číslo jednací: R0064/2016/VZ-39883/2016/323/KKř

• Instance: II.
• Věc: Pořízení licencí SAP
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené usnesení potvrzeno
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 29. 9. 2016
• Související rozhodnutí: S0893/2015/VZ-02290/2016/523/MKv; R0064/2016/VZ-39883/2016/323/KKř

Č. j.: ÚOHS-R0064/2016/VZ-39883/2016/323/KKř

29. září 2016

V řízení o rozkladu ze dne 16. 2. 2016, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 17. 2. 2016, jejž podal zadavatel –

• Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 1/376, 128 01 Praha 2, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 4. 8. 2015 společností ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 2. 2. 2016, č. j. ÚOHS-S0893/2015/VZ-02290/2016/523/MKv, vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše specifikovaným zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „Pořízení licencí SAP“ v  jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 30. 3. 2012,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0893/2015/VZ-02290/2016/523/MKv ze dne 2. 2. 2016

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 1/376, 128 01 Praha 2 (dále jen „zadavatel“), zahájila ve smyslu § 26 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] dne 30. 3. 2012 odesláním výzvy k jednání jednací řízení bez uveřejnění za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Pořízení licencí SAP“ (dále jen „veřejná zakázka“). Předmětem veřejné zakázky, jejíž předpokládaná hodnota byla zadavatelem stanovena na 12.060.000 Kč bez DPH, byly služby spočívající v pořízení licencí SAP [Business] Suite Professional User a jejich údržba pro zajištění komplexního vedení finančního účetnictví a ekonomických hospodářsko-správních agend zadavatele.

2. Zadavatel obdržel jednu nabídku na plnění předmětu veřejné zakázky, a to nabídku uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o., IČO 44851391, se sídlem Doudlebská 1699/5, 140 00 Praha 4 (dále jen „vybraný uchazeč“), kterou následně rozhodnutím ze dne 20. 4. 2012 vybral jako nejvhodnější, jak vyplývá z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 12. 4. 2012

3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jakožto orgán příslušný podle § 112 zákona k výkonu dohledu na postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel ve věci veřejné zakázky podnět k přezkoumání postupu zadavatele, na jehož základě si od zadavatele vyžádal dokumentaci o veřejné zakázce a jeho vyjádření k podnětu. Po přezkoumání obsahu dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnosti, zda se zadavatel nedopustil porušení zákona, proto zahájil správní řízení z moci úřední, a to dnem 10. 12. 2015, kdy bylo zadavateli oznámeno zahájení správního řízení.

II.             Napadené rozhodnutí

4. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0893/2015/VZ-02290/2016/523/MKv ze dne 2. 2. 2016 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a to tím, že při zadávání veřejné zakázky postupoval v rozporu s § 21 odst. 2 zákona, když pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nebyly dány podmínky uvedené v  § 23 zákona, a to ani podmínka uvedená v  § 23 odst. 4 písm. a) zákona, podle které může být veřejná zakázka zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, jestliže může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem a na kterou zadavatel odkazoval ve výzvě k jednání ze dne 30. 3. 2012, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 7. 6. 2012 uzavřel zadavatel smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem, za což Úřad uložil zadavateli výrokem II. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 200.000 Kč.

5. S odkazem na relevantní judikaturu Úřad nejprve obecně konstatoval, že je zcela na zadavateli, aby doložil, že jednací řízení bez uveřejnění bylo v okamžiku zahájení zadávání veřejné zakázky jedinou možnou variantou, a že předmět takto zadané zakázky nemohl být zadán v jiném druhu zadávacího řízení, které je oproti jednacímu řízení bez uveřejnění ze své podstaty transparentnějším druhem zadávacího řízení. Proto bylo na zadavateli, aby uvedl (tvrdil) a doložil (prokázal) konkrétní výhradní právo (či práva) vybraného uchazeče, jehož (jejichž) existence je důvodem pro zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. S ohledem na skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce a dále z vyjádření zadavatele Úřad usoudil, že zadavatel nijak neprokázal, že plnění veřejné zakázky je autorským dílem, neboť vyjádření zadavatele se zakládají pouze na jeho tvrzeních, na jejichž podporu neposkytl žádné důkazy, tím méně odborná technická hodnocení či jiné dokumenty, které by potvrzovaly, že upravené licence SAP pro ekonomický informační systém EKIS (dále jen „systém EKIS“) jsou autorským dílem vybraného uchazeče. V souvislosti s neoprávněným užitím jednacího řízení bez uveřejnění Úřad dovodil též logickou možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

6. Uloženou pokutu Úřad odůvodnil tak, že při stanovení výše sankce za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem vzal v úvahu závažnost správního deliktu, zejména způsob jeho spáchání a jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán. Z hlediska závažnosti správního deliktu Úřad přihlédl zejména ke skutečnosti, že zadavatel svým protiprávním postupem omezil účast dalších potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení, neboť tito neměli možnost se o veřejné zakázce dozvědět, což mělo za následek naprosté a neodůvodněné vyloučení hospodářské soutěže. Proto Úřad označil jednání zadavatele za jedno z typově nejzávažnějších. Stran polehčujících okolností Úřad zohlednil skutečnost, že od spáchání správního deliktu uběhly více jak 3 roky. Žádnou přitěžující okolnost Úřad v daném případě neshledal. Při stanovení výše pokuty Úřad přihlédl, vedle obsahu obou obecných funkcí právní odpovědnosti (tj. represivní a preventivní), také k ekonomické situaci zadavatele, když uložená pokuta ve výši 200.000 Kč není, s ohledem objem finančních prostředků, s nimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu hospodaří, likvidační. Nadto se pohybuje hluboko ve spodní polovině její maximální zákonné výše.

III.           Námitky rozkladu

7. Dne 17. 2. 2016 obdržel Úřad rozklad zadavatele ze dne 16. 2. 2016. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 3. 2. 2016. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

8. Zadavatel je toho názoru, že Úřad neúplně zjistil skutkový stav věci a postup zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku nesprávně právně posoudil, a to i přesto, že zadavatel ve svých vyjádřeních v rámci správního řízení opakovaně doložil důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Dále v rozkladu zadavatel odůvodňuje svůj postup a to tak, že fakticky neměl jinou možnost, než zajistit jednotný výkon resortních ekonomických agend prostřednictvím rozšíření systému EKIS, používaného Českou správou sociálního zabezpečení, do svého prostředí. Podle zadavatele by totiž bez sjednocení aplikačních řešení pro hlavní provozní a režijní agendy související se správní činností jednotlivých organizací resortu zadavatele, nebylo možné úspěšně centralizovat a konsolidovat informační systémy sloužící k výkonu veřejné správy dle relevantní legislativy v rezortu zadavatele.

9. V rozkladu zadavatel dále zdůvodňuje svůj postup z hlediska nutnosti užívání systému EKIS na platformě SAP nejen u sebe, ale i v jiných resortních organizacích zadavatele. Podle názoru zadavatele nebylo možné naplnit veškeré požadavky (zejména konsolidace systému EKIS) na jiné platformě, než je platforma SAP, přičemž v úvahu, z důvodu hospodárnosti, nebylo možné ani pořízení nového jednotného ekonomického systému.

10. K důvodům použití jednacího řízení bez uveřejnění zadavatel v rozkladu konstatuje, že systém EKIS provozovaný na České správě sociálního zabezpečení obsahoval specifické úpravy, jejichž realizaci do prostředí zadavatele nemohl provést jiný, než vybraný uchazeč, když dodávka systému EKIS včetně úprav platformy SAP byla vázána na již užívané licence k systému EKIS. Zadavatelem v rozkladu popsaným způsobem specificky přizpůsobený systém EKIS je jako nástavba platformy SAP, dle zadavatele, od této platformy neoddělitelný, a to také s ohledem na úroveň kybernetického zabezpečení zpracovávaných dat a dalších funkcionalit této platformy, kterou je nezbytné akcentovat v souvislosti s aplikací významného páteřního a strategicky důležitého systému. V tomto kontextu zadavatel doplňuje, že technologické provázání platformy SAP se systémem EKIS naplňuje znaky autorského díla, přičemž majetková práva umožňující přístup k tomuto autorskému dílu v rozsahu nezbytném k plnění veřejné zakázky vykonává pouze vybraný uchazeč.

11. Zadavatel podle textu rozkladu nerozporuje úvahy Úřadu ohledně restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, ani přenos důkazního břemene na zadavatele v otázce podmínek pro uplatnění jednacího řízení bez uveřejnění, avšak uvádí, že postavení zadavatele je z tohoto důvodu podstatně oslabeno. Proto jsou dle jeho názoru v souladu s § 2 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) kladeny vysoké nároky na Úřad, který je povinen obzvláště pečlivě zkoumat podklady poskytnuté zadavatelem za účelem obhájení svého postupu a důsledně a přesvědčivě vypořádat argumentaci zadavatele. To se však podle názoru zadavatele v daném případě nestalo, neboť Úřad dostatečně a úplně nezjistil skutkový stav věci, ani neučinil žádné procesní kroky ve směru dokazování, kterými by tvrzení zadavatele vyvrátil, když se pouze omezil na konstatování, že zadavatel neunesl důkazní břemeno.

12. V souvislosti s bodem 26. odůvodnění napadeného rozhodnutí zadavatel v rozkladu uvádí, že v daném případě došlo k Úřadem předpokládané situaci, kdy (minimálně) v rozsahu úprav platformy SAP byly naplněny znaky autorského díla, neboť upravenou platformu SAP nemohl dodat jiný dodavatel než vybraný uchazeč, a to ani samotný autor původní neupravené, výchozí verze platformy SAP. K tomu však Úřad podle tvrzení zadavatele nijak nepřihlédl.

