číslo jednací: S0030/2013/VZ-32872/2016/542/JVo

• Instance: I.
• Věc: Nákup vozidla AUDI A6 3.0 TDI M1 a Nákup vozidla AUDI N1
• Účastníci:
  1. Lesy České republiky, s. p.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 21. 10. 2016
• Související rozhodnutí: S0030/2013/VZ-32872/2016/542/JVo; R0221/2016/VZ-42956/2016/321/EDo

Č. j.: ÚOHS-S0030/2013/VZ-32872/2016/542/JVo

5. srpna 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 10. 1. 2013 z moci úřední, jehož účastníkem je:

• zadavatel – Lesy České republiky, s. p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 11. 10. 2012 Mgr. Jakubem Kotrbou, advokátem, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., se sídlem Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1,

ve věci uložení pokuty podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona v souvislosti s nedodržením závazného postupu zadavatele stanoveného v § 13 odst. 3 citovaného zákona, když veřejnou zakázku na nákup automobilů rozdělil na dvě veřejné zakázky a to na:

• „Nákup vozidla AUDI A6 3.0 TDI M1“, zadávanou prostřednictvím výzvy k podání nabídky k zakázce malého rozsahu, která byla odeslána dne 5. 6. 2008 pod evidenčním číslem 096/099/3/34111000-8/2008 a
• „Nákup vozidla AUDI N1“, zadávanou prostřednictvím výzvy k podání nabídky k zakázce malého rozsahu, která byla odeslána dne 5. 6. 2008 pod evidenčním číslem 097/099/3/34111000- 8/2008,

čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 3 citovaného zákona a zadavatel tak nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, neboť uvedenou veřejnou zakázku na nákup automobilů nezadal v příslušném zadávacím řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel smlouvy na tyto veřejné zakázky

rozhodl takto:

I.

Za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, kterého se dopustil zadavatel – Lesy České republiky, s. p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové – tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 citovaného zákona, když veřejnou zakázku na nákup automobilů rozdělil na dvě veřejné zakázky a to na: „Nákup vozidla AUDI A6 3.0 TDI M1“, zadávanou prostřednictvím výzvy k podání nabídky k zakázce malého rozsahu, která byla odeslána dne 5. 6. 2008 pod evidenčním číslem 096/099/3/34111000-8/2008 a „Nákup vozidla AUDI N1“, zadávanou prostřednictvím výzvy k podání nabídky k zakázce malého rozsahu, která byla odeslána dne 5. 6. 2008 pod evidenčním číslem 097/099/3/34111000- 8/2008, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 3 citovaného zákona, a nedodržel tak postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, neboť uvedenou veřejnou zakázku na nákup automobilů nezadal v příslušném zadávacím řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel smlouvy na tyto veřejné zakázky, o čemž bylo rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S30/2013/VZ-3785/2013/513/JVo ze dne 28. 2. 2013, který nabyl právní moci dne 17. 6. 2016, se jmenovanému zadavateli podle § 120 odst. 2 písm. a) uvedeného zákona – ukládá

pokuta ve výši 20 000,- Kč (dvacet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               Průběh před zahájením správního řízení

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Lesy České republiky, s. p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 11. 10. 2012 Mgr. Jakubem Kotrbou, advokátem, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., se sídlem Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) při zadávání veřejných zakázek na nákup automobilů.

2. Na základě podnětu obdrženého dne 25. 9. 2012 si Úřad od zadavatele vyžádal vyjádření ke skutečnostem uvedeným v podnětu a veškerou dokumentaci související se zadáním veřejných zakázek na nákup automobilů. Z obdržené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti.

II.             Zadávací řízení

3. Zadavatel dne 5. 6. 2008 odeslal výzvu k podání nabídky k zakázce malého rozsahu „Nákup vozidla AUDI A6 3.0 TDI M1“ č. 096/099/3/34111000-8/2008 s lhůtou pro podávání nabídek do 10. 6. 2008. Zadavatel v uvedené výzvě specifikoval požadavky na předmět plnění veřejné zakázky, kdy požadoval „vozidlo značky AUDI A6 3.0 TDI quattro tiptronic, modelový kód 4F2 01L, v barvě stříbrná metalíza, kód barvy vozu 5B5B, interiér: AUDI Exclusive“. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla dle bodu 4. výzvy 1 279 475 Kč bez DPH. V souvislosti s uvedenou zakázkou byla podána pouze jedna nabídka, a to společností AUTO-EXNER s. r. o., IČ 26116715, se sídlem Národních hrdinů 474, 190 12 Praha 9 – Dolní Počernice (dále jen „AUTOEXNER s. r. o.“).

4. Dne 5. 6. 2008 zadavatel rovněž odeslal výzvu k podání nabídky k zakázce malého rozsahu „Nákup vozidla AUDI N1“ č. 097/099/3/34111000-8/2008 s lhůtou pro podávání nabídek do 10. 6. 2008. Zadavatel v uvedené výzvě specifikoval požadavky na předmět plnění veřejné zakázky, kdy požadoval „vozidlo značky AUDI Allroad quatro 3.0 TDI tip. + filtr, modelový kód 4FH 0LL, číslo karoserie: WAUZZZ4F67N148440, výkon kw/PS: 171/233, v barvě stříbrná metalíza, kód barvy vozu 5B5B, čalounění Alcantra“. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla dle bodu 4. výzvy 1 346 295 Kč bez DPH. V souvislosti s uvedenou zakázkou byla podána pouze jedna nabídka, a to společností AUTOEXNER s. r. o.

5. Z protokolů komise ze dne 10. 6. 2008 vyplývá, že u veřejné zakázky č. 096/099/3/34111000-8/2008 a č. 097/099/3/34111000-8/2008 byla hodnocena nabídka jediného uchazeče společnosti AUTOEXNER s. r. o., která byla v obou případech vyhodnocena jako nejvhodnější nabídka. Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek byla v souvislosti s výše uvedenými zakázkami předána zadavateli 11. 6. 2008, který dne 12. 6. 2008 rozhodl o přidělení těchto veřejných zakázek jmenované společnosti.

6. Dne 12. 6. 2008 byla mezi zadavatelem a společností AUTOEXNER s. r. o. podepsána kupní smlouva č. 21/INV/2008, jejíž předmětem plnění byla dodávka „vozidla značky AUDI A6 3.0 TDI quattro tiptronic, modelový kód 4F2 01L, v barvě stříbrná metalíza, kód barvy vozu 5B5B, interiér: AUDI Exclusive“ za sjednanou cenu 1 279 475 Kč bez DPH.

7. Dne 12. 6. 2008 byla mezi zadavatelem a společností AUTOEXNER s. r. o. rovněž podepsána kupní smlouva č. 20/INV/2008, jejíž předmětem plnění byla dodávka „vozidla značky AUDI Allroad quatro 3.0 TDI tip. + filtr, modelový kód 4FH 0LL, číslo karoserie: WAUZZZ4F67N148440, výkon kw/PS: 171/233, v barvě stříbrná metalíza, kód barvy vozu 5B5B, čalounění Alcantra“ za sjednanou cenu 1 346 295 Kč bez DPH.

III.           Řízení před Úřadem

8. Po přezkoumání dokumentací předmětných veřejných zakázek malého rozsahu získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední.

9. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

10. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S30/2013/VZ-549/2013/513/JVo ze dne 9. 1. 2013, přičemž zadavatele seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S30/2013/VZ-551/2013/513/JVo ze dne 9. 1. 2013 stanovil zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

11. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 10. 1. 2013 a tímto dnem bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), v návaznosti na § 113 zákona zahájeno správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem.

12. Dne 17. 1. 2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 15. 1. 2013.

13. Dne 28. 2. 2013 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S30/2013/VZ-3785/2013/513/JVo, v němž:

• ve výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když veřejnou zakázku na nákup automobilů rozdělil na dvě veřejné zakázky a to na: „Nákup vozidla AUDI A6 3.0 TDI M1“, zadávanou prostřednictvím výzvy k podání nabídky k zakázce malého rozsahu, která byla odeslána dne 5. 6. 2008 pod evidenčním číslem 096/099/3/34111000-8/2008 a „Nákup vozidla AUDI N1“, zadávanou prostřednictvím výzvy k podání nabídky k zakázce malého rozsahu, která byla odeslána dne 5. 6. 2008 pod evidenčním číslem 097/099/3/34111000- 8/2008, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 3 zákona a nedodržel tak postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, neboť uvedenou veřejnou zakázku na nákup automobilů nezadal v příslušném zadávacím řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel smlouvy na tyto veřejné zakázky,
• ve výroku II. uložil zadavateli za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 140 000,- Kč.

Řízení o rozkladu

14. Dne 18. 3. 2013 obdržel Úřad v zákonem stanovené lhůtě rozklad zadavatele z téhož dne (dále jen „rozklad“) směřující proti rozhodnutí č. j. ÚOHS-S30/2013/VZ-3785/2013/513/JVo ze dne 28. 2. 2013 (dále také „napadené rozhodnutí“) v celém rozsahu.

15. V řízení o rozkladu vydal předseda Úřadu dne 30. 10. 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-R71/2013/VZ-21028/2013/310/DBa, v rámci kterého napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.

Řízení před Krajským soudem v Brně

16. Zadavatel se následně žalobou podanou ke Krajskému soudu v Brně domáhal zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R71/2013/VZ-21028/2013/310/DBa ze dne 30. 10. 2013.

17. Rozsudkem č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015 (dále jen „rozsudek“) Krajský soud v Brně zrušil rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R71/2013/VZ-21028/2013/310/DBa ze dne 30. 10. 2013 a vrátil případ Úřadu k dalšímu řízení. Krajský soud v Brně v rozsudku konstatoval, že v žádné části argumentace proti hmotněprávním závěrům žalovaného (v daném případě Úřadu) není žaloba důvodná, avšak v části, v rámci které zadavatel namítal nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí v otázce uložení pokuty, byla shledána za důvodnou.

Pokračování řízení o rozkladu

18. Přípisem č. j. ÚOHS-04139/2016/321/IPs, který zadavatel obdržel dne 26. 2. 2016, oznámil Úřad pokračování ve správním řízení o podaném rozkladu.

19. Dne 16. 6. 2016 vydal předseda Úřadu rozhodnutí ÚOHS-R71/2013/VZ-25368/2016/321/IPs (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), v rámci kterého:

• výrokem I. podle § 152 odst. 5 písm. b) v návaznosti na § 90 odst. 5 správního řádu potvrdil výrok I. napadeného rozhodnutí a podaný rozklad v tomto rozsahu zamítnul,
• výrokem II. podle § 152 odst. 5 písm. a) v návaznosti na § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu zrušil výrok II. napadeného rozhodnutí (výrok, kterým byla zadavateli podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložena za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí pokuta ve výši 140 000 Kč) a věc v tomto rozsahu vrátil Úřadu k novému projednání.

20. K výroku I. napadeného rozhodnutí předseda Úřadu v rámci odůvodnění druhostupňového rozhodnutí uvedl, že: „Úřad v napadeném rozhodnutí správně posoudil věcnou a časovou souvislost obou plnění a dovodil také naplnění materiální stránky správního deliktu. Proto považuji napadené rozhodnutí Úřadu ve výroku I., tedy v otázce „viny“, správným a zákonným“.

21. Ke zrušení výroku II. napadeného rozhodnutí předseda Úřadu v rámci odůvodnění druhostupňového rozhodnutí mimo jiné uvedl: „…výrok II. napadeného rozhodnutí je neodůvodněný. Za situace, kdy z napadeného rozhodnutí žádná další individualizace výše pokuty ve vztahu k zadavatelovu jednání neplyne, není možné takovéto odůvodnění doplnit v rámci řízení o rozkladu, neboť mám za to, že by tak bylo výrazně omezeno právo zadavatele bránit se ve správním řízení proti stanovené pokutě. Ze stejného důvodu (chybějící individualizace výše pokuty) není možné ani přistoupit k moderaci uložené pokuty, když v napadeném rozhodnutí chybí úvahy, jež by bylo možno ve vztahu k pokutě podrobit přezkumu a případné úpravě“.

22. Předseda Úřadu se dále vyjádřil k namítanému zániku deliktní odpovědnosti zadavatele, přičemž v odůvodnění druhostupňového rozhodnutí uvedl, že souhlasí se závěrem zadavatele, že pozdější právní úprava, tedy ve znění zákona č. 40/2015 Sb., dle kterého odpovědnost právnické osoby zaniká nejpozději do 5 let ode dne, kdy byl správní delikt spáchán, je právní úpravou příznivější, než je úprava předchozí, dle které zanikla deliktní odpovědnost zadavatele nejpozději do 10 let ode dne, kdy byl správní delikt spáchán, avšak nesouhlasí se závěrem zadavatele, že při aplikaci této příznivější právní úpravy deliktní odpovědnost zadavatele v posuzovaném případě zanikla. Z pohledu přezkumné činnosti Úřadu je okamžikem spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona okamžik uzavření smlouvy, přičemž objektivní lhůta (při aplikaci příznivější právní úpravy 5 let), po jejímž uplynutí zanikne odpovědnost za správní delikt, jestliže Úřad o něm nezahájil v této lhůtě řízení, začíná běžet den následující po dni uzavření smlouvy. V šetřeném případě byly obě smlouvy uzavřeny 12. 6. 2008, přičemž správní řízení bylo zahájeno přípisem č. j. ÚOHS-S30/2013/VZ-549/2013/513/JVo ze dne 9. 1. 2013, doručeným dne 10. 1. 2013 zadavateli.

23. Ze závěrů učiněných v druhostupňovém rozhodnutí předsedou Úřadu k namítanému zániku deliktní odpovědnosti zadavatele vyplývá, že v šetřeném případě k zániku deliktní odpovědnosti nedošlo.

24. V rozhodnutí předsedy Úřadu je závěrem uvedeno, že při novém projednání věci se Úřad bude zabývat již jen řádným odůvodněním výše uložené sankce, přičemž bude postupovat v souladu s § 121 odst. 2 zákona a současně při ukládání trestu přihlédne také k době, která uplynula od spáchání správního deliktu.

Pokračování správního řízení

25. Přípisem č. j. ÚOHS-S30/2013/VZ-26308/2016/542/JVo ze dne 22. 6. 2016 Úřad zadavatele vyrozuměl o pokračování ve správním řízení a současně mu usnesením č. j. ÚOHS- S30/2013/VZ-26329/2016/542/JVo z téhož dne stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

Vyjádření zadavatele

26. Dne 29. 6. 2016 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém zadavatel uvedl, že akceptuje právní názor Úřadu i právní názor Krajského soudu v Brně ohledně dělení předmětu veřejné zakázky, přestože dle zadavatele materiální stránka jeho jednání nedosahuje takové intenzity, aby se jednalo o správní delikt, přičemž v řízení před Úřadem i před Krajským soudem v Brně nebyly dostatečně zohledněny některé skutečnosti týkající se výhodnosti kupní ceny, avšak toto již není předmětem tohoto řízení.

27. Zadavatel v rámci svého vyjádření poukázal na skutečnost, že v době zadání předmětných veřejných zakázek neexistovala k problematice dělení veřejných zakázek ustálená rozhodovací praxe Úřadu a judikatura správních soudů, přičemž zadavatel odkázal na rozhodnutí Krajského soudu v Brně č. j. 62 ca 86/2008-16 ze dne 13. 1. 2011, v rámci kterého Krajský soud v Brně konstatoval, že určení toho, zda se jedná o více předmětů veřejných zakázek nebo zda jde o více částí téhož předmětu veřejné zakázky je v praxi problémem a zákon nepodává jasný návod k určení, jaké plnění má být jedinou veřejnou zakázkou.

28. Zadavatel dále odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0049/2013/VZ-35499/2015/551/Opa ze dne 22. 10. 2015, v rámci kterého bylo řečeno: „Úřad konstatuje, že vyřešení otázky, kdy se jedná o jednu veřejnou zakázku a naopak kdy lze plnění poptávat ve více veřejných zakázkách, není v praxi nikterak jednoduché či jednoznačné.“

29. V návaznosti na výše uvedené skutečnosti vyjádřil zadavatel přesvědčení, že je-li dnes v praxi stále obtížné zodpovězení otázky, kdy se jedná o jednu veřejnou zakázku a kdy se jedná o samostatné veřejné zakázky, bylo tím spíše zodpovězení této otázky velmi obtížné před 8 lety, kdy zadavatel neměl k dispozici žádný návod právě ani v podobě ustálené praxe Úřadu a judikatury správních soudů. Tyto skutečnosti je dle zadavatele nezbytné v daném případě zohlednit při rozhodování Úřadu o sankci za správní delikt.

30. Zadavatel v rámci svého vyjádření uvedl, že dalším velmi podstatným hlediskem při rozhodování Úřadu o sankci za správní delikt je doba, která uplynula od spáchání tohoto správního deliktu, přičemž zdůraznil závěry učiněné Krajským soudem v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 105/201-67 ze dne 1. 2. 2016.

31. Zadavatel uvedl, že od spáchání správního deliktu již uplynula značně dlouhá doba, konkrétně více než 8 let (smlouvy na veřejné zakázky byly uzavřeny dne 12. 6. 2008). Dle zadavatele je v takovém případě nepochybně zájem společnosti na potrestání pachatele správního deliktu významně oslaben, stejně jako jsou výrazně oslabeny, ne-li přímo popřeny, základní funkce pokuty za správní delikt.

32. Zadavatel dále uvedl, že v šetřeném případě se jedná o veřejné zakázky staré 8 let, kdy postup zadavatele je i při veškeré snaze nutně posuzován optikou současného právního stavu a již více či méně ustálené rozhodovací praxe Úřadu a judikatury správních soudů, která v době zadání předmětných veřejných zakázek neexistovala v takovém rozsahu, který by představoval jasný a srozumitelný návod pro zadavatele. Rovněž sankce za nesprávný postup zadavatel již nemůže po tak dlouhé době plnit své funkce, nehledě k tomu, že zadavatel se již vytýkaného pochybení následně nikdy nedopustil, přičemž je tedy zřejmé, že samotné projednání správního deliktu je pro zadavatele dostatečné z hlediska nápravy. Dle zadavatele je výše uvedené též třeba vzít v potaz při rozhodování o sankci za správní delikt.

33. Zadavatel v závěru svého vyjádření navrhnul, aby Úřad svým rozhodnutím upustil od uložení sankce za správní delikt, příp. aby uložil za správní delikt pokutu pouze v symbolické výši tak, aby v daném případě byly náležitým způsobem zohledněny všechny shora uvedené skutečnosti.

34. Usnesením č. j. ÚOHS-S30/2013/VZ-30523/2016/542/JVo ze dne 21. 7. 2016 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se v dané lhůtě, ani později, k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

IV.          K výroku rozhodnutí

35. S ohledem na závěry druhostupňového rozhodnutí, jímž bylo potvrzeno (a tedy nabylo právní moci) rozhodnutí o tom, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu, a jímž byl zrušen výrok o uložení pokuty a první instanci byla uložena povinnost rozhodnout výlučně pouze o sankci za spáchaný správní delikt, byl Úřad nucen toto respektovat a v tomto řízení mohla být s ohledem na tyto závazné názory orgánu druhého stupně řešena pouze otázka sankce.

36. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona (v rozhodném znění) se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82.

37. Jak již Úřad pravomocně konstatoval, v šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když veřejnou zakázku na nákup automobilů rozdělil na dvě veřejné zakázky a to na: „Nákup vozidla AUDI A6 3.0 TDI M1“, zadávanou prostřednictvím výzvy k podání nabídky k zakázce malého rozsahu, která byla odeslána dne 5. 6. 2008 pod evidenčním číslem 096/099/3/34111000-8/2008 a „Nákup vozidla AUDI N1“, zadávanou prostřednictvím výzvy k podání nabídky k zakázce malého rozsahu, která byla odeslána dne 5. 6. 2008 pod evidenčním číslem 097/099/3/34111000- 8/2008, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 3 zákona a nedodržel tak postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, neboť uvedenou veřejnou zakázku na nákup automobilů nezadal v příslušném zadávacím řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel smlouvy na tyto veřejné zakázky.

38. Podle § 121 odst. 3 zákona (v rozhodném znění) odpovědnost zadavatele za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

39. Podle § 121 odst. 3 zákona (účinného od 6. 3. 2015) odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

40. V návaznosti na čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod Úřad konstatuje, že v případě správního trestání je nutné zohlednit příznivější právní úpravu pro zadavatele. Z tohoto důvodu Úřad vycházel při posuzování odpovědnosti zadavatele za správní delikt z ustanovení zákona ve znění zákona č. 40/2015 Sb., tedy z právní úpravy příznivější.

41. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu ze dne 25. 9. 2012, který obdržel dne 26. 9. 2012. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 12. 6. 2008, kdy zadavatel uzavřel smlouvy na dodávku automobilů. Správní řízení bylo zahájeno dne 10. 1. 2013. Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za tento správní delikt nezanikla.

42. Za správní delikt se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona (v rozhodném znění) uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a).

43. Úřad na tomto místě uvádí, že s ohledem na závěry druhostupňového orgánu, je v daném případě povinen posoudit, jakou sankci zadavateli za správní delikt uvedený ve výroku I. napadeného rozhodnutí (tento výrok nabyl právní moci dne 17. 6. 2016) uloží.

44. Z kupních smluv č. 21/INV/2008 ze dne 12. 6. 2008 a č. 20/INV/2008 ze dne 12. 6. 2008 vyplývá, že celková hodnota plnění za obě veřejné zakázky činila po zaokrouhlení 2 625 770 Kč bez DPH tj. po zaokrouhlení 3 124 666 Kč vč. DPH. Horní hranice možné pokuty podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona (5 % z ceny veřejné zakázky) činí po zaokrouhlení 156 233 Kč.

45. Podle § 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).

46. Ke způsobu, resp. okolnostem, za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad uvádí, že v šetřeném případě zadavatel rozdělil předmět veřejné zakázky na nákup automobilů na dvě samostatné veřejné zakázky, a to i přes skutečnost, že předmětem obou veřejných zakázek byl nákup automobilů stejné značky, modelu a s prvky stejné výbavy. Právě skutečnost, že se v šetřeném případě jednalo o automobily velmi podobné, téměř zaměnitelné, představuje takovou okolnost, která na první pohled signalizuje možnou věcnou souvislost poptávaného plnění. Zadavatel v šetřeném případě disponoval informacemi o poptávaných automobilech, jejich motorizací a výbavách a i přes tyto informace, kdy jednotlivé automobily měly desítky společných znaků (dáno stejnými prvky výbavy), rozdělil předmět veřejné zakázky na dvě veřejné zakázky malého rozsahu.

47. Co se týče stupně závažnosti správního deliktu, Úřad obecně uvádí, že nezákonné rozdělení veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 13 odst. 3 zákona lze považovat za závažné porušení zákona, neboť zadavatel svým postupem fakticky obešel zákon a realizoval veřejnou zakázku zcela mimo režim zákona, ačkoli byl povinen předmět plnění veřejné zakázky zadat v některém z druhů zadávacích řízení stanovených zákonem. Zadavatel svým postupem vyzval za účelem podání nabídek pro jednotlivá plnění vždy pouze 1 dodavatele (v obou případech stejného), přičemž je zřejmé, že pokud by zadával předmět veřejné zakázky v některém z druhů zadávacích řízení stanovených zákonem, obdržel by nabídky vzešlé z konkurenčního prostředí, které ovšem bylo postupem zadavatele v daném případě narušeno.

48. Důsledkem nezákonného postupu zadavatele, který rozdělil předmět veřejné zakázky na veřejné zakázky malého rozsahu, bylo omezení vzájemného konkurenčního prostředí mezi jednotlivými dodavateli. V šetřeném případě neproběhla řádná hospodářská soutěž mezi jednotlivými uchazeči o veřejnou zakázku a nebyl tak naplněn základní cíl zákona o veřejných zakázkách. Zadavatel tak nenaplnil elementární účel zákona, kterým je, Úřad opakuje, zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Nezákonným postupem zadavatele mohlo reálně dojít k omezení potenciálních dodavatelů veřejné zakázky. Nelze přitom vyloučit, že nabídka jiného uchazeče mohla být pro zadavatele ekonomicky výhodnější, čímž by došlo k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů.

49. Jako k významné polehčující okolnosti Úřad přihlédl ke skutečnosti, že od spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí uplynulo již osm let, což Úřad zohlednil při stanovení výše pokuty v souladu se závěry uvedenými v rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud dovodil, že „je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“

50. Výše uvedený závěr o zohlednění časového hlediska při stanovení výše sankce vyjádřil opakovaně Krajský soud v Brně rovněž v rozhodnutí sp. zn. 62 Af 105/2014 ze dne 1. 2. 2016. Je tedy nepochybné, že se jedná o zásadní okolnost při stanovení výše sankce za spáchání správního deliktu, přičemž Úřad při stanovení výše sankce k této okolnosti rovněž přihlédl a zohlednil tak relativně dlouhou dobu od porušení zákona zadavatelem a rozhodnutím o výši sankce za toto porušení. S ohledem na výše uvedené Úřad v daném případě po zohlednění okolností, za kterých byl správní delikt spáchán, s přihlédnutím k polehčujícím okolnostem, dostatečně zohlednil v intencích rozhodnutí Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015, případně sp. zn. 62 Af 105/2014 ze dne 1. 2. 2016 i časové hledisko doby od spáchání správního deliktu a uložil pokutu v uvedené výši. Ačkoliv v šetřeném případě došlo ke spáchání správního deliktu před více jak osmi lety a Úřad uložil sankci při dolní hranici zákonné sazby, nelze na uložení pokuty zcela rezignovat nebo uložit pokutu v symbolické výši v řádu stovek korun, neboť stále je nutné v daném případě zohlednit skutečnost, že odpovědnost za správní delikt zadavatele nezanikla a v daném případě bylo pravomocným rozhodnutím konstatováno porušení zákona mnohem dříve, než je nyní (opakovaně) rozhodováno o pokutě.

51. Úřad uvádí, že problematika dělení veřejných zakázek, resp. určení toho, co tvoří předmět jedné veřejné zakázky, byla předmětem úvah správních soudů již v době před uzavřením předmětných smluv na nákup automobilů. Jako příklad Úřad uvádí rozhodnutí sp. zn. 2 Afs 198/2006 ze dne 27. 6. 2007. Současně, jak již Úřad uvedl v bodu 46. odůvodnění tohoto rozhodnutí, v daném případě charakter zadavatelem poptávaných předmětů plnění významně signalizoval, že se o jednu veřejnou zakázku jedná. S ohledem na výše uvedené Úřad nepřihlédl jako k polehčující okolnosti k argumentaci zadavatele, že otázka vymezení předmětu veřejné zakázky ve smyslu toho, jaké plnění je možné považovat za jednu veřejnou zakázku a kdy se naopak jedná více veřejných zakázek, není v zákoně výslovně řešena a v době zadávání veřejné zakázky nebyla ani uspokojivě vysvětlena výkladovou praxí či judikaturou.

52. Při určení výše pokuty Úřad vzal v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z výroční zprávy zadavatele za rok 2015 vyplývá, že zadavatel dosáhl kladného výsledku hospodaření před zdaněním ve výši téměř 6,5 mld. Kč. Úřad při stanovování výše pokuty naznal, že s ohledem na výsledek hospodaření, kterého zadavatel dosáhnul v roce 2015, nepředstavuje pokuta ve výši 20 000,- Kč pokutu likvidační.

53. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností šetřeného případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu jako dostačující a v odpovídající míře naplňující účel obou uvedených funkcí, s tím, že funkce represivní v daném případě převažuje nad funkcí preventivní, a to právě s ohledem na dlouhou dobu od spáchání správního deliktu a uložením sankce za toto nezákonné jednání.

54. Úřad dále uvádí, že stanovil výši sankčního postihu tak, aby současně nedošlo k bagatelizaci následků za spáchání správního deliktu, neboť uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.

55. S ohledem na výše uvedené se Úřad rozhodl uložit pokutu ve výši 20 000,- Kč tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Přes výši horní hranice zákonné sazby, podle které mohl Úřad uložit pokutu až 156 233,- Kč, Úřad posoudil stanovenou výši pokuty za dostačující a naplňující současně preventivní i represivní charakter uložení sankce.

56. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.                                                                                          

místopředseda

Obdrží

Mgr. Jakub Kotrba, advokát, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r. o., Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy