číslo jednací: S0892/2015/VZ-06624/2016/551/DBo

• Instance: I.
• Věc: I/43 Brno, most ev. č. 43-002a
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, p. o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 29. 9. 2016
• Související rozhodnutí: S0892/2015/VZ-06624/2016/551/DBo; R0082/2016/VZ-39889/2016/321/MMl

Č. j.: ÚOHS-S0892/2015/VZ-06624/2016/551/DBo

Brno 19. února 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne 14. 12. 2015 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, p. o., IČO 659 93 390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 145 05 Praha 4,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „I/43 Brno, most ev. č. 43-002a“ v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 13. 12. 2013 pod evidenčním číslem zakázky 376288, a na kterou byl dne 19. 11. 2013 uzavřen „Souhrn smluvních dohod“ se společností SUPER-KRETE CZECH s. r. o., IČO 256 92 810, se sídlem Nupaky 494, 251 01 Říčany u Prahy,

rozhodl takto:

I.

            Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, p. o., IČO 659 93 390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 145 05 Praha 4 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že při zadávání veřejné zakázky „I/43 Brno, most ev. č. 43-002a“ v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 13. 12. 2013 pod evidenčním číslem zakázky 376288, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle 23 odst. 4 písm. b) zákona, aniž by byly naplněny veškeré zákonné podmínky nezbytné pro užití zadavatelem zvoleného druhu zadávacího řízení, přičemž tento jeho postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 19. 11. 2013 „Souhrn smluvních dohod“ s uchazečem SUPER-KRETE CZECH s. r. o., IČO 256 92 810, se sídlem Nupaky 494, 251 01 Říčany u Prahy.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli – Ředitelství silnic a dálnic ČR, p. o., IČO 659 93 390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 145 05 Praha 4 – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ukládá

pokuta ve výši 700.000 Kč (sedm set tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), příslušný k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh a k projednání správních deliktů podle tohoto zákona, včetně ukládání sankce za jejich spáchání, obdržel dne 14. 4. 2014 podnět týkající se postupu zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, p. o., IČO 659 93 390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 145 05 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „I/43 Brno, most ev. č. 43-002a“ v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 13. 12. 2013 pod evidenčním číslem zakázky 376288 (dále též „veřejná zakázka“).

2. V podnětu bylo namítáno možné porušení § 23 odst. 4 písm. b) zákona tím, že zadavatel nesplnil zákonné podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.

3. Na základě skutečností uvedených v podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentaci o předmětné veřejné zakázce a vyjádření zadavatele k obsahu podnětu, přičemž z obdržené dokumentace zjistil následující skutečnosti.

4. Zadavatel zvolil pro zadání předmětné podlimitní veřejné zakázky na stavební práce podle § 12 odst. 2 zákona ve spojení s § 9 zákona jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona ve spojení s § 34 zákona.

5. Zadavatel zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku „Výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění“ ze dne 30. 10. 2013 (dále jen „Výzva“), jež byla odeslána celkem 5 dodavatelům, včetně zadávací dokumentace, v souladu s § 48 odst. 5 písm. a) zákona. Lhůta pro podání nabídek byla dle bodu 8 Výzvy stanovena do 5. 11. 2013 do 14,00 hod.

6. Dle bodu 1.1 zadávací dokumentace „Předmět plnění, předpokládaná hodnota zakázky a zadavatel“ bylo předmětem veřejné zakázky zhotovení stavby „I/43 Brno, most ev. č. 43-002a“, přičemž podrobná specifikace předmětu plnění byla dále blíže specifikována v projektové dokumentaci.

7. Zadavatel v bodu 2 „Odůvodnění účelnosti zakázky“ v nedatovaném dokumentu s názvem „Popis a odůvodnění zakázky“ uvedl k důvodům realizace veřejné zakázky následující: „Zajištěním opravy mostu bude odstraněn havarijní stav nosné konstrukce, čímž bude naplněna potřeba bezpečnosti provozu na mostě a dopravy v daném úseku. Současně budou splněny podmínky stanovené rozhodnutím Krajského úřadu Jihomoravského kraje č.j. JMK 88631/2013. Vzhledem k výše popsanému stavu mostního objektu (stav nosné konstrukce – stupeň VII – havarijní stav, stav spodní stavby – stupeň VI – velmi špatný) bude předmětem veřejné zakázky kompletní oprava mostu v souladu s projektovou dokumentací.“

8. V bodu 1 „Popis zakázky“ ve výše uvedeném nedatovaném dokumentu zadavatel dále uvedl, že přípravné práce k zajištění opravy mostu probíhaly od roku 2008, přičemž od hlavní prohlídky mostu provedené v 09/2011 do mimořádné prohlídky mostu uskutečněné v 03/2013 došlo ke zhoršení stavu způsobenému především zatékáním vody do nosné konstrukce a její korozí.

9. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla v bodu 1 Výzvy zadavatelem stanovena ve výši 120.780.000 Kč bez DPH.

10. Z „Protokolu o otevírání obálek s nabídkami“ ze dne 5. 11. 2013 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 4 nabídky, přičemž žádná z nich nebyla komisí pro otevírání obálek vyřazena.

11. Z „Protokolu z jednání hodnotící komise o posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 12. 11. 2013 vyplývá, že nabídky všech uchazečů vyhověly požadovaným podmínkám a kritériím zadavatele.

12. Na základě „Zprávy o posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 15. 11. 2013 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky předložené uchazečem SUPER-KRETE CZECH s. r. o., IČO 256 92 810, se sídlem Nupaky 494, 251 01 Říčany u Prahy (dále jen „vybraný uchazeč“), se kterým zadavatel uzavřel dne 19. 11. 2013 „Souhrn smluvních dohod“, s cenou ve výši 116.847.637,50 Kč bez DPH.

13. Po přezkoumání příslušné dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel dodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle 23 odst. 4 písm. b) zákona, aniž by byly naplněny veškeré zákonné podmínky nezbytné pro užití zadavatelem zvoleného druhu zadávacího řízení, přičemž tento jeho postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Z tohoto důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S0892/2015/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v předmětné veřejné zakázce.

I. Řízení před správním orgánem

14. Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu oznámil Úřad zadavateli dopisem ze dne 14. 12. 2015, č. j. ÚOHS-S0892/2015/VZ-44047/2015/551/DBo, ve kterém Úřad seznámil zadavatele se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Současně Úřad usnesením z téhož dne, č. j. ÚOHS-S0892/2015/VZ-44054/2015/551/DBo, stanovil účastníkovi řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

15. Správní řízení bylo zahájeno podle § 113 zákona dne 14. 12. 2015, tj. dnem, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli.

16. Ke zjištěním Úřadu uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení zaslal zadavatel vyjádření ze dne 6. 1. 2016, které bylo doručeno Úřadu dne 7. 1. 2016 prostřednictvím datové schránky.

II. Vyjádření zadavatele ze dne 6. 1. 2016

17. Dne 7. 1. 2016 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí, v němž zadavatel odkazuje na svá dřívější poskytnutá vyjádření k podnětu ze dne 13. 5. 2015 a ze dne 26. 6. 2015.

18. Zadavatel ve svém vyjádření k podnětu ze dne 13. 5. 2015 uvádí, že v březnu 2013 byl po provedení prohlídky mostu (MPM 43-002A ze dne 19. 3. 2013) konstatován stavební stav nosné konstrukce ve stupni VII – havarijní a stav spodní stavby ve stupni VI – velmi špatný. Po tomto zjištění byly zadavatelem zadány následující činnosti:

· Diagnostika mostu – 05/2013

· Stanovení zatížitelnosti mostu statickým výpočtem – 07/2013

· Dokumentace na provedení nezbytných prací k odstranění havarijního stavu mostu – 07/2013

· Expertní posudek dokumentace na provedení nezbytných prací k odstranění havarijního stavu – 08/2013

19. Na základě výše provedených činností bylo následně dne 30. 8. 2013 vydáno rozhodnutí Krajského úřadu Jihomoravského kraje o nařízení provedení nutných zabezpečovacích prací na předmětné stavbě, a to v termínu do 31. 12. 2014, přičemž dané rozhodnutí nabylo právní moci dne 12. 10. 2013.

20. Zadavatel je přesvědčen, že tento krajně naléhavý případ svým jednáním nezpůsobil a ani ho nemohl předvídat. Tuto skutečnost obhajuje tím, že v letech 2010 – 2013 byly na předmětném mostě prováděny údržbové práce, a to pouze takové, na které nebylo nutné získat stavební povolení. Jako důvod nemožnosti získat stavební povolení zadavatel uvádí nedořešené majetkové vztahy.

21. Dále se zadavatel obhajuje tím, že z důvodu připravovaného projektu celkové opravy mostu se údržbové práce prováděly pouze za účelem zajištění bezpečnosti provozu na mostě a zabránění dalšího zhoršování stavu mostu. Jednalo se tak především o práce k zabránění dalšího zatékání vod během zimního období, které způsobovalo v minulých letech výrazně vyšší intenzitu korozního napadení, jehož důsledkem mohlo být právě náhlé zhoršení stavu mostu.

22. Zadavatel také poznamenal, že interval provádění pravidelných prohlídek mostu odpovídá zjištěnému stavu konstrukce, přičemž uvedl i termíny jejich provádění (termíny se zásadně neliší od termínů uvedených v bodu 48 odůvodnění tohoto rozhodnutí – pozn. Úřadu).

23. Pro úplnost zadavatel uvádí, že příprava celkové opravy mostu byla zahájena již v roce 2007 vyhotovením investičního záměru a v témže roce byla vyhotovena i projektová dokumentace.

24. Zadavatel upozorňuje, že v projektové dokumentaci z roku 2008 bylo uvedeno i vyjádření městské části Brno – Řečkovice a Mokrá hora na odklad opravy mostu do doby dokončení stavby tzv. tunelů Dobrovského. V rámci realizace této stavby byl zadavatel opakovaně upozorňován na skutečnost, že do doby dokončení stavby tunelů nebude povoleno žádné dopravní omezení na silnici I/43 v intravilánu města Brna, přičemž tunely Dobrovského byly zprovozněny v 08/2012.

25. V letech 2011 a 2012 došlo dle zadavatele k zadání inženýrské činnosti za účelem získání stavebního povolení, přičemž nezbytnou podmínkou k jeho úspěšnému získání bylo vyřešení majetkoprávního projednání pod vlastní stavbou mostu. Zásadní problém, jenž bránil získání stavebního povolení, spatřuje zadavatel v dědickém řízení vlastníků dotčených pozemků a komplikovaných exekucích.

26. Ke zvolenému druhu zadávacího řízení zadavatel uvádí, že musel zohlednit povinnost ve smyslu směrnice Ministerstva dopravy V-2-2012, v níž je stanovena nutnost zajištění pravomocného stavebního povolení. V případě použití otevřeného řízení až po nabytí právní moci rozhodnutí Krajského úřadu Jihomoravského kraje by se výběr nejvhodnější nabídky posunul do období první poloviny 01/2014, a to pouze v případě, že by v průběhu zadávacího řízení nedošlo k jakýmkoliv průtahům v podobě dodatečných dotazů či k odvolání neúspěšných uchazečů po ukončení výběru nejvhodnějšího dodavatele. Zadavatel k uvedenému dodává, že bylo nutné vnímat i termínové potřeby na vypracování podrobné diagnostiky, následné úpravy a dopracování projektové dokumentace včetně jejího odsouhlasení, projednání předpokládané ceny, apod. Při zajištění veškerých uvedených činností, zachování nejkratších možných lhůt zadávacího řízení a dané potřebě na výrobu ocelových prvků by otevřené řízení nebylo termínově dostačující.

27. K výše uvedenému zadavatel poznamenává, že pro stanovení předpokládaného termínu dokončení stavby je také důležité vnímat skutečnost, že zajištění opravy obou mostů v jedné stavební sezoně je závislé na vhodnosti klimatických podmínek v daném roce, přičemž zde hrozilo výrazné riziko, že k zahájení vlastních prací na mostech dojde se zpožděním, kdy jako předpokládaný termín pro dokončení stavby lze uvést 12/2015.

28. Ve vyjádření ze dne 26. 6. 2015 zadavatel zodpověděl dotazy Úřadu, jež mu byly zaslány prostřednictvím žádosti č. j. ÚOHS-P314/2014/VZ-14641/2015/552/DBo ze dne 18. 6. 2015.

29. Úřad ve svých dotazech vycházel z vyjádření zadavatele ze dne 13. 5. 2015, v němž zadavatel upozorňoval, kromě jiného, na nutnost vyřešení majetkoprávního projednání pod vlastní stavbou, jakožto nezbytnou podmínku k úspěšnému získání stavebního povolení k opravě mostu. Jako zásadní problém, jenž bránil získání tohoto povolení, spatřoval zadavatel v dědickém řízení vlastníků dotčených pozemků a komplikované exekuce. Úřad žádal o podrobné vysvětlení uvedeného problému, a to v návaznosti na konkrétní právní předpisy i s doložením relevantních dokumentů, přičemž položil zadavateli následující dotazy:

1) Jak či jakým způsobem muselo být vyřešeno majetkoprávní projednání pod již existující stavbou v rámci její opravy?

2) Žádali jste o stavební povolení k opravě mostu, jež byla naplánovaná, dle Vašeho vyjádření, již od roku 2007? Pokud ano, uveďte prosím kdy a s jakým výsledkem.

30. K dotazu č. 1) zadavatel uvádí, že majetkoprávní projednání pro získání stavebního povolení k opravě stávající silniční stavby je řešeno vnitroorganizační normou, „kdy na pozemcích dotčených trvalým záborem silniční stavby je třeba zajištění pro správní řízení řešení majetkoprávního vztahu k pozemkům zajištěním práva založeného smlouvou“. Vlastníci pozemku - fyzické osoby byly osloveny k uzavření kupní smlouvy, právnické osoby byly osloveny k uzavření smlouvy o právu provést stavbu.

31. K dotazu č. 2) zadavatel zopakoval skutečnosti zmíněné v jeho předchozím vyjádření k podnětu, přičemž uvedl konkrétní pozemek parc. č. 3159/53 v k. ú. Řečkovice, jenž byl řešen v záležitosti vypořádání pozůstalosti zemřelých spoluvlastníků. Zde pro potřebu dokončení vzniklé situace bylo vedeno pozůstalostní řízení. Zadavatel dále uvedl, že samotná žádost o vydání stavebního povolení nebyla podána.

32. Přílohou vyjádření zadavatele ze dne 6. 1. 2016 je i dokument „Stanovisko k opravě mostu č. 43-002A na silnici I/43 (ul. Sportovní přes Hradeckou)“ ze dne 9. 1. 2008, zaslaný zadavateli Městskou částí Brno-Řečkovice a Mokrá Hora. V dokumentu jsou shrnuty do 3 bodů důvody k odkladu zamýšlené opravy mostu:

a) most č. 43-002A není v havarijním stavu, což dokládá i skutečnost, že je připravována pouze jeho dílčí vysprávka a nikoliv celková rekonstrukce,

b) jakékoliv omezení dopravy na silnici I/43 by vyvolalo dopravní potíže, přičemž není vhodné zhoršovat situaci vyvolanou omezeními souvisejícími se stavbou „tunelů Dobrovského“,

c) na mostě č. 43-002A byla v 12/2007 dokončena celková oprava povrchu silnice (nově položena vrchní vrstva vozovky), přičemž tyto práce probíhaly v době, kdy se již začala připravovat jeho oprava.

III. Závěry správního orgánu

33. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání výše specifikované veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za což mu byla uložena sankce uvedená ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

34. Zákon upravuje v § 21 odst. 1 tyto druhy zadávacího řízení:

a) otevřené řízení,

b) užší řízení,

c) jednací řízení s uveřejněním,

d) jednací řízení bez uveřejnění,

e) soutěžní dialog,

f) zjednodušené podlimitní řízení.

35. Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.

36. Podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejnou zakázku je nezbytné zadat v krajně naléhavém případě, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení.

37. Úřad v obecné rovině uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá jednoho dodavatele nebo omezený okruh dodavatelů k jednání, přičemž po skončení jednání podávají vyzvaní dodavatelé nabídky na plnění veřejné zakázky. Použití jednacího řízení bez uveřejnění je vázáno vždy na splnění zákonných podmínek v plném rozsahu, tedy omezujících podmínek, aby tento typ zadávacího řízení nebyl zneužíván. Primárně by se mělo jednat o výjimečný nástroj používaný jen za krajních nebo mimořádných okolností, čili možnost jeho použití je vždy třeba vykládat restriktivním způsobem.

38. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je možné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Veřejná zakázka je zde sice zadávána dle zákona, nicméně je přitom omezena hospodářská soutěž, neboť často dochází k přímému zadání jedinému dodavateli. Jedná se však o takové omezení hospodářské soutěže, které je zákonem předvídané. Pro všechny případy zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je nutné, aby zadavatel použil toto zadávací řízení řádně a v dostatečné míře odůvodnil oprávněnost jeho použití (naplnění zákonných předpokladů). Posouzení, zda v konkrétním případě byly zákonné podmínky naplněny, musí být založeno na objektivních skutečnostech a nikoliv na subjektivním názoru zadavatele.

39. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že v případě použití zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona je zadavatel oprávněn využít tento druh zadávacího řízení za kumulativního splnění následujících podmínek, které musí být propojeny příčinnou souvislostí:

· musí se jednat o krajně naléhavý případ,

· tento krajně naléhavý případ zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat,

· z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení.

40. Pokud zadavatel využije jednacího řízení ve smyslu výše uvedeného ustanovení, musí být vždy schopen prokázat, že objektivně došlo k současnému naplnění všech uvedených podmínek. Úřad se tedy zabýval otázkou, zda v přezkoumávaném případě byly splněny zákonem vyžadované předpoklady pro možnost použití postupu dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona.

41. Pod pojmem „krajně naléhavý případ“ je přitom nutné chápat situace, které vykazují značný stupeň intenzity, přičemž se obvykle jedná o případy, kdy dochází k ohrožení lidského života, možnosti vzniku závažné škody, apod. Jako příklad lze uvést havárii (např. únik kontaminované látky do řeky), živelní událost (rozsáhlý lesní požár) či návaznost na vyhlášený krizový stav. Při výkladu pojmu naléhavost je pak nutné přihlédnout ke skutečnosti, zda zadavatel měl či neměl možnost se na nastalou situaci připravit. Pokud tato možnost byla u zadavatele dána, nelze tak o naléhavosti ve výše uvedeném smyslu hovořit.

42. Dalším předpokladem, který musí být zadavatelem splněn při postupu podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, je, že krajně naléhavý případ nebyl způsoben jednáním zadavatele. Stavu krajní nouze tedy nesmí předcházet takové jednání zadavatele, kterým by byl tento stav vyvolán. Vznik krajně naléhavého případu musí tudíž nastat výhradně z objektivních příčin. S tímto požadavkem úzce souvisí i podmínka nepředvídatelnosti krajně naléhavého případu, kdy je požadována objektivní nemožnost předvídat jeho vznik.

43. Posledním předpokladem, který musí být kumulativně splněn k tomu, aby zadavatele mohl využít výše uvedené specifikované zadávací řízení, je časová tíseň, tedy nemožnost zadat zadávací řízení v jiném druhu zadávacího řízení. V každém posuzovaném případě je nutné zkoumat, zda k zadání veřejné zakázky nebylo možné využít jiného druhu zadávacího řízení a současně je potřeba zkoumat i další okolnosti ovlivňující průběh zadávacího řízení.

44. K posouzení existence důvodů, jež vedou k možnosti zadat veřejnou zakázku jako krajně naléhavý případ, musí zadavatel přistupovat zodpovědně, aby se použitím mimořádného způsobu zadání nedostal do rozporu se zákonem. Zadavatel je rovněž povinen zajistit, aby objektivní existence důvodů, která vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná. V této souvislosti odkazuje Úřad na rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie, konkrétně rozhodnutí C-385/02 ze dne 14. 9. 2004 (Evropská komise vs. Itálie), ve kterém SDEU konstatoval, že ustanovení, která povolují výjimky z pravidel při zadávání veřejných zakázek, musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává.

45. Přestože v posuzovaném případě je zadavatel přesvědčen, že nastalý krajně naléhavý případ svým jednáním nezpůsobil a ani ho nemohl předvídat, a z časových důvodů nemohl veřejnou zakázku zadat v jiném druhu zadávacího řízení (viz body 20 a 26 odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad dospěl k názoru, že v celkovém kontextu všech dále v textu popsaných okolností nelze konstatovat, že postup zadavatele byl v daném případě v souladu se zákonem. Tento závěr pak Úřad dovozuje především ze skutečnosti, že vzniku krajně naléhavého případu nesmí na straně zadavatele předcházet konání či opomenutí, které by zapříčinilo vznik tohoto stavu.

46. Úřad se nejprve zabýval otázkou, zda se v šetřeném případě jedná o veřejnou zakázku, kterou bylo prokazatelně a bez jakýchkoliv pochybností nezbytné zadat v krajně naléhavém případě, přičemž zadavatel zároveň neměl možnost se na takový stav připravit či ho svým jednáním ovlivnit.

47. Zadavatel v nedatovaném dokumentu „Popis a odůvodnění zakázky“ uvádí, že přípravné práce k zajištění opravy mostu probíhaly od roku 2008, přičemž při hlavní prohlídce mostu provedené v 09/2011 byl stav mostu vyhodnocen jako stupeň V – špatný u stavu nosné konstrukce a stav spodní stavby byl rovněž vyhodnocen jako stupeň V – špatný. V 03/2013 byla provedena mimořádná prohlídka mostu, jejímž výsledkem bylo následující vyhodnocení: stav nosné konstrukce – stupeň VII – havarijní a stav spodní stavby – stupeň VI – velmi špatný. Jako důvod zhoršení stavu zadavatel uvádí především zatékání vody do nosné konstrukce a její korozi. Předmět veřejné zakázky zadavatel stanovil jako kompletní opravu mostu v souladu s projektovou dokumentací a rozhodnutími dotčených orgánů státní správy.

48. Z dokumentace o předmětné veřejné zakázce vyplývá, že mezi roky 2008 až 2013 probíhaly opakovaně prohlídky mostu ev. č. 43-002a, jejichž data konání a vyhodnocení z hlediska stavu spodní stavby a nosné konstrukce jsou zaznamenány v tabulce níže (nejsou zde zaznamenány veškeré prohlídky, které v daném období proběhly – pozn. Úřadu).

Datum	Typ prohlídky	Spodní stavba	Nosná konstrukce
14. 1. 2008	Mimořádná	V - špatný	V - špatný
11. 5. 2010	Běžná	V - špatný	V - špatný
9. 9. 2011	Hlavní	V - špatný	V - špatný
19. 3. 2013	Mimořádná	VI – velmi špatný	VII - havarijní

49. V zápisu z mimořádné prohlídky mostu ze dne 14. 1. 2008 je uvedeno: „OP IV – silné zatékání na úložný práh na bocích zpod římsy, koroze betonu hlavně na pravém boku, odlupování nátěru.“ U stavu mostních závěrů je uvedeno, že jsou netěsné, závěr typu TRANSFLEX u opěry 4 je poškozený, kusy pryže se odtrhují, závěry propouštějí vodu. V závěru zápisu prohlídky je konstatováno, že most vyžaduje opravu spodní stavby, nosné konstrukce a izolace.

50. V zápisu z běžné prohlídky mostu ze dne 11. 5. 2010 je u OP IV konstatováno, že kromě silného zatékání na úložný práh je také silná koroze betonu/ložného prahu a dříku opěry. Mostní závěry jsou netěsné, u OP IV chybí dva kobercové díly závěru v krajnici, které jsou nahrazeny ocelovými profily.

51. V zápisu z hlavní prohlídky mostu ze dne 9. 9. 2011 se uvádí, že je nutno provést ihned uzamčení poklopů do nosné konstrukce a do 5 let zahájit celkovou rekonstrukci mostu, která musí zahrnovat zejména výměnu mostních závěrů, výměnu izolace a nové vybavení, opravu a novou protikorozní ochranu celé nosné konstrukce, zejména jejích konců.

52. V zápisu z mimořádné prohlídky mostu ze dne 19. 3. 2013 je poznamenáno, že tato prohlídka byla provedena za účelem potvrzení neodkladné opravy mostu, zjištění korozního stavu nosné konstrukce, ložisek a táhel na opěrách a také určení příčin špatného stavu mostu a návrhu opatření na jeho zlepšení. U OP IV je konstatován nesrovnatelně horší stav než na OP I, přičemž díky mohutnému zatékání do dilatační spáry je degradace betonu a výztuže na líci závěrné zdi intenzivnější. U nosné konstrukce je napsáno: „Vlivem masivního zatékání z dilatační spáry na čelo a do komory NK je vnitřek komory při každém dešti či tání sněhu zaplavován vodou a vzhledem k silné vrstvě korozních zplodin na dně komory zřejmě vysychá jen zcela výjimečně při dlouhých suchých obdobích. Působení vody a CHRL je tedy téměř nepřetržité.“ U mostních závěrů je uvedeno, že jsou nad oběma opěrami netěsné, zatékání pod závěrem nad OP IV je masivní, kdy voda volně protéká dilatační spárou. Dále se zde uvádí, že v odstavném pruhu chybí část pryžového koberce v délce 1,5 m, který je nahrazen překrytím spáry ocelovým profilem, přičemž tato náhrada je označena jako amatérská oprava nerespektující potřebné vlastnosti závěru. Je zde také konstatováno, že netěsnost a nedostatečná či nevhodná údržba mostního závěru nad OP IV se zcela nevhodným tvarem čela ocelové nosné konstrukce je hlavní příčinou současného stavu mostu.

53. Na základě smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a Vysokým učením technickým v Brně, Fakulta stavební, IČO 002 16 305, se sídlem Veveří 95, 602 00 Brno, byly realizovány v průběhu 04/2013 diagnostické práce na daných mostních objektech, přičemž ze „Závěrečné zprávy“ ze dne 15. 5. 2013 vyplývá, že vzhledem k identifikované míře korozivních úbytků, která v extrému dosahuje až 55 %, je korozní poškození hodnoceno jako velice závažné, přičemž stav nosné konstrukce mostního objektu lze z hlediska požadavku dlouhodobé mechanické odolnosti hodnotit jako havarijní, pokud v dohledné době nebude odstraněna primární příčina aktuálně probíhající koroze. Dále je ve zprávě uvedeno, že primární příčinou specifikovaných hodnotících souhrnných závěrů (degradace povrchových vrstev a koroze výztuže železobetonových opěr, koroze plechů nosné konstrukce, koroze kovových prvků ložisek) je pravidelné a dlouhodobé zatékání srážkových vod z mostních závěrů.

54. Rozhodnutím Krajského úřadu Jihomoravského kraje ze dne 30. 8. 2013, č. j. JMK 88631/2013, bylo zadavateli nařízeno provedení nutných zabezpečovacích prací na stavbě „I/43 Brno, most ev. č. 43-002A“, a to podle ověřené projektové dokumentace vypracované inženýrskou kanceláří Stráský, Hustý a partneři s. r. o., IČO 188 27 527, se sídlem Bohunická 50, 619 00 Brno, a to neprodleně, nejpozději v termínu do 31. 12. 2014. Rozhodnutí bylo vydané na základě podnětu zadavatele podaného dne 2. 8. 2013 ve věci oznámení o zjištěném havarijním stavu mostu ev. č. 43-002A a na základě výsledku kontrolní prohlídky předmětné stavby provedené dne 29. 8. 2013, při níž bylo zjištěno, že stavba svým technickým stavem ohrožuje zdraví a životy osob.

55. Na základě výše uvedených skutečností Úřad shledává, že podmínka existence krajní naléhavosti pro zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění byla vzhledem k nastalému havarijnímu stavu nosné konstrukce mostu a následného vydání rozhodnutí Krajského úřadu Jihomoravského kraje splněna, neboť zadavateli bylo přímo nařízeno provedení nutných zabezpečovacích prací na mostě.

56. Úřad však rozhodně nemůže souhlasit s tvrzením zadavatele, že tento krajně naléhavý případ svým jednáním nezpůsobil a ani ho nemohl předvídat. Ba právě naopak, jak vyplývá ze záznamů z prohlídek mostu v letech 2008 – 2013, jež kontinuálně poukazují na jeho neutěšený stav, způsobený silným až masivním zatékáním vody, které během uvedeného období způsobilo závažné korozní poškození, jež vyústilo až v konstatování takového stavu mostu označovaného jako havarijní, přičemž zadavatel tomuto stavu, byť mohl, nezabránil, a to buď svojí nečinností, nebo nedostatečně provedenou opravou, označenou jako „amatérská“ (viz bod 52 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

57. Úřad je přesvědčen, že díky pravidelně prováděným prohlídkám mostu, a z nich vyplývajícím závěrům a doporučením, byl zadavatel schopen vznik (možnost vzniku) havarijního stavu předvídat, a nelze tedy vyvozovat, že by se zadavatel na takový stav neměl možnost připravit.

58. Vzhledem k informacím, kterými zadavatel disponoval, je tedy nutné splnění předpokladu objektivní nemožnosti předvídat nastalý krajně naléhavý případ vyloučit. Jelikož zadavatel i přes znalost závad a technického stavu mostu přiměřeně konal až na základě mimořádné prohlídky mostu z 03/2013, kdy došlo k posunu kvalifikačního stupně spodní stavby na stupeň VI – velmi špatný a nosné konstrukce na stupeň VII – havarijní, nelze konstatovat, že tento krajně naléhavý případ svým jednáním nezpůsobil.

59. Úřad dodává, že i samotný zadavatel ve svém vyjádření potvrdil, že vyšší intenzita korozního napadení způsobená zatékáním vod během zimního období měla za následek zhoršení stavu mostu, nicméně zde prováděl pouze údržbové práce. Úřad je však toho názoru, a závěr z mimořádné prohlídky mostu z 03/2013 mu dává za pravdu, že tyto údržbové práce nebyly buď provedeny řádně, anebo byly nedostatečné k tomu, aby zabránily zhoršujícímu se stavu. Nejednalo se tak o náhle způsobený havarijní stav, kterému by nebylo možné při vynaložení náležité (odborné) péče zabránit.

60. Úřad odmítá i výhradu zadavatele na nemožnost získání stavebního povolení k opravě mostu z důvodu nevyřešených majetkoprávních vztahů, a tím tak nemožnost náležitě reagovat na zhoršující se stav mostu. Dle zadavatele se jednalo o pozemek parc. č. 3159/53 v k. ú. Řečkovice, jenž byl řešen v záležitosti vypořádání pozůstalosti zemřelých spoluvlastníků.

61. K výše uvedenému Úřad uvádí, že v Rozhodnutí Krajského úřadu Jihomoravského kraje lze vyčíst veškerá parcelní čísla pozemků, které měly být dotčeny zabezpečovacími pracemi a tedy i nutnou realizací opravy. Jedná se o následující parc. č.: 1042, 3159/1, 3159/53, 3159/54, 3159/55 v k. ú. Řečkovice a parc. č. 5365/1 v k. ú. Královo Pole, okres Brno – město. Vyjma uvedeného pozemku (parc. č. 3159/53) jsou, či v době vydání předmětného rozhodnutí byly, vlastníky zbývajících pozemků Česká republika a Statutární město Brno. Z veřejných informací, dostupných na internetových stránkách Státní správy zeměměřičství a katastru http://nahlizenidokn.cuzk.cz/VyberParcelu.aspx, Úřad zjistil, že celková výměra plochy pozemků, jež měly být dotčeny opravou, je 50.623 m², z nichž výměra předmětného pozemku soukromých vlastníků s nevyřešenými majetkoprávními vztahy činí celkem 67 m². Jedná se tedy o marginální část z celé potřebné plochy, jež v podstatě zásadně nemohla bránit plánované opravě mostu či zajištění řádných údržbových prací, což ostatně potvrzuje expertní posudek projektu stavby „Dokumentace na provedení nezbytných prací k odstranění havarijního stavu“ ze dne 9. 8. 2013, zpracovaného na základě objednávky zadavatele Vysokým učením technickým v Brně, v němž je v bodu 4.2. „Poznámky k výkresové dokumentaci“ uvedeno, že cizí pozemek by bez souhlasu majitelů neměl být používán ani jako manipulační plocha, avšak stavbu je možné organizovat tak, aby pozemek nemusel být stavbou vůbec dotčen.

62. Úřad má tedy za to, že nevyřešené majetkoprávní vztahy k soukromému pozemku nikterak nebránily zadavateli v řádné údržbě či opravě mostu, a nemuselo tedy dojít k tak vysokému poškození, na základě něhož byl jeho stav prohlášen za havarijní. V daném případě lze spíše hovořit o liknavém přístupu zadavatele řešit nedostatky a závěry, které byly deklarovány v záznamech z prohlídek mostu v období let 2008 – 2013, aniž by hledal možnosti řešení, jak zabránit zhoršujícímu se stavu mostu.

63. Nelze se taktéž ztotožnit s argumentem zadavatele o nutnosti odkladu opravy mostu z důvodu dokončení stavby tzv. tunelů Dobrovského, neboť tyto tunely byly zprovozněny v 08/2012. Zadavatel mohl již v době očekávaného zprovoznění podnikat kroky k plánované opravě mostu a nemusel vyčkávat až do okamžiku provedení mimořádné prohlídky mostu v 03/2013, při níž došlo k posunu kvalifikačního stupně spodní stavby na stupeň VI – velmi špatný a nosné konstrukce na stupeň VII – havarijní, když v závislosti na takto deklarovaném hodnocení došlo k úřednímu nařízení ze strany Krajského úřadu Jihomoravského kraje k provedení nutných zabezpečovacích prací. Tato skutečnost svědčí nejen o tom, že zadavatel krajně naléhavý případ svým jednáním, resp. nekonáním, způsobil, nýbrž i o zanedbání péče z pozice řádného hospodáře.

64. Přestože ke konstatování neodůvodněného použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona je dostačující nesplnění i jedné z požadovaných podmínek a není již třeba prokazovat nesplnění zbývajících předpokladů, Úřad se vyjádří i ke splnění či nesplnění podmínky časových důvodů, při níž není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení než právě v jednacím řízení bez uveřejnění.

65. Pomine-li Úřad možnost plánovat počátek zadávacího řízení již v době dokončení stavby tzv. tunelů Dobrovského v 08/2012, tak i v případě vydání rozhodnutí Krajského úřadu Jihomoravského kraje dne 30. 8. 2013, ve kterém bylo nařízeno provedení nutných zabezpečovací prací do 31. 12. 2014, bylo možné použít pro zadání veřejné zakázky jiné zadávací řízení než pouze jednací řízení bez uveřejnění.

66. I v případě použití otevřeného řízení by bylo možné splnit požadavek provedení nutných zabezpečovacích prací, a to při zachování požadovaného termínu.

67. Pokud by totiž byly v otevřeném řízení zachovány minimální lhůty stanovené zákonem, nastala by možnost uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem tak, aby při délce realizace stavby 13 měsíců byl splněn požadavek na odstranění havarijního stavu do 31. 12. 2014. Dokumentace na provedení nezbytných prací k odstranění havarijního stavu mostu byla zpracována v 07/2013 (viz bod 18 odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadávací dokumentaci k veřejné zakázce bylo tedy možné zpracovat v průběhu lhůty pro uveřejnění předběžného oznámení, jež činí 1 měsíc. Dále lhůta pro podání nabídek činí u otevřeného řízení v případě podlimitní veřejné zakázky 22 dnů, posouzení a hodnocení nabídek mohlo trvat s ohledem na charakter veřejné zakázky cca 14 dnů a lhůta pro podání námitek činí ve smyslu § 110 zákona 15 dnů. V případě použití otevřeného řízení by tedy doba pro administraci zadávacího řízení činila celkem cca 81 dnů a smlouva s vybraným uchazečem by tak mohla být uzavřena v druhé polovině listopadu 2013.

68. Ke vztahu k poslední podmínce, tedy časové tísni, při níž není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení, Úřad konstatuje, že ani tato podmínka splněna nebyla, neboť s ohledem na výše uvedený časový rámec by zadavatel byl schopen zadat předmětnou veřejnou zakázku i v jiném druhu zadávacího řízení, než jakého bylo reálně použito.

69. K argumentu zadavatele, že pro stanovení předpokládaného termínu dokončení stavby je důležité vnímat i závislosti zajištění opravy mostu na vhodnosti klimatických podmínek, kdy hrozí riziko opoždění zahájení vlastních prací (viz bod 27 odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad poznamenává, že nevhodné klimatické podmínky mohou nastat kdykoliv při provádění stavebních prací ve vnějším prostředí, přičemž tento argument se k posouzení dané věci jeví jako irelevantní, neboť termín k provedení nutných zabezpečovacích prací byl jasně stanoven v rozhodnutí Krajského úřadu Jihomoravského kraje a nebyl tedy plánován zadavatelem.

70. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel neprokázal, že v šetřeném případě došlo objektivně k současnému naplnění všech zákonem požadovaných podmínek, které by vedly k možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění.

71. Úřad tak dospěl k závěru, že zadavatel nesplnil podmínky, které zákon stanoví pro zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, a tudíž zadavatel zvolil tento druh zadávacího řízení neoprávněně, tj. v rozporu s § 21 odst. 2 zákona. Tento postup zadavatele přitom mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem a předmětnou veřejnou zakázku zadal v jiném druhu zadávacího řízení (např. otevřeném), do něhož by se mohl přihlásit předem neomezený okruh dodavatelů, mohl obdržet nabídky i od jiných uchazečů, než kteří jím byli adresně osloveni a kteří mohli zadavateli nabídnout výhodnější podmínky plnění. Jelikož zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení sankce

72. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

73. Jelikož zadavatel v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „I/43 Brno, most ev. č. 43-002a“ nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když použil při jejím zadání formu jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, aniž by byly naplněny veškeré zákonné podmínky nezbytné pro tento druh zadávacího řízení, nedodržel tak postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejných zakázek, a mohl tak ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit skutečnost, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet vyšší počet nabídek od dalších uchazečů o veřejnou zakázku s podmínkami, které mohly být pro zadavatele výhodnější. Vzhledem ke skutečnosti, že smlouva na veřejnou zakázku již byla uzavřena, naplnil výše uvedeným jednáním skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

74. Podle § 121 odst. 3 ve znění zákona č. 40/2015 Sb., který je nutno na posuzovaný případ aplikovat, neboť je pro pachatele správního deliktu příznivější, odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

75. V návaznosti na poslední citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněná podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 14. 4. 2014, přičemž správní řízení bylo zahájeno 14. 12. 2015, nedošlo tedy k zániku lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že dne 19. 11. 2013 byl zadavatelem uzavřen „Souhrn smluvních dohod“, lhůta pro zahájení správního řízení tak byla rovněž zachována. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikty podle zákona nezanikla.

76. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20.000.000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

77. Podle § 120 odst. 3 zákona se sazba pokuty podle odstavce 2 zvyšuje na dvojnásobek, jestliže se zadavatel dopustí opakovaně některého ze správních deliktů podle odstavce 1. Správní delikt je spáchán opakovaně, pokud před uplynutím 5 let ode dne, kdy rozhodnutí o uložení pokuty za správní delikt nabylo právní moci, byl znovu spáchán týž správní delikt.

78. Ve správním řízení vedeném pod spisovou značkou S321/2008/VZ byla zadavateli rozhodnutím Úřadu ze dne 17. 2. 2009, č. j. ÚOHS-S321/2008/VZ-1071/2009/540/PVé, které nabylo právní moci dne 10. 3. 2009, za spáchání správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, uložena podle § 102 odst. 2 písm. a) citovaného zákona pokuta ve výši 160.000 Kč. Vzhledem k tomu, že od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí ke spáchání nyní projednávaného správního deliktu neuplynulo více jak 5 let, zvyšuje se tak v souladu s § 120 odst. 3 zákona sazba pokuty na dvojnásobek.

79. Přestože se ve výše uvedeném případě jednalo o konstatování správního deliktu podle dřívější úpravy zákona, není tento fakt důvodem vyloučení možnosti použití § 120 odst. 3 zákona, neboť se věcně jedná o totožné správní delikty, jež vykazují stejné znaky. Tento závěr ostatně vyslovil Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 1. 2. 2016, č. j. 62 Af 105/2014-67, ve kterém konstatoval: „Je-li předmětem obou předpisů a v jejich rámci i materiální náplní konkrétních ustanovení o správních deliktech spáchaných porušením závazného postupu při zadávání veřejných zakázek, kdy tato ustanovení vykazují stejné znaky (prvky) deliktu, ve skutečnosti totéž, pak rozhodující musí být materiální stránka deliktu, nikoli právní předpis, v němž byla skutková podstata takového deliktu obsažena.“

80. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí celkem 141.385.641,38 Kč s DPH (116.847.637,50 Kč bez DPH). Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy s ohledem na § 120 odst. 3 zákona, činí částku ve výši 28.277.128,276 Kč.

81. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, přičemž zákon demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu pak Úřad zohlednil následující skutečnosti.

82. S ohledem na způsob spáchání správního deliktu vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem na předmětnou veřejnou zakázku, přičemž nedodržel postup stanovený zákonem, a to již v samotném počátku zadávacího řízení, když použil jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, aniž by nastalo objektivní splnění zákonem požadovaných podmínek. V konkrétním případě nastala situace, kterou lze označit za krajně naléhavý případ (havarijní stav mostu), jenž je jednou z podmínek použití daného zadávacího řízení, nicméně zadavatel svým laxním přístupem a neodborně provedenou opravou, tento stav způsobil, resp. mu dostatečně nezabránil, byť mohl.

83. Co se týče následků spáchání správního deliktu, vzal Úřad v úvahu celkový kontext šetřeného případu. Zadavatel tím, že veřejnou zakázku neoprávněně zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, zamezil účasti některých potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení, a vytvořil tak neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Ve vztahu k závažnosti spáchaného správního deliktu nelze než uvést, že se v daném případě jedná o závažný delikt, neboť postupem zadavatele došlo k výraznému oslabení základního účelu procesu zadávání veřejných zakázek, kterým je zajištění spravedlivé soutěže v souladu se základními principy vyplývajícími z § 6 zákona. Soutěžní prostředí bylo tímto postupem podstatnou měrou omezeno, což mohlo mít negativní dopad na výhodnost nabídek pro zadavatele, a to z pohledu nejen nabídkové ceny, ale i kvality dodávaného plnění, v jehož důsledku mohlo dojít k nehospodárnému, neefektivnímu a neúčelnému využití veřejných prostředků.

84. Úřad dále konstatuje, že faktické omezení možnosti širšího okruhu potenciálních dodavatelů zúčastnit se zadávacího řízení a podat svoji nabídku je závažným porušením zákona, protože atakuje základní principy zadávání veřejných zakázek a omezuje hospodářskou soutěž již v samotném jejím počátku. Na druhou stranu, při stanovení výše pokuty Úřad shledal jako polehčující okolnost tu skutečnost, že hospodářská soutěž a konkurence mezi dodavateli byla postupem zadavatele sice omezena, nikoliv však zcela vyloučena, což je logicky závažnější zásah do základních zásad a řádného procesu zadávání veřejné zakázky. V tomto konkrétním případě zadavatel vyzval k účasti v zadávacím řízení 5 dodavatelů, čímž soutěž o tuto veřejnou zakázku zcela neeliminoval, nýbrž zachoval její určitou míru.

85. Zadavatel je státní příspěvková organizace zřízená Ministerstvem dopravy ČR a jejím základním předmětem činnosti je výkon vlastnických práv státu k nemovitostem tvořícím dálnice a silnice I. třídy, zabezpečení správy, údržby a oprav dálnic a silnic I. třídy a zabezpečení výstavby a modernizace dálnic a silnic I. třídy. Zároveň je zadavatel „zkušeným“ zadavatelem, jenž by měl mít zkušenosti nejen s činnostmi, které zabezpečuje v rámci jeho fungování, nýbrž i jeho znalost zákona by vzhledem k počtu zadávaných zakázek měla být precizní. Nelze tedy v šetřeném případě rozumně předpokládat, že zadavatel za situace, kdy již od roku 2007 plánoval celkovou opravu daného mostu a díky uskutečněným prohlídám, jež opakovaně upozorňovaly na zhoršující se stav mostu, měl v úmyslu zadat šetřenou veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacího řízení umožňující soutěž dodavatelů o cenu. Pokud by takový úmysl měl, disponoval dostatkem času na přípravu a realizaci takového druhu zadávacího řízení. K této skutečnosti přihlédl Úřad jako k přitěžující okolnosti, neboť od tak zkušeného zadavatele by se s určitou známkou samozřejmosti dal očekávat takový postup při zadání veřejné zakáky, jenž by byl v souladu se zákonem.

86. Úřad při stanovení výše pokuty v souvislosti se závěry uvedenými v rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015 zohlednil rovněž i skutečnost, že od spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí uplynuly více než 2 roky, neboť jak Krajský soud v cit. rozsudku dovodil, „je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“

87. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Na základě výroční zprávy zadavatele za rok 2014 umístěných na internetových stránkách zadavatele –https://www.rsd.cz/wps/portal/web/rsd/Reditelstvi-silnic-a-dalnic – Úřad konstatuje, že jím stanovenou pokutu nelze považovat za likvidační.

88. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů proto Úřad uložil pokutu v dolní polovině možné sazby ve výši 700.000 Kč (sedm set tisíc korun českých), přičemž ji posoudil vzhledem k souvislostem případu jako dostačující a možnostem zadavatele přiměřenou.

89. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

90. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

Ředitelství silnic a dálnic ČR, p. o., Na Pankráci 546/56, 145 05 Praha 4

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy