číslo jednací: S0893/2015/VZ-02290/2016/523/MKv
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Pořízení licencí SAP |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta |
| Rok | 2015 |
| Datum nabytí právní moci | 29. 9. 2016 |
| Související rozhodnutí | S0893/2015/VZ-02290/2016/523/MKv R0064/2016/VZ-39883/2016/323/KKř |
| Dokumenty |  2015_S0893.pdf 429 KB |
|
Č. j.:ÚOHS-S0893/2015/VZ-02290/2016/523/MKv |
|
2. února 2016 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 10. 12. 2015 z moci úřední, jehož účastníkem je
-
zadavatel – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 1/376, 128 01 Praha 2, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 4. 8. 2015 společností ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4,
ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Pořízení licencí SAP“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 30. 3. 2012,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Česká republika - Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 1/376, 128 01 Praha 2 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Pořízení licencí SAP“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 30. 3. 2012, postupoval v rozporu s ust. § 21 odst. 2 cit. zákona, když pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nebyly dány podmínky uvedené v ust. § 23 cit. zákona, a to ani podmínka uvedená v ust. § 23 odst. 4 písm. a) cit. zákona, podle které může být veřejná zakázka zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, jestliže může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem a na kterou zadavatel odkazoval ve výzvě k jednání ze dne 30. 3. 2012, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 7. 6. 2012 uzavřel smlouvu na cit. veřejnou zakázku s vybraným uchazečem – společností Atos IT Solutions and Services, s.r.o., IČO 44851391, se sídlem Doudlebská 1699/5, 140 00 Praha 4.
II.
Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Česká republika - Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 1/376, 128 01 Praha 2 – podle ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá
pokuta ve výši 200 000,- Kč (dvě stě tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ A POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Česká republika - Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 1/376, 128 01 Praha 2, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 4. 8. 2015 společností ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 30. 3. 2012 odesláním výzvy k jednání jednací řízení bez uveřejnění za účelem zadání veřejné zakázky „Pořízení licencí SAP“ (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmět veřejné zakázky byl podle bodu 1. výzvy k jednání následující: „Předmětem plnění veřejné zakázky jsou služby spočívající v pořízení licencí SAP [Business] Suite Professional User a jejich údržba pro zajištění komplexního vedení finančního účetnictví a ekonomických hospodářsko-správních agend zadavatele.“
3. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena ve výši 12 060 000 Kč bez DPH.
4. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 12. 4. 2012 vyplývá, že zadavatel obdržel jednu nabídku uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., IČO 44851391, se sídlem Doudlebská 1699/5, 140 00 Praha 4 (dále jen „vybraný uchazeč“), kterou následně rozhodnutím ze dne 20. 4. 2012 vybral jako nejvhodnější.
5. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona k výkonu dohledu nad postupy zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření k podnětu a dokumentaci o předmětné veřejné zakázce.
6. Po přezkoumání obsahu podnětu a dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnost, zda zadavatel naplnil podmínku pro použití jednacího řízení bez uveřejnění uvedenou v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, na kterou ve výzvě k jednání ze dne 30. 3. 2012 odkázal a podle které může být veřejná zakázka zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, jestliže může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem, a zda se tedy nedopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když dne 7. 6. 2012 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem. Z uvedených důvodů zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
7. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S0893/2015/VZ-43695/2015/523/MKv ze dne 10. 12. 2015. Dne 10. 12. 2015, kdy bylo zadavateli doručeno oznámení o zahájení správního řízení, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu, vedené pod sp. zn. S0893/2015/VZ.
8. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.
9. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0893/2015/VZ-43698/2015/523/MKv ze dne 10. 12. 2015 stanovil zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. Dne 5. 1. 2015 stanovil Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0893/2015/VZ-00245/2016/523/MKv z téhož dne zadavateli lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.
Stanovisko zadavatele
10. Dne 21. 12. 2015 obdržel Úřad stanovisko zadavatele. Zadavatel uvedl, že dle jeho názoru byly splněny veškeré zákonné podmínky pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť neměl v době jejího zadávání jinou možnost, „než zajistit jednotný výkon resortních ekonomických agend prostřednictvím rozšíření ekonomického informačního systému (dále jen „EKIS“) … do vlastního prostředí“. Součástí tohoto rozšíření přitom bylo nutně pořízení licencí SAP, přičemž „pořízení a integrace licencí SAP do EKIS představuje úpravu autorského díla“, tudíž z důvodu ochrany výhradních autorských práv musela být veřejná zakázka zadána v jednacím řízení bez uveřejnění.
11. Dále zadavatel nastínil situaci, ve které předmětnou veřejnou zakázku zadával, tedy že se jednalo o období centralizace a konsolidace informačních systémů používaných v resortu zadavatele a rovněž jím řízené České správě sociálního zabezpečení (dále jen „ČSSZ“) a Úřadech práce, přičemž cílem bylo „naplnit tak nepřímo vyjádřený účel legislativy, upravující problematiku informačních systému ve veřejné správě“. Rovněž bylo dle zadavatele třeba centralizovat provozně režijní informační systémy, jakým je právě EKIS, který je pro zadavatele klíčový. Zároveň bylo podle zadavatele nutné sjednotit aplikační řešení pro hlavní provozní a režijní agendy. Pokud by nedošlo k centralizaci systému EKIS, nemohl by být podle zadavatele naplněn cíl centralizace a konsolidace informačních systémů určených k výkonu veřejné správy v rámci resortu zadavatele.
12. Dále zadavatel uvedl, že podstatou konsolidace systému EKIS „je zavedení jednotné technologické platformy a jednotného aplikačního prostředí EKIS pro zadavatele a jeho pracoviště a dále ostatní resortní organizace, u nichž mělo ke konsolidaci dojít.“ Současně nesmělo být ohroženo vyplácení dávek prostřednictvím Jednotného výplatního místa, jehož peněžní toky jsou řízeny pomocí systému EKIS. Na platformě SAP již přitom Ministerstvo financí provozovalo informační systém státní pokladny a rovněž byl připravován projekt Jednotného inkasního místa. Systém EKIS také v době zahájení zadávacího řízení používala zadavatelem řízená ČSSZ a další resortní organizace. Podle zadavatele nebylo možné použít jinou platformu než právě SAP, neboť by došlo ke zmaření již vynaložených investic a nehospodárnému chování zadavatele. Systém EKIS byl zadavatelem dle jeho vyjádření „budován tak, aby mohly být z hlediska ekonomické stránky ostatní informační systémy v rezortu navzájem propojené a aby mohlo docházet k efektivní a účelné výměně relevantních údajů jak mezi těmito systémy navzájem, tak případně i s jinými informačními systémy jiných úřadů veřejné správy“.
13. K zadání veřejné zakázky jedinému dodavateli zadavatel uvedl, že „EKIS provozovaný na ČSSZ obsahoval specifické úpravy, jejichž realizace do prostřední MPSV nemohl provést jiný dodavatel. Dodávka EKIS vč. úprav platformy SAP tak byla vázána na licence EKIS, respektive na celou dodávku řešení ekonomického systému pro ČSSZ původním dodavatelem.“ Jiné řešení dle slov zadavatele nepřicházelo v úvahu z důvodu přílišné časové prodlevy a neúměrných nákladů, jež by navíc mohly vést k potenciálnímu porušení povinností při nakládání se státním majetkem. Pro dosažení kompatibility dat musel dodavatel také upravit platformu SAP, resp. její integrační vrstvu a musel dobudovat rozhraní zajišťující integraci EKIS/SAP na ostatní systémy veřejné správy i jiných správců (např. státní pokladna). Na platformě SAP tak musely být provedeny „nezbytné úpravy a customizace funkcionalit dle specifických potřeb a služeb nutných pro ČSSZ, respektive pro zadavatele.“ Zadavatel dále konstatoval, že „[n]ejen s ohledem na vysokou úroveň customizace EKIS včetně oboustranně neoddělitelných komponent platformy SAP potřebám ČSSZ, resp. zadavatele, naplňuje pořízení a nasazení prostředí SAP do komplexní platformy systému EKIS znaky autorského díla“. Realizace tak dle zadavatele nemohla proběhnout jiným dodavatelem, neboť vyžaduje detailní znalost prostředí systému a rovněž zdrojové a strojové kódy, přičemž zadavatel „neměl dostatečná oprávnění ke zpřístupnění podstaty a všech podstatných informací o systému EKIS … třetím osobám“. Zadavatel uzavírá, že došlo k naplnění materiálních i formálních podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť EKIS vykazuje znaky autorského díla a integrovanou platformu SAP od něj nelze oddělit (a naopak).
Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 11. 1. 2016
14. Dne 11. 1. 2016 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, v němž zadavatel setrval na svých předchozích tvrzeních a zopakoval, že dle jeho názoru byly naplněny všechny podmínky pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
15. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, včetně obsahu dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění shledal, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky postupoval v rozporu s ust. § 21 odst. 2 zákona, když pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nebyly dány podmínky uvedené v ust. § 23 zákona, a to ani podmínka uvedená v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, podle které může být veřejná zakázka zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, jestliže může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem a na kterou zadavatel odkazoval ve výzvě k jednání ze dne 30. 3. 2012, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 7. 6. 2012 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K postavení zadavatele
16. Podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona je veřejným zadavatelem Česká republika.
17. Jelikož zadavatel je jako ministerstvo organizační složkou státu podle ust. § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, je také veřejným zadavatelem podle výše uvedeného ust. § 2 odst. 2 písm. a) zákona, přičemž tato skutečnost současně ani není ve správním řízení nijak sporná.
K použití jednacího řízení bez uveřejnění
18. Podle ust. § 21 odst. 2 zákona zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.
19. Podle ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.
20. Zadavatel ve výzvě k jednání ze dne 30. 3. 2012 uvedl následující odůvodnění použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona (k tomu dlužno poznamenat, že zadavatel ani v průběhu zadávání veřejné zakázky, ani v průběhu správního řízení neodkázal na žádnou jinou z podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění uvedených v § 23 zákona):
„MPSV v rámci optimalizace informačních systémů v resortu práce a sociálních věcí zavedlo řešení ekonomického a účetního systému založené na platformě SAP z důvodů využití rezervních kapacit prostředí, ve kterém jsou služby ekonomického informačního systému (EKIS) poskytovány České správě sociálního zabezpečení, a kompatibility resortních řešení v návaznosti na projekty Státní pokladny a Jednotného informačního systému práce a sociálních věcí. Dodavatelem prostředí, ve kterém jsou služby poskytovány (tj. soubor HW a SW prvků, bezpečnostních pravidel a související nastavení procesů) je společnost Atos IT Solutions and Services, s.r.o. na základě smlouvy ze dne 21. 10. 2004 (ve znění pozdějších dodatků). S ohledem na zajištění provozu stávajících informačních systémů, které je podmíněno technickou a technologickou návazností na již existující aplikace by změna dodavatele vedla k nepřiměřeným technickým obtížím spojeným s dalším rozvojem a provozem ekonomického a účetního systému MPSV a jeho integrací do systému Státní pokladny. Předmět plnění veřejné zakázky může být tedy realizován pouze jediným dodavatelem, a to společností Atos IT Solutions and Services, s.r.o., … na základě jednacího řízení bez uveřejnění s odkazem na § 23 odst. 4 písm. a) zákona.“
21. Úřad předně uvádí, že jedinou podmínkou, kterou musí zadavatel splnit pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, je ta, že veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem. Úřad tedy v rámci předmětného správního řízení nepřezkoumává potřebu zadavatele pořídit předmět veřejné zakázky ani okolnosti, za kterých tato potřeba podle zadavatele měla vyvstat.
22. Obecně k zadávání veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění Úřad konstatuje, že by k němu mělo být přistoupeno pouze v případě, že zakázku nelze zadat v jiném druhu zadávacího řízení. Již v rozhodnutí Evropského soudního dvora ve věci C-385/02 ze dne 14. 9. 2004 bylo konstatováno, že ustanovení směrnice o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění „musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává (viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 18. května 1995, Komise v. Itálie, C-57/94, Recueil, s. I-1249, bod 23, a ze dne 28. března 1996, Komise v. Německo, C-318/94, Recueil, s. I-1949, bod 13).“
23. Z této premisy se vyvinula i konstantní tuzemská judikatura, ze které je možno odkázat např. na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3. 10. 2013, kde soud k použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí, že „použití jednacího řízení bez uveřejnění [je] jednou z výjimek z jinak povinného použití ‚otevřenějších‘ zadávacích řízení – zásadně řízení otevřeného podle § 21 odst. 1 písm. a) ZVZ… Pokud jde o obecnější rovinu, tu lze skutečně použít východiska Soudního dvora o potřebě restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění, jak plyne z rozsudku Soudního dvora ze dne 14. 9. 2004 ve věci C-385/02 (Komise proti Itálii). Přestože se v této věci Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě ‚odklon‘ od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel).
Nadto i tuzemská rozhodovací praxe v případech podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění akcentuje potřebu jejich restriktivního výkladu. I Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 28. 11. 2012 ve věci 1 Afs 23/2012 z tohoto pojetí vycházel, když konstatoval, že z druhů zadávacích řízení, které upravuje § 21 ZVZ, je jednací řízení bez uveřejnění, v porovnání s ostatními postupy, bezesporu postupem nejméně formalizovaným a nejméně kontrolovatelným (jedním z důvodů je např. skutečnost, že zadavatel v rámci tohoto postupu přímo oslovuje konkrétního zájemce bez jakkoliv formalizovaného výběru; dále je zadavatel oprávněn dohodnout s vyzvanými zájemci i jiné podmínky plnění veřejné zakázky, než které byly uvedeny ve výzvě k jednání či v zadávací dokumentaci apod.). I z takto podaného východiska je tedy důvodu vycházet. Toto východisko, které se stalo základem úvah žalovaného [Úřad], ostatně ani žalobce žádnou konkrétní argumentací nezpochybňuje. Potřebou restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění není tedy třeba se dále podrobněji zabývat; toto obecné východisko žalovaného je oprávněné“.
24. Z výše uvedeného vyplývá, že je zcela na zadavateli, aby doložil, že jednací řízení bez uveřejnění bylo v okamžiku zahájení zadávání veřejné zakázky jedinou možnou variantou, a že předmět takto zadané zakázky nemohl být zadán v jiném druhu zadávacího řízení, které je oproti jednacímu řízení bez uveřejnění z podstaty transparentnější. Dochází tak k výjimečné situaci, kdy je důkazní břemeno, jež v případě správních deliktů leží na správním orgánu, který musí zjistit stav věci tak, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti, přeneseno na toho, kdo se dovolává zmíněné výjimky z použití otevřenějších zadávacích řízení, tedy na zadavateli. V případě jednacích řízení bez uveřejnění je to tedy právě zadavatel, kdo musí jednoznačně prokázat, že postupoval v souladu se zákonem.
25. V daném případě tedy bylo konkrétně na zadavateli, aby uvedl (tvrdil) a doložil (prokázal) konkrétní výhradní právo (či práva) vybraného uchazeče, jehož (jejichž) existence je důvodem pro zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona.
26. V této souvislosti je dále nutno uvést, že charakter takového výhradního práva musí být takový, aby toto právo v důsledku znamenalo naprostou nezbytnost zadání dané veřejné zakázky právě vybranému uchazeči. Vychází-li tak Úřad již ze samotného názvu veřejné zakázky („Pořízení licencí SAP“), nemohou být takovým důvodem bez dalšího práva vztahující se k duševnímu vlastnictví spol. SAP SE, se sídlem 69190 Walldorf, Dietmar-Hopp-Allee, Spolková republika Německo, ledaže by zadavatel zároveň prokázal, že předmětné licence, které umožňují software spol. SAP užívat, nebylo lze získat od žádného jiného subjektu (tj. ani od samotné společnosti SAP), což si lze – v teoretické rovině – představit jen za situace, kdy by do softwaru společnosti SAP bylo ze strany vybraného uchazeče jedinečným způsobem (tj. takovým, který by sám o sobě požíval autorsko-právní ochrany) dále zasahováno.
27. Z dokumentace o veřejné zakázce a vyjádření zadavatele ze dne 21. 12. 2015 vyplývá, že záměrem zadavatele bylo pořízení ekonomického informačního systému EKIS na platformě systému SAP, který již byl v době zadávání veřejné zakázky používán ČSSZ coby součástí rezortu zadavatele a zároveň měl zajistit bezproblémovou kompatibilitu s dalšími informačními systémy nejen v rezortu zadavatele, ale např. i s Ministerstvem financí. Konkrétně zadavatel v odůvodnění zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění uvedl, že zadání stejnému dodavateli, který systém dodával na ČSSZ, je „podmíněno technickou a technologickou návazností na již existující aplikace“ a změna dodavatele by „vedla k nepřiměřeným technickým obtížím spojeným s dalším rozvojem a provozem ekonomického a účetního systému MPSV a jeho integrací do systému Státní pokladny“. Pojem technické a technologické návaznosti nicméně není v dokumentaci o veřejné zakázce nijak podrobněji rozveden.
28. Ve vyjádření ze dne 21. 12. 2015 dále zadavatel uvedl, že „EKIS provozovaný na ČSSZ obsahoval specifické úpravy, jejichž realizace do prostřední MPSV nemohl provést jiný dodavatel“, tedy že systém EKIS vykazuje znaky autorského díla a tudíž jeho pořízení v rámci veřejné zakázky nemohlo být zadáno nikomu jinému. Rovněž zadavatel tvrdí, že na platformě SAP musely být provedeny „nezbytné úpravy a customizace funkcionalit dle specifických potřeb a služeb nutných pro ČSSZ, respektive pro zadavatele“. Zároveň dle tvrzení zadavatele nelze systém EKIS a platformu SAP pro jeho provoz oddělit, neboť právě společně jsou upraveny pro specifické potřeby zadavatele, pročež i upravené licence SAP mají být považovány za autorské dílo vybraného uchazeče, který má též oprávnění k potřebným zdrojovým a strojovým kódům a „detailní znalost prostředí systému“.
29. V posuzovaném případě považuje Úřad za klíčové dva rozsudky Nejvyššího správního soudu. Prvním je rozsudek sp. zn. 3 As 18/2015 ze dne 25. 11. 2015, kde Nejvyšší správní soud potvrdil rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 95/2013 ze dne 13. 1. 2015. Nejvyšší soud (a rovněž Krajský soud v Brně) v jím posuzovaném případě vychází stran podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění z judikatury Evropského soudního dvora a konstatuje, že v případě použití tohoto typu zadávacího řízení je vždy na zadavateli, aby prokázal, že zákonem požadované podmínky naplnil. Soud zde mj. uvedl, že „považuje dále za vhodné akcentovat úvahu krajského soudu zmíněnou v úvodní části odůvodnění napadeného rozsudku, se kterou se ztotožňuje, podle níž relevantním podkladem k prokázání důvodů pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ mohou být toliko listiny obsahující odborné technické hodnocení, přičemž hodnocení právní je již úkolem (rizikem) žalobce[1]“. V této souvislosti Úřad uvádí, že zadavatel nijak neprokázal, že plnění veřejné zakázky je autorským dílem vybraného uchazeče. Vyjádření zadavatele se zakládají pouze na jeho tvrzeních, na jejichž podporu neposkytl žádné důkazy, tím méně odborná technická hodnocení či jiné dokumenty, které by potvrzovaly, že upravené licence SAP pro informační systém EKIS jsou autorským dílem vybraného uchazeče. S ohledem na přesun důkazního břemene na zadavatele (viz bod 24. tohoto rozhodnutí) nebylo na Úřadu, aby zjišťoval, z jakých podkladů zadavatel ohledně svých tvrzení vychází a zda takové podklady obstojí při prokazování splnění podmínky pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, a tak je třeba uzavřít, že Úřad žádné poznatky o výhradním právu vybraného uchazeče, které by mělo „kvalitu“ obecně shora vymezenou v bodech 25 a 26 odůvodnění tohoto rozhodnutí, nezískal. Potřebu úpravy a „customizaci“ licencí SAP ani další zadavatelem uvedené argumenty nelze proto nijak ověřit.
30. Úřad se nemůže ztotožnit ani s argumentem zadavatele, že jiné řešení pořízení licencí pro platformu SAP by bylo nehospodárné a spojeno s nepřiměřenými náklady, neboť rovněž v uvedeném rozsudku bylo konstatováno, že „Nejvyšší správní soud se pak ztotožňuje se závěry krajského soudu i v tom smyslu, že zásada hospodárnosti nemůže mít automaticky aplikační přednost před splněním striktních zákonných podmínek pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, a to zvláště tehdy, pokud stěžovatel nemá k dispozici důkladný ekonomický rozbor svědčící takové výhodnosti.“ Pro úplnost Úřad dodává, že zadavatel nepředložil na podporu svých tvrzení ani dokumenty obsahující ekonomický rozbor či jiné podklady, ze kterých by bylo možné na nevýhodnost jiného řešení usuzovat.
31. Ke stejným závěrům dospěl Nejvyšší správní soud i v rozsudku sp. zn. 8 As 149/2014 ze dne 31. 8. 2015, kdy zadavatel rovněž zadal plnění veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, nicméně, jak Nejvyšší správní soud konstatoval, „[v] posuzované věci ale stěžovatel [zadavatel] důkazní břemeno neunesl“ a rovněž, že „[p]ro posuzovanou věc bylo podstatné, zda splnění těchto podmínek v nyní posuzovaném správním řízení prokázal stěžovatel [zadavatel]. Nejvyšší správní soud souhlasil s žalovaným i krajským soudem, že nikoliv.“ I v tomto případě tedy dospěl soud k závěru, že je jen a pouze na zadavateli, aby prokázal, že veřejná zakázka nemohla být zadána v jiném druhu zadávacího řízení (ačkoli výše uvedená rozhodnutí byla vydána až po zahájení zadávání šetřené veřejné zakázky, obsahují obecně platné závěry, které lze aplikovat i na daný případ).
32. S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že zadavatel neunesl důkazní břemeno prokázání naplnění podmínek uvedených v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Pro úplnost pak Úřad dodává, že zadavatel v průběhu správního řízení (ostatně ani dříve v průběhu zadávání veřejné zakázky) ani netvrdil, ani neprokazoval naplnění jakékoli jiné podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění uvedené v § 23 zákona.
33. Dále se Úřad zabýval otázkou, zda výše uvedený postup zadavatele ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel zadal veřejnou zakázku v nejméně otevřeném druhu zadávacího řízení, pro který neplatí zákonná povinnost uveřejnit jeho zahájení vůči neomezenému počtu potenciálních dodavatelů; zadavatel oslovuje pouze předem určené subjekty. Pokud by tedy zadavatel použil jiný druh zadávacího řízení, mohl by obdržet nabídky i od jiných subjektů, které se mohly o veřejné zakázce dozvědět, než pouze od dodavatele, kterého sám oslovil, přičemž tito potenciální uchazeči o veřejnou zakázku mohli zadavateli nabídnout výhodnější podmínky pro realizaci veřejné zakázky, než za jakých byla realizována vybraným uchazečem (je to ostatně hospodářská soutěž, která byla postupem zadavatele takto narušena, jejímž prostřednictvím zákon dosahuje svého primárního účelu, a sice hospodárného vynakládání veřejných prostředků). Z uvedeného tedy plyne, že postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
34. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v rozporu s ust. § 21 odst. 2 zákona, když pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nebyly dány podmínky uvedené v ust. § 23 zákona, a to ani podmínka uvedená v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, podle které může být veřejná zakázka zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, jestliže může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem a na kterou zadavatel odkazoval ve výzvě k jednání ze dne 30. 3. 2012, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 7. 6. 2012 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem.
K uložení sankce
35. Podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
36. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
37. Podle § 121 odst. 3 zákona (ve znění účinném v době spáchání správního deliktu) odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
38. Podle ust. čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.
39. V tomto případě došlo před vydáním tohoto rozhodnutí s účinností ke dni 6. 3. 2015 ke změně ustanovení § 121 odst. 3 zákona, který nově uvádí, že „odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán“. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době vydání tohoto rozhodnutí), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době spáchání správního deliktu umožnoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl.
40. V návaznosti na citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona (ve znění účinném ke dni vydání tohoto rozhodnutí). V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 14. 7. 2015. K uzavření smlouvy na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem došlo dne 7. 6. 2012, čímž byl současně spáchán správní delikt uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí, neboť byla naplněna skutková podstata správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Správní řízení je v souladu s § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 správního řádu zahájeno dnem doručení oznámení o zahájení správního řízení (k tomu srov. bod 7. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedených údajů tak vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
41. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. a) zákona. V šetřeném případě byla ve smlouvě uzavřené dne 7. 6. 2012 uvedena cena za veřejnou zakázku 14 461 356 Kč včetně DPH. Z uvedené sumy činí 10 %, a tedy horní hranici pokuty, po zaokrouhlení částku ve výši 1 446 136 Kč.
42. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
43. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.
44. Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost správního deliktu“, Úřad dále uvádí, že stupeň společenské škodlivosti správního deliktu (tedy závažnosti) je dán především konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty deliktu. Při posuzování závažnosti správního deliktu není hlavním kritériem pouze skutková podstata správního deliktu, ale také intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je dále nutno hodnotit nejen jaké následky byly správním deliktem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).
45. V posuzovaném případě je objektem správního deliktu zájem, aby o veřejnou zakázku mohlo soutěžit co nejvíce dodavatelů. Tím, že zadavatel neoprávněně zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, zamezil v účasti dalších potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení, neboť tito neměli možnost se o veřejné zakázce dozvědět.
46. Z hlediska následků správního deliktu Úřad uvádí, že následkem postupu zadavatele, kdy veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny zákonné důvody, bylo naprosté a nedůvodné vyloučení hospodářské soutěže. Jestliže je cílem zákona zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky a jestliže zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (k tomu blíže srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008 sp.zn. 1 Afs 20/2008), je třeba jednání zadavatele, které zcela vyloučí hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku, označit za jedno z typově vůbec nejzávažnějších, blížících se situaci úplné ignorace zákona.
47. Dále se Úřad zabýval polehčujícími a přitěžujícími okolnostmi. Úřad při stanovení výše pokuty v souvislosti se závěry uvedenými v rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015 zohlednil jako okolnost svědčící ve prospěch snížení ukládané pokuty skutečnost, že od spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí uplynuly více jak 3 roky, neboť jak Krajský soud v cit. rozsudku dovodil, „je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“ Přitěžující okolnosti Úřad neshledal.
48. Úřad ke konkrétnímu významu „závažnosti správního deliktu“ v šetřeném případě shrnuje, že posoudil způsob, následky a okolnosti spáchání správního deliktu, včetně intenzity ohrožení právem chráněného zájmu, přičemž společenská škodlivost správního deliktu (tedy závažnost) dosahuje, i přes okolnosti uvedené v bodu 47. tohoto rozhodnutí, ve výsledku vyššího stupně závažnosti.
49. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. Ze zákona č. 345/2014 Sb., o státním rozpočtu České republiky na rok 2015, vyplývá, že zadavatel ročně hospodaří s finančními prostředky v řádech miliard korun. S ohledem na právě uvedené má Úřad za to, že pokutu uloženou ve výši 200 000 Kč nelze považovat nejen za likvidační (viz výše), ale ani za jeho ekonomickou podstatu nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou).
50. V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.
51. V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce.
52. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.
53. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a stanovenou pokutu ve výši 200 000 Kč (tj. hluboko ve spodní polovině její maximální zákonné výše) vzhledem k souvislostem případu posoudil jako přiměřenou. S ohledem na tuto skutečnost bylo rozhodnuto, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
54. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží
ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] tj. zadavatele