13. Úřad jde se svými závěry formulovanými v napadeném rozhodnutí (zejména co se týče bodu 29. odůvodnění napadeného rozhodnutí) podle názoru zadavatele nad rámec odkazované judikatury, přičemž zároveň redukuje již tak limitované procesní možnosti obrany zadavatele, a to tím, že vyžaduje pouze listinné důkazy určitého obsahu. Uvedené je přitom nepřijatelné a v rozporu se zásadou volného hodnocení důkazů bezprostředně spjatou se zásadou materiální pravdy ve smyslu § 3 správního řádu. V tomto kontextu zadavatel upozorňuje též na to, že Úřadem citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 18/2015 – 32 ze dne 25. 11. 2015 byl vydán až po více než dvou letech po zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, pročež nemohlo být po zadavateli spravedlivě požadováno (s ohledem na znění zákona), aby si pro potřeby případného přezkumu pořizoval listinné důkazy.

14. V rozkladu zadavatel dále namítá, že přesun důkazního břemene na zadavatele nemůže znamenat výjimku z explicitně stanovené povinnosti správních orgánů postupovat v souladu se zásadou materiální pravdy. Úřad se tak měl vypořádat s argumentací zadavatele a případně vyvrátit jeho tvrzení o neporušení § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

15. Zadavatel rozporuje i Úřadem dovozenou možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a to právě s ohledem na tvrzenou skutečnost, že nebylo jiného dodavatele, který by byl schopen poskytnout předmět veřejné zakázky požadovaných parametrů. Proto zadavatel nesouhlasí s názorem Úřadu, že bylo teoreticky možné obdržet nabídky i od jiných dodavatelů, vyhovující zároveň zadávacím podmínkám.

16. Rozkladem zadavatel brojí i proti výši uložené pokuty, a to z toho důvodu, že je přesvědčen o tom, že předmětný správní delikt způsobem dovozeným Úřadem v napadeném rozhodnutí nespáchal. Pokud by však předseda Úřadu dospěl k opačnému závěru, pak uvádí, že jsou zde dány podmínky pro upuštění od uložení pokuty, případně pro její snížení, a to až na toliko symbolickou výši. V této souvislosti zadavatel dále uvádí, že Úřad dostatečně nepřihlédl k polehčujícím okolnostem a že vyzdvihl represivní prvek pokuty. Zejména pak Úřad nepřihlédl k jiné personální situaci u zadavatele a dále ke skutečnosti, že takto vysoká pokuta pozbývá, vzhledem k výraznému časovému odstupu od údajného spáchání správního deliktu, svého (represivního) smyslu, a proto je zjevně nespravedlivá a nadto nezohledňující zjištěné polehčující okolnosti (pročež je zároveň nezákonná).

Závěr rozkladu

17. Z důvodů uváděných v rozkladu zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu o podaném rozkladu rozhodl tak, že se rozkladu vyhovuje a napadené rozhodnutí se zrušuje, přičemž zahájené správní řízení se zastavuje.

IV.          Řízení rozkladu

18. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu, a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

19. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu zadavatele a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

20. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výrocích, rozhodl správně a v souladu se zákonem.

21. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení, případně změně napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

22. Úvodem považuji za vhodné se nejdříve stručně vyjádřit k otázce samotného použití jednacího řízení bez uveřejnění, neboť je účelné v širších souvislostech uvést, proč je zákonná úprava tohoto druhu zadávacího řízení, potažmo též judikatura správních soudů, natolik „přísná“ až restriktivní. Zadávací řízení bez uveřejnění, jakožto typ řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho zájemce nebo omezený okruh zájemců, je možné použít toliko ve výjimečných případech a za situace, jsou-li splněny veškeré podmínky stanovené zákonem. Výjimečnost použití jednacího řízení bez uveřejnění (tj. v zákonem taxativně vymezených případech) je odůvodněna mimo jiné tím, že jde o málo formalizovaný druh zadávacího řízení, kladoucí na zadavatele poměrně omezené požadavky a jako takový je relativně málo transparentním druhem zadávacího řízení. Z obecného hlediska je použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno na splnění omezujících podmínek v podobě dílčích předpokladů použití jednacího řízení bez uveřejnění, jež jsou uvedeny v jednotlivých odstavcích § 23 zákona, a to proto, aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo ze strany zadavatelů zneužíváno. Vzhledem k tomu, že v jednacím řízení bez uveřejnění se může zadavatel obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, lze hovořit o určitém omezení hospodářské soutěže, avšak ze zákonem akceptovatelných důvodů. I přesto je ustanovení § 23 zákona koncipováno (až na výjimky) jako pouhé oprávnění, nikoliv povinnost v případech zde stanovených zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění.

23. V právě projednávaném případě se zadavatel odkazuje na použití § 23 odst. 4 písm. a) zákona, tj. na možnost splnit veřejnou zakázku pouze určitým dodavatelem z technických důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv či z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu. K tomu je nutno nejprve obecně uvést, že aplikace § 23 odst. 4 písm. a) zákona je možná pouze v případě, kdy je objektivně a beze vší pochybnosti prokázáno, že předmět veřejné zakázky může být realizován pouze jediným dodavatelem, který disponuje určitými vlastnostmi, kterými nedisponuje žádný jiný dodavatel, z důvodu specifičnosti tohoto předmětu plnění či zvláštních okolností, za nichž je veřejná zakázka zadávána. Z uvedeného vyplývá, že musí být dána prokazatelná objektivní nemožnost ostatních dodavatelů, poskytnout zadavateli jím požadované plnění a pro zadavatele tedy neexistuje jiné řešení než veřejnou zakázku zadat pouze jednomu konkrétnímu dodavateli. V této souvislosti je přitom třeba zdůraznit, že zadavatel je povinen nezpochybnitelným způsobem prokázat a náležitě zdokumentovat, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky a to nejen z dodavatelů v rámci České republiky, ale i celého území Evropské unie. O aplikaci příslušného druhu zadávacího řízení tedy rozhoduje zadavatel, který současně za volbu správného způsobu zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. Přitom k posouzení existence technických důvodů, jež vedou k možnosti plnění pouze jediným dodavatelem, musí zadavatel přistupovat zodpovědně, aby se použitím mimořádného způsobu zadání nedostal do rozporu se zákonem. Podstatná je pak povinnost zadavatele zajistit, aby objektivní existence důvodů, která vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná ze strany orgánu dohledu.

24. S ohledem na uvedené je tedy nutno na zadavatelovu námitku, spočívající v neúplném zjištění skutkového stavu věci a nesprávném právním posouzení jednání zadavatele i přes opakované doložení důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, reagovat následovně. V posuzovaném případě se ztotožňuji s názorem Úřadu v tom smyslu, že zadavatel nijak nedoložil ani neprokázal, že plnění předmětu veřejné zakázky je autorským dílem vybraného uchazeče, neboť tento pouze subjektivně tvrdil skutečnosti údajně odůvodňující užití jednacího řízení bez uveřejnění, aniž by je objektivně osvědčil. Problematickými tedy nejsou samotné důvody, pro něž zadavatel zvolil postup podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, ale fakt, že tyto důvody zadavatel nijak důkazně nepodložil, resp. neprokázal, že předmět veřejné zakázky může být realizován pouze jediným dodavatelem. Přitom ani ve svém rozkladu, ve kterém zadavatel opětovně popisuje reálie veřejné zakázky, nepřináší žádné nové informace, které by bylo možné považovat za důkaz technického omezení plnění předmětu veřejné zakázky.

25. Přestože o této otázce dle textu rozkladu není sporu, považuji za vhodné nad rámec napadeného rozhodnutí upozornit příkladmo na rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie, dříve Evropského soudního dvora, ze dne 10. 4. 2003 sp. zn. C-20/01 Likvidace odpadu a sp. zn. C-28/01 Komise proti Německu, která uvádějí, že: „[m]ožnost výjimky ze soutěžních pravidel (tzn. použití jednacího řízení bez uveřejnění) je třeba interpretovat v úzkém smyslu a důkazní břemeno leží na zadavateli, který musí prokázat, že skutečně nastaly mimořádné okolnosti, jež výjimku ospravedlňují.“ Jak již bylo řečeno v napadeném rozhodnutí, tímto směrem se opakovaně ubírá též rozhodovací praxe tuzemských správních soudů. Proto je třeba striktně vyžadovat, aby zadavatelé nejen tvrdili, že veřejnou zakázku není možné pro důvody uvedené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona splnit vícero dodavateli, ale aby tuto skutečnost zároveň prokázali. Pokud tedy zadavatel tvrdí, že systém EKIS provozovaný na České správě sociálního zabezpečení obsahoval specifické úpravy, jejichž realizaci do prostředí zadavatele nemohl provést jiný, než vybraný uchazeč, když dodávka systému EKIS včetně úprav platformy SAP byla vázána na již užívané licence k sytému EKIS, měl tato svá tvrzení náležitě osvědčit relevantními důkazy. Konkrétní způsob prokázání tvrzení je na zadavateli. Není tedy pravdou, že by Úřad limitoval procesní možnosti obrany zadavatele na prokázání svých tvrzení listinnými důkazy určitého obsahu, jak zadavatel tvrdí v rozkladu. Z textu bodu 29. odůvodnění napadeného rozhodnutí nevyplývá, že by Úřad s odkazem na tam citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu po zadavateli požadoval konkrétní listiny, neboť hovoří v tom smyslu, že zadavatel neposkytl žádné relevantní důkazy, tím méně odborná technická hodnocení či jiné dokumenty, které by potvrzovaly, že upravené licence SAP pro systém EKIS jsou autorským dílem vybraného uchazeče. Úřad tedy předpokládá předložení důkazních prostředků či materiálů, z nich by bylo možné prokázat tvrzení zadavatele, avšak konkrétní formu takových důkazů explicitně a závazně nestanovuje, když pouze směruje zadavatele k určité obsahové kvalitě možných dokumentů prokazujících tvrzení zadavatele.

26. Úřad ani nyní já nerozporuje skutečnosti tvrzené zadavatelem ohledně specifického uzpůsobení systému EKIS platformě SAP, ani případnou existenci prvků autorského díla na předmětu veřejné zakázky, a to když jádrem správního řízení je zcela jiná otázka, a to otázka neprokázání odůvodněnosti užití jednacího řízení bez uveřejnění, vycházející z faktu, že důkazní břemeno ve věci prokázání podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění lpí na zadavateli. V této souvislosti se lze ztotožnit se zadavatelem v tom, že jeho postavení je v důsledku přesunu důkazního břemene na jeho osobu do jisté míry oslabeno, resp. je mu ztížena obrana před orgánem dohledu. To však ničehož nemění na tom, že k takovému „zatížení“ zadavatele došlo „vědomě“, jako logický následek restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. S ohledem na povahu jednacího řízení bez uveřejnění zákon, zadávací směrnice a v neposlední řadě též judikatura správních soudů (příkladmo rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3. 10. 2013, popřípadě rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 As 149/2014 ze dne 31. 8. 2015) stanoví závazné podmínky, které musí být pro oprávněné uplatnění jednacího řízení bez uveřejnění pro zadání veřejné zakázky naplněny a v případě správního řízení vedeného u Úřadu tyto náležitě osvědčeny. Tato premisa má být zadavateli známa, a tedy rozhodne-li se i přesto zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, pak musí nést s tím spojené „těžkosti“ v podobě nutného prokazování důvodů pro oprávněné uplatnění § 23 zákona.

27. V tomto kontextu se nemohu ztotožnit ani s tvrzením zadavatele, že se Úřad nezabýval zadavatelovými argumenty a důkazy, když Úřad naopak správně zhodnotil, že tyto zadavatelovy argumenty netvoří dostatečný podklad pro vyvození závěru, že vybraný uchazeč je jediným subjektem na trhu, který by mohl splnit veřejnou zakázku, resp. že zde byly naplněny podmínky předpokládané § 23 odst. 4 písm. a) zákona. K tomuto podotýkám, že zadavatel se svých povinností nemůže zbavit s odkazem na základní zásady činnosti správních orgánů, jak je upravuje správní řád ve svých úvodních ustanoveních. I přesto, že Úřad nemůže zcela rezignovat na zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, je to primárně zadavatel kdo zajišťuje důkazy k prokázání výjimečných podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Úřad přitom zcela jistě není povinen jakkoliv vyvracet tvrzení zadavatele o neporušení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť je to zadavatel, koho stíhá povinnost tato tvrzení prokázat, a pokud je není schopen prokázat, pak se má za to, že v souladu se zákonem nepostupoval. Přísnost takové konstrukce je pak mimo jiné dána právě snahou o eliminaci používání tohoto druhu zadávacího řízení, a to v zájmu zachování co nejvíce transparentní hospodářské soutěže. K tomu pro úplnost podotýkám, že Úřad je skutečně, jak v rozkladu tvrdí zadavatel, povinen pečlivě zkoumat podklady poskytnuté zadavatelem za účelem obhájení jeho postupu, avšak tyto podklady musí požívat kvality důkazů prokazujících tvrzené skutečnosti, nikoliv obsahovat pouhé konstatování bez náležitého osvědčení existence podmínek pro uplatnění § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

28. Nad rámec uvedeného okrajově upozorňuji zadavatele na to, že je třeba striktně rozlišovat břemeno tvrzení a břemeno důkazní. Zatímco procesní povinnost tvrdit zadavatel v právě posuzovaném případě naplnil, navazující břemeno důkazní (tj. procesní odpovědnost zadavatele, jakožto účastníka správního řízení za to, že v řízení budou rozhodné skutečnosti prokázány tak, aby Úřad mohl rozhodnout v jeho prospěch) tento neunesl, resp. nepodařilo se mu prostřednictvím relevantních důkazů tvrzené skutečnosti prokázat. Jinými slovy řečeno, zadavatel v rámci svých vyjádření toliko tvrdil, avšak svá tvrzení následně neprokazoval, čímž nenaplnil procesní povinnost poskytnout Úřadu odpovídající důkazy a jiné dokumenty, které by osvědčily, že vybraný uchazeč je jediným subjektem na trhu, který by mohl splnit veřejnou zakázku, resp. že zde byly naplněny podmínky předpokládané § 23 odst. 4 písm. a) zákona. S ohledem na uvedené tedy mohu konstatovat, že je správný závěr Úřadu, podle nějž zadavatel neunesl důkazní břemeno, pročež bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výrocích napadeného rozhodnutí.

29. Podle zadavatele Úřad nijak nepřihlédl k jeho tvrzení, že alespoň v rozsahu úprav platformy SAP byly naplněny znaky autorského díla, neboť upravenou platformu SAP nemohl dodat jiný dodavatel než vybraný uchazeč, a to ani samotný autor původní neupravené, výchozí verze platformy SAP. I tento argument zadavatele je třeba ve světle již uvedeného odmítnout, neboť zadavatel své tvrzení ohledně autorského díla vybraného uchazeče nijak důkazně nepodložil a tedy svá tvrzení v procesní rovině Úřadu neprokázal (tj. neosvědčil jejich pravost, správnost a pravdivost). Z tohoto důvodu nemohlo být k této (toliko tvrzené) skutečnosti ze strany Úřadu jakkoliv přihlíženo.

30. K otázce formy důkazů jsem se již vyjadřoval výše v bodě 25. odůvodnění tohoto rozhodnutí, proto na podané vypořádání na tomto místě pouze odkazuji, avšak ve vztahu k související námitce zadavatele spočívající v rozpornosti požadavku na předložení listinných důkazů určitého obsahu se zásadou volného hodnocení důkazů a se zásadou materiální pravdy, konstatuji následující. Jak již bylo uvedeno, Úřad po zadavateli nepožadoval konkrétní listinné důkazy, ale (v zájmu samotného zadavatele) důkazy, které by potvrdily jeho tvrzení předestřená ve vyjádřeních poskytnutých Úřadu v rámci správního řízení. Vzhledem k tomu, že Úřad nepředpokládal předložení toliko listin obsahujících odborné technické hodnocení, jak se snaží účelově dovodit zadavatel, nemohlo v žádném případě dojít ani k jakémukoliv narušení zásady volného hodnocení důkazů ve smyslu, v jakém tuto námitku vznáší zadavatel. Nutno v této souvislosti podotknout, že zadavatel neposkytl žádný důkaz, jenž by osvědčoval jeho prostá tvrzení, a to ani v listinné, ani v jakékoliv jiné podobě. Mohu tedy uzavřít, že Úřad (nejen v daném případě) nepreferuje žádnou formu důkazů, ani předem nepřisuzuje jednotlivým, v úvahu přicházejícím důkazním materiálům, vyšší důkazní hodnotu.

31. Co se týče problematiky zásady materiální pravdy, mohu předně uvést, že není sporu o tom, že je správní řízení zpravidla ovládáno zásadou vyšetřovací a zásadou materiální pravdy. Avšak skutečnost, že správní řád připouští možné výjimky z předmětné zásady, vyplývá i ze samotného znění § 3 správního řádu, kde sice je stanovena povinnost správního orgánu postupovat tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2 správního řádu, avšak to tehdy, nevyplývá-li ze zákona něco jiného. Proto je-li ve správním řádu výslovně zakotvena povinnost správních orgánů (potažmo tedy i Úřadu) postupovat v souladu se zásadou materiální pravdy, neznamená to, že z tohoto pravidla není přípustná výjimka, resp. že toto pravidlo nemůže být relevantním právním předpisem či judikaturou správních soudů modifikováno či oslabeno. Tak se tomu stalo i v právě posuzované věci v souvislosti s prokazováním důvodů pro oprávněné uplatnění § 23 zákona. Uvedené pak odůvodňuje potřeba omezit používání tohoto druhu zadávacího řízení na mimořádné případy, a to v zájmu zachování co nejvíce transparentní hospodářské soutěže. S odkazem na již výše prezentované mohu i tuto námitku zadavatele, spočívající v tvrzené rezignaci Úřadu na zjišťování stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti, jako nedůvodnou odmítnout.

32. V tomto kontextu zadavatel upozorňuje též na to, že Úřadem citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 18/2015 – 32 ze dne 25. 11. 2015 byl vydán až po více než dvou letech po zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, pročež nemohlo být po zadavateli spravedlivě požadováno (s ohledem na znění zákona), aby si pro potřeby případného přezkumu pořizoval listinné důkazy. Vzhledem k již uvedenému, tedy že Úřad nepreferuje listinné důkazy a už vůbec ne v kvalitě předpokládané jmenovaným rozsudkem, je zcela irelevantní, že předmětný rozsudek byl vydán až v době po zahájení, ba i dokončení, zadávacího řízení. Podstatné pro právě řešený případ je, že z tehdy dostupné judikatury správních soudů a Soudního dvora Evropské unie (viz bod 25. odůvodnění tohoto rozhodnutí) mělo být zadavateli, jakožto osobě dovolávající se důvodů pro uplatnění § 23 zákona, zřejmé, že důkazní břemeno ulpívá na jeho osobě. Při vědomí této skutečnosti si pak zadavatel „dobrovolně“ mohl shromažďovat odpovídající materiály, prostřednictvím nichž by byl s to prokázat, že v rozhodné době existovaly důvody pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Doplňuji, že opatření takovýchto důkazů je však z povahy věci možné i ex post. Z důvodu úplnosti nad rámec uvedeného zároveň upozorňuji na to, že ani rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 18/2015 – 32 ze dne 25. 11. 2015 nezavádí nad rámec zákona jakoukoliv povinnost či úkol zadavatele vypracovávat listinné důkazy rozsudkem předpokládaného obsahu. Na základě řečeného tedy i tuto námitku zadavatele odmítám jako nedůvodnou.

33. Ze stejných důvodů, tedy neunesení důkazního břemene, nemůžu akceptovat ani argument zadavatele spočívající v tvrzení, že nebylo jiného dodavatele, který by byl schopen poskytnout předmět veřejné zakázky požadovaných parametrů, pročež nemohlo dojít k možnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel tedy, jak už bylo řečeno, neunesl důkazní břemeno, resp. důkazně nepodložil tvrzení, že systém EKIS provozovaný na České správě sociálního zabezpečení obsahuje specifické úpravy, jejichž realizaci do prostředí zadavatele nemůže provést jiný, než vybraný uchazeč, když dodávka systému EKIS včetně úprav platformy SAP je vázána na již užívané licence k systému EKIS. Ve svém důsledku to tedy mimo jiné znamená i to, že Úřad nemohl mít za to, že neexistuje jiný dodavatel, který by mohl podat nabídku vyhovující zadávacím podmínkám. Nahlíženo na danou věc touto optikou proto z logiky věci učinil Úřad závěr deklarovaný v bodě 33. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Pro úplnost v tomto kontextu dodávám, že znaky skutkové podstaty správního deliktu spáchaného zadavatelem jsou naplněny tehdy, je-li jednání zadavatele způsobilé mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Zde je třeba poukázat na formulaci ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, podle nějž postačuje toliko možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. V souvislosti s výše uvedeným poukazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2013, sp. zn. 9 Afs 78/2012, kde se Nejvyšší správní soud ztotožnil s názorem Krajského soudu v Brně a učinil závěr, že „je podstatné znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Ze zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“.

34. S ohledem na výše uvedené a z hlediska závěrů relevantních rozsudků, které na předmětnou věc přiléhavě dopadají, mám za to, že ve správním řízení bylo správně zjištěno, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky tento postupoval v rozporu s § 21 odst. 2 zákona, když pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nebyly dány podmínky uvedené v  § 23 zákona, a to ani zadavatelem odkazovaná podmínka uvedená v  § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž byl zároveň naplněn materiální znak skutkové podstaty správního deliktu a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky. Došlo-li tedy ke spáchání správního deliktu zadavatelem, byly tím zároveň naplněny předpoklady pro uložení sankce ve smyslu § 120 odst. 2 zákona ze strany orgánu dohledu.

35. V šetřeném případě jsem dále neshledal podmínky pro upuštění od uložení pokuty, ani pro její snížení (tím méně na symbolickou výši). Zadavatel v této souvislosti uvádí, že Úřad dostatečně nepřihlédl ke skutečnosti, že je u zadavatele nyní diametrálně odlišná personální situace oproti době, kdy mělo dojít ke spáchání správního deliktu. Tuto námitku však nepovažuji za okolnost, která by měla být podle § 121 odst. 2 zákona považována za polehčující. Zadavatel je v daném případě veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona, tudíž si musí být vědom toho, že pokud hospodaří s veřejnými financemi, pak se na něj vztahuje povinnost dodržovat pravidla stanovená zákonem a postupovat, za splnění podmínek stanovených zákonem, podle těchto pravidel. Na této povinnosti zadavatele nemůže nic změnit ta okolnost, že v době, kdy došlo ke spáchání správního deliktu, byla personální situace na straně  zadavatele  diametrálně  odlišná.  Z pohledu  Úřadu ve  vztahu ke spáchání správního deliktu a uložení sankce je zcela irelevantní, které konkrétní osoby jsou v personálním obsazení zadavatele, a tedy jsou odpovědné za jednání zadavatele. Personální situaci nelze nikterak odrážet v odpovědnosti zadavatele za protiprávní jednání. Odpovědnost zadavatele za spáchaný správní delikt je dle zákona koncipována jakožto odpovědnost objektivní, tedy jde o odpovědnost za výsledek a nikoliv za zavinění. V případě spáchání správního deliktu podle § 120 zákona je pak odpovědnost za protiprávní jednání vždy přičtena zadavateli jako takovému, nikoli konkrétním osobám tvořící personální obsazení zadavatele. S uvedeným souvisí i otázka preventivní funkce uložené pokuty, k níž uvádím, že i tato dopadá na zadavatele jako takového, nikoli na jeho jednotlivé osoby, jež jsou aktuálním personálním obsazením zadavatele. Vzhledem k právě konstatovanému tak mám za to, že námitku zadavatele nelze posoudit jakožto polehčující okolnost, což znamená, že taková okolnost nemůže mít  vliv na výši uložené pokuty.

36. Z hlediska výše uložené pokuty zadavatel namítá též nedostatečné zohlednění časového odstupu od spáchání deliktu a jeho projednání před Úřadem. K tomu zadavatel dodává, že Úřad nepřiměřeně vyzdvihl represivní prvek pokuty, přestože tento ztrácí na svém smyslu pro značnou časovou distanci. K této námitce konstatuji, že se jedná o relativní pojem, kdy přiměřenost sankce je vnímána každým subjektem individuálně. Sankce by vždy měla mít dopad do majetkové sféry subjektu, jemuž je ukládána, což odráží samotný smysl ukládané sankce. V daném případě jsem přezkoumal, zda Úřad při správním uvážení aplikovaném při ukládání  pokuty postupoval v mezích zákona a dospěl jsem k závěru, že Úřad postupoval zcela v souladu se zákonem. Jak vyplývá z napadeného rozhodnutí, zadavatel zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, čímž mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Za toto pochybení mu byla uložena pokuta na samé dolní hranici možné sazby. Výši uložené pokuty jsem tedy shledal jako přiměřenou všem okolnostem případu, a to i s ohledem na časový odstup od spáchání správního deliktu, který byl dostatečně zohledněn, jak je v podrobnostech výslovně konstatováno v bodě 47. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Nadto skutečnost, že od spáchání správního deliktu po jeho projednání u Úřadu uběhla delší doba, nemusí ve vztahu k závažnosti či společenské škodlivosti a priori znamenat snížení represivního významu sankce, tím spíše, má-li uložená pokuta od deliktního jednání odradit i jiné zadavatele. K tomuto odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 14/2013 ze dne 23. 10. 2014, podle nějž je při ukládání sankce nutné zdůraznit rovněž funkci postihu, neboť „konkrétní forma postihu (pokuta) a jeho výše musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí žalobci, zároveň musí být postih dostatečně znatelný v žalobcově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro žalobce likvidačním. V opačném případě by totiž postih delikventa smysl postrádal“.

37. Po přezkoumání správnosti  napadeného  rozhodnutí  ve  výroku  II.  jsem  dospěl  k závěru, že Úřad v napadeném rozhodnutí zcela srozumitelně a správně uvedl, z čeho při stanovení výše  pokuty  vycházel,  přičemž  nepřekročil  meze  správního  uvážení,  které  mu  náleží. S ohledem na výši  uložené  pokuty  poukazuji  zejména  na  skutečnost,  že  Úřad  mohl za spáchaný správní delikt zadavateli uložit pokutu (po zaokrouhlení) až do výše 1.446.136 Kč, když v daném případě  uložil  pokutu  toliko ve   výši   200.000   Kč, pročež ji lze označit za zcela přiměřenou porušení zákona a zohledňující obě základní funkce právní odpovědnosti. Domnívám se, že bylo ze strany Úřadu rovněž dostatečně přihlédnuto k relevantním polehčujícím okolnostem, a to když personální otázku nelze označit za polehčující okolnost, zatímco časový odstup od spáchání správního deliktu byl Úřadem dostatečně zohledněn jakožto korektiv při úvahách ohledně výše ukládané pokuty (i ve vztahu ke společenské škodlivosti deliktního jednání, které i přes poměrně výrazný časový odstup dosahuje ve svém výsledku vyššího stupně závažnosti). Úřad rovněž zohlednil ekonomickou situaci zadavatele, když logicky konstatoval, že hospodaří-li zadavatel ročně s finančními prostředky v řádech miliard Kč, jak vyplývá ze zákona č. 345/2014 Sb., o státním rozpočtu České republiky na rok 2015, pak pro něj nemůže být uložená pokuta ve výši 200.000 Kč likvidační. Mám   tedy   za   to,  že   Úřad   s ohledem na § 120 odst. 2 písm. a) zákona ve spojení s § 121 odst. 2 zákona stanovil výši pokuty zcela v souladu se zákonem. Za takového stavu jsem neshledal důvody pro změnu napadeného rozhodnutí ve výroku, kterým za spáchaný správní delikt byla Úřadem uložena pokuta. Proto mohu uzavřít, že výše uložené pokuty je adekvátní porušení zákona a zároveň všem okolnostem, za nichž k deliktnímu jednání zadavatele došlo, přičemž je rovněž dostatečně a přezkoumatelným způsobem v napadeném rozhodnutí odůvodněna.

38. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí v jeho výrocích a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil porušení zákona. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky pro konstatování spáchání správního deliktu zadavatelem a následné uložení pokuty, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití. Nelze tedy po přezkoumání napadeného rozhodnutí přisvědčit tvrzení zadavatele, že Úřad neúplně zjistil skutkový stav věci a postup zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku nesprávně právně posoudil.

Závěr

39. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

40. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, Na Poříčním právu 1/376, 128 01 Praha 2

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona.