číslo jednací: S0698/2015/VZ-41489/2015/532/KSt

• Instance: I.
• Věc: Bieblova 16, rekonstrukce objektu – obnova využití pro MŠ
• Účastníci:
  1. Statutární město Brno, městská část Brno-sever
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 4. 11. 2016
• Související rozhodnutí: S0698/2015/VZ-41489/2015/532/KSt; R422/2015/VZ-44284/2016/323/PMo

Č. j.: ÚOHS-S0698/2015/VZ-41489/2015/532/KSt

27. listopadu 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 16. 10. 2015 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Statutární město Brno, městská část Brno-sever, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno – město,

ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, při zadávání veřejné zakázky „Bieblova 16, rekonstrukce objektu – obnova využití pro MŠ“ v otevřeném řízení, jehož oznámení o zakázce bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 19. 2. 2013 a uveřejněno dne 1. 3. 2013 pod evidenčním číslem zakázky 343654,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Statutární město Brno, městská část Brno-sever, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno – město – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 2 citovaného zákona, když na veřejnou zakázku „Bieblova 16, rekonstrukce objektu – obnova využití pro MŠ“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení o zakázce bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 19. 2. 2013 a uveřejněno dne 1. 3. 2013 pod evidenčním číslem zakázky 343654, uzavřel dne 3. 6. 2013 smlouvu o dílo č. 2013/0867/OF/03, ve které stanovil termín kompletního dokončení a předání vnitřních prostor budovy k nastěhování nejpozději do dne 26. 8. 2013 a termín kompletního dokončení a předání celého díla ke kolaudaci nejpozději do dne 4. 9. 2013, přičemž uvedené bylo v rozporu s návrhem smlouvy o dílo obsaženým v nabídce vybraného uchazeče D.I.S., spol. s r.o., IČO 46975616, se sídlem Křižíkova 3009/72a, Královo Pole, 612 00 Brno, v němž byl stanoven termín kompletního dokončení a předání vnitřních prostor budovy k nastěhování nejpozději do dne 21. 7. 2013 a termín kompletního dokončení a předání celého díla ke kolaudaci nejpozději do dne 31. 7. 2013, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

II.

Zadavatel – Statutární město Brno, městská část Brno-sever, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno – město – se dopustil správního deliktupodle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že v rozporu s § 147a odst. 1 písm. b) citovaného zákona v návaznosti na § 147a odst. 3 citovaného zákona neuveřejnil na profilu zadavatele výši skutečně uhrazené ceny za plnění veřejné zakázky „Bieblova 16, rekonstrukce objektu – obnova využití pro MŠ“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení o zakázce bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 19. 2. 2013 a uveřejněno dne 1. 3. 2013 pod evidenčním číslem zakázky 343654, nejpozději do 90 dnů od splnění smlouvy, tedy nejpozději do dne 18. 3. 2014, ale až dne 10. 4. 2015.

III.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve  výroku I. a II. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Statutární město Brno, městská část Brno-sever, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno – město – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění,

pokuta ve výši 50 000,-  Kč (padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel dne 12. 6. 2015 podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Statutární město Brno, městská část Brno-sever, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno – město (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Bieblova 16, rekonstrukce objektu – obnova využití pro MŠ“ v otevřeném řízení, jehož oznámení o zakázce bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 19. 2. 2013 a uveřejněno dne 1. 3. 2013 pod evidenčním číslem zakázky 343654 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Posouzením obsahu podání, na základě materiálů zaslaných zadavatelem a vlastního šetření, získal Úřad pochybnosti o  správnosti postupu zadavatele při zadávání šetřené veřejné zakázky, a to, zda zadavatel nepostupoval v rozporu s § 82 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), když smlouvu o dílo č. 2013/0867/OF/03 ze dne 3. 6. 2013, neuzavřel v souladu s návrhem smlouvy o dílo obsaženým v nabídce vybraného uchazeče – D.I.S., spol. s r.o., IČO 46975616, se sídlem Křižíkova 3009/72a, Královo Pole, 612 00 Brno (dále jen „vybraný uchazeč“), přičemž tím mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Dále získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel nepostupoval v rozporu s § 147a odst. 1 písm. b) zákona v návaznosti na § 147a odst. 3 zákona, když uveřejnil výši skutečně uhrazené ceny za plnění veřejné zakázky na profilu zadavatele až dne 10. 4. 2015. S ohledem na výše uvedené skutečnosti získal Úřad pochybnosti, zda se zadavatel nedopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a písm. b) zákona.

3. Z uvedeného důvodu zahájil Úřad správní řízení ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a písm. b) zákona z moci úřední.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

4. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

5. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníku řízení opravným oznámením č. j. ÚOHS-S0698/2015/VZ-33916/2015/532/KSt ze dne 15. 10. 2015, v němž seznámil účastníka řízení se skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí.

6. Dne 16. 10. 2015, kdy bylo opravné oznámení o zahájení správního řízení zadavateli doručeno, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správních deliktů zadavatelem.

7. Usnesením č. j. ÚOHS-S0698/2015/VZ-33355/2015/532/KSt ze dne 16. 10. 2015 stanovil Úřad účastníku řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

8. Úřad dále usnesením č. j. ÚOHS-S0698/2015/VZ-36584/2015/532/KSt ze dne 29. 10. 2015 stanovil účastníku řízení lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

9. Zadavatel se ve správním řízení ve stanovených lhůtách, ani později, nevyjádřil.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

10. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a písm. b) zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

11. Úřad nejprve ověřil postavení zadavatele podle § 2 zákona.

12. Podle § 2 odst. 2 zákona veřejným zadavatelem je

a) Česká republika,

b) státní příspěvková organizace,

c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d) jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

13. Podle § 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, je obec základním územním samosprávným společenstvím občanů; tvoří územní celek, který je vymezen hranicí území obce.

14. Na základě uvedených skutečností je zřejmé, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona, neboť je územním samosprávným celkem.

K výrokům I. a II. rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

15. Podle § 82 odst. 2 zákona pokud nebyly ve stanovené lhůtě podány námitky podle § 110 odst. 4 zákona, uzavře zadavatel smlouvu s vybraným uchazečem do 15 dnů po uplynutí lhůty pro podání námitek. Smlouvu uzavře zadavatel v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, popřípadě upraveným podle § 32 zákona.

16. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

17. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

18. Profilem zadavatele se podle § 17 písm. x) zákona rozumí elektronický nástroj, prostřednictvím kterého zadavatel podle tohoto zákona uveřejňuje informace a dokumenty ke svým veřejným zakázkám způsobem, který umožňuje neomezený a přímý dálkový přístup, a jehož internetová adresa je uveřejněna ve Věstníku veřejných zakázek; požadavky na náležitosti profilu zadavatele stanoví prováděcí právní předpis.

19. Podle § 147a odst. 1 písm. b) zákona uveřejní veřejný zadavatel na profilu zadavatele výši skutečně uhrazené ceny za plnění veřejné zakázky.

20. Podle § 147a odst. 3 zákona výši skutečně uhrazené ceny za plnění veřejné zakázky podle § 147a odst. 1 písm. b) zákona uveřejní veřejný zadavatel nejpozději do 90 dnů od splnění smlouvy. U smlouvy, jejíž doba plnění přesahuje 1 rok, uveřejní veřejný zadavatel nejpozději do 31. března následujícího kalendářního roku cenu uhrazenou za plnění veřejné zakázky v předchozím kalendářním roce. Povinnost uveřejnit výši skutečně uhrazené ceny za plnění veřejné zakázky se nevztahuje na

a) veřejné zakázky malého rozsahu,

b) veřejné zakázky, u nichž veřejný zadavatel postupoval v souladu s § 18 odst. 1 písm. a), odst. 2 písm. a) a c), odst. 3 písm. e) a odst. 4 písm. d) zákona.

21. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.

22. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000,- Kč, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona.

Zjištění Úřadu vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

23. Zadavatel zahájil zadávací řízení odesláním oznámení o zakázce do Věstníku veřejných zakázek dne 19. 2. 2013.

24. Zadavatel v bodu II.1.5) „Stručný popis zakázky nebo nákupu(ů)“ oznámení o zakázce uvedl, že předmětem plnění veřejné zakázky je rekonstrukce objektu, po jejímž provedení bude obnoveno využití objektu pro účely mateřské školy.

25. Zadavatel stanovil v bodu II.2.1) „Celkové množství nebo rozsah“ oznámení o zakázce předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 20 000 000,- Kč bez DPH.

26. V bodě 10.1. zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že nabídky budou hodnoceny na základě ekonomické výhodnosti.

27. Dále zadavatel v bodě 10.2. „Hodnotící kritéria“ zadávací dokumentace stanovil tato hodnotící kritéria:

• „Nabídková cena bez DPH (uvedená v celých Kč)                                                 váha 80%
• Zkrácení termínu oproti stanoveným milníkům (uvedeno v kalendářních dnech)          váha 20%

Zadavatel stanovuje nepřekročitelné závazné termíny (dále jen milníky) a to:

29. 7. 2013 – kompletní dokončení a předání vnitřních prostor budovy k nastěhování a

12. 8. 2013 – kompletní dokončení a předání celého díla ke kolaudaci“

28. Součástí zadávací dokumentace byly i obchodní podmínky – smlouva o dílo (dále jen „návrh smlouvy o dílo“). Z čl. 3. „Doba plnění“ návrhu smlouvy o dílo vyplývá, že uchazeči měli termíny dokončení a předání jak vnitřních prostor budovy k nastěhování, tak i předání celého díla ke kolaudaci doplnit do zmiňovaného čl. 3 návrhu smlouvy o dílo.

29. Dne 17. 5. 2013 rozhodl zadavatel, že nejvhodnější nabídku podal vybraný uchazeč.

30. Součástí nabídky vybraného uchazeče byl návrh smlouvy o dílo, který byl součástí zadávací dokumentace. Vybraný uchazeč v čl. 3.1. návrhu smlouvy o dílo uvedl následující termíny dokončení díla:

„nejpozději do 21. 7. 2013 – kompletní dokončení a předání vnitřních prostor budovy k nastěhování

nejpozději do 31. 7. 2013 – kompletní dokončení a předání celého díla ke kolaudaci.“

31. Dne 3. 6. 2013 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo č. 2013/0867/OF/03 (dále jen „smlouva o dílo“), přičemž v čl. 3.1. byly uvedeny následující termíny dokončení díla:

„nejpozději do 26. 8. 2013 – kompletní dokončení a předání vnitřních prostor budovy k nastěhování

nejpozději do 4. 9. 2013 – kompletní dokončení a předání celého díla ke kolaudaci.“

32. Z předávacího protokolu ze dne 23. 10. 2013 vyplývá, že předmět plnění veřejné zakázky zadavatel převzal od vybraného uchazeče dne 23. 10  2013.

33. Z dokladů předložených zadavatelem je dále zřejmé, že vybraný uchazeč vystavil dne 31. 10. 2013 zadavateli konečnou fakturu č. 4001300093 k zaplacení částky za práce provedené v měsíci říjnu ve výši 2 731 092,81 Kč s DPH. Datum splatnosti této poslední faktury bylo stanoveno na den 21. 11. 2013. Z výpisu z bankovního účtu zadavatele vyplývá, že zadavatel odeslal dne 17. 12. 2013 ze svého účtu částku ve výši 2 731 092,81 Kč a to ve prospěch bankovního účtu vybraného uchazeče.

34. Ze záznamového souboru z profilu zadavatele vyplývá, že zadavatel uveřejnil výši skutečně uhrazené ceny za plnění veřejné zakázky na profilu zadavatele dne 10. 4. 2015.

Právní posouzení – výrok I. rozhodnutí

35. Úřad nejprve v obecné rovině konstatuje, že zákon o veřejných zakázkách je pramenem práva, jehož hlavní cíl tkví v zabezpečení co možná nejvíce efektivního vynakládání veřejných prostředků při zabezpečování potřeb veřejného charakteru. Vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces. Zadavatel je tak povinen v celém průběhu zadávacího řízení postupovat striktně podle požadavků zákona tak, aby byly naplněny základní zásady zadávacího řízení, vyjádřené v § 6 odst. 1 zákona. Popsané skutečnosti lze chápat i tak, že zákon, na rozdíl od soukromoprávních předpisů (typicky na rozdíl od zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů) upravujících kontraktační procesy, neumožňuje subjektům participujícím na zadávacím řízení takovou míru smluvní volnosti, jako je tomu u výše zmíněného základního pramene soukromého práva.

36. Zásadní dokument celého zadávacího řízení představuje zadávací dokumentace, na jejímž základě dodavatelé zpracovávají své nabídky, a proto zákon ukládá zadavateli povinnost vymezit prostřednictvím zadávací dokumentace veškeré podrobnosti předmětu veřejné zakázky nezbytné k tomu, aby dodavatelé mohli řádně zpracovat své nabídky. Význam kvality zpracování zadávací dokumentace ze strany zadavatele lze spatřovat rovněž v tom, že na jejím základě budou dodavatelé schopni podat vzájemně porovnatelné nabídky, které umožní zadavateli jejich hodnocení podle předem stanovených kritérií.

37. Taktéž Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010 zdůraznil, že „zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.“

38. Výše bylo konstatováno, že zadávací řízení představuje značně formalizovaný proces, s menším prostorem pro smluvní volnost. Právě řečené je promítnuto i do znění § 82 odst. 2 zákona, z něhož jednoznačně vyplývá, že smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem je zadavatel povinen uzavřít výlučně v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče. Vzhledem k tomu, že zadavatel je povinen návrh smlouvy předložený vybraným uchazečem akceptovat, je zřejmé, že tento návrh smlouvy musí plně odpovídat zadávacím podmínkám.

39. K uvedenému Úřad doplňuje, že možnost úpravy smlouvy zákon připouští pouze v jednacím řízení s uveřejněním podle § 32 zákona. Úřad však podotýká, že citované ustanovení zákona nelze v přezkoumávaném případě uplatnit, neboť šetřená veřejná zakázka byla zadávána v otevřeném řízení. V této souvislosti považuje Úřad za nutné v návaznosti na výše citované rozhodnutí Nejvyššího správního soudu zdůraznit, že zadavatelem v zadávacích podmínkách stanovené požadavky jsou závazné i pro samotného zadavatele, který je povinen je respektovat a změnit je pouze v důsledku okolností či skutečností majících objektivní příčinu, nikoliv pouze z libovůle zadavatele, přičemž i v případě takové změny je pak zadavatel povinen postupovat zákonným způsobem, a to zejména s ohledem na § 40 odst. 3 zákona.

40. Úřad k předmětné problematice dále uvádí, že i když je návrh smlouvy nedílnou součástí nabídky uchazeče, je ustanovení § 82 odst. 2 zákona ve většině případů naplňováno tak, že je smluvními stranami (tj. zadavatelem a vybraným uchazečem) fyzicky podepsán dokument jiný, neboť před uzavřením smlouvy velmi často dojde k určitým drobným změnám. Nicméně z hlediska obsahu týkajícího se základních podmínek plnění se musí jednat o dokument vždy shodný, jako ten, který vybraný uchazeč předložil v jím podané nabídce. Úřad dodává, že lze zásadně připustit jen změny týkající se některých „formálních“ náležitostí, které nemají dopad na práva a povinnosti stran smlouvy – neomezují je či nerozšiřují, a které se netýkají hodnotících kritérií; může se jednat např. o upravené kontaktní údaje, kontaktní osoby či podobné drobné úpravy.

41. Z výše citovaného ustanovení zákona vyplývá, že jsou zakázány obsahové změny smlouvy a přípustné je při vyhotovování čistopisu smlouvy bez dalšího učinit pouze takové změny v návrhu smlouvy (formální úpravy), které nemají charakter tzv. podstatných změn. V této souvislosti je zapotřebí rozlišit dva případy podstatné změny smluvních podmínek. Prvním případem je změna těch náležitostí smlouvy, které byly předmětem hodnotících kritérií v zadávacím řízení, event. podmínek účasti dodavatelů, pokud by tyto změny mohly ovlivnit průběh zadávacího řízení. V druhém případě je nutné za podstatné změny považovat i takové změny, které by mohly ovlivnit okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku. Uvedené platí tehdy, jestliže by v případě existence změněných podmínek již v zadávacích podmínkách nebylo možné vyloučit, že by se předchozího zadávacího řízení zúčastnilo více uchazečů. Úřad tudíž předesílá, že přípustnost úprav smlouvy je nezbytné vždy zkoumat případ od případu.

42. V souvislosti s otázkou možnosti změn návrhu smlouvy odkazuje Úřad taktéž na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C-454/06 ze dne 19. 6. 2008 (Pressetext Nachrichtenagentur GmbH), konkrétně zejména na body č. 35 až 37 tohoto rozsudku, k němuž nejprve uvádí, že se sice týkal změny již uzavřené smlouvy, nicméně lze jeho závěry beze zbytku aplikovat i na šetřenou veřejnou zakázku. V citovaném rozsudku se SDEU podrobně zabýval změnou obsahu smlouvy uzavřené na základě provedeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku, přičemž stanovil základní pravidla, podle kterých je třeba u změny obsahu smlouvy posuzovat, zda se jedná o změnu nepodstatnou, a tedy přípustnou, nebo zda se jedná o změnu podstatnou, která přípustná není. SDEU zde mimo jiné jednoznačně konstatoval, že změna může být považována za podstatnou, „pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla vybrána“ a rovněž tehdy, „jestliže mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.“   

43. V šetřené veřejné zakázce stanovil zadavatel v bodě 10.2. „Hodnotící kritéria“ zadávací dokumentace, že bude mimo jiné hodnotit i zkrácení termínu oproti stanoveným milníkům (uvedeno v kalendářních dnech), přičemž jako nepřekročitelný závazný termín stanovil den 29. 7. 2013 pro kompletní dokončení a předání vnitřních prostor budovy k nastěhovánía den 12. 8. 2013 pro kompletní dokončení a předání celého díla ke kolaudaci (viz bod 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

44. Součástí zadávací dokumentace byl rovněž i návrh smlouvy o dílo, do kterého měli uchazeči vyplnit chybějící údaje, mezi které podle  čl. 3. „Doba plnění“ návrhu smlouvy o dílo patřily i termíny dokončení a předání jak vnitřních prostor budovy k nastěhování, tak i předání celého díla ke kolaudaci.

45. Součástí nabídky vybraného uchazeče byl tedy i požadovanými údaji vyplněný návrh smlouvy o dílo, přičemž z jeho čl. 3.1. vyplývá, že se vybraný uchazeč zavázal, že provede do dne 21. 7. 2013 kompletní dokončení a předání vnitřních prostor budovy k nastěhování a do dne 31. 7. 2013 kompletní dokončení a předání celého díla ke kolaudaci (viz bod 30. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

46. Poté, co dne 17. 5. 2013 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky, uzavřel dne 3. 6. 2013 s vybraným uchazečem smlouvu o dílo, přičemž z jejího čl. 3.1. vyplývá, že vybraný uchazeč bude realizovat nejpozději do dne 26. 8. 2013 kompletní dokončení a předání vnitřních prostor budovy k nastěhování a nejpozději do dne 4. 9. 2013 kompletní dokončení a předání celého díla ke kolaudaci (viz bod 31. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

47. Z výše uvedených skutečností je tak zřejmé, že termíny dokončení díla, které byly v zadávací dokumentaci stanoveny jako nepřekročitelné termíny, korespondovaly s termíny uvedenými vybraným uchazečem v návrhu smlouvy o dílo, který byl součástí jeho nabídky, neboť se jednalo o termíny kratší. Naproti tomu termíny dokončení díla, které byly uvedeny v podepsané smlouvě o dílo mezi zadavatelem a vybraným uchazečem se však již lišily. Zatímco podle návrhu smlouvy o dílo, který byl součástí nabídky vybraného uchazeče, termíny dokončení díla nepřekračovaly závazné nepřekročitelné termíny stanovené v zadávací dokumentaci, termíny dokončení díla ve smlouvě o dílo uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem překročily závazné termíny dokončení díla stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci, konkrétně termíny dokončení díla v návrhu smlouvy o dílo, který byl součástí nabídky vybraného uchazeče, byly uvedeny nejpozději do dne 21. 7. 2013 a nejpozději do dne 31. 7. 2013, přičemž v zadávací dokumentaci byly jako závazné nepřekročitelné termíny stanoveny do dne 29. 7. 2013 a do dne 12. 8. 2013. Naproti tomu zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo, ve které byly termíny dokončení díla stanoveny nejpozději do dne 26. 8. 2013 a do dne 4. 9. 2013.

48. Dále se Úřad zabýval při posuzování charakteru provedené změny, tj. zda se jedná o tzv. podstatnou změnu, otázkou, zda by v případě, pokud by byly termíny dokončení díla stanoveny do dne 26. 8. 2013 a do dne 4. 9. 2013 již v původních zadávacích podmínkách, mohla tato změna (tzn. faktické posunutí termínu realizace předmětu veřejné zakázky) ovlivnit okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku.

49. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že termíny provedení díla byly na základě smlouvy o dílo, uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem dne 3. 6. 2013, posunuty o 35 dnů v případě termínu kompletního dokončení a předání vnitřních prostor budovy k nastěhovánía o 35 dnů v případě termínu kompletního dokončení a předání celého díla ke kolaudaci, a to oproti termínům uvedeným v návrhu smlouvy o dílo v nabídce vybraného uchazeče, který byl, jak Úřad opakuje, zpracován v souladu s požadavky zadávací dokumentace.

50. Úřad na tomto místě opětovně zdůrazňuje, že zadavatelem v zadávacích podmínkách stanovené termíny plnění veřejné zakázky jsou závazné i pro něho samotného, přičemž je povinen je plně respektovat. S ohledem na skutečnost, že podepsáním smlouvy o dílo došlo k prodloužení původně určených termínů pro provedení, resp. předání díla, které byly stanoveny v zadávací dokumentaci a následně promítnuty do návrhu smlouvy o dílo vybraného uchazeče, celkem o 35 dnů (termín kompletního dokončení a předání vnitřních prostor budovy k nastěhování) a dále o 35 dnů (termín kompletního dokončení a předání celého díla ke kolaudaci), pak dle mínění Úřadu znamená tato změna zcela jednoznačně podstatnou změnu podmínek, která mohla ovlivnit průběh samotného zadávacího řízení, neboť nelze vyloučit, že by tato změna v případě jejího uplatnění již v zadávacích podmínkách předmětného zadávacího řízení vedla k účasti i jiných potenciálních dodavatelů předmětu veřejné zakázky, přičemž v takovém případě mohla být vybrána výhodnější nabídka, než nabídka vybraného uchazeče.

51. Je totiž nepochybné, že jedním ze základních hledisek, podle nichž se dodavatelé rozhodují o své účasti v konkrétním zadávacím řízení, jsou požadavky na termín předání díla, resp. datum jeho realizace, neboť dodavatel, který není schopen v závazném termínu stanoveném zadavatelem požadované plnění poskytnout, např. z důvodu účasti na jiné zakázce, se předmětného zadávacího řízení s vysokou mírou pravděpodobnosti nezúčastní. Tím, že zadavatel modifikoval termíny realizace předmětu veřejné zakázky výlučně ve vztahu k vybranému uchazeči, mohl znemožnit účast v zadávacím řízení jiným potenciálním dodavatelům, kteří mohli původně stanovené závazné a nepřekročitelné termíny realizace díla „do 29. 7. 2013“ a „do 12. 8. 2013“ považovat, např. vzhledem k množství „nasmlouvaných“ zakázek, za termín nevyhovující, či dokonce za termín nereálný, a proto již a priori vzdali svou účast v zadávacím řízení, byť by jinak byli schopni předmět plnění reálně splnit.

52. Zadavatel tedy v šetřeném případě uzavřel smlouvu o dílo s vybraným uchazečem v rozporu s návrhem smlouvy o dílo, který byl obsažen v jím podané nabídce, neboť zatímco v návrhu smlouvy o dílo vybraného uchazeče byl termín pro kompletní dokončení a předání vnitřních prostor budovy k nastěhování stanoven do dne 21. 7. 2013, podle následně uzavřené smlouvy o dílo byl uvedený termín stanoven odlišně a to do dne 26. 8. 2013, a v případě termínu pro kompletní dokončení a předání celého díla ke kolaudaci byl termín v návrhu smlouvy stanoven do dne 31. 7. 2013 a podle následně uzavřené smlouvy o dílo byl uvedený termín stanoven odlišně, a to do dne 4. 9. 2013.

53. Jak bylo přitom Úřadem postaveno najisto, onen „rozpor“ mezi termíny pro kompletní dokončení a předání vnitřních prostor budovy k nastěhování a pro kompletní dokončení a předání celého díla ke kolaudaci, jež byly konkretizovány v návrhu smlouvy o dílo vybraného uchazeče a termíny, které byly konkretizovány v uzavřené smlouvě o dílo na veřejnou zakázku, mohl mít dopad na počet potenciálních dodavatelů.

54. Nad rámec již uvedeného Úřad doplňuje, že výše učiněný závěr Úřadu, a sice že uzavření smlouvy na veřejnou zakázku v rozporu s návrhem smlouvy, který byl obsažen v nabídce podané vybraným uchazečem, představuje porušení § 82 odst. 2 zákona, je v souladu s ustálenou rozhodovací praxí Úřadu, neboť, jak již bylo Úřadem dovozeno výše, tato změna znamená objektivně změnu zadávacích podmínek, která mohla mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Za účelem podpory právě řečeného lze odkázat např. na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S881,882,883,884/2014/VZ-27004/2014/523/MLi ze dne 16. 12. 2014 či rozhodnutí č. j. ÚOHS-S793/2014/VZ-25901/2014/531/VČe ze dne 8. 12. 2014, ze kterých vyplývá, že změnu doby realizace plnění, která je uvedena v zadávacích podmínkách (návrhu smlouvy) a následně obsažena v návrhu smlouvy, jež je součástí nabídek uchazečů, je nutno považovat za nepřípustnou, tedy v rozporu se zákonem. Současně je na místě upozornit na rozhodnutí předsedy Úřadu ÚOHS-R201/2013/VZ-25888/323/JHr ze dne 8. 12. 2014, ve kterém předseda Úřadu konstatuje následující: „Pokud v době od zahájení zadávacího řízení došlo k tak závažným změnám okolností, že v jejich důsledku bylo třeba přistoupit k uzavření dodatku ke smlouvám na realizaci veřejné zakázky a došlo tedy k podstatné změně těchto smluv oproti smlouvám obsažených v nabídkách, pak zadavatel mohl podle § 84 odst. 2 písm. d) zákona zadávací řízení zrušit. Změnu okolností však v takovém případě nelze řešit změnou smlouvy prostřednictvím dodatků.“. I přesto, že se uvedené rozhodnutí předsedy Úřadu týkalo uzavření dodatku ke smlouvě, lze jeho závěry bez dalšího aplikovat i v šetřeném případě, neboť obsahově v obou případech došlo k jednání, které směřuje k porušení totožného zájmu chráněného zákonem, spočívajícího v tomto případě v povinnosti uzavřít smlouvu a po celou dobu platnosti smlouvy zachovat podmínky jejího plnění, plně v souladu se zadávacími podmínky, na základě kterých uchazeči zvážili svou možnost účasti v zadávacím řízení, následně podali své nabídky a na základě kterých byly jejich nabídky hodnoceny.

55. Pro úplnost Úřad dodává, že v šetřené veřejné zakázce stanovil zadavatel jako jedno z kritérií hodnocení „Zkrácení termínu oproti stanoveným milníkům (uvedeno v kalendářních dnech)“ s váhou 20%. Z uvedené skutečnosti je zřejmé, že výsledek hodnocení nabídek v šetřeném zadávacím řízení byl mimo jiné založen i na hodnocení počtu dní, o které zkrátili dodavatelé zadavatelem v zadávací dokumentaci stanovené nepřekročitelné termíny ke kompletnímu dokončení a předání vnitřních prostor budovy k nastěhování a kompletnímu dokončení a předání celého díla ke kolaudaci. Nelze vyloučit, že stanovení jiných nejzazších termínů (jako tomu je právě v uzavřené smlouvě) by mohlo mít vliv na strategii uchazečů při zpracování nabídek s ohledem na hodnotící kritéria stanovená v bodu 10.2. zadávací dokumentace (viz bod 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

56. K uvedenému Úřad dodává, že k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky mohlo dojít nejen s ohledem na potenciální dodavatele, nýbrž i vzhledem k uchazečům, kteří podali nabídky, neboť pokud by uchazeči již při přípravě svých nabídek věděli, že bude jiný, pozdější termín realizace předmětu veřejné zakázky, mohli tak do svých nabídek, resp. do návrhů smluv o dílo uvést kratší termíny plnění veřejné zakázky než vybraný uchazeč, za které by také obdrželi vyšší počet bodů. Nelze totiž vyloučit, že pokud by uchazeči věděli o pozdějším termínu plnění veřejné zakázky, mohli by zkrátit jimi nabízené termíny plnění, resp. hodnocený údaj by mohl být zcela odlišný. V důsledku této skutečnosti mohla být tudíž po hodnocení nabídek vybrána jako nejvhodnější nabídka nabídka jiného než vybraného uchazeče.

57. Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou…K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“ Zadavatel svým jednáním tak naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 již předseda konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“ Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“.

58. Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26.9.2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu….již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách“.

59. Na základě výše uvedených skutečností tak Úřad konstatuje, že se zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 2 zákona, když dne 3. 6. 2013 uzavřel smlouvu o dílo na šetřenou veřejnou zakázku v rozporu s návrhem smlouvy o dílo obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, v němž byl stanoven termín kompletního dokončení a předání vnitřních prostor budovy k nastěhování nejpozději do dne 21. 7. 2013 a termín kompletního dokončení a předání celého díla ke kolaudaci nejpozději do dne 31. 7. 2013 odlišně než v uzavřené smlouvě o dílo ze dne 3. 6. 2013, ve které byl stanoven termín kompletního dokončení a předání vnitřních prostor budovy k nastěhování nejpozději do dne 26. 8. 2013 a termín kompletního dokončení a předání celého díla ke kolaudaci nejpozději do dne 4. 9. 2013, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze zcela vyloučit možnost, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, podali by nabídky i další potenciální dodavatelé, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky pro zadavatele, než tomu bylo v případě vybraného uchazeče, v důsledku čehož mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů, což je ostatně jedním z hlavních cílů zákona. Zadavatel tak současně svým jednáním výrazně omezil hospodářskou soutěž. Jak je výše uvedeno v bodech 55. a 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí, postup zadavatele mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky nejen vzhledem k potenciálním dodavatelům, nýbrž i vzhledem k samotným uchazečům o veřejnou zakázku. 

60. S ohledem na skutečnosti uvedené v odůvodnění tohoto rozhodnutí proto rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

Právní posouzení – výrok II. rozhodnutí

61. K problematice uveřejňování výše skutečně uhrazené ceny podle § 147a odst. 3 zákona Úřad nejprve uvádí, že povinnost uveřejnění v něm stanovená se vztahuje pouze na veřejného zadavatele.

62. Jak však již Úřad dovodil výše, je zadavatel veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona, neboť je územním samosprávným celkem (podrobněji viz bod 11. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného důvodu byl zadavatel povinen postupovat v šetřené veřejné zakázce v souladu s § 147a odst. 3 zákona.

63. K uvedenému dále Úřad uvádí, že profilem zadavatele se podle § 17 písm. x) zákona rozumí elektronický nástroj, prostřednictvím kterého zadavatel uveřejňuje informace a dokumenty k veřejným zakázkám způsobem, který umožňuje neomezený a dálkový přístup. Internetovou adresu profilu zadavatel uveřejňuje ve Věstníku veřejných zakázek.

64. Z Věstníku veřejných zakázek Úřad zjistil, že platný profil zadavatele je https://uverejnovani.vz/profiles/details/statutarni-meso-brno-mestska-cast-brno-sever.

65. Pro posouzení splnění povinnosti uveřejnění je třeba samostatně posoudit několik dílčích okolností případu. Jedná se v prvé řadě o to, kdy nastal okamžik splnění smlouvy, tedy rozhodná skutečnost pro počátek běhu lhůty stanovené § 147a odst. 3 zákona. Dále je nutné posoudit, zda byla výše skutečně uhrazené ceny na profilu zadavatele uveřejněna, kdy se tak stalo a zda tento okamžik nastal před uplynutím zákonné lhůty pro uveřejnění.

66. K okamžiku splnění smlouvy Úřad uvádí, že zákon jej nijak nespecifikuje, nicméně v obecné právní teorii se za okamžik splnění smlouvy považuje okamžik, kdy strany navzájem splnily své povinnosti, které jim smlouva ukládá. Úřad v tomto případě vychází z povinnosti zadavatele uhradit vybranému uchazeči cenu za provedení předmětu veřejné zakázky v návaznosti na řádné provedení díla vybraným uchazečem a právě s uhrazením ceny Úřad pro tyto účely spojuje splnění smlouvy, resp. počátek běhu lhůty pro uveřejnění výše skutečně uhrazené ceny.

67. K uhrazení celkové a konečné ceny za provedení díla došlo v šetřeném případě poslední platbou za provedení závěrečných prací v měsíci říjnu. Úřad vychází z domněnky, že k provedení platby došlo v souladu s obecně platnými zásadami bezhotovostního platebního styku (viz ustanovení § 109 odst. 1 zákona č. 284/2009 Sb., o platebním styku, ve znění pozdějších předpisů), tedy v den následující po dni zadání platebního příkazu k provedení platby ceny z bankovního účtu zadavatele.

68. Posouzení toho, zda byla výše skutečně uhrazené ceny na profilu zadavatele uveřejněna, kdy se tak stalo a zda tento okamžik nastal před uplynutím zákonné lhůty pro uveřejnění lze jednoznačně postavit najisto z následujících údajů.

69. Z předávacího protokolu podepsaného zadavatelem a vybraným uchazečem dne 23. 10. 2013 vyplývá, že předmět plnění veřejné zakázky zadavatel převzal od vybraného uchazeče dne 23. 10  2013.

70. Z dokladů předložených zadavatelem je dále zřejmé, že vybraný uchazeč vystavil dne 31. 10. 2013 zadavateli konečnou fakturu č. 4001300093 k zaplacení konečné částky za předmět plnění veřejné zakázky ve výši 2 731 092,81 Kč s DPH. Datum splatnosti konečné faktury bylo stanoveno na den 21. 11. 2013. Z výpisu z bankovního účtu zadavatele vyplývá, že zadavatel odeslal dne 17. 12. 2013 ze svého účtu částku ve výši 2 731 092,81 Kč a to ve prospěch bankovního účtu vybraného uchazeče uvedeného v citované konečné faktuře. K tomu Úřad doplňuje, že nejsou známy žádné skutečnosti, které by vylučovaly domněnku, že k provedení úhrady došlo v souladu s ustanovením § 109 odst. 1 zákona č. 284/2009 Sb., o platebním styku, ve znění pozdějších předpisů, tedy dne následujícího, tj. dne 18. 12. 2013. Od tohoto dne tudíž zadavateli začala běžet lhůta pro splnění povinnosti podle § 147a odst. 3 zákona.

71. Vzhledem ke skutečnosti, že z profilu zadavatele nebylo zřejmé, kterého konkrétního dne uveřejnil zadavatel na svém profilu výši skutečně uhrazené ceny, obrátil se Úřad na administrátora výše uvedeného profilu zadavatele, aby mu tuto skutečnost sdělil. Podáním ze dne 8. 10. 2015 sdělil administrátor profilu zadavatele Úřadu, že záznam o výši skutečně uhrazené ceny veřejné zakázky zadavatel na svém profilu uveřejnil dne 10. 4. 2015.

72. Z ustanovení § 147a odst. 3 zákona však vyplývá, že výši skutečně uhrazené ceny za plnění veřejné zakázky podle § 147a odst. 1 písm. b) zákona má veřejný zadavatel uveřejnit nejpozději do 90 dnů od splnění smlouvy.

73. Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel převzal od vybraného uchazeče předmět plnění šetřené veřejné zakázky již dne 23. 10. 2013. Následně zadavatel za realizaci předmětu plnění předmětné veřejné zakázky uhradil konečnou částku dne 17. 12. 2013, kdy odeslal ze svého účtu ve prospěch účtu vybraného uchazeče částku uvedenou na konečné faktuře vystavené vybraným uchazečem dne 31. 10. 2013. Ve smyslu § 109 odst. 1 zákona č. 284/2009 Sb., o platebním styku, tak lze den 18. 12. 2013 považovat za den, kdy zadavatel uhradil zbývající částku ceny za realizaci předmětu veřejné zakázky, a tudíž v tomto konkrétním případě Úřad považuje uvedený den za den, ve kterém byla smlouva splněna.

74. Jestliže je zadavatel podle § 147a odst. 3 zákona povinen uveřejnit výši skutečně uhrazené ceny za plnění veřejné zakázky nejpozději do 90 dnů od splnění smlouvy, ke kterému v šetřené veřejné zakázce došlo dne 18. 12. 2013, byl povinen výši skutečně uhrazené ceny uveřejnit nejpozději dne 18. 3. 2014. Zadavatel však výši skutečně uhrazené ceny za plnění veřejné zakázky na svém profilu uveřejnil až dne 10. 4. 2015.

75. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 147a odst. 1 písm. b) zákona v návaznosti na § 147a odst. 3 zákona, když neuveřejnil na profilu zadavatele výši skutečně uhrazené ceny za plnění šetřené veřejné zakázky nejpozději do 90 dnů od splnění smlouvy, tedy nejpozději do dne 18. 3. 2014, ale až dne 10. 4. 2015.

76. S ohledem na tyto skutečnosti rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, tedy, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, když v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou nesplnil povinnost uveřejnění podle § 147a odst. 3 zákona.

Uložení sankce – výrok III. rozhodnutí

77. Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

78. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.

79. Ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 2 zákona, když dne 3. 6. 2013 uzavřel smlouvu o dílo na šetřenou veřejnou zakázku v rozporu s návrhem smlouvy o dílo obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, v němž byly stanoveny odlišné termíny provedení předmětu plnění veřejné zakázky, než v uzavřené smlouvě o dílo, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

80. Ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktupodle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že rozporu s § 147a odst. 1 písm. b) zákona v návaznosti na § 147a odst. 3 zákona neuveřejnil na profilu zadavatele výši skutečně uhrazené ceny za plnění šetřené veřejné zakázky nejpozději do 90 dnů od splnění smlouvy, tedy nejpozději do dne 18. 3. 2014, ale až dne 10. 4. 2015.

81. Podle § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném v době spáchání správních deliktů odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

82. K uvedenému Úřad dodává, že předmětné ustanovení bylo s účinností ode dne 6. 3. 2015 novelizováno, přičemž podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době vydání tohoto rozhodnutí odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

83. Úřad v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době vydání tohoto příkazu), neboť dospěl k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožňoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s větším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl.

84. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona proto Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona ve znění pozdějších předpisů. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 12. 6. 2015, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 16. 10. 2015. Ke spáchání správního deliktu vymezeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí došlo dne 3. 6. 2013, tedy dne, kdy byla uzavřena smlouva o dílo ve znění odlišném od návrhu smlouvy o dílu v nabídce vybraného uchazeče. Ke spáchání správního deliktu vymezeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí došlo dne 19. 3. 2014, když dne 18. 3. 2014 marně uplynula zákonem stanovená lhůta pro uveřejnění výše skutečně uhrazené ceny za plnění veřejné zakázky na profilu zadavatele. Vzhledem k uvedeným skutečnostem Úřad konstatuje, že k zániku odpovědnosti za spáchání správních deliktů nedošlo.

85. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

86. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt se uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona.

87. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku sp. zn. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku sp. zn. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a sp. zn. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

88. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl „varován“ odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

89. V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

90. V daném případě se zadavatel dopustil dvou správních deliktů, a to správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona. V případě správního deliktu spáchaného podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona lze uložit pokutu do 10 % ceny zakázky nebo do 20 000 000,- Kč, pokud celková cena zakázky nebyla stanovena. V případě správního deliktu spáchaného podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000,- Kč.

91. S ohledem na celkovou hodnotu plnění veřejné zakázky, která byla podle části F. „Položkové rozpočty“ nabídky vybraného uchazeče stanovena ve výši 34 607 085,- Kč včetně DPH, činí horní hranice pokuty za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona 10 % z této částky, tj. částku ve výši 3 460 708,50 Kč. Naproti tomu horní hranice pokuty za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona je stanovena částkou ve výši 20 000 000,- Kč.

92. Jako závažnější Úřad tudíž shledal správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, jehož se zadavatel dopustil jednáním popsaným ve výroku II. tohoto rozhodnutí, neboť horní hranice možné pokuty, kterou lze zadavateli za spáchání tohoto správního deliktu uložit, je 20 000 000,- Kč.

93. V daném případě je nutné uložit pokutu pouze za jeden ze spáchaných správních deliktů a ke druhému přihlédnout v rámci přitěžujících okolností. Úřad tedy přistoupil k uložení pokuty za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona a ke správnímu deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona přihlédl jako k přitěžující okolnosti.

94. Podle § 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům, a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

95. Hlavním kritériem, které je podle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

96. Co se týče posouzení závažnosti spáchaného správního deliktu, Úřad konstatuje, že závažnost spáchaného správního deliktu Úřad spatřuje právě ve způsobeném následku, neboť postupem zadavatele došlo v šetřené veřejné zakázce k ohrožení právem chráněného zájmu spočívajícího v možnosti zpětné kontroly veřejné zakázky a postupu zadavatele ze strany veřejnosti, jež přispívá k hospodárnému vynakládání veřejných prostředků. Pouze za předpokladu, že zadavatel na svém profilu bude zákonem stanovené údaje uveřejňovat včas, budou takové informace uvedené na profilu zadavatele úplné a spolehlivé, což je nezbytnou podmínkou transparentnosti ve vztahu k účastníkům zadávacího řízení i široké veřejnosti, jíž jsou informace uvedené na profilu zadavatele určeny.

97. Současně lze uvést, že v rámci posouzení závažnosti správního deliktu Úřad vychází z úvahy, že zájem veřejnosti na kontrole vynakládání veřejných prostředků stoupá zejména ve vztahu k hodnotě dané veřejné zakázky (čím vyšší je její hodnota, tím vyšší je zájem veřejnosti na veřejné kontrole). Po zvážení všech okolností šetřeného případu, Úřad posoudil stupeň závažnosti správního deliktu v šetřeném případě jako závažný, neboť právě ze skutečně uhrazené ceny veřejné zakázky veřejnost zjišťuje množství veřejných prostředků, které byly vynaloženy na konkrétní veřejnou zakázku, přičemž doba, kdy byla taková kontrola uskutečněna, je podstatná pro případnou nápravu, popř. účinné potrestání možných pochybení zadavatele.

98. Jde-li o způsob spáchání správního deliktu, Úřad po posouzení případu neshledal žádné relevantní skutečnosti, které by měly být v rámci posouzení výše pokuty v tomto směru zohledněny.

99. Jak je uvedeno v bodě 93. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ke správnímu deliktu uvedenému ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad přihlédl jako k přitěžující okolnosti. Právě posledně zmíněné, tj. spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, lze v šetřeném případě hodnotit za výrazně přitěžující okolnost, neboť se v konkrétním případě jedná o správní delikt spočívající v posunutí termínů plnění předmětné veřejné zakázky, a to až ve smlouvě o dílo uzavřené s vybraným uchazečem, čímž zadavatel mohl výrazně omezit okruh potenciálních uchazečů, popř. deformovat hodnocení podaných nabídek (viz. body 35. až 57. odůvodnění tohoto rozhodnutí), což je  hodnoceno jako zvlášť závažné jednání, neboť atakuje základní zásady procesu zadávání veřejných zakázek spočívající v zajištění hospodářské soutěže za dodržení transparentních, rovných a předem známých podmínek pro všechny dodavatele.

100. Jako polehčující okolnost Úřad shledal skutečnost, že zadavatel uveřejnil na svém profilu výši skutečně uhrazené ceny za plnění veřejné zakázky ještě před tím, než bylo dané pochybení šetřeno ze strany Úřadu.

101. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl k době spáchání správního deliktu, neboť jak Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015 judikoval, „je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“

102. K otázce doby spáchání správního deliktu Úřad uvádí, že ke spáchání správního deliktu zadavatelem došlo cca před jedním rokem a osmi měsíci a uložená pokuta tudíž v souladu s rozsudkem Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015 nejeví znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen a časový horizont mezi spácháním správního deliktu a uložením sankce tedy neatakuje účel „trestu“.

103. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele. Z „Účetní závěrky statutárního města Brno za rok 2014“ zveřejněné na internetových stránkách zadavatele (http://www.brno.cz) Úřad zjistil, že příjmy zadavatele za rok 2014 činily celkem 12 117 419 tis. Kč. Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, kterými zadavatel disponuje, považovat za likvidační.

104. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Stanovená výše pokuty podle Úřadu dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.

105. Úřad nad rámec uvedeného doplňuje, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

106. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke spáchání správních deliktů přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel již uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky.

107. Z uvedeného důvodu přistoupil Úřad k uložení pokuty ve výši uvedené ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

108. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

Statutární město Brno, městská část Brno-sever, Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno – město

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy