číslo jednací: S0596/2016/VZ-43791/2016/543/MPr

• Instance: I.
• Věc: OPRAVY A ÚDRŽBA
• Účastníci:
  1. Statutární město Brno, městská část Brno-sever
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 16. 11. 2016

Č. j.: ÚOHS-S0596/2016/VZ-43791/2016/543/MPr

27. října 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 8. 9. 2016, jehož účastníkem je

• zadavatel – Statutární město Brno, městská část Brno-sever, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem – Statutární město Brno, městská část Brno-sever, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno – v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „OPRAVY A ÚDRŽBA“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 12. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 1. 2016 pod ev. č. 527249 a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 1. 2016 pod ev. č. 2016/S 007-007576, rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Statutární město Brno, městská část Brno-sever, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rozporu s ustanovením § 111 odst. 1 citovaného zákona nepřezkoumal v plném rozsahu námitky ze dne 19. 7. 2016 podané dne 20. 7. 2016 jmenovanému zadavateli uchazečem – 1. městská správní a.s., IČO 27826520, se sídlem Uhelná 1186/8, 772 00 Olomouc – v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „OPRAVY A ÚDRŽBA“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 12. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 1. 2016 pod ev. č. 527249 a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 1. 2016 pod ev. č. 2016/S 007-007576,když v rozhodnutí zadavatele ze dne 28. 7. 2016 o námitkách ze dne 19. 7. 2016 nepřezkoumal

• námitku týkající se vyloučení jmenovaného uchazeče z předmětného zadávacího řízení v návaznosti na aplikaci § 79 odst. 5 citovaného zákona,
• námitku proti novému posouzení a hodnocení nabídek, jež provedl zadavatel sám bez hodnotící komise,
• námitku týkající se řádného odůvodnění použití postupu podle § 79 odst. 5 citovaného zákona,
• námitku proti vymezení kvalifikačních předpokladů v zadávací dokumentaci,
• námitku týkající se nevyzvání jmenovaného uchazeče k písemnému vysvětlení nabídky v případě nejasností ze strany zadavatele.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Statutární město Brno, městská část Brno-sever, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 20 000 Kč (dvacet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Statutární město Brno, městská část Brno-sever, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – odeslal podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) dne 28. 12. 2015 k uveřejnění oznámení o zahájení otevřeného řízení na veřejnou zakázku „OPRAVY A ÚDRŽBA“, které bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 1. 2016 pod ev. č. 527249 a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 1. 2016 pod ev. č. 2016/S 007-007576 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem veřejné zakázky, který stanovil zadavatel v bodě 3. „Předmět plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace, je uzavření rámcové smlouvy se třemi uchazeči na provádění oprav a údržby na objektech bytových i nebytových svěřených do správy zadavatele.

3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona obdržel dne 12. 8. 2016 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky (dále jen „návrh“). Součástí návrhu bylo upozornění na možné spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, když zadavatel námitky uchazeče – 1. městská správní a.s., IČO 27826520, se sídlem Uhelná 1186/8, 772 00 Olomouc (dále jen „1. městská správní a.s.“ nebo „stěžovatel“) – nepřezkoumal v celém rozsahu. Uvedenou část návrhu Úřad podle jejího obsahu posoudil a následně šetřil jako podnět ve smyslu § 42 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“).

4. Úřad od zadavatele obdržel dokumentaci předmětné veřejné zakázky. Po přezkoumání relevantních podkladů, jež jsou součástí spisu v této věci vedeného pod sp. zn. S0596/2016/VZ, získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

5. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

6. Podle § 150 odst. 1 správního řádu lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení.

7. Správní řízení bylo zahájeno dne 8. 9. 2016, kdy zadavatel obdržel příkaz Úřadu č. j. ÚOHS-S0596/2016/VZ-37270/2016/543/MPr ze dne 7. 9. 2016. Vydání uvedeného příkazu bylo prvním úkonem v řízení.

Odpor zadavatele ze dne 14. 9. 2016

8. Dne 14. 9. 2016 obdržel Úřad proti příkazu č. j. ÚOHS-S0596/2016/VZ-37270/2016/543/MPr ze dne 7. 9. 2016 od zadavatele odpor, v němž zadavatel uvádí, že námitky uchazeče 1. městská správní a.s. přezkoumal v plném rozsahu, přičemž dne 28. 7. 2016 rozhodl v souladu se zákonem o nevyhovění předmětným námitkám, kdy obsahem tohoto rozhodnutí bylo podrobné odůvodnění a poučení dle zákona. Zadavatel má za to, že neporušil ustanovení § 111 zákona, jelikož své rozhodnutí o nevyhovění námitkám uchazeče 1. městská správní a.s. odůvodnil nedoložením smlouvy uchazeče 1. městská správní a.s. se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věci či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu v jakém dodavatel prokázal splnění kvalifikace.

9. Zadavatel v odporu ze dne 14. 9. 2016 k námitce týkající se vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona uvádí, že se dne 14. 4. 2016 uskutečnilo první jednání hodnotící komice, v rámci kterého bylo provedeno posouzení kvalifikace, přičemž bylo konstatováno, že 4 uchazeči nedoložili požadované doklady dle § 53 odst. 3 zákona, pročež byly jejich nabídky vyřazeny. Dále hodnotící komise shledala nejasnosti v nabídkách 4 uchazečů (včetně nabídky uchazeče 1. městská správní a.s.), a proto tyto vyzvala k vysvětlení nabídky. V zákonném termínu podali vysvětlení 3 uchazeči (včetně uchazeče 1. městská správní a.s.). Dne 19. 5. 2016 se uskutečnilo druhé jednání hodnotící komise, v rámci kterého bylo mimo jiné konstatováno, že jeden z uchazečů nepodal vysvětlení nabídky, a proto byla jeho nabídka hodnotící komisí vyřazena. Hodnotící komise následně přistoupila k posouzení tří nabídek (včetně nabídky uchazeče 1. městská správní a.s.). Jeden ze členů hodnotící komise naznal, že nabídka uchazeče 1. městská správní a.s. by měla být vyřazena, přičemž ostatní členové hodnotící komise se s tímto názorem neztotožnili, jak vyplývá z protokolu o posouzení kvalifikace a hodnocení nabídek. Následně bylo stanoveno výsledné pořadí nabídek. K rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky však nedošlo, neboť zadavatel získal pochybnosti o tom, zda nebyl porušen postup dle zákona. Vzhledem k posledně uvedenému si zadavatel nechal zpracovat „právní posouzení“. Zadavatel tedy podotýká, že při vyloučení uchazeče 1. městská správní a.s. nepostupoval na základě své libovůle, ale na základě „externího právního posouzení“. Zadavatel dodává, že pochybení uchazeče 1. městská správní a.s. spočívá v nedoložení smlouvy se subdodavatelem na celý objem veřejné zakázky, v porušení „Živnostenského zákona“ absencí živnostenského oprávnění na zadavatelem požadovanou činnost (Provádění staveb, jejich změn a odstraňování) a v porušení „Stavebního zákona“.

10. K námitce proti novému posouzení a hodnocení nabídek, jež provedl zadavatel sám bez hodnotící komise, zadavatel uvádí, že na základě „externího právního posouzení“ dospěl k závěru, že se hodnotící komise ve vztahu k uchazeči 1. městská správní a.s. „odchýlila od zákona“, a tak rozhodl dle § 79 odst. 5 zákona, že nové posouzení a hodnocení nabídek provede sám, přičemž zpracoval novou zprávu o posouzení a hodnocení nabídek podle § 80 odst. 1 zákona.

11. K námitce týkající se řádného odůvodnění použití postupu podle § 79 odst. 5 zákona zadavatel uvádí, že svůj postup odůvodnil v „důvodové zprávě materiálu předloženého na 7/32. schůzi Rady městské části dne 29.06.2016“. Zadavatel konstatuje, že odůvodnění bylo doručeno rovněž uchazeči 1. městská správní a.s., a to v rámci rozhodnutí o námitkách.

12. K námitce proti vymezení kvalifikačních předpokladů v zadávací dokumentaci zadavatel uvádí, že jelikož předmětná veřejná zakázka je významnou nadlimitní veřejnou zakázkou na stavební práce s cílem uzavřít rámcovou smlouvu se třemi vybranými uchazeči, zadavatel neměl a ani „teoreticky nemohl mít“ v souladu s § 44 zákona požadované výkazy výměr v elektronické podobě. Zadavatel konstatuje, že uchazeč 1. městská správní a.s. nedostatky v zadávacím řízení (např. v žádosti o dodatečné informace) nikdy nespecifikoval a nerozporoval. Zadavatel je přesvědčen, že stanovil požadavky na prokázání kvalifikace řádně a jednoznačně v souladu se zákonem.

13. K námitce týkající se nevyzvání uchazeče k písemnému vysvětlení nabídky v případě nejasností ze strany zadavatele, zadavatel v odporu uvádí, že možnost dle § 76 zákona využil, když dne 25. 4. 2016 požádal uchazeče 1. městská správní a.s. o písemné vysvětlení nabídky.

14. Zadavatel se v návaznosti na výše uvedené domáhá zrušení příkazu.

Další průběh správního řízení

15. Podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a správní řízení pokračuje.

16. Usnesením č. j. ÚOHS-S0596/2016/VZ-38182/2016/543/MPr ze dne 16. 9. 2016 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Zadavatel se ve lhůtě určené Úřadem, ani později, nevyjádřil.

17. Usnesením č. j. ÚOHS-S0596/2016/VZ-40513/2016/543/MPr ze dne 5. 10. 2016 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se k podkladům rozhodnutí ve lhůtě určené Úřadem, ani později, nevyjádřil.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

18. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že v rozporu s ustanovením § 111 odst. 1 zákona nepřezkoumal v plném rozsahu námitky ze dne 19. 7. 2016 podané dne 20. 7. 2016 zadavateli uchazečem 1. městská správní a.s. v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, když v rozhodnutí zadavatele ze dne 28. 7. 2016 o námitkách ze dne 19. 7. 2016 nepřezkoumal námitku týkající se vyloučení uchazeče 1. městská správní a.s. z předmětného zadávacího řízení v návaznosti na aplikaci § 79 odst. 5 zákona, námitku proti novému posouzení a hodnocení nabídek, jež provedl zadavatel sám bez hodnotící komise, námitku týkající se řádného odůvodnění použití postupu podle § 79 odst. 5 zákona, námitku proti vymezení kvalifikačních předpokladů v zadávací dokumentaci a námitku týkající se nevyzvání jmenovaného uchazeče k písemnému vysvětlení nabídky v případě nejasností ze strany zadavatele. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

19. Podle § 110 odst. 1 zákona při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh může kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, zadavateli podat zdůvodněné námitky.

20. Podle § 110 odst. 2 zákona lze námitky podat proti všem úkonům zadavatele a stěžovatel je musí doručit zadavateli do 15 dnů a v případě zjednodušeného podlimitního řízení do 10 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy.

21. Podle § 110 odst. 3 zákona musí stěžovatel námitky proti zadávacím podmínkám doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek.

22. Podle § 110 odst. 4 zákona námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení musí stěžovatel doručit zadavateli do 15 dnů a v případě zjednodušeného podlimitního řízení do 10 dnů ode dne doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky veřejné zakázky podle § 81 zákona nebo rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení.

23. Podle § 110 odst. 7 zákona se námitky podávají písemně. V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle odstavců 2, 3 a 5 musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Jde-li o námitky podle odstavce 2, musí stěžovatel v námitkách uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci. Návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 114 odst. 2 zákona může stěžovatel podat bez předchozího podání námitek.

24. Podle § 111 odst. 1 zákona přezkoumá zadavatel podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Vyhoví-li zadavatel námitkám, uvede v rozhodnutí způsob provedení nápravy.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

25. Z obdržené dokumentace Úřad zjistil, že zadavatel dne 20. 7. 2016 obdržel námitky uchazeče 1. městská správní a.s. ze dne 19. 7. 2016. Citované námitky uchazeče 1. městská správní a.s. směřovaly proti postupu zadavatele v předmětném zadávacím řízení, konkrétně proti vyloučení uchazeče 1. městská správní a.s. z předmětného zadávacího řízení.

26. Zadavatel rozhodnutím ze dne 28. 7. 2016 podaným námitkám uchazeče 1. městská správní a.s. ze dne 19. 7. 2016 nevyhověl, přičemž citované rozhodnutí zadavatele bylo jmenovanému uchazeči doručeno dne 2. 8. 2016.

27. Námitky proti svému vyloučení z účasti v předmětném zadávacím řízení ze dne 19. 7. 2016 odůvodňuje uchazeč 1. městská správní a.s. následujícím způsobem. „Podle ust. § 79 odst. 5 ZVZ může zadavatel rozhodnout o novém posouzení a hodnocení nabídek jen tehdy, pokud zjistí, že hodnotící komise „porušila postup stanovený tímto zákonem“. Z rozhodnutí o vyloučení uchazeče není nikterak zřejmé, jakým způsobem zadavatelem určená hodnotící komise postup stanovený zákonem porušila a jaké bylo v dané věci případně přijato zadavatelem opatření.“

28. Uchazeč 1. městská správní a.s. ve svých námitkách podotýká, že zadavatel nemůže na základě své libovůle samostatně rozhodnout o výběru nejvhodnější nabídky jiné, než stanovuje doporučení hodnotící komise.

29. Následně uchazeč 1. městská správní a.s. ve svých námitkách odkazuje na závěry hodnotící komise, v rámci kterých byla jeho nabídka vyhodnocena jako nejvýhodnější.

30. Dále uchazeč 1. městská správní a.s. ve svých námitkách uvádí, že smlouva se subdodavatelem byla z jeho strany předložena řádně a včas, přičemž v souladu se zadávací dokumentací obsahuje závazek subdodavatele poskytnout uchazeči 1. městská správní a.s. plnění určené k plnění veřejné zakázky či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude uchazeč 1. městská správní a.s. oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky.

31. Ve svých námitkách uchazeč 1. městská správní a.s. poukazuje na význam řádného a jednoznačného vymezení požadavků na prokázání splnění kvalifikace, přičemž má za to, že tyto trpí v předmětném zadávacím řízení nedostatky, které nelze přičítat uchazečům k tíži.

32. Uchazeč 1. městská správní a.s. v předmětných námitkách dále uvádí: „Stejně tak je ve smyslu zásad, na kterých zákon o veřejných zakázkách stojí, nutno vzít v potaz to, že pokud zadavatel sám stále spatřuje v nabídce uchazeče nějakou nejasnost, může jej vyzvat k jejímu písemnému objasnění, k přeložení dalších dokladů prokazujících splnění kvalifikace atp. Právě tento postup je v rozhodovací praxi veřejným zadavatelům doporučen, zejména s ohledem na tu skutečnost, že v mnoha takovýchto případech se jedná pouze o formální nedostatek na straně dodavatele, který jinak požadovanou kvalifikaci splňuje a zadavatel se bezdůvodným nevyužitím této alternativy připravuje o možnost získat jinak ekonomicky nejvýhodnější nabídku, což může ve svém důsledku způsobit i vznik škody na straně zadavatele.

S ohledem na výše uvedené skutečnosti, zejména pak na absenci relevantních důvodů pro vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení, a rovněž tak na způsob, kterým se tak stalo, žádáme o přehodnocení namítaného rozhodnutí zadavatele a ponechání uchazeče – spol. 1. městská správní a.s. v zadávacím řízení tak, jak to stanovila hodnotící komise.“

33. Zadavatel v rámci odůvodnění svého rozhodnutí ze dne 28. 7. 2016 o zamítnutí námitek uchazeče 1. městská správní a.s. uvádí pouze následující. „Uchazeč porušil ustanovení § 60 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedoložil smlouvu se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věci či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu v jakém dodavatel prokázal splnění kvalifikace.“

Posouzení právního postavení zadavatele

34. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

35. Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem

a) Česká republika,

b) státní příspěvková organizace,

c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d) jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

36. Úřad posoudil, zda zadavatel v šetřeném případě spadá do některé z kategorií zadavatelů podle § 2 odst. 1 zákona. Na základě § 2 odst. 2 písm. c) zákona náleží do kategorie veřejných zadavatelů i územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek. Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších ústavních zákonů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky. Podle § 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, platí, že obec je základním územním samosprávným společenstvím občanů; tvoří územní celek, který je vymezen hranicí území obce. S ohledem na uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel, tj. statutární město Brno, městská část Brno-sever, coby základní územní samosprávný celek, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona.

K výroku I. rozhodnutí

37. Po porovnání obsahu námitek uchazeče 1. městská správní a.s. ze dne 19. 7. 2016 (viz body 27. až 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a rozhodnutí zadavatele o jeho námitkách ze dne 28. 7. 2016 (viz bod 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí) dospěl Úřad ke zjištění, že zadavatel se v předmětném rozhodnutí s námitkami uchazeče 1. městská správní a.s. řádně nevypořádal.

38. Úřad má za to, že zadavatel nepřezkoumal námitky uchazeče 1. městská správní a.s. ze dne 19. 7. 2016 v plném rozsahu, neboť z obsahu rozhodnutí zadavatele ze dne 28. 7. 2016 o námitkách uchazeče 1. městská správní a.s. vyplývá, že zadavatel se v rámci předmětného rozhodnutí nevypořádal se všemi námitkami uchazeče 1. městská správní a.s., a to konkrétně s námitkou týkající se vyloučení uchazeče 1. městská správní a.s. z předmětného zadávacího řízení v návaznosti na aplikaci § 79 odst. 5 zákona, námitkou proti novému posouzení a hodnocení nabídek, jež provedl zadavatel sám bez hodnotící komise, námitkou týkající se řádného odůvodnění použití postupu podle § 79 odst. 5 zákona, námitkou proti vymezení kvalifikačních předpokladů v zadávací dokumentaci a námitkou týkající se nevyzvání jmenovaného uchazeče k písemnému vysvětlení nabídky v případě nejasností ze strany zadavatele. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 28. 7. 2016 pouze uvedl, že uchazeč 1. městská správní a.s. porušil ustanovení § 60 odst. 1 zákona tím, že nedoložil smlouvu se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu v jakém dodavatel prokázal splnění kvalifikace, což nepochybně nelze označit za podrobné odůvodnění nevyhovění výše uvedeným námitkám uchazeče 1. městská správní a.s., jak se ve svém odporu domnívá zadavatel.

39. Úřad k neodůvodnění rozhodnutí o námitkách zadavatelem uvádí, že podle § 111 odst. 1 zákona je zadavatel povinen v rozhodnutí o námitkách uvést důvod, na základě kterého dospěl k závěru uvedenému v rozhodnutí o námitkách. Rozsah odůvodnění rozhodnutí o námitkách musí být takový, aby předmětné rozhodnutí mohlo být ze strany Úřadu přezkoumáno. V rozsudku č. j. 62 Af 88/2012 – 75 ze dne 21. 11. 2013, který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 103/2013 – 61 ze dne 10. 6. 2014, Krajský soud v Brně konstatoval: „Jestliže § 111 odst. 1 ZVZ ukládá zadavateli písemně rozhodnout o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu, pak obstojí jen takové rozhodnutí o námitkách, v němž je konkrétní věcný důvod obsažen. Není-li v něm obsažen, pak zadavatel nesplní povinnost podle § 111 odst. 1 ZVZ.“

40. V šetřeném případě zadavatel námitkám uchazeče 1. městská správní a.s. nevyhověl, přičemž v části týkající se námitek uvedených v bodě 27. až 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí neuvedl důvod, který jej k tomuto rozhodnutí vedl a který by bylo možno zpětně přezkoumat, přestože je povinnost vyjádřit se ke všem namítaným skutečnostem zadavateli uložena zákonem.

41. Úřad v souvislosti s obsahem odporu zadavatele, kdy se zadavatel vyjadřuje k výše uvedeným námitkám uchazeče 1. městská správní a.s., uvádí, že protizákonný postup zadavatele při vyřizování námitek uchazeče 1. městská správní a.s. nelze zhojit prostřednictvím vypořádání se s určitými námitkami stěžovatele až v rámci podaného odporu. Úřad tedy uvádí, že nemůže na obsah odporu zadavatele pohlížet jako na řádné vyřízení námitek uchazeče 1. městská správní a.s., jelikož odpor nepředstavuje rozhodnutí o námitkách a ani toto rozhodnutí nemůže ex post nahradit či doplnit.

42. Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že zadavatel při vyřizování námitek uchazeče 1. městská správní a.s. ze dne 19. 7. 2016 nepostupoval v souladu s § 111 odst. 1 zákona, neboť v rozhodnutí o předmětných námitkách ze dne 28. 7. 2016 nevyhověl námitkám jmenovaného uchazeče uvedeným v bodě 27. až 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí, přičemž neuvedl konkrétní důvod, na základě kterého dospěl k závěru uvedenému v rozhodnutí o námitkách uvedeného uchazeče ze dne 28. 7. 2016, čímž se dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

IV.          K ULOŽENÍ POKUTY

43. Podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 zákona anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.

44. V šetřeném případě se tak zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) zákona, když při vyřizování námitek uchazeče 1. městská správní a.s. ze dne 19. 7. 2016 doručených zadavateli dne 20. 7. 2016, nedodržel postup stanovený v § 111 odst. 1 zákona, když námitkám uvedeným v bodě 27. až 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí nevyhověl, aniž by uvedl konkrétní důvod, na základě kterého dospěl k závěru uvedenému v rozhodnutí o námitkách uvedeného uchazeče ze dne 28. 7. 2016.

45. Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu Úřad přistoupil k uložení pokuty.

46. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

47. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě návrhu, který obdržel dne 12. 8. 2016. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 2. 8. 2016, tedy uplynutím deseti dnů ode dne, kdy zadavatel obdržel námitky uchazeče 1. městská správní a.s. Správní řízení bylo v souladu s § 150 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 46 odst. 1 správního řádu zahájeno dne 8. 9. 2016, kdy zadavatel obdržel příkaz Úřadu č. j. ÚOHS-S0596/2016/VZ-37270/2016/543/MPr ze dne 7. 9. 2016. Z výše uvedeného je zřejmé, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

48. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona.

49. Podle § 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Byl-li uložen zákaz plnění smlouvy podle § 118 odst. 2 zákona, přihlédne se rovněž k tomu, v jakém rozsahu bylo již ze smlouvy plněno.

50. Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu Úřad zohlednil následující skutečnosti.

51. V rámci posouzení závažnosti správního deliktu Úřad – co se týče způsobu a okolností spáchání správního deliktu – konstatuje, že postupem zadavatele nedošlo k zákonem předvídanému postupu podle ustanovení § 111 odst. 1 zákona, který mohl uchazeč 1. městská správní a.s. legitimně očekávat, tedy, že jeho námitky budou zadavatelem přezkoumány a následně rozhodnutí o nich odůvodněno v plném rozsahu. Postup zadavatele při vyřizování námitek, který je v rozporu se zákonem, je pochybením zadavatele, které nelze zhojit, resp. nahradit, neboť se jedná o postoj samotného zadavatele vůči v námitkách namítaným skutečnostem, který tak zůstává uchazeči 1. městská správní a.s. skryt.

52. K povaze zadavatelem porušené povinnosti Úřad konstatuje následující. Institut námitek má sloužit jako prostředek obrany proti domnělému porušení zákona úkonem zadavatele. Prostřednictvím rozhodnutí o námitkách pak zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, který může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména o tom, zda bude proti postupu zadavatele brojit návrhem u Úřadu či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění návrhu.

53. Následkem nevyřízení předmětné části námitek byl v šetřeném případě výše uvedený „informační deficit“ na straně uchazeče 1. městská správní a.s., neboť uvedený uchazeč se – co se týče postoje zadavatele k uvedeným námitkám – nedozvěděl žádné relevantní závěry, jelikož se zadavatel uvedenou částí námitek ve svém rozhodnutí ze dne 28. 7. 2016 vůbec nezabýval, ačkoliv měl povinnost postupovat při přezkoumání námitek podle ustanovení § 111 odst. 1 zákona.

54. V šetřeném případě zadavatel tedy neposoudil námitky v plném rozsahu, přičemž následkem uvedeného nezákonného postupu zadavatele stěžovatel při koncipování svého návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem nebyl obeznámen se stanoviskem zadavatele ke všem námitkám, což ztížilo pozici stěžovatele při formulaci jeho návrhu. V případě, že by se zadavatel v rozhodnutí vypořádal se všemi námitkami stěžovatele, a posoudil tedy námitky v plném rozsahu, tato skutečnost by měla potenciál ovlivnit jak rozhodnutí stěžovatele o podání (či nepodání) návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem, tak i jeho rozhodnutí o způsobu formulace či odůvodnění návrhu. Vzhledem k tomu, že zadavatel předmětnou část námitek ve svém rozhodnutí o námitkách uchazeče 1. městská správní a.s. ze dne 28. 7. 2016 úplně opominul věcně vypořádat, jedná se o typově závažnější formu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona.

55. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z „Rozpočtu městské části Brno - sever na rok 2016“ uveřejněném na internetové adrese http://www.sever.brno.cz/images/soubory/rozpocet/2016/rozpocet_2016.pdf je zřejmé, že zadavatel v rámci roku 2016 hospodaří s finančními prostředky v řádu milionů Kč, tj. hospodaří s příjmy, které jsou řádově vyšší, než je uložená pokuta. Úřad v této souvislosti konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační či „nespravedlivou“.

56. Úřad nad rámec uvedeného doplňuje, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.

57. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mj. dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

58. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad stanovil výměru pokuty při spodní hranici zákonné sazby, a to ve výši 20 000 Kč. Vzhledem k souvislostem případu považuje Úřad uloženou sankci za dostačující, poněvadž naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.

59. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

Statutární město Brno, městská část Brno-sever, Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy