číslo jednací: S0150/2016/VZ-17983/2016/532/ZČa

Instance	I.
Věc	Provozování tepelného hospodářství pro veřejnou potřebu ve městě Bohušovice nad Ohří
Účastníci	město Bohušovice nad Ohří NRG provoz tepelných zdrojů s.r.o. EKOENERGY MORAVIA s.r.o.
Typ správního řízení	Veřejná zakázka
Výrok	§ 24f písm. f) zákona č. 139/2006 Sb.
Rok	2016
Datum nabytí právní moci	22. 11. 2016
Související rozhodnutí	S0150/2016/VZ-17983/2016/532/ZČa R0128/2016/VZ-46504/2016/323/KKř
Dokumenty	2016_S0150.pdf 592 KB

Č. j.: ÚOHS-S0150/2016/VZ-17983/2016/532/ZČa

Brno: 26. dubna 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako orgán příslušný podle § 24 zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 10.3.2016 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

zadavatel – město Bohušovice nad Ohří, IČO 00263362, se sídlem Husovo náměstí 42, 411 56 Bohušovice nad Ohří,
navrhovatel – NRG provoz tepelných zdrojů s.r.o., IČO 25475681, se sídlem Na Pile 1109/3 400 03 Ústí nad Labem – Střekov, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 8.3.2016 JUDr. Filipem Štípkem, advokátem, se sídlem Hradiště 96/6, 400 01 Ústí nad Labem – Ústí nad Labem – centrum,
vybraný uchazeč – EKOENERGY MORAVIA s.r.o., IČO 29285780, se sídlem Nádražní 1000, 696 03 Dubňany,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v koncesním řízení „Provozování tepelného hospodářství pro veřejnou potřebu ve městě Bohušovice nad Ohří“, zahájeném na základě výzvy k podání nabídek ze dne 16.12.2015,

rozhodl takto:

Správní řízenísev části návrhu navrhovatele – NRG provoz tepelných zdrojů s.r.o., IČO 25475681, se sídlem Na Pile 1109/3 400 03 Ústí nad Labem – Střekov – ze dne 10.3.2016, směřující proti neoprávněnému postupu zadavatele dle § 5 odst. 2 zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů, podle § 24f písm. d) citovaného zákona zastavuje, neboť návrh nebyl v této části podán oprávněnou osobou.

II.

Návrh navrhovatele – NRG provoz tepelných zdrojů s.r.o., IČO 25475681, se sídlem Na Pile 1109/3 400 03 Ústí nad Labem – Střekov – ze dne 10.3.2016, se, ve zbývajících jeho částech,podle § 25 odst. 4 písm. a) zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 25 odst. 1 citovaného zákona.

Odůvodnění

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 24 zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „koncesní zákon“), k výkonu dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 10.3.2016 návrh navrhovatele – NRG provoz tepelných zdrojů s.r.o., IČO 25475681, se sídlem Na Pile 1109/3 400 03 Ústí nad Labem – Střekov, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 8.3.2016 JUDr. Filipem Štípkem, advokátem, se sídlem Hradiště 96/6, 400 01 Ústí nad Labem – Ústí nad Labem – centrum (dále jen „navrhovatel“), ze dne 10.3.2016 – na přezkoumání úkonů zadavatele – město Bohušovice nad Ohří, IČO 00263362, se sídlem Husovo náměstí 42, 411 56 Bohušovice nad Ohří (dále jen „zadavatel“) – učiněných v koncesním řízení „Provozování tepelného hospodářství pro veřejnou potřebu ve městě Bohušovice nad Ohří“, zahájeném na základě výzvy k podání nabídek ze dne 16.12.2015 (dále jen „koncesní řízení“).

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

2. Zadavatel výzvou k podání nabídek ze dne 16.12.2015 (dále také jen „výzva“) oznámil zahájení výběrového řízení za účelem uzavření „koncesní smlouvy malého rozsahu“ na dobu od 1.2.2016 do 30.6.2019, přičemž uvedl, že předpokládaný příjem koncesionáře činí méně než 20 000 000 Kč bez DPH, tudíž zadavatel nemusí v souladu s § 5 odst. 2 koncesního zákona postupovat podle části druhé koncesního zákona.

3. Předmět plnění koncesní smlouvy vymezil zadavatel v bodu 2 „Název a popis předmětu koncesní smlouvy“ výzvy jako „výběr provozovatele tepelného hospodářství ve městě Bohušovice nad Ohří s uzavřením koncesní smlouvy na dobu od 1.2.2016 do 30.6.2019. Předmětem koncesní smlouvy je zajištění plynulého a bezpečného provozování tepelného hospodářství a dodávek tepla v souladu se Smlouvou o provozování tepelného hospodářství pro veřejnou potřebu ve městě Bohušovice nad Ohří.“

4. V Kvalifikační a Koncesní dokumentaci zadavatel jako základní hodnotící kritérium stanovil ekonomickou výhodnost nabídky. Dílčími hodnotícími kritérii byly dle bodu 2 „Základní popis hodnotících kritérií, včetně vah“ Kvalifikační a Koncesní dokumentace:

a) Cena za GJ bez DPH

Výše ceny pro konečné spotřebitele, tedy cena uvedená v Kč váha 90 %

b) Výše řádného nájemného za rok bez DPH

Maximální výše nájemného je 60 Kč/GJ (bez DPH) váha 10 %

5. Jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 11.2.2016, v rámci posouzení nabídek nedošlo k vyřazení žádné ze dvou podaných nabídek uchazečů. Z předmětné zprávy zároveň vyplývá provedené hodnocení a výsledné pořadí nabídek uchazečů.

6. Dne 11.2.2016 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče – EKOENERGY MORAVIA s.r.o., IČO 29285780, se sídlem Nádražní 1000, 696 03 Dubňany (dále jen „vybraný uchazeč“ nebo „koncesionář).

7. Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 11.2.2016 podal navrhovatel námitky, které byly zadavateli doručeny dne 22.2.2016. Zadavatel rozhodnutím ze dne 2.3.2016 podaným námitkám nevyhověl.

8. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 2.3.2016, které mu bylo doručeno dne 3.3.2016, za učiněné v souladu se zákonem, podal k Úřadu návrh na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 10.3.2016, který Úřad obdržel téhož dne.

Obsah návrhu navrhovatele

9. Navrhovatel ve svém návrhu uvádí, že se neztotožňuje se zamítnutím námitek rozhodnutím zadavatele, přičemž podané námitky v návrhu opětovně uvádí a podrobněji rozvíjí.

10. Navrhovatel v doručeném návrhu předně namítá neoprávněné užití úpravy koncesního zákona pro uzavření „koncesní smlouvy malého rozsahu“, jejímž předmětem má býtzajištění plynulého a bezpečného zásobování tepelnou energií a teplou vodou ve městě Bohušovice nad Ohří. Navrhovatel se domnívá, že hlavním předmětem činnosti této koncesní smlouvy budou především dodávky tepla a teplé vody. Dle názoru navrhovatele se tudíž jedná toliko o prodej zboží zadavateli, nikoliv o poskytnutí služby, ani o provedení díla, jak je typické pro koncesní smlouvy, přičemž má navrhovatel zároveň za to, že tyto dodávky má uchazeč realizovat výlučně za úplatu, tedy za žádný jiný typ protiplnění. Navrhovatel je tedy přesvědčen, že zadavatelem požadované dodávky tepla nelze realizovat skrze institut koncesní smlouvy a předmětná veřejná zakázka tak nespadá pod úpravu koncesního zákona. Tato skutečnost by podle navrhovatele měla vést ke zrušení veřejné zakázky, resp. ke zrušení koncesního řízení. Navrhovatel se domnívá, že pokud by uzavřená smlouva měla ve skutečnosti obsahové náležitosti jiného typu smlouvy než je smlouva koncesní, není možné akceptovat užití úpravy koncesního zákona, pokud pro uzavření takového jiného typu smlouvy je primárně určeno řízení dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“).

11. Navrhovatel dále ve svém návrhu uvádí, že vybraný uchazeč nesplnil zadavatelem požadované profesní kvalifikační předpoklady, neboť, jak vyplývá z živnostenského rejstříku, vybraný uchazeč nedisponuje podnikatelským oprávněním k provádění revizí tepelného hospodářství. Navrhovatel má za to, že k výkonu této činnosti je oprávněn toliko držitel podnikatelského oprávnění „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ a „montáž, opravy, revize a zkoušky plynových zařízení a plnění nádob plyny“. Předmětný nedostatek vybraný uchazeč dle názoru navrhovatele nemůže zhojit ani skrze subdodavatele, neboť mu to neumožňuje koncesní dokumentace (jedná se o poslední verzi „Kvalifikační a Koncesní dokumentace“ ze dne 31.12.2015, dále jen „koncesní dokumentace“, pozn. Úřadu). Navrhovatel je tak přesvědčen, že vybraný uchazeč není schopen plnit podmínky koncesní smlouvy, neboť není oprávněn sám provádět požadované revize. Navrhovatel přitom názor zadavatele, že není vyloučeno, aby vybraný uchazeč revizní činnost zajistil revizním technikem s příslušným oprávněním, považuje za rozporný se zákazem využití subdodavatele pro revizi tepelného hospodářství stanoveným v koncesní dokumentaci. Snahu zadavatele překlenout vytýkaný nedostatek vybraného uchazeče tímto právním výkladem vnímá navrhovatel jako netransparentní postup, přičemž má za to, že zadavatel porušuje zásadu rovného zacházení.

12. Navrhovatel ve svém návrhu dále namítá, že vybraný uchazeč ve své nabídce v rozporu s koncesní dokumentací v přehledu hodnotících kritérií neuvedl nabídkovou cenu nájemného za roční pronájem nebytových prostor, přičemž mohlo zároveň dojít k nedovolené úpravě návrhu koncesní smlouvy vybraným uchazečem.

13. Dále navrhovatel namítá nesplnění zadávacích podmínek vybraným uchazečem, neboť vybraný uchazeč nedodržel požadavky zadavatele stanovené v čl. 3.1.3. a čl. 3.1.4. návrhu koncesní smlouvy týkající se neexistence nároků a závazků, které by měly vliv na jeho způsobilost plnit své povinnosti vyplývající z koncesní smlouvy. Navrhovatel uvádí, že z veřejně dostupných zdrojů je mu známo, že vybraný uchazeč má závazek ve výši min. 1 138 400 Kč z titulu sankčních poplatků z nájemní smlouvy vůči městu Kostelec nad Orlicí, přičemž s ohledem na zjevné prodlení s plněním tohoto závazku ze strany vybraného uchazeče, jakož i na výši jeho vlastního kapitálu, který vybraný uchazeč uvádí ve veřejně přístupné rozvaze za rok 2014 ve výši pouhých 46 000 Kč, lze dle názoru navrhovatele pochybovat o způsobilosti vybraného uchazeče plnit své splatné závazky, nicméně nabídka vybraného uchazeče nebyla vyřazena a následně vybraný uchazeč nebyl vyloučen z koncesního řízení. Navrhovatel se domnívá, že vybraný uchazeč by předmětné články 3.1.3. a 3.1.4. v okamžiku uzavření koncesní smlouvy nesplňoval.

14. Další pochybení zadavatele navrhovatel shledává v porušení § 30 koncesního zákona, neboť dle jeho názoru byl zadavatel povinen v souladu s § 30 koncesního zákona vyžádat si předchozí stanovisko Ministerstva financí, bez něhož není možné koncesní smlouvu platně uzavřít. Navrhovatel argumentuje, že pokud tak zadavatel neučinil, postupoval zjevně v rozporu s koncesním zákonem, přičemž se domnívá, že zadavatele stíhá povinnost vyžádat si předmětné stanovisko již ve fázi, kdy obdrží nabídky od uchazečů v rámci koncesního řízení.

15. S ohledem na shora uvedené má navrhovatel za to, že volba vybraného uchazeče se jeví jako značně netransparentní a potažmo v rozporu se zásadou rovného zacházení. Vzhledem k popsaným skutečnostem navrhovatel navrhuje, aby Úřad přezkoumal úkony zadavatele a dle své úvahy koncesní řízení zrušil, případně zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Současně s návrhem na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele navrhovatel požádal o vydání předběžného opatření, jímž by měl být zadavateli uložen zákaz uzavřít koncesní smlouvu v koncesním řízení.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

16. Dnem 10.3.2016, kdy Úřad návrh obdržel, bylo podle § 24a koncesního zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

17. O zahájení správního řízení informoval Úřad účastníky řízení oznámením č. j. ÚOHS-S0150/2016/VZ-09868/2016/532/ZČa ze dne 11.3.2016. V předmětném oznámení Úřad mimo jiné zadavatele upozornil, že v souladu s § 24b odst. 6 koncesního zákona je povinen zaslat Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 7 dnů od jeho doručení a společně s tímto vyjádřením zaslat příslušnou dokumentaci koncesní smlouvy.

18. Účastníky správního řízení podle § 24d koncesního zákona jsou:

zadavatel,
navrhovatel a
vybraný uchazeč.

19. Usnesením č. j. ÚOHS-S0150/2016/VZ-10489/2016/532/ZČa ze dne 16.3.2016 Úřad stanovil podle § 39 odst. 1 správního řádu účastníkům řízení lhůtu,ve které jsou podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko. Předmětným usnesením Úřad dále stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném koncesním řízení v průběhu správního řízení a zaslání dokumentace pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

20. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0150/2016/VZ-13747/2016/532/ZČa ze dne 1.4.2016 zamítl Úřad návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření, jímž by měl být zadavateli podle § 24e odst. 1 písm. a) koncesního zákona uložen zákaz uzavřít koncesní smlouvu v koncesním řízení.

21. Usnesením č. j. ÚOHS-S0150/2016/VZ-13475/2016/532/ZČa ze dne 1.4.2016 Úřad stanovil podle § 39 odst. 1 správního řádu účastníkům řízení lhůtu, ve které se podle § 36 odst. 3 správního řádu mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Stanovisko zadavatele ze dne 17.3.2016

22. Zadavatel v rámci svého vyjádření k podanému návrhu odkazuje na argumentaci uvedenou již v rozhodnutí o námitkách, které Úřad taktéž učinil podkladem pro toto rozhodnutí.

23. Zadavatel k argumentu navrhovatele týkajícímu se neoprávněného užití úpravy koncesního zákona pro uzavření „koncesní smlouvy malého rozsahu“ sděluje, že pro zadavatele je rozhodující určení, zda v rámci plnění veřejné zakázky přecházejí na dodavatele i jistá související rizika, přičemž v případě, že tomu tak skutečně je, uzavření koncesní smlouvy malého rozsahu je na místě. Zadavatel vyzdvihuje podstatnou roli přenesených rizik, která provozovatel tepelného hospodářství za dobu provozu nese na svůj účet a svým jménem, z tohoto důvodu nelze o dodávkách tepla a teplé vody a souvisejících službách pojednávat jako o prostém „zboží“. Zadavatel sděluje, že nedošlo k zahájení zadávacího řízení, nýbrž k zahájení výběrového řízení mimo režim části druhé koncesního zákona, neboť cílem tohoto řízení mělo být uzavření koncesní smlouvy malého rozsahu, přičemž jeho postup byl konzultován s příslušným odborem Ministerstva pro místní rozvoj.

24. Zadavatel dále neakceptuje tvrzení navrhovatele, že vybraný uchazeč nesplnil zadavatelem požadované profesní kvalifikační předpoklady. Zadavatel uvádí, že stanovil minimální podmínku pro splnění profesních kvalifikačních předpokladů v přesném a úplném znění zákona, přičemž určil, že příslušným živnostenským oprávněním pro plnění této veřejné zakázky je živnostenské oprávnění v rozsahu koncesované živnosti: Výroba tepelné energie a rozvod tepelné energie, nepodléhající licenci, realizovaná ze zdrojů tepelné energie s instalovaným výkonem jednoho zdroje nad 50 kW. Zadavatel dále uvádí, že k prokázání splnění profesních kvalifikačních předpokladů stanovil povinnost předložit kopii výpisu z obchodního rejstříku, pokud je v něm dodavatel zapsán, či výpis z jiné obdobné evidence, pokud je v ní zapsán, a kopii dokladu o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu koncese, tj., příslušné živnostenské oprávnění provozovat tepelné hospodářství, přičemž uchazeč mohl předložit též licenci udělenou podle energetického zákona. Dle názoru zadavatele je zřejmé, že uchazeči nebyli povinni v rámci prokazování splnění profesních kvalifikačních předpokladů dokazovat, že disponují oprávněním pro provádění revizí. Zadavatel se dále domnívá, že ačkoliv je v návrhu koncesní smlouvy požadováno plnění revizí, není vyloučeno, že tuto revizní činnost nemůže vybraný uchazeč zajistit příslušným revizním technikem, který příslušným oprávněním disponuje. Vzhledem ke skutečnosti, že vybraný uchazeč nakládá požadovaným živnostenským oprávněním pro koncesovanou živnost, splnil podle zadavatele stanovené profesní kvalifikační předpoklady.

25. K argumentu navrhovatele, že vybraný uchazeč v rozporu s koncesní dokumentací ve své nabídce neuvedl nabídkovou cenu nájemného za roční pronájem nebytových prostor, zadavatel sděluje, že nabídka vybraného uchazeče obsahuje stanovenou přílohu č. 2 „Přehled hodnotících kritérií“ koncesní dokumentace, a to řádně vyplněnou se všemi náležitostmi. Zadavatel zároveň uvádí, že v rámci otevírání obálek nabyl zřejmě navrhovatel dojmu, že nabídka vybraného uchazeče nebyla úplná, když členové komise nahlíželi do obsahu formuláře, který byl vybraným uchazečem vypracován jako vlastní příloha, aniž by si všimli, že na následujících stránkách je formulář obdobný, avšak již zpracovaný dle závazného vzoru zadavatele, přičemž tento formulář obsahuje všechny náležitosti zadavatelem požadované, tj. hodnoty obou hodnotících kritérií. Zadavatel doplňuje, že po porovnání textu návrhu koncesní smlouvy s textem podepsané smlouvy, mu není známo, že by vybraný uchazeč neoprávněně pozměnil nebo doplnil návrh koncesní smlouvy, jak se domnívá navrhovatel.

26. K tvrzení navrhovatele, že vybraný uchazeč nesplňuje požadavek na neexistenci nároků a závazků, které by měly vliv na způsobilost uchazeče plnit své povinnosti vyplývající z koncesní smlouvy, zadavatel uvádí, že ověřením referencí z místa plnění ve stejném regionu zadavatele, kde vybraný uchazeč delší dobu poskytuje své služby, bylo potvrzeno, že smlouva je plněna ke spokojenosti odběratele, přičemž bylo potvrzeno i to, že namítaný závazek vybraného uchazeče vůči městu Kostelec nad Orlicí nemá žádnou spojitost s plněním nabízených služeb s tím, že se jedná o historickou událost, která čeká na soudní rozřešení již déle než 4 roky. Zadavatel má za to, že vzhledem ke skutečnosti, že v této věci nebylo dosud pravomocně rozhodnuto, nelze takovou událost považovat za skutečnost, která by zadavateli bránila v uzavření provozní smlouvy s vybraným uchazečem.

27. Zadavatel neakceptuje ani další tvrzení navrhovatele, neboť je přesvědčen, že o předmětné stanovisko Ministerstva financí nemusí žádat již ve fázi zahájeného řízení na výběr provozovatele tepelného hospodářství, přičemž uvádí, že již odeslal úplnou žádost o vydání předmětného stanoviska a neuzavře koncesní smlouvu, dokud nebude mít stanovisko k dispozici. Zadavatel dále uvádí, že neexistuje zákonem určená lhůta pro podání žádosti o stanovisko, zákonem je pouze určeno, že vyžádání předmětného stanoviska k uzavření smlouvy je podmínkou platnosti koncesní smlouvy, stejně tak je určena povinnost uveřejnit koncesní smlouvu po jejím podpisu v rejstříku koncesních smluv.

28. S ohledem na všechny uvedené skutečnosti je zadavatel přesvědčen, že postupoval v souladu s běžnou praxí, při dodržení všech zásad a v souladu s ustanovením § 2 odst. 5 koncesního zákona.

29. Předmětné stanovisko zadavatele bylo dne 23.3.2016 doplněno, přičemž přílohou doručeného přípisu bylo „Předchozí stanovisko Ministerstva financí k uzavření koncesní smlouvy městem Bohušovice nad Ohří“ ze dne 21.3.2016, ve kterém je uvedeno, že Ministerstvo financí neshledalo rizika, která by uzavření koncesní smlouvy bránila, přičemž závazky vyplývající z koncesní smlouvy nebudou mít negativní vliv na rozpočtové hospodaření zadavatele.

Stanovisko vybraného uchazeče ze dne 23.3.2016

30. Vybraný uchazeč ve svém stanovisku k argumentaci navrhovatele týkající se neoprávněného užití úpravy koncesního zákona uvádí, že navrhovatel z textu návrhu koncesní smlouvy odkazuje pouze na ty části textu, které mají podpořit jeho úvahy o nesprávném postupu zadavatele, přičemž nebere v potaz komplexní text návrhu koncesní smlouvy ve všech svých souvislostech. Podle názoru vybraného uchazeče se v posuzovaném případě jedná o poskytování služeb zadavateli jako vlastníkovi tepelného hospodářství spočívajících v provozování souboru kotelen a všech technologických zařízeních sloužících k výrobě tepla a teplé vody a jsou tak naplněny definiční znaky koncesní smlouvy uvedené v ustanovení § 16 odst. 1 koncesního zákona.

31. Vybraný uchazeč k tvrzení navrhovatele, že nedisponuje oprávněním k provádění revizí tepelného hospodářství, sděluje, že provozovatel tepelného hospodářství musí provádět revize zdrojů tepla, elektrozařízení silnoproud a slaboproud, hromosvodů, komínů, zvedacích zařízení, tlakových nádob, plynových zařízení, topidel apod. Zadavatel ovšem dle názoru vybraného uchazeče nestanovil, že provozovatel tepelného hospodářství musí tyto úkony sám provádět, přičemž předmětné revize, coby subdodávky, představují cca 2 % celkového objemu poskytovaných služeb. Zároveň vybraný uchazeč uvádí, že zadavatel stanovil podmínku zákazu subdodavatelství u „revizí tepelného hospodářství“, přičemž pod tento pojem nespadá výše uvedená revize plynových zařízení, tlakových nádob, elektrozařízení, hromosvodů atd., nýbrž to znamená povinnost revidování souboru zařízení celkového majetku samotným dodavatelem, neboť žádná třetí osoba nemá oprávnění tuto činnost vykonávat, jelikož tepelné hospodářství neprovozuje. Vybraný uchazeč je ovšem přesvědčen, že podle § 5 odst. 2 koncesního zákona nemusí v posuzovaném případě zadavatel postupovat podle části druhé koncesního zákona.

32. Vybraný uchazeč se dále ohrazuje vůči námitce nesplnění zadávací podmínky spočívající v povinnosti uvést ve své nabídce nabídkovou cenu nájemného za roční pronájem nebytových prostor v „Přehledu hodnotících kritérií“ jako přílohy č. 2 koncesní dokumentace. Vybraný uchazeč uvádí, že je skutečností, že k příloze č. 5 „Krycí list nabídky“ koncesní dokumentace přiložil pouze svoji tabulku nad rámec požadovaných dokumentů, přičemž je ověřitelné, že částka v této tabulce je totožná s částkou uvedenou v příloze č. 2 „Přehledu hodnotících kritérií“ koncesní dokumentace. Dle vybraného uchazeče se nezakládá na pravdě, že by došlo k nedovolenému doplnění návrhu koncesní smlouvy, přičemž zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny nelze považovat za doplnění nabídky.

33. K tvrzení navrhovatele o existenci závazků vůči městu Kostelec nad Orlicí vybraný uchazeč uvádí, že jsou lživá a neodpovídají skutečnosti. Vybraný uchazeč k námitce sděluje, že soudní řízení v této věci je přerušeno, byl navrhnut smír a dohoda o narovnání. Vybraný uchazeč je tudíž přesvědčen, že není ohroženo plnění dalších zakázek.

34. Vybraný uchazeč v šetřeném případě navrhuje, aby Úřad zamítl návrh na vydání předběžného opatření a správní řízení zastavil.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

35. Úřad přezkoumal na základě § 24 a následujících ustanovení koncesního zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace koncesní smlouvy, vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

36. Úřad nejprve ověřil postavení zadavatele podle § 2 koncesního zákona.

37. Podle § 2 odst. 1 písm. c) koncesního zákona se veřejným zadavatelem pro účely tohoto zákona rozumí územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.

38. Podle § 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o obcích“), je obec základním územním samosprávným společenstvím občanů; tvoří územní celek, který je vymezen hranicí území obce. Ustanovení § 3 odst. 1 zákona o obcích stanovuje, že obec, která má alespoň 3 000 obyvatel, je městem, pokud tak na návrh obce stanoví předseda Poslanecké sněmovny po vyjádření vlády.

39. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem Úřad konstatuje, že zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 1 písm. c) koncesního zákona, neboť se jedná o územní samosprávný celek a je tedy obecně povinen při uzavírání koncesních smluv postupovat podle koncesního zákona.

K výroku I. rozhodnutí

Relevantní ustanovení koncesního zákona a zákona o veřejných zakázkách

40. Podle § 5 odst. 2 koncesního zákona zadavatel nemusí postupovat podle druhé části zákona, činí-li předpokládaný příjem koncesionáře méně než 20 000 000 Kč bez DPH, zadavatel je však povinen dodržet zásady uvedené v § 3a koncesního zákona.

41. Podle § 12 odst. 3 koncesního zákona se pro podání námitek, způsob jejich vyřízení a zákaz uzavření koncesní smlouvy použijí příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách obdobně.

42. Podle § 17 písm. l) zákona o veřejných zakázkách se pro účely tohoto zákona zadávacími podmínkami rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

43. Podle § 110 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách musí stěžovatel námitky proti zadávacím podmínkám doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek.

44. Podle § 110 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách se námitky podávají písemně. V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle § 110 odst. 2, 3 a 5 zákona o veřejných zakázkách musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Jde-li o námitky podle § 110 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách, musí stěžovatel v námitkách uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci.

45. Podle § 24f písm. d) koncesního zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

Právní posouzení k výroku I. tohoto rozhodnutí

46. Z výzvy k podání nabídek ze dne 16.12.2015 vyplývá, že zadavatel zahájil koncesní řízení za účelem uzavření „koncesní smlouvy malého rozsahu“ na dobu od 1.2.2016 do 30.6.2019, přičemž uvedl, že předpokládaný příjem koncesionáře činí méně než 20 000 000 Kč bez DPH, tudíž zadavatel nemusí v souladu s § 5 odst. 2 koncesního zákona postupovat podle části druhé koncesního zákona.

47. Z obsahu námitek navrhovatele, které byly zadavateli doručeny dne 22.2.2016, mimo jiné vyplývá, že navrhovatel brojí právě proti výše uvedenému, tedy proti neoprávněné aplikaci koncesního zákona při uzavření „koncesní smlouvy malého rozsahu“, jejímž předmětem má být zajištění plynulého a bezpečného zásobování tepelnou energií a teplou vodou ve městě Bohušovice nad Ohří, neboť navrhovatel je přesvědčen, že zadavatelem požadované dodávky tepla nelze realizovat skrze institut koncesní smlouvy, neboť se jedná o veřejnou zakázku, která nespadá pod úpravu koncesního zákona. Tatáž argumentace je zároveň součástí návrhu navrhovatele.

48. Úřad předesílá, že dle § 12 odst. 3 koncesního zákona se pro podání námitek, způsob jejich vyřízení a zákaz uzavření koncesní smlouvy použijí příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách obdobně.

49. Úřad v souvislosti s výše uvedeným dospěl k závěru, že námitka navrhovatele týkající se dle jeho názoru neoprávněného postupu zadavatele podle § 5 odst. 2 koncesního zákona, je námitkou, která směřuje proti zadávacím podmínkám ve smyslu § 17 písm. l) zákona o veřejných zakázkách, neboť skutečnost, že zadavatel hodlá uzavřít koncesní smlouvu malého rozsahu, a to v souladu s § 5 odst. 2 koncesního zákona, byla uvedena již ve výzvě a tvořila tak, dle dikce koncesního zákona, vymezení předmětu koncesní smlouvy. Z výzvy k podání nabídek a jejich příloh bylo zcela zřejmé, že zadavatel zahajuje „koncesní řízení formou výběrového řízení dle § 5 odst. 2 zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon)“. Dále bylo ve výzvě stanoveno, že se jedná o koncesní smlouvu malého rozsahu, a že „Předmětem koncesní smlouvy je zajištění plynulého a bezpečného provozování tepelného hospodářství a dodávek tepla (…)“, přičemž předpokládaný příjem koncesionáře činí méně než 20 000 000,- Kč. Dále zadavatel ve výzvě uvedl, že „Provozování zahrnuje veškeré činnosti, které pod tento pojem přiřazuje zákon č. 485/2000 Sb., Energetický zákon, ve znění pozdějších předpisů. Zahrnuje činnosti, které Energetický zákon označuje jako povinnosti Provozovatele, a dále ty činnosti, které jsou povinností Vlastníka, jejichž plnění Vlastník na Provozovatele touto Smlouvou převádí.“ V Návrhu koncesní smlouvy, která byla přílohou výzvy, pak bylo mimo jiné uvedeno, že „Provozovatel ponese na svůj účet veškeré náklady a výdaje spojené se správou Souboru zařízení (…)“ (viz bod 4.2.9. Návrhu koncesní smlouvy), přičemž ze všech výše uvedených podmínek mohl navrhovatel zjistit, že na předmět plnění hodlá zadavatel uzavřít koncesní smlouvu. Jestliže jsou zadávacími podmínkami všechny požadavky zadavatele vymezující předmět plnění, včetně těch, z nichž je zřejmé, proč jde o koncesi (koncesní smlouvu), tak lze zcela jistě konstatovat, že skutečnost, zda bude uzavřena koncesní smlouva nebo smlouva na veřejnou zakázku, je esenciální pro konkretizaci předmětu plnění a je tudíž jednou ze zadávacích podmínek.

50. S odkazem na § 110 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách je navrhovatel povinen doručit námitky proti zadávacím podmínkám zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek.

51. Z výzvy vyplývá, že zadavatel určil lhůtu k podání nabídek do 18.1.2016 do 10 hod. Z dodatečných informací č. 4 ke koncesnímu řízení ze dne 13.1.2016 je zřejmé, že zadavatel stanovil novou lhůtu pro podání nabídek, a to do 20.1.2016 do 10 hod.

52. Navrhovatel, který podal zadavateli svou nabídku v zadavatelem stanovené lhůtě pro podání nabídek, se tak nejpozději dne 20.1.2016, kdy lhůta pro podání nabídek uplynula, mohl a měl seznámit se všemi zadávacími podmínkami obsaženými ve výzvě k podání nabídek. Pokud navrhovatel s předmětným postupem zadavatele nesouhlasil či jej shledal jakkoli vadným, měl tento jeho postup napadnout právě námitkami proti zadávacím podmínkám, a to nejpozději ve lhůtě do 5-ti dnů od skončení lhůty pro podání nabídek, tedy do 25. 1. 2016.

53. Po uplynutí této lhůty již navrhovateli právo napadnout stanovený postup zadavatele nepřísluší, neboť skutečnost, že na předmět plnění bude uzavřena koncesní smlouva malého rozsahu, nevyvstala až v průběhu koncesního řízení. Naopak tato skutečnost byla všem dodavatelům (včetně navrhovatele) od momentu, kdy se seznámili s obsahem výzvy, nepochybně známa, neboť byla zcela jednoznačně a zřetelně ve výzvě stanovena.

54. Úřad zdůrazňuje, že je evidentní, že se navrhovatel rozhodl předmětný postup zadavatele respektovat a neměl ke skutečnosti, že na poptávaný předmět plnění bude zadavatelem uzavřena koncesní smlouva malého rozsahu, žádné námitky, ale napadl tuto podmínku až ve chvíli, kdy zjistil, že vybraným uchazečem se stal jiný subjekt, než on sám.

55. Úřad podpůrně odkazuje na rozsudek Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“, dříve Evropský soudní dvůr) ze dne 12. února 2004, Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG vs. Republik Österreich (C-230/02), který poukazuje na povinnost dodavatele podat proti postupu zadavatele, který dodavatel shledává od samého počátku diskriminační, opravný prostředek v první možné fázi zadávacího řízení a s jeho podáním tedy neotálet, jinak nemusí být takovému stěžovateli přiznán právní zájem k podání opravného prostředku (či k získání veřejné zakázky). Jinými slovy, pasivní subjekt, který nedbá o svá práva v době, kdy se mu tyto možnosti nejdříve nabízejí, může jen obtížně tvrdit, že má nebo měl zájem na získání dotčené veřejné zakázky.

56. Obdobné závěry jako v citovaném rozsudku SDEU byly učiněny i v rozsudku Nejvyššího správního soudu č.j. 2 Afs 67/2010 – 105 ze dne 25. ledna 2011, kde bylo výslovně uvedeno: „Koncepce citovaných ustanovení zákona o veřejných zakázkách je totiž založena na souslednosti jednotlivých kroků a na různých prostředcích ochrany proti případným nezákonnostem v oblasti veřejných zakázek, které je třeba využít bezprostředně poté, co žadatel některá pochybení zadavatele zjistí. Jde o to, že celý proces musí být nejen maximálně transparentní a férový, nýbrž také efektivní a zamezující zbytečným obstrukcím a opakovanému přezkumu stejných námitek, které mohly být daleko smysluplněji uplatněny dříve. Pokud tedy měl stěžovatel za to, že v zadávací dokumentaci nebyl způsob hodnocení nabídek v rámci jednotlivých kritérií vymezen dostatečně, měl proti tomu brojit již v této fázi řízení.“ Skutečnost, že tyto závěry soud učinil při posuzování dodržení patnáctidenní subjektivní lhůty podle § 110 odst. 2 zákona, nic nemění na jejich obecné aplikovatelnosti, a tedy i na jejich použití pro přezkoumávaný případ, neboť pouze dokreslují obecnou právní zásadu vigilantibus iura scripta sunt (bdělým náležejí práva), a tedy povinnost stěžovatele s uplatněním námitek bezdůvodně neotálet. Stejně tak u výše uvedených rozsudků není překážkou to, že se vztahují k zadávacímu řízení a nikoliv koncesnímu řízení, neboť jejich závěry jsou bez dalšího aplikovatelné i na koncesní řízení.

57. Na základě výše uvedeného pokládá Úřad za nesporné, že posledním dnem pro doručení námitek proti zadávacím podmínkám byl, jak již bylo uvedeno výše, den 25.1.2016. Z dokumentace koncesního řízení je ovšem evidentní, že navrhovatel do tohoto data námitky proti zadávacím podmínkám zadavateli nepodal a předmětné námitky doručil zadavateli až dne 22.2.2016. Úřad přitom zdůrazňuje, že ustanovení § 110 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách stanoví okruh dodavatelů, kteří jsou oprávněni podat návrh u Úřadu, přičemž jako nutnou podmínku pro podání návrhu u Úřadu dodavatelům stanoví povinnost předchozího podání námitek u zadavatele řádně a včas. Navrhovatel tak pro přezkum daného požadavku zadavatele ve správním řízení u Úřadu nenaplnil podmínku dle § 110 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách pro podání návrhu, jíž je řádné a včasné podání námitek ve stejné věci, neboť námitka navrhovatele proti zadávacím podmínkám byla zadavateli doručena až dne 22.2.2016, tedy po uplynutí lhůty pro podání námitek proti zadávacím podmínkám stanovené zákonem.

58. Vycházeje z výše uvedeného Úřad konstatuje, že navrhovatel tak nesplnil podmínku pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ve stejné věci, a to podání námitek řádně a včas zadavateli, a tudíž není oprávněnou osobou pro podání návrhu týkajícího se výše uvedené zadávací podmínky, kterou je pouze osoba, jež podala námitky řádně a včas, jak stanoví § 110 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách. V návaznosti na výše uvedené Úřad uvádí, že nepřistoupil k meritornímu přezkumu zákonnosti postupu zadavatele podle § 5 odst. 2 koncesního zákona, nýbrž byl nucen v této části návrhu rozhodnout podle § 24f písm. d) koncesního zákona o zastavení správního řízení, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení koncesního zákona a zákona o veřejných zakázkách

59. Podle § 3a koncesního zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

60. Podle § 5 odst. 1 koncesního zákona vybere zadavatel koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy v koncesním řízení.

61. Podle § 5 odst. 2 koncesního zákona zadavatel nemusí postupovat podle druhé části tohoto zákona, činí-li předpokládaný příjem koncesionáře méně než 20 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty, zadavatel je však povinen dodržet zásady uvedené v § 3a koncesního zákona.

62. Podle § 8 odst. 1 písm. a) koncesního zákona písemná výzva k podání nabídek podle § 7 odst. 5 písm. a) koncesního zákona v případě, že zadavatel s dodavateli o podaných nabídkách nejedná, obsahuje alespoň koncesní dokumentaci nebo podmínky jejího poskytnutí; pro obsah koncesní dokumentace platí ustanovení zákona o veřejných zakázkách o zadávací dokumentaci obdobně.

63. Podle § 11 odst. 2 koncesního zákona platí pro posouzení a hodnocení nabídek příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách obdobně s tím, že hodnotícím kritériem pro výběr koncesionáře je pouze ekonomická výhodnost nabídky.

64. Podle § 76 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona o veřejných zakázkách. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží. V případě veřejné zakázky na stavební práce, jejíž zadávací dokumentace obsahuje příslušnou dokumentaci podle § 44 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, posoudí hodnotící komise nabídky v podrobnostech soupisu stavebních prací, dodávek a služeb a výkazu výměr.

65. Podle § 24 odst. 1 koncesního zákona Úřad vykonává dohled nad dodržováním tohoto zákona.

66. Podle § 24 odst. 2 koncesního zákona Úřad při výkonu dohledu nad dodržováním tohoto zákona

a) vydává předběžná opatření,

b) rozhoduje o tom, zda zadavatel postupoval v souladu s tímto zákonem,

c) ukládá nápravná opatření a sankce,

d) projednává správní delikty,

e) kontroluje úkony zadavatele podle jiného právního předpisu; tím není dotčena působnost jiných orgánů vykonávajících takovou kontrolu podle jiných právních předpisů,

f) plní další úkoly, stanoví-li tak jiný právní předpis.

67. Podle § 25 odst. 1 koncesního zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený tímto zákonem, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření koncesní smlouvy, Úřad uloží nápravné opatření tím, že zruší koncesní řízení nebo jednotlivý úkon zadavatele.

68. Podle § 30 odst. 1 koncesního zákona k uzavření koncesní smlouvy územním samosprávným celkem, příspěvkovou organizací, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek, nebo jinou právnickou osobou podle § 2 odst. 1 písm. d) koncesního zákona, je-li územní samosprávný celek ve vztahu k této osobě v postavení podle § 2 odst. 1 písm. d) bodu 2 koncesního zákona (dále jen „žadatel“), a k její změně, je žadatel povinen vyžádat si předchozí stanovisko Ministerstva financí (dále jen „stanovisko“). Vyžádání stanoviska k uzavření nebo změně koncesní smlouvy a jeho projednání při schvalování koncesní smlouvy nebo její změny je podmínkou platnosti koncesní smlouvy. O stanovisko ke změně koncesní smlouvy není nutné žádat, pokud se navrhované změny koncesní smlouvy netýkají vybraných náležitostí uzavřené koncesní smlouvy podle § 30 odst. 2 koncesního zákona.

69. Podle § 30 odst. 2 koncesního zákona žádost o stanovisko k uzavření koncesní smlouvy nebo její změně podle § 30 odstavce 1 koncesního zákona obsahuje kromě obecných náležitostí vybrané náležitosti koncesní smlouvy nebo jejich změny, ekonomický rozbor dopadů koncesní smlouvy nebo její změny na ekonomickou situaci žadatele, včetně údajů o stavu zadluženosti žadatele, které jsou nezbytné pro posouzení jeho schopnosti dostát závazkům z koncesní smlouvy; náležitosti obsahu žádosti stanoví prováděcí právní předpis. Ministerstvo financí při posuzování žádosti nemůže hodnotit žádné jiné skutečnosti, než ty, které jsou podle § 30 odstavce 4 koncesního zákona rozhodné pro posouzení žádosti.

70. Podle § 25 odst. 4 písm. a) koncesního zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 25 odstavce 1 nebo 2 koncesního zákona.

Právní posouzení k výroku II. tohoto rozhodnutí

71. V koncesní dokumentaci v kapitole „Druh koncesní smlouvy“ je uvedeno:

„Koncesní smlouva na služby zadávaná v koncesním řízení mimo režim části druhé Koncesního zákona – koncesní smlouva malého rozsahu.

Předpokládaná hodnota koncesní smlouvy: 5.426.000,-Kč

Předpokládaný příjem koncesionáře: 5.803.000,-Kč.

Výpočet vychází z postupů stanovených vyhláškou č. 217/2006 Sb., kterou se provádí Koncesní zákon.“

72. Předmět plnění veřejné zakázky vymezil zadavatel v bodu 2 „Název a popis předmětu koncesní smlouvy“ předmětné výzvy jako „výběr provozovatele tepelného hospodářství ve městě Bohušovice nad Ohří s uzavřením koncesní smlouvy na dobu od 1.2.2016 do 30.6.2019. Předmětem koncesní smlouvy je zajištění plynulého a bezpečného provozování tepelného hospodářství a dodávek tepla v souladu se Smlouvou o provozování tepelného hospodářství pro veřejnou potřebu ve městě Bohušovice nad Ohří.“

73. Pro určení, zda zadavatel byl povinen postupovat podle části druhé koncesního zákona či nikoliv, bylo třeba stanovit předpokládaný příjem koncesionáře. Podle údajů vyplývajícíchz koncesní dokumentace je zřejmé, že zadavatel stanovil předpokládaný příjem koncesionáře za provozování tepelného hospodářstvídle výpočtu uvedeného v příloze č. 1 vyhlášky č. 217/2006 Sb., kterou se provádí koncesní zákon, ve výši 5 803 000 Kč (zadavatel zároveň stanovil, že předpokládaná hodnota koncesní smlouvy činí částku ve výši 5 426 000 Kč).

74. Úřad na tomto místě připomíná, že podle § 5 odst. 2 koncesního zákona nemusí zadavatel postupovat podle druhé části koncesního zákona, činí-li předpokládaný příjem koncesionáře méně než 20 000 000 Kč bez DPH, zadavatel je však povinen dodržet zásady uvedené v § 3a koncesního zákona (zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace).

75. Úřad s ohledem na výše uvedené konstatuje, že vzhledem k výši předpokládaného příjmu koncesionáře v šetřeném případě zadavatel v souladu s § 5 odst. 2 koncesního zákona neměl povinnost postupovat podle části druhé koncesního zákona, která upravuje postup zadavatele při výběru koncesionáře v koncesním řízení. Zadavatel byl však povinen dodržet základní zásady koncesního řízení podle § 3a koncesního zákona.

76. Z výše uvedeného vyplývá, že v rámci argumentů navrhovatele týkajících se postupu zadavatele při posouzení nabídky vybraného uchazeče (konkrétní argumentace navrhovatele je uvedena v dalších částech odůvodnění tohoto rozhodnutí, pozn. Úřadu) byl Úřad oprávněn přezkoumat postup zadavatele pouze z hlediska dodržení základních zásad koncesního řízení, přičemž navrhovatel ani porušení jiných ustanovení koncesního zákona, popř. zákona o veřejných zakázkách nenamítá, když v závěru návrhu obecně ke všem zmíněným potenciálním pochybením zadavatele uvádí, že „volba vítězného uchazeče se tak ve světle výše popsaného jeví jako značně netransparentní a potažmo v rozporu se zásadou rovného zacházení“, z čehož vyplývá, že navrhovatel vzhledem k uvedeným pochybením zadavatele namítá právě porušení základních zásad podle § 3a koncesního zákona.

Právní posouzení k části návrhu směřující proti porušení základních zásad koncesního řízení při posuzování splnění profesních kvalifikačních předpokladů vybraného uchazeče

77. Z bodu 1 „Podmínky účasti ve výběrovém řízení – popis požadovaných kvalifikačních kritérií“ koncesní dokumentace (zde v části kvalifikační dokumentace, pozn. Úřadu) zadavatel k profesním kvalifikačním předpokladům uvedl, že „stanovuje minimální podmínku pro splnění této kvalifikace v přesném a úplném znění Zákona, přičemž určuje, že příslušným živnostenským oprávněním pro plnění této veřejné zakázky je živnostenské oprávnění v rozsahu koncesované živnosti:

„Výroba tepelné energie a rozvod tepelné energie, nepodléhající licenci realizovaná ze zdrojů tepelné energie s instalovaným výkonem jednoho zdroje nad 50 kW.“

Zadavatel zde dále uvedl obsahovou náplň této živnosti:

„Výroba a rozvod (doprava, akumulace, přeměna parametrů a dodávka tepelné energie rozvodným tepelným zařízením) tepelné energie, na které se neuděluje licence podle jiného právního předpisu. Instalovaným výkonem jednoho zdroje u této živnosti se rozumí celkový výkon kotelny, ve které může být instalován jeden zdroj s výkonem nad 50 kW, nebo více zdrojů o nižším výkonu, které ve svém součtu překročí hodnotu 50 kW.

78. Zadavatel v tomto bodu koncesní dokumentace dále stanovil, že k prokázání splnění profesních kvalifikačních předpokladů bylo nutné předložit:

a) „kopii výpisu z obchodního rejstříku, pokud je v něm dodavatel zapsán, či výpis z jiné obdobné evidence, pokud je v ní zapsán,

b) kopii dokladu o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu koncese, tj., příslušné živnostenské oprávnění provozovat tepelné hospodářství.“

79. Dále zde zadavatel uvedl, že s ohledem na dikci energetického zákona, podle kterého platí, že podnikat v energetických odvětvích na území České republiky mohou za podmínek stanovených tímto zákonem fyzické či právnické osoby pouze na základě licence udělené Energetickým regulačním úřadem, může uchazeč k prokázání profesních kvalifikačních předpokladů předložit též „licenci udělenou podle energetického zákona.“

80. K výše uvedenému Úřad uvádí, že žádné jiné požadavky na profesní kvalifikaci dodavatelů v koncesní dokumentaci stanoveny nebyly.

81. Navrhovatel v návrhu uvádí, že vybraný uchazeč nesplnil zadavatelem požadované profesní kvalifikační předpoklady, neboť, jak vyplývá z živnostenského rejstříku, vybraný uchazeč nedisponuje podnikatelským oprávněním k provádění revizí tepelného hospodářství. Navrhovatel se domnívá, že k výkonu této činnosti je oprávněn toliko držitel podnikatelského oprávnění „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ a „montáž, opravy, revize a zkoušky plynových zařízení a plnění nádob plyny“, přičemž předmětný nedostatek vybraný uchazeč dle názoru navrhovatele nemůže zhojit ani skrze subdodavatele, neboť mu to neumožňuje koncesní dokumentace. Navrhovatel přitom názor zadavatele, že není vyloučeno, aby vybraný uchazeč revizní činnost zajistil revizním technikem s příslušným oprávněním, považuje za rozporný se zákazem využití subdodavatele stanoveným v koncesní dokumentaci. Navrhovatel tak postup zadavatele vnímá jako netransparentní, přičemž má za to, že zadavatel porušuje zásadu rovného zacházení.

82. Úřad v šetřeném případě z výše uvedených částí koncesní dokumentace zjistil, že zadavatel k profesním kvalifikačním předpokladům uvedl, že stanovil minimální podmínku pro splnění profesních kvalifikačních předpokladů v přesném a úplném znění zákona, přičemž určil, že příslušným živnostenským oprávněním pro plnění této veřejné zakázky je živnostenské oprávnění v rozsahu koncesované živnosti: „Výroba tepelné energie a rozvod tepelné energie, nepodléhající licenci, realizovaná ze zdrojů tepelné energie s instalovaným výkonem jednoho zdroje nad 50 kW.“

83. Úřad ve věci dále zjistil, že zadavatel v tomto bodu koncesní dokumentace dále stanovil, že k prokázání splnění profesních kvalifikačních předpokladů bylo nezbytné předložit kopii výpisu z obchodního rejstříku, pokud je v něm dodavatel zapsán, či výpis z jiné obdobné evidence, pokud je v ní zapsán, a kopii dokladu o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu koncese, tj., příslušné živnostenské oprávnění provozovat tepelné hospodářství, přičemž uchazeč mohl předložit též licenci udělenou podle energetického zákona.

84. Vzhledem k výše uvedeným podmínkám zadavatele stanoveným pro splnění profesních kvalifikačních předpokladů bylo v šetřeném případě tudíž potřebné ověřit, zda vybraný uchazeč prokázal splnění takto vymezených profesních kvalifikačních předpokladů, a zda tak zadavatel dostál své povinnosti řídit se základními zásadami koncesního zákona, tzn. zejména namítanou zásadou transparentnosti a rovného zacházení.

85. Úřad ve zde posuzovaném případě z nabídky vybraného uchazeče zjistil, že vybraný uchazeč ve své nabídce v příloze č. 3 předložil čestné prohlášení k prokázání kvalifikačních předpokladů, z něhož je zřejmé, že mimo jiné čestně prohlašuje, že splňuje i zadavatelem vymezené profesní kvalifikační předpoklady. Z přílohy č. 9 „Doklady k oprávnění podnikat podle zvláštních předpisů“ nabídky vybraného uchazeče je dále nesporné, že vybraný uchazeč disponuje rozhodnutím o udělení licence k předmětu podnikání „výroba tepelné energie“, rozhodnutím o udělení licence k předmětu podnikání „rozvod tepelné energie“ a taktéž rozhodnutím o udělení koncese na předmět podnikání „Výroba tepelné energie a rozvod tepelné energie, nepodléhající licenci realizovaná ze zdrojů tepelné energie s instalovaným výkonem jednoho zdroje nad 50 kW.“

86. Úřad dodává, že rovněž z výpisu z živnostenského rejstříku je evidentní, že vybraný uchazeč disponuje živnostenským oprávněním k předmětu podnikání „Výroba tepelné energie a rozvod tepelné energie, nepodléhající licenci realizovaná ze zdrojů tepelné energie s instalovaným výkonem jednoho zdroje nad 50 kW.“

87. Vycházeje z výše uvedených skutečností zjištěných Úřadem při přezkumu souladnosti postupu zadavatele v tomto koncesním řízení s namítanými zásadami koncesního řízení při posuzování splnění profesních kvalifikačních předpokladů vybraným uchazečem, je nutno konstatovat, že ve zde posuzované situaci neshledal Úřad v postupu zadavatele porušení zásad transparentnosti a rovného zacházení zakotvených v ustanovení § 3a koncesního zákona, neboť vybraný uchazeč disponuje požadovaným živnostenským oprávněním pro předmětnou koncesovanou živnost a stejně tak i dalšími v rámci profesních kvalifikačních předpokladů požadovanými doklady a tudíž splnil stanovené profesní kvalifikační předpoklady v plném rozsahu. Zadavatel v tomto případě tedy nejednal v rozporu se zásadou transparentnosti ani zásadou rovného zacházení, když nevyřadil nabídku vybraného uchazeče z koncesního řízení. Jelikož vybraný uchazeč splnil všechny zadavatelem požadované profesní kvalifikační předpoklady, což lze jednoduše ověřit z nabídky vybraného uchazeče, nelze konstatovat, že by postupem zadavatele, který nevyloučil vybraného uchazeče z koncesního řízení, došlo k jakémukoliv narušení předmětných zásad koncesního řízení.

88. Vzhledem k výše uvedenému považuje Úřad za nadbytečné zabývat se námitkou navrhovatele, že k činnosti provozovatele tepelného hospodářství, konkr. k provádění revizí tepelného hospodářství, která je mimo jiné předmětem plnění koncesní smlouvy, bylo nutné, aby vybraný uchazeč disponoval také podnikatelským oprávněním „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ a „montáž, opravy, revize a zkoušky plynových zařízení a plnění nádob plyny“.

89. K výše uvedené argumentaci navrhovatele Úřad uvádí, že z dokumentace koncesního řízení jako celku, tedy z žádné části podmínek koncesního řízení nevyplývá požadavek, aby uchazeči doložili navrhovatelem uváděné podnikatelské oprávnění v předmětu „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ a „montáž, opravy, revize a zkoušky plynových zařízení a plnění nádob plyny“, přičemž totéž zadavatel potvrdil i ve svém vyjádření ze dne 17.3.2016, kde výslovně sděluje, že tento požadavek nebyl součástí podmínek koncesního řízení. V šetřeném případě Úřad uvádí, že ve smyslu § 17 písm. l) zákona o veřejných zakázkách se zadávacími podmínkami, ve vztahu ke koncesnímu zákonu tedy podmínkami koncesního řízení rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího, resp. koncesního řízení, zadávací, resp. koncesní dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky, resp. koncese. Platí, že základem dokumentace koncesního řízení tak v každém koncesním řízení musí být co možná nejpřesnější vymezení předmětu koncese, provedené natolik podrobným a srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který následně umožní samotné sestavení nabídky, přičemž sám zadavatel je stanovenými podmínkami dále vázán a nemůže je následně rozšiřovat. Je to vždy zadavatel, kdo zodpovídá za správnost a úplnost zadávací, resp. koncesní dokumentace (viz. např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62Af 19/2011-116 ze dne 2.8.2012, zmíněný rozsudek se sice vztahuje k povinnostem zadavatele vzhledem k zadávací dokumentaci, nicméně s ohledem na § 8 odst. 1 písm. a) koncesního zákona jsou jeho závěry bez dalšího použitelné i ve vztahu k dokumentaci koncesního řízení, pozn. Úřadu). V případě, že zadavatel vzhledem k předmětu veřejné zakázky, popř. koncesní smlouvy potřebuje, aby uchazeči disponovali určitým oprávněním, bez kterého např. nelze předmět plnění vůbec poskytnout, má pak zadavatel povinnost tento požadavek v dokumentaci koncesního řízení vyhradit, neboť již dokumentace koncesního řízení musí obsahovat veškeré informace nutné k podání nabídek. Zároveň platí, že nabídka, která splňuje požadavky stanovené v zadávací resp. koncesní dokumentaci, nemůže být ze zadávacího, resp. koncesního řízení vyřazena, a to ani v případě, kdy dokumentace případně neobsahuje všechny nezbytné požadavky, protože je to vždy zadavatel, kdo zodpovídá za správnost a úplnost zadávací, resp. koncesní dokumentace. Stanovené podmínky není možné následně rozšiřovat, neboť by se tím zadávací, resp. koncesní řízení stalo zcela netransparentním a nepřehledným. Úřad uvádí, že zadavatel není oprávněn následně po uchazečích vyžadovat splnění dalších požadavků, které v podmínkách koncesního řízení neuvedl. Vzhledem k výše uvedenému Úřad nepovažuje předmětnou námitku navrhovatele za relevantní pro posouzení, zda zadavatel postupoval v souladu s namítanými zásadami koncesního řízení ve smyslu § 3a koncesního zákona, neboť zadavatel požadavek na doložení předmětného podnikatelského oprávnění nestanovil a nebyl tedy ani oprávněn z důvodu jeho nedoložení jakéhokoliv uchazeče vyloučit, pročež právě z toho důvodu, že tak neučinil, lze konstatovat, že postupoval transparentním způsobem, neboť nelze uchazeče vyloučit z důvodu nesplnění podmínky, která nebyla v žádné části koncesní dokumentace stanovena. Jinak řečeno, námitka navrhovatele, že vybraný uchazeč nedoložil podnikatelské oprávnění v předmětu „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ a „montáž, opravy, revize a zkoušky plynových zařízení a plnění nádob plyny“, je zcela irelevantní, neboť vybraný uchazeč takovou povinnost, vzhledem k zadavatelem nastaveným podmínkám neměl, tudíž nesplnění takové povinnosti ani nemůže jít k tíži vybraného uchazeče.

Právní posouzení k části návrhu směřující proti nesprávnému posouzení splnění zadávací podmínky vybraným uchazečem spočívající v povinnosti uvést nabídkovou cenu nájemného za roční pronájem nebytových prostor v nabídce

90. Obsahem návrhu navrhovatele je mimo jiné i námitka, že vybraný uchazeč ve své nabídce v rozporu s přílohou č. 2 „Přehled hodnotících kritérií“ koncesní dokumentace neuvedl nabídkovou cenu nájemného za roční pronájem nebytových prostor, přičemž mohlo zároveň dojít k nedovolené úpravě návrhu koncesní smlouvy vybraným uchazečem. Úřad se tedy i v souvislosti s tímto argumentem navrhovatele zabýval skutečností, zda uvedeným postupem zadavatele došlo k porušení základních zásad.

91. Úřad v šetřeném případě z bodu 1 „Podmínky a požadavky na zpracování nabídek“ koncesní dokumentace zjistil, že zadavatel požadoval jako součást nabídky uchazečů vyplněnou přílohu č. 2 koncesní dokumentace pod názvem „Přehled hodnotících kritérií“. Předmětný formulář obsahuje dvě kolonky určené k vyplnění vybraným uchazečem, které se týkají údajů určených k hodnocení, a to nabídkovou cenu tepelné energie – cena za 1 GJ v Kč za rok a nabídkovou cenu nájemného za roční pronájem nebytových prostor včetně technologického vybavení v CZK.

92. Úřad ve zde posuzovaném případě shledal, že z nabídky vybraného uchazeče, z její přílohy č. 2 pod názvem „Přehled hodnotících kritérií“, je zcela evidentní, že vybraný uchazeč obě kolonky určené k vyplnění řádně vypsal, když stanovil nabídkovou cenu tepelné energie ve výši 399 Kč bez DPH a nabídkovou cenu předmětného nájemného ve výši 144 950 Kč bez DPH. Úřad tudíž nemůže přisvědčit námitce navrhovatele ohledně chybějící hodnoty nabídkové ceny nájemného za roční pronájem nebytových prostor.

93. Vycházeje z výše uvedeného Úřad v šetřeném případě konstatuje, že ve zde posuzované situaci neshledal v postupu zadavatele porušení některé ze zásad koncesního řízení zakotvených v ustanovení § 3a koncesního zákona (zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace).

94. Úřad pro dokreslení situace uvádí, že vybraný uchazeč na straně 5,6 své nabídky založil „krycí list nabídky (množství dodávaného tepla za celou dobu realizace, prohlášení)“, do kterého vložil svou vlastní tabulku s nabídkovou cenou za realizaci zakázky, která obsahovala pouze nabídkovou cenu tepelné energie ve výši 399 Kč bez DPH. Úřad na tomto místě sděluje, že předmětná částka je totožná s částkou, kterou vybraný uchazeč uvedl ve své nabídce v příloze č. 2 pod názvem „Přehled hodnotících kritérií“. Úřad v této věci dále poznamenává, že vybraný uchazeč zároveň doložil i zadavatelem požadovanou přílohu č. 5 „Krycí list nabídky“ (již bez výše uvedené tabulky), z čehož vyplývá, že přílohy požadované zadavatelem byly součástí nabídky a obě cenové položky byly v nabídce vybraného uchazeče uvedeny, přičemž zmatečně tedy mohla působit vlastní příloha navrhovatele, kterou do nabídky vložil nadbytečně, nicméně z výše uvedeného vyplývá, že nabídka obsahuje všechny dokumenty a uvádí všechny údaje požadované zadavatelem, pročež uvedené nepůsobí netransparentnost zadávacího řízení, popř. nezpůsobuje porušení dalších základních zásad koncesního řízení.

95. K námitce nedovolené úpravy návrhu koncesní smlouvy vybraným uchazečem Úřad po přezkoumání a porovnání textu návrhu koncesní smlouvy s textem podepsané smlouvy založené v nabídce vybraného uchazeče sděluje, že nezjistil, že by došlo k úpravě návrhu koncesní smlouvy vybraným uchazečem.

Právní posouzení k části návrhu týkající se nesplnění zadávacích podmínek stanovených v čl. 3.1.3. a čl. 3.1.4. návrhu koncesní smlouvy vybraným uchazečem

96. Z doručeného návrhu navrhovatele Úřad zjistil, že jeho obsahem jsou dále námitky nesouladného postupu zadavatele s koncesním zákonem s přihlédnutím právě k základním zásadám z toho důvodu, že vybraný uchazeč dle názoru navrhovatele nedodržel požadavky zadavatele stanovené v čl. 3.1.3. a čl. 3.1.4. návrhu koncesní smlouvy týkající se neexistence nároků a závazků, které by měly vliv na způsobilost vybraného uchazeče plnit své povinnosti vyplývající z koncesní smlouvy, přičemž nabídka vybraného uchazeče nebyla vyřazena a následně vybraný uchazeč vyloučen z koncesního řízení. Navrhovatel má přitom za to, že vybraný uchazeč má závazek ve výši min. 1 138 400 Kč z titulu sankčních poplatků z nájemní smlouvy vůči městu Kostelec nad Orlicí, přičemž s ohledem na zjevné prodlení s plněním tohoto závazku ze strany vybraného uchazeče, jakož i na výši jeho vlastního kapitálu, který vybraný uchazeč uvádí ve veřejně přístupné rozvaze za rok 2014 ve výši pouhých 46 000 Kč. Z tohoto důvodu lze podle názoru navrhovatele pochybovat o způsobilosti vybraného uchazeče plnit své splatné závazky.

97. V čl. 3.1. návrhu koncesní smlouvy je mimo jiné uvedeno: „Provozovatel ujišťuje Vlastníka, že ke dni uzavření této Smlouvy: (…)

3.1.3. nebyl vznesen žádný nárok proti Provozovateli, neprobíhá žádné soudní, rozhodčí ani správní řízení ani spor řešený jiným způsobem a Provozovatel si při vynaložení řádné péče není vědom žádného probíhajícího nebo hrozícího sporu, které by se mohly nepříznivě dotknout schopnosti Provozovatele plnit jeho povinnosti vyplývající z této Smlouvy;

3.1.4. Provozovatel nemá žádné závazky, jejichž splnění by mělo nepříznivý vliv na jeho schopnost plnit povinnosti vyplývající z této Smlouvy (…)“

98. Úřad k námitce nedodržení požadavků zadavatele stanovených v čl. 3.1.3. a čl. 3.1.4. návrhu koncesní smlouvy, které se týkají neexistence nároků a závazků, které by měly vliv na způsobilost vybraného uchazeče plnit své povinnosti vyplývající z koncesní smlouvy, předně uvádí, že výše citované požadavky byly uvedeny výhradně v návrhu koncesní smlouvy a mají tedy povahu obchodní podmínky. V souvislosti s přezkumem obchodních podmínek Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62Af 48/2011-69 ze dne 28.2.2013, potvrzený rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 21/2013-39 ze dne 30.4.2014, podle něhož do příslušnosti Úřadu nespadá hodnotit „vhodnost, přiměřenost či vymahatelnost soukromoprávní (obchodní) podmínky stanovené zadavatelem, pokud se nejedná o zjevný exces vyvolávající nemožnost plnění předmětu zakázky a nejde-li o pravidlo pro posuzování kvalifikace a samotného hodnocení nabídek, jež by muselo být předmětem posouzení z pohledu ZVZ“. V souladu s uvedenými rozsudky tudíž Úřad konstatuje, že zadavatelem stanovený požadavek na neexistenci nároků a závazků, které by měly vliv na způsobilost vybraného uchazeče plnit své povinnosti vyplývající z koncesní smlouvy, nelze v žádném případě považovat za exces, který by vyvolal nemožnost plnění smlouvy a nejedná se ani o pravidlo pro posuzování kvalifikace, neboť zadavatel splnění těchto podmínek v rámci posouzení splnění kvalifikace, nevyžadoval. Krajský soud v citovaném rozsudku zdůraznil, že Úřad by ve správním řízení měl posuzovat zásadně to, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem. Platí, že kompetence Úřadu jsou vymezeny ustanovením § 24 koncesního zákona, kde podle § 24 odst. 2 písm. b) koncesního zákona Úřad při výkonu dohledu nad dodržováním tohoto zákona rozhoduje o tom, zda zadavatel postupoval v souladu s tímto zákonem, případně podle § 24 odst. 2 písm. d) koncesního zákona projednává správní delikty (§ 27 koncesního zákona). Rozsah a obsah přezkumu Úřadu v oblasti koncesí je tudíž omezen přezkumem zákonnosti úkonů zadavatele, resp. souladu zadavatelova postupu s jednotlivými ustanoveními zákona, tzn., že Úřad posuzuje, zda zadavatel neučinil úkon, kterým by nerespektoval některé z pravidel, které vyplývají z tohoto zákona. V souladu s výše uvedenými rozsudky tudíž Úřad konstatuje, že přezkum zadavatelem stanoveného požadavku na neexistence nároků a závazků, které by měly vliv na způsobilost vybraného uchazeče plnit své povinnosti vyplývající z koncesní smlouvy, nespadá do pravomoci Úřadu, neboť se jedná pouze o obchodní podmínku, která žádným způsobem nenarušuje samotný průběh koncesního řízení, a to ani z pohledu základních zásad, a je tedy následně pouze na zadavateli, aby případné nesplnění takové podmínky sankcionoval prostřednictvím smluvních pokut, popř. jiných prostředků stanovených ve smlouvě. Úřad uzavírá, že stanovení soukromoprávních smluvních obchodních podmínek, jež jsou obsahem návrhu smlouvy s vybraným uchazečem, spadá do výlučné pravomoci samotného zadavatele, přičemž Úřadu není dána pravomoc přezkoumávat obsah těchto soukromoprávních podmínek, pokud nezasahují do zákonného průběhu koncesního řízení. Nadto je třeba připomenout, že v rámci přezkumu postupu zadavatele Úřad v tomto případě posuzuje pouze dodržení základních zásad koncesního řízení, přičemž výše uvedená obchodní podmínka sama o sobě nenarušuje žádnou z těchto zásad.

99. K postupu zadavatele při posouzení splnění výše uvedené podmínky Úřad pouze pro úplnost uvádí, že podmínku zadavatele stanovenou v návrhu smlouvy a týkající se požadavku na absenci nároků, existenci soudních, správních nebo jiných sporů vůči zadavateli, resp. absenci závazků vůči jiným osobám, nelze považovat vybraným uchazečem za nesplněnou pouze tím, že má závazek vůči jinému zadavateli, když uvedená podmínka je zadavatelem koncipována tak, že předmětný závazek v podstatě může existovat, ale nesmí mít nepříznivý vliv na schopnost dodavatele plnit povinnosti vyplývající z této smlouvy. Je pak výhradně na posouzení zadavatele (i z důvodu, že je tato podmínka obsažena pouze v návrhu smlouvy, tedy není kvalifikačním, popř. jiným předpokladem, který by měl vliv na posouzení způsobilosti dodavatele účastnit se předmětného koncesního řízení), zda dodavatel tuto podmínku splní či nikoliv, resp. zda je určitý závazek dodavatele schopen ovlivnit plnění smlouvy či nikoliv. Je tedy pouze na posouzení zadavatele, zda vybraný uchazeč tím, že má dle navrhovatele závazek ve výši min. 1 138 400 Kč z titulu sankčních poplatků z nájemní smlouvy vůči městu Kostelec nad Orlicí, splňuje uvedenou obchodní podmínku či nikoliv, neboť jedině zadavatel je oprávněn posoudit, zda takový závazek může mít vliv na schopnost dodavatele plnit povinnosti vyplývající ze smlouvy. Nadto je třeba dále uvést, že vybraný uchazeč v rámci správního řízení předložil dokumenty, které dokládají, že v předmětném sporu s městem Kostelec nad Orlicí bude uzavřena dohoda o narovnání, přičemž ze zápisu č. 6/2015 ze zasedání zastupitelstva města Kostelec na Orlicí ze dne 7. 12. 2015 vyplývá, že hrazená částka bude výrazně snížena, když obsahem dohody o narovnání je jednorázové zaplacení částky ve výši 120 000,- Kč. Z výše uvedeného vyplývá, že Úřad v popsaném postupu zadavatele neshledal porušení zásad koncesního řízení podle § 3a koncesního zákona.

Právní posouzení k části návrhu týkající se porušení § 30 koncesního zákona

100. Z doručeného návrhu navrhovatele dále Úřad zjistil, že jeho obsahem je mimo jiné i argumentace týkající se nesouladného postupu zadavatele s koncesním zákonem z toho důvodu, že dle názoru navrhovatele byl zadavatel v šetřeném případě povinen v souladu s § 30 koncesního zákona vyžádat si předchozí stanovisko Ministerstva financí, bez něhož nelze koncesní smlouvu platně uzavřít. Navrhovatel se přitom domnívá, že uvedená povinnost zadavatele vyžádat si předmětné stanovisko vyvstává již ve fázi, kdy zadavatel v rámci koncesního řízení obdrží nabídky od uchazečů.

101. Jelikož ustanovení § 30 koncesního zákona je součástí části šesté koncesního zákona, byl zadavatel povinen, i přesto, že v koncesním řízení postupoval v souladu s § 5 odst. 2 koncesního zákona, ustanovení § 30 koncesního zákona obecně dodržet, neboť § 5 odst. 2 koncesního zákona stanoví, že zadavatel není povinen postupovat podle části druhé koncesního zákona, z čehož a contrario vyplývá, že část šestou, resp. i další části koncesního zákona, vyjma části druhé koncesního zákona, je zadavatel povinen dodržet i v případě postupu dle § 5 odst. 2 koncesního zákona, resp. při uzavírání koncesní smlouvy „malého rozsahu“. S argumentem navrhovatele, že zadavatel byl povinen si předmětné stanovisko vyžádat, se tudíž Úřad může ztotožnit.

102. Úřad se tedy dále zabýval skutečností, v jaké fázi koncesního řízení je zadavatel povinen o předmětné stanovisko požádat, přičemž § 30 odst. 1 koncesního zákona tuto otázku explicitně neřeší, neboť pouze obecně uvádí, že „k uzavření koncesní smlouvy (…) je žadatel povinen vyžádat si předchozí stanovisko“. V této souvislosti tudíž Úřad odkazuje na znění ustanovení § 30 odst. 2 koncesního zákona, které stanoví podrobnosti k obsahu dané žádosti o stanovisko, když uvádí, že žádost o stanovisko k uzavření koncesní smlouvy nebo její změně podle § 30 odstavce 1 koncesního zákona obsahuje kromě obecných náležitostí vybrané náležitosti koncesní smlouvy nebo jejich změny, ekonomický rozbor dopadů koncesní smlouvy nebo její změny na ekonomickou situaci žadatele, včetně údajů o stavu zadluženosti žadatele, které jsou nezbytné pro posouzení jeho schopnosti dostát závazkům z koncesní smlouvy; náležitosti obsahu žádosti stanoví prováděcí právní předpis.

103. Prováděcím právním předpisem, na který odkazuje § 30 odst. 2 koncesního zákona je vyhláška č. 238/2006 Sb., kterou se stanoví náležitosti obsahu žádosti o předchozí stanovisko k uzavření koncesní smlouvy nebo smlouvy a ke změně uzavřené koncesní smlouvy nebo smlouvy podle koncesního zákona (dále jen „vyhláška“).

104. Podle § 1 odst. 1 vyhlášky „žádost územního samosprávného celku (…) o předchozí stanovisko Ministerstva financí k uzavření koncesní smlouvy nebo smlouvy podle § 1 odst. 2 koncesního zákona (dále jen "koncesní smlouva"), obsahuje vybrané náležitosti koncesní smlouvy včetně ekonomického rozboru jejich dopadů, a to:

a) vymezení předmětu koncesní smlouvy,

b) u koncesionáře nebo vybraného uchazeče (dále jen "koncesionář"), je-li právnickou osobou, obchodní firmu nebo název, sídlo, právní formu a identifikační číslo,

c) u koncesionáře, je-li fyzickou osobou, jméno, příjmení, případně obchodní firmu, místo podnikání, případně místo trvalého pobytu, je-li odlišné od místa podnikání, a identifikační číslo,

d) předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy,

e) předpokládaný příjem koncesionáře,

f) výši finančních závazků žadatele vyplývajících z koncesní smlouvy, včetně výše jednotlivých plateb a jejich časového rozložení, popřípadě výši a způsob zajištění závazků koncesionáře souvisejících s koncesní smlouvou žadatelem, (…)“

105. Úřad v souvislosti s výše citovaným ustanovením vyhlášky upozorňuje zejména na § 1 písm. b) a c) vyhlášky, která uvádí, že žádost o vydání předmětného stanoviska obsahuje mimo jiné i údaje o koncesionáři.

106. Z výše uvedeného vyplývá, že ač ustanovení § 30 koncesního zákona výslovně nestanoví, v jaké konkrétní fázi koncesního řízení je zadavatel povinen opatřit si předmětné stanovisko, když z uvedeného ustanovení lze najisto postavit pouze to, že zadavatel musí mít uvedené stanovisko k dispozici nejpozději před uzavřením smlouvy, s ohledem na § 30 odst. 2 koncesního zákona, který obsahuje odkaz na výše citovanou vyhlášku, lze učinit závěr, že uvedenou žádost může zadavatel podat až po provedení výběru nejvhodnější nabídky, resp. až po výběru koncesionáře, a to z toho důvodu, že součástí žádosti o stanovisko mají být i údaje o koncesionáři.

107. Je otázkou, jak by byla žádost zadavatele o stanovisko Ministerstvem financí posouzena bez uvedení údajů o konkrétním koncesionáři, nicméně s ohledem na výše uvedené se v žádném případě nelze ztotožnit s navrhovatelem, že zadavatel je povinen si předmětné stanovisko vyžádat už po obdržení nabídek, neboť uvedené ze zákona explicitně nevyplývá a takový výklad nelze učinit ani ve spojitosti s navazujícím ustanovením § 30 odst. 2 koncesního zákona.

108. Pro úplnost může Úřad v této souvislosti odkázat taktéž na komentářovou literaturu[1], která zmiňuje další s tímto ustanovením související otázku, když k § 30 odst. 1 koncesního zákona uvádí, že „Je otázkou, zda se požadavek na projednání stanoviska Ministerstva financí týká pouze významných koncesních smluv podle čtvrté části koncesního zákona, u kterých koncesní zákon explicitně vyžaduje schválení příslušným orgánem, nebo zda se vztahuje na veškeré koncesní smlouvy uzavírané na úrovni samosprávných celků (…) domníváme se, že ke schvalování není třeba předkládat takové koncesní smlouvy, které nebudou spadat do kategorie významných koncesních smluv.“ Z uvedeného vyplývá, že u odborné veřejnosti ani nepanuje shoda, zda je zadavatel povinen si takové stanovisko vyžádat i u jiných koncesních smluv, než jsou významné koncesní smlouvy.

109. Úřad taktéž musí upozornit na skutečnost, že z dokumentace koncesního řízení vyplývá, že zadavatel si předmětné předchozí stanovisko Ministerstva financí k uzavření koncesní smlouvy vyžádal, a to žádostí ze dne 3.3.2016, která byla Ministerstvu financí doručena dne 4.3.2016, přičemž z přílohy přípisu zadavatele, doručeného Úřadu dne 23.3.2016, je zřejmé, že předmětné předchozí stanovisko Ministerstva financí ze dne 21.3.2016 zadavatel od Ministerstva financí bez výhrad obdržel, a nelze tak než konstatovat, že k porušení § 30 koncesního zákona nedošlo.

110. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad o zamítnutí návrhu, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 25 odst. 1 citovaného zákona, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

1. JUDr. Filip Štípek, advokát, Hradiště 96/6, 400 01 Ústí nad Labem – Ústí nad Labem – centrum

2. EKOENERGY MORAVIA s.r.o., Nádražní 1000, 696 03 Dubňany

3. město Bohušovice nad Ohří, Husovo náměstí 42, 411 56 Bohušovice nad Ohří

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] Kruták T., Dvořák D., Vacek L. Zákon o koncesních smlouvách a koncesním řízení. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012. s. 197 – 198.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ČJ nebo SZ:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok zahájení:
Rok vydání:
Oblast:	Veřejné zakázky
Instance:
Typ řízení:
Výrok:
Leniency program:
Využito narovnání:
Compliance program: