) ZVZ, dovozovat, že by za veřejnou zakázku mělo být považováno co do charakteru jiné plnění, než které za ně bylo považováno v ZVZ 1994, tedy že by se mělo ohledně této otázky aplikovat jiné pravidlo, než které bylo podáváno ze ZVZ 1994. To potvrdil v minulosti i Nejvyšší správní soud ve svých rozsudcích ze dne 26.4.2012 ve věci sp. zn. 2 Afs 71/2011 a ze dne 19.1.2012 ve věci sp. zn. 7 Afs 24/2011.“ Jak vyplývá z v tomto bodě citovaného rozsudku, institut zákazu dělení veřejných zakázek je v právních předpisech dlouhodobě stejně upraven, a tedy byť Úřad odkázal i na novější judikaturu v této věci, ztotožňuji se s jeho názorem, že nebylo důvodu snižovat uloženou pokutu právě s ohledem na údajnou nedostatečnou ukotvenost tohoto institutu ve výkladové praxi a judikatuře, když dle správné argumentace Úřadu charakter poptávaných předmětů plnění daných veřejných zakázek významně signalizoval, že se jedná o jednu veřejnou zakázku.

26. Rovněž námitku zadavatele, že Úřad dostatečně nezohlednil, že porušení zákona nebylo ze strany zadavatele záměrem a že byl zadavatel veden snahou ušetřit finanční prostředky, považuji za nepřípadnou. Odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je totiž založena na objektivním principu, nevyžaduje se tak složka zavinění, ať již ve formě úmyslu nebo nedbalosti. Ke svému nesouhlasu se zohledněním údajné dobré víry zadavatele coby možné polehčující okolnosti ze strany Úřadu doplňuji, že vzhledem k tomu, že úmysl porušit zákon bývá obecně posuzován jako okolnost přitěžující, jeho absence nemůže znamenat okolnost polehčující. Za takovýchto okolností je potom z logiky věci nutno odmítnout posuzování možného přesvědčení zadavatele o správnosti jeho postupu jako polehčující okolnost. Podotýkám, že v pojetí správního trestání založeného na objektivní odpovědnosti za správní delikty nemůže ani nedbalost bez dalšího znamenat polehčující okolnost.

27. Rozsahu deliktního jednání zadavatele tak odpovídá i uložená sankce. Jak přitom uvedl Úřad v bodě 44 napadeného rozhodnutí, zákonodárce umožňuje u správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uložit pokutu až do výše 5 % z ceny veřejné zakázky. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činila částku ve výši 156 233,- Kč. Pokuta uložená zadavateli však představuje pouze 0,6 % z ceny veřejné zakázky, tudíž lze přisvědčit Úřadu, že při uložení pokuty v nižší výši by tak již sankce s ohledem na rozsah protiprávního jednání zadavatele neodpovídala jeho povaze.

28. Úřad rovněž v bodě 52 napadeného rozhodnutí přihlédl k ekonomické situaci zadavatele, k čemuž uvedl, že z výroční zprávy zadavatele za rok 2015, je patrné, že zadavatel dosáhl kladného výsledku hospodaření před zdaněním ve výši téměř 6,5 mld. Kč ročně, zadavatel tedy zjevně hospodaří s finančními zdroji v řádech jednotek miliard Kč, tudíž udělená pokuta nemůže být likvidační.

29. Zdůrazňuji, že rozhodnutí o uložení pokuty je nepřezkoumatelné, je-li její výše odůvodněna pouhým zopakováním skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty či funkcí pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda, a jakým způsobem byla tato kritéria správním orgánem hodnocena. Z judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá, že jakkoliv má správní orgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy správního rozhodování (viz např. rozsudek NSS č. j. 8 As 5/2005-53 ze dne 29. 6. 2005). Mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost. Úřad tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochybnosti o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu.

30. Z napadeného rozhodnutí je zřejmé, že výše pokuty uložená v tomto případě uvedeným požadavkům vyhovuje. Sankci za spáchání správního deliktu lze chápat jako právní následek porušení zákona, který pro pachatele znamená určitou majetkovou újmu nebo omezení jeho práva. Účelem jejího ukládání je působit na pachatele správního deliktu takovým způsobem, aby se již v budoucnosti nedopouštěl protiprávního jednání. Sankce má tak působit výchovně a preventivně, má však i reparační charakter, neboť do určité míry napravuje následek porušení právní povinnosti. Domnívám se, že výše uložené pokuty splňuje obě tyto funkce. Zároveň mám za to, že represivní funkce, tedy postih za porušení zákonem stanovené povinnosti byla uplatněna přiměřeně, když při maximální možné pokutě ve výši 156 233,- Kč byla tato uložena při spodní hranici možné výše.

31. K tomuto odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 14/2013 ze dne 23. 10. 2014, kde „Soud zde považuje za nutné zdůraznit též funkci postihu; konkrétní forma postihu (pokuta) a jeho výše musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí žalobci, zároveň musí být postih dostatečně znatelný v žalobcově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro žalobce likvidačním. V opačném případě by totiž postih delikventa smysl postrádal.“

32. Výše pokuty uložená Úřadem v napadeném rozhodnutí je přiměřená a Úřad při jejím ukládání postupoval zcela v mezích správního uvážení, které dle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Azs 105/2004 – 72 ze dne 19. 7. 2004 spočívá v tom, že zákon „poskytuje volný prostork rozhodování v hranicích, které stanoví.“ S ohledem na maximální možnou výši uložené pokuty v posuzovaném případě, byla pokuta uložena při spodní hranici maximální možné výše. S námitkou zadavatele, že je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů se tak neztotožňuji, odůvodnění uložení dané pokuty ze strany Úřadu považuji na rozdíl od zadavatele za dostatečně konkrétní.

33. V souvislosti s výše uvedeným podotýkám, že povinnost Úřadu týkající se detailního odůvodnění uložení pokuty konkrétnímu zadavateli má rovněž své limity, jak i potvrdil Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 9 As 71/2016 – 28 ze dne 14. 7. 2016, když konstatoval: „Při určení konečné výše pokuty disponoval stěžovatel správním uvážením. V odůvodnění jeho rozhodnutí se pak musí zrcadlit úvahy, které jej vedly k určení výše pokuty. Pokud zákon z řady možných a v úvahu přicházejících hledisek při stanovení výše pokuty zmiňuje alespoň některá, pak takovouto právní úpravou váže správní orgán v tom směru, že právě těmito zákonnými hledisky se správní orgány musí zabývat vždy. Správnímu orgánu je však stále ponecháno na úvaze, zda přihlédne ještě k hlediskům dalším v zákoně neuvedeným, leč pro projednávaný případ významným. K tomu srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 4. 2009, č. j. 6 As 34/2008 - 54. V nynější věci to znamená, že stěžovatel byl při ukládání sankce povinen zhodnotit v § 121 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách zmíněná kritéria (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán), které zákonodárce prostřednictvím demonstrativního vymezení zařadil pod závažnost deliktu. Dále pak mohl přihlédnout i k dalším kritériím nezmíněným v rámci demonstrativního vymezení, shledal-li by pro to podklad ve skutkových okolnostech případu. Nejvyšší správní soud dospěl na rozdíl od krajského soudu k závěru, že stěžovatel přezkoumatelným způsobem rozvedl své úvahy, kterými se řídil při určování výše pokuty.“

34. U vědomí obsahu rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, v návaznosti na nějž jsem přistoupil ke zrušení původního napadeného rozhodnutí, doplňuji, že tento rozsudek vytýkal Úřadu uložení pokuty ve výši 140 000,- Kč, tj. při samé horní hranici zákonného rozpětí v maximu 156 233,- Kč, při absencidalší individualizace výše pokuty ve vztahu k jednání zadavatele. Nicméně při uložení pokuty ve výši 20 000,- Kč v napadeném rozhodnutí postupoval Úřad důkladněji, když výši pokuty již dostatečně individualizoval ve vztahu k zadavatelovu jednání s ohledem na způsob spáchání správního deliktu, jeho následek, stupeň závažnosti, polehčující okolnosti i ekonomickou situaci zadavatele, jak bylo podrobně specifikováno výše.

35. Ukládání trestu je založeno na dvou základních principech - principu zákonnosti trestu a individualizace trestu. Z judikatury Nejvyššího správního soudu přitom vyplývá, že při posuzování zákonnosti uložené sankce správní soud k žalobní námitce přezkoumá, zda správní orgán při stanovení výše sankce zohlednil všechna zákonem stanovená kritéria, zda jeho úvahy o výši pokuty jsou racionální, ucelené, koherentní a v souladu se zásadami logiky, zda správní orgán nevybočil z mezí správního uvážení nebo jej nezneužil, ale rovněž, zda uložená pokuta není likvidační [srov. např. usnesení rozšířeného senátu ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008 - 133, publikované pod č. 2092/2010 Sb. NSS, www.nssoud.cz, nebo nálezy Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 3/02 ze dne 13. 8. 2002 (N 105/27 SbNU 177; 405/2002 Sb.), nebo sp. zn. Pl. ÚS 38/02 ze dne 9. 3. 2004 (N 36/32 SbNU 345; 299/2004 Sb.)]. Není přitom důvodu, aby obdobným způsobem při přezkoumávání pokuty nepostupoval také odvolací správní orgán. S ohledem na shrnutí závěrů Úřadu ve vztahu k pokutě uvedených v odůvodnění napadeného rozhodnutí, ale i s ohledem na to, že Úřad správně posoudil i možnou likvidačnost pokuty pro zadavatele, je možné uzavřít, že se Úřad v napadeném rozhodnutí zabýval odůvodněním výše uložené pokuty velice pečlivě, přičemž při splnění povinnosti dle § 89 odst. 2 správního řádu jsem ve vztahu k zákonnosti výroku III. napadeného rozhodnutí neshledal, že by Úřad nenaplnil požadavky, jež jsou na odůvodnění pokuty kladeny jak § 121 odst. 2 zákona, tak § 68 odst. 3 správního řádu.

36. V souvislosti s určením výměry pokuty poukazuji na nález Ústavního soudu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002. Podle výkladu uvedeného nálezu je při ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku podnikatele, v důsledku kterého by byla zničena majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Ústavní soud se v nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002 zabýval ukládáním pokut právnickým a fyzickým osobám podnikajícím. Úřad přesto postupoval správně, když při stanovení výše pokuty zohlednil v bodě 52 napadeného rozhodnutí ekonomickou situaci zadavatele, pokud uvedl, že zadavatel dosáhl v roce 2015 kladného výsledku hospodaření před zdaněním ve výši téměř 6,5 mld. Kč. Proto ani ve vztahu k tomuto hospodářskému výsledku zadavatele není možné mít za to, že pokuta ve výši 20 000,- Kč by vůbec mohla mít likvidační charakter a jeví se jako přiměřená.

37. S ohledem na výše uvedené tedy uzavírám, že Úřad v napadeném rozhodnutí řádně posoudil všechny okolnosti případu a uložil pokutu přiměřenou těmto okolnostem za současné individualizace trestu.

38. S ohledem na závěry vyslovené v odůvodnění napadeného rozhodnutí mám za to, že Úřad postupoval zcela v souladu s § 121 odst. 2 zákona, když při určení výše pokuty za spáchaný správní delikt přihlédl jak k závažnosti spáchaného správního deliktu, tak i k jeho následkům, a dále i k okolnostem jeho spáchání, přičemž tyto okolnosti řádně v odůvodnění napadeného rozhodnutí označil, uvedl závěry, na základě nichž posoudil, zda se jedná o polehčující a přitěžující okolnosti a následně tyto při samotném určení výše pokuty zohlednil, a to včetně ekonomické situace zadavatele.

39. Vzhledem k výše uvedenému jsem neshledal ani důvody pro snížení Úřadem uložené pokuty zadavateli, nicméně k alternativní žádosti zadavatele o upuštění od potrestání za správní delikt pro úplnost uvádím následující. Z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 3 Ads 53/2011-68 ze dne 1. 2. 2012 vyplývá, že správní orgán ve správním řízení o uložení pokuty může upustit od jejího uložení pouze v případech, kdy zákon, podle kterého probíhá správní řízení o uložení pokuty, tento postup umožňuje. Zákon upravuje správní delikty v Dílu 3 Hlavě II části páté zákona, a to v ustanoveních § 120 až § 121 zákona. Z příslušných ustanovení zákona vyplývá, že za správní delikt se uloží pokuta, přičemž záleží na správním uvážení Úřadu v jaké výši, když zákon stanoví pouze maximální výši možné pokuty. Úřad tedy má zákonem stanovenou povinnost, v případě, že se zadavatel dopustí správního deliktu a existují všechny další podmínky odpovědnosti zadavatele za správní delikt, uložit pokutu. Totéž vyplývá i z výše citovaného rozsudku, kde soud zároveň konstatoval, že pokud má správní orgán k určitému (zde k uložení pokuty, pozn. předsedy Úřadu) jednání zákonem svěřenou kompetenci, má při naplnění zákonných předpokladů současně také povinnost tak učinit. Jelikož zákon Úřadu neumožňuje upustit od uložení pokuty, nemůže Úřad (ani předseda Úřadu) vyhovět ani požadavku zadavatele na upuštění od uložení pokuty v kterémkoli případě.

40. Pro úplnost závěrem obecně podotýkám, že výše uvedeným konstatováním ohledně nemožnosti upustit od uložení pokuty ze strany Úřadu, byl-li správní delikt prokazatelně spáchán, není nikterak dotčena možnost liberace zadavatele zakotvená v § 121 zákona. Nicméně na jednání zadavatele v přezkoumávaném případě ustanovení § 121 zákona vztáhnout v žádném případě nelze, jelikož podmínky v něm stanovené nenaplnil.

VI.          Závěr

41. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

42. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Mgr. Jakub Kotrba, advokát, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r. o., Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona.