číslo jednací: R115/2015/VZ-45139/2016/322/DJa

• Instance: II.
• Věc: Realizace vzdělávacích kurzů – soft skills, manažerské dovednosti, evropské záležitosti, odborné semináře
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 10. 11. 2016
• Související rozhodnutí: S151/2015/VZ-9149/2015/531/ESt; R115/2015/VZ-45139/2016/322/DJa

Č. j.:ÚOHS-R115/2015/VZ-45139/2016/322/DJa

10. listopadu 2016

V řízení o rozkladu ze dne 27. 4. 2015 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 28. 4. 2015 zadavatelem –

• Česká republika – Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, IČO 00022985, se sídlem Karmelitská 529/5, 118 00 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S151/2015/VZ-9149/2015/531/ESt ze dne 13. 4. 2015 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „Realizace vzdělávacích kurzů – soft skills, manažerské dovednosti, evropské záležitosti, odborné semináře“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 8. 10. 2009 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 12. 10. 2009 pod ev. č. 60037151, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 10. 2009, pod ev. č. 2009/S 198-284878, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 25. 6. 2010 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 6. 2010 pod ev. č. 2010/S 122-185889,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S151/2015/VZ-9149/2015/531/ESt ze dne 13. 4. 2015

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jenž je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], příslušný k dohledu nad dodržováním zákona, obdržel podnět k prošetření postupu zadavatele – České republiky – Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy, IČO 00022985, se sídlem Karmelitská 529/5, 118 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) při zadávání veřejné zakázky s názvem „Realizace vzdělávacích kurzů – soft skills, manažerské dovednosti, evropské záležitosti, odborné semináře“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 8. 10. 2009 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 12. 10. 2009 pod ev. č. 60037151, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 10. 2009, pod ev. č. 2009/S 198-284878, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 25. 6. 2010 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 6. 2010 pod ev. č. 2010/S 122-185889 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dne 3. 3. 2015 zahájil Úřad správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání veřejné zakázky.

II.             Napadené rozhodnutí

3. Dne 13. 4. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S151/2015/VZ-9149/2015/531/ESt (dále jen „napadené rozhodnutí“).

4. Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při stanovení subjektivního dílčího hodnotícího kritéria „Způsob plnění Veřejné zakázky (Metodika)“ a jeho subkritérií „Kvalita vzdělávacího kurzů“ a „Technický návrh webového portálu“ nepostupoval v souladu s § 44 odst. 3 písm. f) zákona, v návaznosti na § 6 zákona, když v zadávací dokumentaci neuvedl dostatečné upřesňující údaje tak, aby byl předem znám způsob hodnocení výše jmenovaného subjektivního dílčího hodnotícího kritéria a jeho subkritérií, resp. jaké nabízené hodnoty považuje zadavatel pro něj za nejpřínosnější, a které tedy následně budou hodnoceny podle zadávací dokumentace vyšším bodovým ohodnocením, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 3. 6. 2010 smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem.

5. Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 50 000 Kč.

III.           Rozklad zadavatele

6. Dne 14. 4. 2015 bylo napadené rozhodnutí doručeno zadavateli. Dne 28. 4. 2015 byl Úřadu doručen v zákonné lhůtě rozklad zadavatele ze dne 27. 4. 2015 proti napadenému rozhodnutí (dále jen „rozklad“).

Námitky rozkladu

7. V rozkladu zadavatel předně cituje argumenty Úřadu uvedené v bodě 48. a 52. odůvodnění napadeného rozhodnutí a k tomu uvádí, že v obecné rovině s nimi souhlasí, avšak tyto závěry je nezbytné aplikovat vždy s ohledem na konkrétní povahu předmětu veřejné zakázky. Zadavatel připouští, že měl najít určitou vhodnou míru a stanovit své požadavky tak, aby byly dostatečně konkrétní, avšak současně nemohou být tyto požadavky konkrétní až příliš, protože právě specifikací do nejmenších podrobností by zadavatel fakticky předem zvýhodnil určité uchazeče a potenciálně by mohl omezit hospodářskou soutěž.

8. Dále zadavatel v rozkladu namítá, že nelze souhlasit se závěrem Úřadu, že celé hodnocení bylo v konečném důsledku zcela netransparentní a zadávací řízení nepřezkoumatelné. Předmět veřejné zakázky je složitější, komplexní, založený z části na technických a lidských faktorech, tudíž i hůře dopředu definovatelný. Zadavatel je toho názoru, že skutečnost, že zadával veřejnou zakázku v rámci otevřeného řízení a nesnažil se využít „více omezující“ druh zadávacího řízení, nemůže jít v posuzovaném případě k jeho tíži. Dalším argumentem, který lze vznést proti nepřiměřené aplikaci obecných závěrů Úřadu, spočívající v především ve zdůrazňování nezbytnosti stanovení popisu hodnocení do nejmenších detailů, je skutečnost, že pokud by tato pravidla byla uplatňovaná bez patřičné modifikace pro konkrétní předmět plnění a pro konkrétní postup dle zákona, bylo by možné označit jakožto potenciálně či absolutně netransparentní prakticky veškeré soutěže o návrh, soutěžní dialogy či jednací řízení bez uveřejnění.

9. Zadavatel v rozkladu dále namítá, že se Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí velice podrobně zabývá „rozborem“ jednotlivých částí popisu dílčích subjektivních kritérií. Zadavatel odmítá argumentaci Úřadu spočívající převážně ve vytrhávání jednotlivých částí popisu z jejich kontextu a „poměrnému významu v celkovém popisu hodnocení“. Napadené rozhodnutí Úřadu považuje rozporuplné i v bodě 54. odůvodnění napadeného rozhodnutí, ohledně specifikace dalších pravidel a doporučení pro stanovení „správné míry“ konkretizace ve vztahu subjektivnímu hodnocení.

10. Zadavatel nesouhlasí s odůvodněním Úřadu v bodě 58. napadeného rozhodnutí a považuje ho za neopodstatněný vzhledem ke skutečnosti, že se jedná o pouhou spekulaci, která navíc vychází z velice pochybné premisy. Zadavatel dodává, že nikdy nemůže zcela vyloučit teoretickou možnost, že jakákoliv, byť drobná změna či precizace popisu jakéhokoliv kritéria či podmínky způsobí, že určitý potenciální uchazeč se rozhodne podat svoji nabídku do zadávacího řízení a tato nabídka bude nabídkou nejvýhodnější. Současně je však možné konstatovat, že právě určitý detailnější popis preference či požadavku odradí jiného uchazeče, který by byl reálně schopen splnit předmět plnění veřejné zakázky. Zadavatel doplňuje, že nelze souhlasit se závěrem Úřadu, že pochybení bylo natolik intenzívní, aby bylo prokazatelně způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

11. Dále zadavatel v rozkladu namítá, že Úřadem vytýkané pochybení nemělo či nemohlo mít vliv na pořadí skutečně hodnocených nabídek. K tomu zadavatel konstatuje, že přestože mohlo být hodnocení z důvodu relativního pochybení v konkretizaci požadavků svým způsobem ztíženo, byly obě hodnocené nabídky z hlediska naplnění subjektivních hodnotících kritérií zcela srovnatelné a tedy i výsledně stejně bodované, kdy rozhodujícím kritériem ve výsledku byla nižší nabídková cena. Zadavatel je toho názoru, že rozhodl o výběru nejvýhodnější nabídky částečně na základě objektivních a částečně na základě subjektivních hodnotících kritérii, jejichž naplnění hodnotící komise posoudila na základě svých odborných znalostí.

12. Závěrem rozkladu zadavatel namítá, že argumentace v bodě 73. odůvodnění napadeného rozhodnutí je nepřípustná, neboť konstatování správního deliktu bylo založeno výhradně na vykonstruovaných a čistě teoretických spekulacích, případně pouze na základě sporných a diskutabilních premis. Současně zdůrazňuje, že jedná-li se o pouhý potenciál ovlivnění, musí být takovýto potenciál vyvozen o to důkladněji. V opačném případě by extenzívni výklad zákona byl v přímém rozporu se zásadou přiměřenosti správního uvážení a taktéž v rozporu se zásadou presumpce neviny.

Závěr rozkladu

13. Zadavatel navrhuje, aby Úřad napadené rozhodnutí zrušil.

IV.          Řízení o rozkladu

14. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

15. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

16. V rámci přezkumu zákonnosti podle § 89 odst. 2 správního řádu jsem neshledal rozpor napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy.

17. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu.

V.            K námitkám rozkladu

18. Podle § 89 odst. 2 v návaznosti na § 152 odst. 4 správního řádu předseda Úřadu přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, přičemž správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem.

Ke stanovení subjektivního hodnotícího kritéria

19. Podle § 78 odst. 1 zákona je základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky a) ekonomická výhodnost nabídky, nebo b) nejnižší nabídková cena.

20. Podle § 78 odst. 4 zákona rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, stanoví vždy dílčí hodnotící kritéria tak, aby vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny. Dílčí hodnotící kritéria se musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky. Mohou jimi být zejména nabídková cena, kvalita, technická úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, vliv na zaměstnanost osob se zdravotním postižením, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis, zabezpečení dodávek, dodací lhůta nebo lhůta pro dokončení. Dílčím hodnotícím kritériem nemohou být smluvní podmínky, jejichž účelem je zajištění povinností dodavatele, nebo platební podmínky.

21. Podle § 78 odst. 5, zákona je-li základním hodnotícím kritériem ekonomická výhodnost nabídky, musí zadavatel jednotlivým dílčím hodnotícím kritériím stanovit váhu, kterou vyjádří v procentech, nebo stanoví jiný matematický vztah mezi dílčími kritérii. Stanovená váha může být u jednotlivých dílčích hodnotících kritérií shodná.

22. Z uvedených ustanovení zákona je zřejmé, že zadavateli je stanovena povinnost, aby v případě, kdy jako základní hodnotící kritérium zvolí ekonomickou výhodnost nabídky, současně určil dílčí hodnotící kritéria pro hodnocení nabídek uchazečů. Zákon dále zadavateli stanovuje povinnost jednotlivým dílčím hodnotícím kritériím stanovit váhu, a to buď procentuálně, nebo stanovením jiného matematického vztahu mezi dílčími hodnotícími kritérii, přičemž to, jakou váhu těmto kritériím přiřadí, ponechává na úvaze zadavatele. S ohledem na to, že hodnocení nabídek je v rámci procesu přidělení veřejné zakázky klíčovým prvkem procesu, má stanovení dílčích hodnotících kritérií a způsobu jejich hodnocení zásadní význam. Hodnocení nabídek dle subjektivního hodnotícího kritéria z povahy věci klade na zadavatele značně vyšší nároky z hlediska dodržení zásad dle § 6 zákona, neboť má přímý vliv na to, která nabídka bude vybrána jako nejvhodnější.

23. Pokud se zadavatel rozhodl pro použití subjektivního hodnotícího kritéria, je podstatné, aby dbal na vymezení základních prvků takového hodnotícího kritéria, tedy aby dostatečně vymezil to, co bude hodnoceno (předmět hodnocení), vlastnosti, které bude v rámci subjektivních hodnotících kritérií při hodnocení preferovat, a rovněž způsob (metodu), jakým bude nabídky hodnotit. K vymezení předmětu hodnocení musí zadavatel dostatečně jasně a srozumitelně stanovit jaké požadavky budou podrobeny hodnocení, což uchazeči dává informaci o tom, co má v rámci své nabídky zadavateli předložit. Z hlediska uchazečů o veřejnou zakázku je v rámci hodnocení zásadní, aby věděli, jak mají koncipovat svoji nabídku pro to, aby tato nejen splňovala všechny podmínky stanovené zadávacími podmínkami, ale pro to, aby mohla být v rámci hodnocení nabídek označena jako nejvhodnější.

24. Současně odkazuji i na závěry obsažené v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 86/2008-222 ze dne 25. 3. 2009, který uvedl, že: „zadávací dokumentace musí být jednoznačná, jelikož musí být zcela patrno, v jakých otázkách a jak konkrétně spolu budou jednotlivé nabídky soutěžit. Rovněž jednotlivá dílčí kritéria a jejich hodnocení musí být natolik konkrétní, přesné a jednoznačné [sic], aby se každému z uchazečů dostalo informací téhož materiálního obsahu a aby bylo následně zřetelně přezkoumatelné, zda zadavatel hodnotil nabídky tak, jak předeslal v zadávacích podmínkách. Nemůže tedy obstát taková zadávací dokumentace, z níž požadavky na zpracování nabídky a následně hodnotící kritéria nejsou zcela srozumitelná a jednoznačná, tj. pokud objektivně připouštějí rozdílný výklad a vzniká tak interpretační nejistota.“ Tento rozsudek tak zcela koresponduje z výše uvedeným závěrem, že dílčí hodnotící kritéria musejí být dostatečně konkrétní a jednoznačná, a to nejen z důvodů již uvedených v předchozích bodech, ale rovněž z důvodu možnosti následné přezkoumatelnosti postupu zadavatele.

25. S ohledem na výše uvedené mám za správný závěr Úřadu v bodech 49. a následující odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle něhož se zadavatel dopustil porušení § 44 odst. 3 písm. f) zákona a zásady transparentnosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona tím, že neuvedl dostatečně upřesňující údaje subjektivního dílčího hodnotícího kritéria a subkritéria tak, aby byl předem znám způsob hodnocení kritérií. Vzhledem k tomu, že jsem po přezkoumání napadeného rozhodnutí dospěl k závěru, že Úřad správně konstatoval porušení postupu stanoveného zadavatelem, považuji námitku zadavatele, že v konečném důsledku bylo celé hodnocení nabídek transparentní a přezkoumatelné, za nedůvodnou.

26. Proto považuji i námitku, že Úřad konstatoval správní delikt výhradně na vykonstruovaných a čistě teoretických spekulacích, za neopodstatněnou, neboť Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí zcela konkrétně a podrobně rozvádí, které požadavky zadavatele obsažené v subkritériích shledal jako nesrozumitelné, nečitelné či nejednoznačné. Toto podrobné vyhodnocení jednotlivých subkritérií proto nelze považovat ani za vytrhávání jednotlivých částí popisu z jejich kontextu a „poměrnému významu v celkovém popisu“ hodnocení. Úřad závěry učiněné v odůvodnění napadeného rozhodnutí rovněž aplikoval na konkrétní povahu předmětu veřejné zakázky.

27. Pokud jde o tvrzení zadavatele, že kdyby vymezil subjektivní hodnotící požadavky příliš konkrétně, fakticky by předem zvýhodnil určité uchazeče a potenciálně by mohl omezit hospodářskou soutěž, lze s tímto tvrzením v určité míře souhlasit, avšak Úřad v napadeném rozhodnutí nediktuje zadavateli, jak má konkretizovat požadavky v subkritériích. Je na zadavateli, aby při rozvaze o zadávání veřejné zakázky řádně vymezil hodnotící kritéria resp. subkritéria, neboť za celé zadávací řízení nese odpovědnost zadavatel. Zadavatel musí najít při stanovení hodnoticích kritérií tu správnou hranici, aby splňoval požadavky základních zásad zadávacího řízení stanovených v § 6 zákona a nepostupoval ani v rozporu se zásadou zákazu diskriminace ani se zásadou transparentnosti. Zadavatel musí předmět hodnocení vymezit způsobem, který vyvolá u všech kvalifikovaných uchazečů natolik shodnou představu o tom, co přesně a v jakém rozsahu mají pro účely hodnocení v rámci daného subjektivního hodnotícího kritéria uvést v nabídkách.

28. Ke srozumitelnosti a jednoznačnosti ve vymezení subjektivního hodnotícího kritéria se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 36/2012–104 ze dne 9. 5. 2013 takto: „(…) Má-li však hodnocení probíhat na základě natolik subjektivních hodnotících postupů, že má hodnotící komise odpovídat na otázku typu „atraktivity“, „zajímavosti“ či „líbivosti“, pak musí být logicky vyšší požadavky kladeny jak na jasnost, srozumitelnost a dostatečnost pravidel samotného hodnocení, které by v zásadě měly vykazovat prvky zpětně jasně přezkoumatelného algoritmu otázek, jejichž řešení bude úkolem hodnotící komise, tak na jednoznačnost a přesnost požadavků, jež je třeba v rámci vlastní navazující invence dodavatelů vždy třeba dodržet (aby mohla být nabídka hodnocena příznivě).“ Z uvedeného vyplývá, že Úřad při své argumentaci v bodě 54. odůvodnění napadeného rozhodnutí provedl aplikaci zákona v souladu s touto judikaturou, a tedy nelze souhlasit s názorem zadavatele, že napadené rozhodnutí je v této části rozporuplné.

K porušení zásady transparentnosti

29. Zásada transparentnosti má zajistit, aby zadávací řízení veřejné zakázky bylo čitelné, předvídatelné, korektní a kontrolovatelné, neboť dodržení zákonného postupu pro zadávání veřejné zakázky je základním předpokladem účelného vynakládání veřejných prostředků. Zadavatel tak je při postupu podle tohoto zákona povinen se vyvarovat všeho, co by jeho počínání činilo méně průhledným či neprůhledným a hůře kontrolovatelným případně zcela nekontrolovatelným, tedy je povinen se zdržet jakéhokoliv jednání, které byť by jen mohlo vzbuzovat jakékoliv pochybnosti o pravých důvodech jeho postupu.

30. Obdobně se k principu transparentnosti vyjadřuje i Nejvyšší správní soud např. v rozsudku ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010-159 takto: „Krajský soud interpretuje požadavek transparentnosti tak, že tento není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. S takovýmto obecným výkladem zásady transparentnosti uvedené v § 25 odst. 1 in fine ZVZ se zdejší soud plně ztotožňuje. Navíc je tento závěr rovněž v plném souladu s výkladem této zásady ze strany Soudního dvora EU. Např. stanovisko generální advokátky Stix-Hackl ve věci Coname, cit. v bodě [42], které shrnuje dosavadní judikaturu Soudního dvora, k problému uvádí, že "transparentnost podle směrnic obsahuje více než pouhé aspekty spojené s publicitou konkrétních zadávacích řízení“ (bod 88). "Kromě toho princip transparentnosti představuje naopak vůdčí zásadu pro celé zadávací řízení. K tomu patří rovněž například přezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele a obecně objektivní postup během zadávacího řízení.“

31. V posuzovaném případě zadavatel v části 10.1.3. zadávací dokumentace určil, jaký rozsah bodového ohodnocení bude přidělovat subkritérím „Kvalita vzdělávacích kurzů“ a „Technický návrh webového portálu“, jež tvořily obsah subjektivního dílčího hodnotícího kritéria „Způsob plnění Veřejné zakázky (Metodika)“, avšak v příloze č. 4 pouze demonstrativním výčtem vymezil, které údaje uvedené v nabídkách uchazečů o veřejnou zakázku budou v rámci subkritérií „Kvalita vzdělávacích kurzů“ a „Technický návrh“ hodnotit. Na žádném místě zadávací dokumentace již však nikterak blíže neupřesnil a nekonkretizoval, jaké uchazeči nabízené hodnoty a údaje v rámci daných subkritérií bude považovat pro něj za nejpřínosnější, a které tak budou hodnoceny vyšším bodovým ohodnocením. Z uvedeného vyplývá, že subjektivní dílčí hodnotící kritérium a jeho subkritéria uvedená zadavatelem v příloze 4 nelze označit za jednoznačná. Zadavatel je při volbě dílčích hodnotících kritérií omezen základními zásadami podle § 6 zákona. Musí v zadávací dokumentaci vymezit kritéria či subkritéria určitá (musí být zřejmé, co zadavatel zamýšlí preferovat), jednoznačná (nesmějí připouštět dvojí výklad), nediskriminační a schopná být předmětem hodnocení. Kritéria neurčitá, vágní či nejednoznačná nebo objektivně nehodnotitelná pak pojmově nemohou být souladu se zásadami dle § 6 zákona. S ohledem na uvedené není vůbec podstatná námitka, že zadavatel zadal veřejnou zakázku v otevřeném řízení, neboť porušení zákona nespočívalo ve schopnosti zadavatele vybrat správný druh zadávací řízení, ale v netransparentním postupu při vymezení subjektivního hodnotícího kritéria v příloze 4 zadávací dokumentace.

K potencialitě ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky

32. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

33. Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 78/2012 ze dne 25. 7. 2013, „je podstatné znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Ze zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“. Podstatný vliv nebo možnost vlivu na výběr nejvhodnější nabídky je jedním ze znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Správní delikt je dle uvedeného ustanovení spáchán též v případě, kdy potenciálně škodlivý následek předvídaný právní normou (možné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky) i „jen“ hrozí a fakticky ani nastat nemusí.

34. Krajský soud v Brně konstatoval obdobně i v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012, že „pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…) K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“

35. Z výše uvedeného vyplývá, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí i eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

36. S ohledem na judikaturu soudů jsem dospěl k závěru, že v případě, že kdyby zadavatel stanovil subjektivní hodnotící kritéria v souladu se zákonem, není vyloučeno, že by byla podána nabídka dalšího uchazeče, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by taková nabídka byla výhodnější, tedy nabídkou vítěznou. Závěr Úřadu, že pochybení zadavatele spočívající v netransparentně stanoveném způsobu subjektivních dílčích hodnotících kritérií mohlo ovlivnit okruh uchazečů o veřejnou zakázku, neboť mohlo odradit od účasti v zadávacím řízení další uchazeče, tak považuji za správný a v souladu se zákonem. Tedy stěžejní námitku zadavatele, která se promítá v každé části rozkladu, že vytýkané pochybění by nemohlo prokazatelně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, považuji za nedůvodnou.

K uložení pokuty

37. Jelikož zadavatel rozkladem napadá celé napadené rozhodnutí tj. i  do výroku o uložení pokuty, aniž by však vznášel jakékoliv námitky, vyjma porušení zásady presumpce neviny a zásady přiměřenosti správního uvážení, přezkoumal jsem také zákonnost a správnost výroku II. napadeného rozhodnutí, jímž Úřad zadavateli uložil podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona.

38. K tomu uvádím, že v posuzovaném případě byly splněny podmínky předpokládané v § 120 odst. 2 zákona pro uložení pokuty. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí dostatečně zhodnotil způsob spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a rovněž i okolnosti, za nichž byl tento delikt spáchán. Úřad stanovil výši pokuty tak, aby byly naplněny obě její funkce, tedy funkce represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. vede k jednání, které je v souladu se zákonem. S ohledem na uvedené skutečnosti považuji postup Úřadu při určení výměry pokuty za správný a zákonný, neboť Úřad postupoval v souladu s § 121 odst. 2 zákona i se zásadami správního trestání.

39. Při určení konkrétní výměry pokuty tak bylo na správním uvážení Úřadu, jakým způsobem vyhodnotí způsob spáchání správního deliktu, okolnosti, za nichž byl spáchán, a jeho následky a jaký vliv bude mít tato úvaha Úřadu na vyhodnocení míry závažnosti spáchaného správního deliktu. Úvahy Úřadu ohledně okolností podle § 121 odst. 2 zákona uvedené v odůvodnění napadeného rozhodnutí, kterými se Úřad řídil při uložení pokuty, považuji za vyčerpávající a zákonné. Samotné správní uvážení Úřadu při určení výměry pokuty s ohledem na § 121 odst. 2 zákona a § 120 odst. 1 písm. a) zákona pak považuji za správné. Námitky zadavatele, že Úřad při posuzování sankce vycházel z diskutabilních premis a tím porušil zásadu přiměřenosti správního uvážení a zásadu presumpce neviny, proto považuji za nedůvodné. Úřad současně přihlédl k polehčujícím okolnostem při stanovení výše pokuty, jak vyplývá z odůvodnění napadeného rozhodnutí a dále neshledal žádné přitěžující okolnosti, jež by měli vliv na uloženou výši pokuty.

40. V souvislosti s určení výměry pokuty poukazuji na nález Ústavního soudu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002. Podle výkladu uvedeného nálezu je při ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku podnikatele, v důsledku kterého by byla zničena majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Ústavní soud se v nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002 zabýval ukládáním pokut právnickým a fyzickým osobám podnikajícím. Závěr o nepřípustnosti pokut likvidačního charakteru tedy není přímo aplikovatelný i na ukládání pokut ústředním orgánům státní správy, tj. v tomto případě zadavateli. Zadavatel je organizační složkou státu, není tedy zřízen nebo založen za účelem dosahování zisku podnikatelkou činností. Rozpočet zadavatele je napojen na státní rozpočet, přičemž podle Přílohy 3 Celkový přehled výdajů státního rozpočtu podle kapitol zákona č. 400/2015 Sb., o státním rozpočtu České republiky na rok 2016 výdaje státního rozpočtu na kapitolu číslo 333 Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy přesahují 142 mld. Kč. V důsledku toho nemůže mít výše uložené pokuty likvidační charakter ve vztahu k podnikatelské činnosti ve smyslu nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002, potažmo ani k majetkové podstatě zadavatele coby organizační složky státu.

41. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že z hlediska stupně závažnosti správního deliktu, nelze zadavatelem spáchaný správní delikt hodnotit jako bagatelní. Úřad proto nemohl zadavateli uložit pokutu jen v symbolické výši, natož od jejího uložení upustit, takovým postupem by totiž byla popřena právě preventivní funkce deliktní odpovědnosti. Vzhledem k uvedeným skutečnostem považuji postup Úřadu při uložení pokuty zadavateli za správný a zákonný.

Posouzení z hlediska pozdější právní úpravy

42. Dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“).

43. Podle čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Shodný princip je vyjádřen i v § 2 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní zákoník“). Toto pravidlo zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v oblasti správního trestání.

44. V souvislosti s citovaným článkem Listiny uvádím, že konstantní soudní judikatura (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004) dospěla k závěru, že „[t]restání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu (…) Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním (…) Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová právní úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání“. K totožnému závěru dospěl Nejvyšší správní soud též v rozsudku č. j. 8 Afs 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007 a dalších.

45. K posouzení příznivější právní úpravy ve vztahu ke konkrétním okolnostem případu uvádím následující. Deliktní odpovědnost zadavatele konstatovaná napadeným rozhodnutím se opírá o závěr Úřadu, že v daném případě zadavatel nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 3 písm. f) v návaznosti na § 6 zákona, když v zadávací dokumentaci stanovil způsob hodnocení nabídek podle subjektivního dílčího hodnotícího kritéria „Způsob plnění Veřejné zakázky (Metodika)“ a jeho subkritérií „Kvalita vzdělávacích kurzů“ a „Technický návrh webového portálu“ v rozporu se zásadou transparentnosti, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze zcela vyloučit možnost, že by při zákonně stanoveném způsobu hodnocení nabídek podle předmětného subjektivního dílčího hodnotícího kritéria a jeho subkritérií podali nabídky i další potenciální dodavatelé, kteří mohli nabídnout vhodnější podmínky pro zadavatele, než tomu bylo v případě vybraného uchazeče.

46. Podle § 268 odst. 1 písm. a) zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

47. Podle § 115 odst. 1 ZZVZ zadavatel musí v zadávací dokumentaci stanovit pravidla pro hodnocení nabídek, která zahrnují

a) kritéria hodnocení,

b) metodu vyhodnocení nabídek v jednotlivých kritériích a

c) váhu nebo jiný matematický vztah mezi kritérii.

48. Podle § 6 odst. 1 ZZVZ zadavatel musí při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

49. Z výše uvedeného vyplývá, že ZZVZ ukládá zadavateli povinnost, aby v zadávací dokumentaci vymezil pravidla pro hodnocení nabídek. Z pohledu transparentnosti je stanovení pravidel jedním z klíčových procesů, neboť hodnotící kritéria mohou být jedním z faktorů rozhodování dodavatele o případné účasti v zadávacím řízení, zároveň je hodnocení jako takové jedním z nejdůležitějších procesů při výběru nejvhodnější nabídky. Oproti přechozí právní úpravě se opouští dělení na základní a dílčí kritéria. V závislosti na zvolené formě hodnocení je zřejmé, že musí být stanoveno kritérium vyjadřující náklady (nabídková cena, náklady životního cyklu) a mohou být stanovena kritéria vyjadřující kvalitu (v předchozí právní úpravě označovaná jako dílčí kritéria ekonomické výhodnosti). Dalším požadavkem ZZVZ je stanovení metody vyhodnocení nabídek v jednotlivých kritériích. Metodou se v tomto případě rozumí postup, jakým způsobem bude zadavatel nabídky mezi sebou porovnávat a zároveň by mělo být pro dodavatele zřejmé, jaké aspekty nabídek budou při hodnocení nabídek preferovány. S ohledem na výše uvedené by se zadavatel i podle pozdější právní úpravy dopustil správního deliktu tím, že by nedodržel postup podle § 115 odst. 1 ZZVZ, neboť v zadávací dokumentaci nestanovil metodu vyhodnocení nabídek v jednotlivých kritériích, a tím by porušil i zásadu zákazu transparentnosti podle § 6 odst. 1 ZZVZ. Zadavatel by svým postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele, a tedy by naplnil všechny materiální znaky skutkové podstaty správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ.

50. Co se týče výroku o trestu, uvádím, že ZZVZ v § 268 odst. 2 stanoví výši pokuty podle konkrétní skutkové podstaty uvedené v § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ ve stejné výši jako § 120 odst. 2 zákona za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Pozdější právní úprava tak ani ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí není pro zadavatele příznivější.

51. Ve světle výše uvedeného konstatuji, že v šetřeném případě nelze aplikovat výjimku ze zákazu retroaktivity, neboť právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele právní úpravou příznivější, tudíž je třeba správní delikt posuzovat podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání, tedy dle zákona. Šetřený správní delikt zadavatele naplňuje stejné znaky skutkové podstaty, přičemž i výše sazby pokuty a kritéria závažnosti jsou totožná, jak dle ZZVZ, tak i podle zákona.

VI.          Závěr

52. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

53. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Česká republika – Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, Karmelitská 529/5, 118 00 Praha 1

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákon anení-li dále uvedeno jinak.