číslo jednací: R0082/2016/VZ-39889/2016/321/MMl

• Instance: II.
• Věc: I/43 Brno, most ev. č. 43-002a
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, p. o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 29. 9. 2016
• Související rozhodnutí: S0892/2015/VZ-06624/2016/551/DBo; R0082/2016/VZ-39889/2016/321/MMl

Č. j.: ÚOHS-R0082/2016/VZ-39889/2016/321/MMl

Brno 29. září 2016

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 8. 3. 2016, doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, podaném zadavatelem -

• Ředitelstvím silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 145 05 Praha 4,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0892/2015/VZ-06624/2016/551/DBo ze dne 19. 2. 2016, ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše specifikovaným zadavatelem zadáním veřejné zakázky „I/43 Brno, most ev. č. 43-002a“ v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 13. 12. 2013 pod evidenčním číslem zakázky 376288, a na kterou byl dne 19. 11. 2013 uzavřen „Souhrn smluvních dohod“ se společností SUPER-KRETE CZECH s. r. o., IČO 256 92 810, se sídlem Nupaky 494, 251 01 Říčany u Prahy,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0892/2015/VZ-06624/2016/551/DBo ze dne 19. 2. 2016

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil dne 14. 12. 2015 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem – Ředitelstvím silnic a dálnic ČR, státní příspěvková organizace, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 145 05 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) zadáním veřejné zakázky „I/43 Brno, most ev. č. 43-002a“ (dále jen „veřejná zakázka“) v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 13. 12. 2013 pod evidenčním číslem zakázky 376288, a na kterou byl dne 19. 11. 2013 uzavřen „Souhrn smluvních dohod“ se společností SUPER-KRETE CZECH s. r. o., IČO 256 92 810, se sídlem Nupaky 494, 251 01 Říčany u Prahy (dále jen „vybraný uchazeč“).

2. Úřad si na základě podnětu vyžádal od zadavatele dokumentaci o veřejné zakázce a vyjádření zadavatele k obsahu podnětu. Dle bodu 1.1 zadávací dokumentace „Předmět plnění, předpokládaná hodnota zakázky a zadavatel“ bylo předmětem veřejné zakázky zhotovení stavby „I/43 Brno, most ev. č. 43-002a“, přičemž podrobná specifikace předmětu plnění byla dále blíže specifikována v projektové dokumentaci. Zadavatel v bodu 2 „Odůvodnění účelnosti zakázky“ v nedatovaném dokumentu s názvem „Popis a odůvodnění zakázky“ uvedl k důvodům realizace veřejné zakázky následující: „Zajištěním opravy mostu bude odstraněn havarijní stav nosné konstrukce, čímž bude naplněna potřeba bezpečnosti provozu na mostě a dopravy v daném úseku. Současně budou splněny podmínky stanovené rozhodnutím Krajského úřadu Jihomoravského kraje č.j. JMK 88631/2013. Vzhledem k výše popsanému stavu mostního objektu (stav nosné konstrukce – stupeň VII – havarijní stav, stav spodní stavby – stupeň VI – velmi špatný) bude předmětem veřejné zakázky kompletní oprava mostu v souladu s projektovou dokumentací.“ V bodu 1 „Popis zakázky“ ve výše uvedeném nedatovaném dokumentu zadavatel dále uvedl, že přípravné práce k zajištění opravy mostu probíhaly od roku 2008, přičemž od hlavní prohlídky mostu provedené v 09/2011 do mimořádné prohlídky mostu uskutečněné v 03/2013 došlo ke zhoršení stavu způsobenému především zatékáním vody do nosné konstrukce a její korozí.

3. Úřad získal při posuzování postupu zadavatele pochybnosti o tom, zda byly splněny všechny podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona.

II.             Napadené rozhodnutí

4. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 19. 2. 2016 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0892/2015/VZ-06624/2016/551/DBo (dále jen „napadené rozhodnutí“), ve kterém konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nezvolil příslušné zadávací řízení podle ustanovení § 21 zákona, když veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Zadavateli za spáchání výše specifikovaného deliktu byla uložena pokuta ve výši 700 000 Kč.

5. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad v obecné rovině konstatoval, že jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho zájemce nebo omezený okruh zájemců. Z obecného hlediska je použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno na splnění omezujících podmínek, aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo zneužíváno. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je možné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v ust. § 23 zákona. V šetřeném případě směřuje argumentace zadavatele k použití § 23 odst. 4 písm. b) zákona, tj. ke krajně naléhavému případu, kdy z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení.

6. Přestože v posuzovaném případě je zadavatel přesvědčen, že nastalý krajně naléhavý případ svým jednáním nezpůsobil a ani ho nemohl předvídat, a z časových důvodů nemohl veřejnou zakázku zadat v jiném druhu zadávacího řízení, Úřad dospěl k názoru, že v celkovém kontextu okolností nelze konstatovat, že postup zadavatele byl v daném případě v souladu se zákonem. Tento závěr pak Úřad dovodil především ze skutečnosti, že vzniku krajně naléhavého případu nesmí na straně zadavatele předcházet konání či opomenutí, které by zapříčinilo vznik tohoto stavu.

7. Úřad shledal, že podmínka existence krajní naléhavosti pro zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění byla vzhledem k nastalému havarijnímu stavu nosné konstrukce mostu a následného vydání rozhodnutí Krajského úřadu Jihomoravského kraje splněna, neboť zadavateli bylo přímo nařízeno provedení nutných zabezpečovacích prací na mostě. Úřad však rozhodně nesouhlasil s tvrzením zadavatele, že tento krajně naléhavý případ svým jednáním nezpůsobil a ani ho nemohl předvídat. Ba právě naopak, jak vyplynulo ze záznamů z prohlídek mostu v letech 2008 – 2013, jež kontinuálně poukazují na jeho neutěšený stav, způsobený silným až masivním zatékáním vody, které během uvedeného období způsobilo závažné korozní poškození, jež vyústilo až v konstatování takového stavu mostu označovaného jako havarijní, přičemž zadavatel tomuto stavu, byť mohl, nezabránil, a to buď svojí nečinností, nebo nedostatečně provedenou opravou, označenou jako „amatérská“. Úřad dospěl k závěru, že díky pravidelně prováděným prohlídkám mostu, a z nich vyplývajícím závěrům a doporučením, byl zadavatel schopen vznik (možnost vzniku) havarijního stavu předvídat, a nelze tedy vyvozovat, že by se zadavatel na takový stav neměl možnost připravit. Vzhledem k informacím, kterými zadavatel disponoval, je tedy nutné splnění předpokladu objektivní nemožnosti předvídat nastalý krajně naléhavý případ vyloučit. Jelikož zadavatel i přes znalost závad a technického stavu mostu přiměřeně konal až na základě mimořádné prohlídky mostu z 03/2013, kdy došlo k posunu kvalifikačního stupně spodní stavby na stupeň VI – velmi špatný a nosné konstrukce na stupeň VII – havarijní, nelze konstatovat, že tento krajně naléhavý případ svým jednáním nezpůsobil.

III.           Námitky rozkladu

8. Dne 8. 3. 2016 obdržel Úřad od zadavatele rozklad z téhož dne, jímž bylo rozhodnutí Úřadu napadeno v plném rozsahu. Napadené rozhodnutí zadavatel převzal dne 22. 2. 2016. Rozklad byl tedy doručen v zákonné lhůtě.

9. Zadavatel se neztotožňuje se závěrem Úřadu, že vznik havarijního stavu mostu měl možnost předvídat. Zadavatel konstatuje, že je pravdou, že záznamy stavu mostu, jak byly dokumentovány v zápisech z jednotlivých prováděných prohlídek, svědčily o jeho neuspokojivém stavu, přesto však z této skutečnosti nelze bez dalšího dovozovat, že vznik krajně naléhavého případu bylo možno ze strany zadavatele předvídat. Podle názoru zadavatele Úřad v napadeném rozhodnutí žádným způsobem ve vztahu k „předvídatelnosti“ neposuzoval okolnost, že zadavatel nemohl de facto vzniku havarijního stavu mostu jakkoliv zabránit. Podle názoru zadavatele nelze na podmínku předvídatelnosti pohlížet odděleně od samotné možnosti havarijnímu stavu mostu objektivně zabránit, neboť oprava mostu byla odložena do ukončení akce tzv. tunelů Dobrovského, přičemž tato akce byla ukončena v srpnu 2012.

10. Zadavatel má za to, že výše uvedený závěr je založen na předpokladu, že si měl být vědom skutečnosti, že k dramatickému zhoršení stavu mostu vůbec dojde. Zadavatel trvá na tom, že ačkoli zápisy z prohlídek mostu svědčily o špatném stavu objektu, nic nenasvědčovalo tomu, že dojde k tak rapidnímu zhoršení situace. V okamžiku dokončení stavby tzv. tunely Dobrovského (srpen 2012), kdy zadavatel mohl přistoupit k opravě mostu, však nedisponoval informacemi, které by nasvědčovaly nutnosti řešit stav mostu urgentně.

11. Rozhodným datem pro posouzení existence krajně naléhavého případu je tedy podle zadavatele nutné označit až provedení mimořádné prohlídky mostu a zápis z ní ze dne 19. 3. 2013. Existence havarijního stavu si byl zadavatel vědom až na základě této skutečnosti, když byl stav nosné konstrukce mostu shledán jako havarijní a stav spodní stavby jako velmi špatný. Na základě této prohlídky zadavatel následně začal realizovat kroky nezbytné k realizaci v daném okamžiku již urgentní rekonstrukce mostu (diagnostika mostu 05/2013, stanovení zatížitelnosti mostu statickým výpočtem 07/2013, dokumentace na provedení nezbytných prací k odstranění havarijního mostu 07/2013, expertní posudek dokumentace na provedení nezbytných prací k odstranění havarijního stavu 08/2013).

12. K naplnění podmínky „z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení“ zadavatel uvádí, že závěry Úřadu jsou do jisté míry spíše spekulativního charakteru a neodpovídají předloženým podkladům. Zadavatel setrvává na svém názoru, že reálný časový rámec neumožňoval zadavateli použití klasického druhu zadávacího řízení a z toho důvodu nebyla tato zákonná podmínka naplněna.

13. Ohledně výše uložené pokuty zadavatel namítá, že Úřad se nedostatečně vypořádal s povinnostmi, které mu zákon ukládá v § 121 odst. 2 zákona. Zhodnocení závažnosti spáchání správního deliktu nehovoří o konkrétních dopadech domnělého deliktního jednání zadavatele. Podle zadavatele Úřad rovněž nedostatečně posoudil způsob spáchání správního deliktu. Z odůvodnění výše pokuty není podle zadavatele zřejmé, jakým konkrétním způsobem tyto okolnosti ovlivnily výši ukládané pokuty. Zadavatel dále namítá, že skutečnost, že je určitý subjekt častým zadavatelem nemá žádný vztah k okolnostem spáchání určitého správního deliktu. Zadavateli není rovněž zřejmé, jakým způsobem Úřad dospěl k částce 700 000 Kč. Zadavatel má tedy za to, že odůvodnění uložené pokuty v napadeném rozhodnutí je nedostatečné, nepřezkoumatelné a tudíž nezákonné a je založeno na okolnostech, jejichž existence se spácháním správního deliktu (okolnostmi) nikterak nesouvisí.

Závěr rozkladu

14. Zadavatel navrhuje zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení, případně vrácení Úřadu k novému projednání, neboť napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné co do odůvodnění výše uložené pokuty, případně aby předseda Úřadu pokutu snížil.

IV.          Řízení o rozkladu

15. Úřad neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

16. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

17. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0892/2015/VZ-06624/2016/551/DBo ze dne 19. 2. 2016, rozhodl tak, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se zcela ztotožnil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

18. Ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona stanoví taxativně důvody, které musí být splněny kumulativně, aby bylo možno použít jednací řízení bez uveřejnění, a tyto důvody musí být provázány příčinnou souvislostí. Jedná se o krajně naléhavý případ, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat a z časových důvodů nelze zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. Pokud není splněna byť jen jediná z podmínek, není možné tohoto druhu jednacího řízení využít. Zadavatel v takovém případě musí důvody zadání veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění nejen tvrdit, nýbrž musí být schopen existenci těchto důvodů také prokázat. V předmětném případě však zadavatel břemeno důkazní neunesl.

19. O splnění první podmínky, že se jednalo o krajně naléhavý případ, není v daném případě sporu, tudíž do této podmínky nesměřují ani námitky rozkladu zadavatele.

20. Zadavatel se však neztotožňuje se závěrem Úřadu, že vznik havarijního stavu mostu měl možnost předvídat. K této námitce konstatuji, že zadavateli musí být z jeho úlohy vyplývající mu ze zřizovací listiny znám stavebně technický stav mostu. Zadavatel mohl předvídat, že při stavu mostu, který se během tří a půl let změnil ze stavu dobrý na stav špatný (mezi 01/2007 a 05/2010), je víc než pravděpodobné, že se během dalších let tento stav zhorší, neboť špatný stav mostu se bez řádné opravy ani nezlepší ani nezůstane stejný, ale postupem času a povětrnostními podmínkami musí nutně docházet ke zhoršování tohoto stavu, což se také stalo, když během následujícího roku a půl se stav mostu změnil se stavu špatného na stav havarijní (mezi 09/2011 a 03/2013). Muselo být tedy zadavateli zřejmé, že potřeba rekonstrukce mostu je jen otázkou času, jinými slovy bylo jen otázkou času, jak rychle ke zhoršování stavu mostu bude docházet, neboť pokud již byl stav mostu označen jako špatný lze důvodně předpokládat, že zhoršování stavu bude nastávat rychleji, než pokud by byl stav mostu vyhodnocen jako dobrý. Špatný stav mostu byl dlouhodobějšího charakteru a nutnost oprav tak bylo možné předvídat, a to zejména s přihlédnutím k odborným a profesionálním zkušenostem zadavatele v příslušné oblasti.

21. Z výše uvedeného vyplývá, že podmínka, jež stanoví, že zadavatel nemohl předvídat krajně naléhavý stav, nebyla splněna. Zadavatel samozřejmě nemohl předvídat, kdy přesně se most bude nacházet v havarijním stavu a jeho oprava pak bude urgentní, avšak mohl předvídat, respektive věděl, jaký je stav mostu, a že v relativně brzké době bude nezbytná jeho oprava. Dovozuji zde přímou souvislost mezi nečinností zadavatele, kdy stav mostu byl takový, že již bylo zřejmé, že bude nezbytné přistoupit k rekonstrukci mostu, avšak ještě se most nenacházel v havarijním stavu, aby vznikla situace, kterou zadavatel nazývá krajně naléhavým případem. Příčinu spatřuji v jednání, respektive nejednání zadavatele a nikoli ve stavu mostu. Dospěl jsem tudíž k závěru, že zadavatel nejenže nesplnil podmínku, že se jedná o případ, který zadavatel sám nezpůsobil, ale nesplnil ani podmínku, že jej nemohl předvídat. Jak již bylo výše uvedeno, nesplnění byť jediné podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění znemožňuje použití tohoto druhu zadávacího řízení. Zadavatel se rovněž nemůže odvolávat na krajně naléhavý případ, když o špatném technickém stavu mostu věděl, přestože v určitém okamžiku se stala potřeba rekonstrukce urgentní. Námitka zadavatele, že nemohl předvídat vznik havarijního stavu mostu, tudíž nemůže obstát.

22. K námitce zadavatele, že vzniku havarijní situace nemohl zabránit, konstatuji, že sám zadavatel ve vyjádření ze dne 6. 1. 2016 uvedl, že příprava celkové opravy mostu byla zahájena již v roce 2007 vyhotovením investičního záměru a v témže roce byla vyhotovena i projektová dokumentace. Zadavatel však nemohl začít s faktickou realizací rekonstrukce až do srpna 2012 z důvodu akce tzv. tunely Dobrovského, avšak nic zadavateli nebránilo, činit veškeré potřebné úkony a kroky k tomu, aby v okamžiku, kdy bude možné přistoupit k realizaci opravy mostu, tedy po dokončení tzv. tunelů Dobrovského, bylo vše připraveno včetně toho, aby zadavatel postupoval při vyhlášení veřejné zakázky v souladu se zákonem. Pokud by zadavatel postupoval s péčí řádného hospodáře, pak by nevyčkával až nastane havarijní stav mostu, přičemž pak bude nezbytné nastalou situaci řešit z pohledu zadavatele urgentně, tedy označením situace za krajně naléhavý případ s tím, že zadavatel k tomuto stavu nijak nepřispěl a zároveň již nestihne řádné zadávací řízení. Tento postup je z pohledu zákona neakceptovatelný.

23. Co se týče podmínky, že z časových důvodů nebylo možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení, konstatuji, že zadavatel při svém postupu vůbec nezohlednil zákonem umožněné zkrácení lhůt při použití příslušného druhu zadávacího řízení. Samozřejmě se však délka zadávacího řízení musí odvíjet od předmětu veřejné zakázky. Jak zadavatel sám připustil, se špatným stavem mostu byl obeznámen v září roku 2011 s tím, že oprava mostu musí být provedena do pěti let. V srpnu 2012 podle slov zadavatele mu již v opravě mostu přestala bránit stavba tzv. tunelů Dobrovského a zadavateli tedy nic nebránilo, aby zintenzívnil přípravy na opravu mostu, které podle jeho slov probíhaly již od roku 2007. Pokud zadavatel vyčkával až do situace, kdy stav mostu bude vyhodnocen jako havarijní a potřeba opravy mostu bude urgentní a bude ji pak možné zadat v jednacím řízení bez uveřejnění, pak nelze dovodit, že by takovýto krajně naléhavý případ nenastal takovým způsobem, že by jej zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat a zároveň nebylo možné z časových důvodů veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. V této souvislosti tedy shrnuji, že nelze shledat za splněnou podmínku, že z časových důvodů nebylo možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení, neboť pokud by zadavatel přistoupil k včasné realizaci zadávacího řízení v době, kdy most byl označen pouze jako ve špatném stavu, pak by se zadavatel nedostal do časové tísně, jak již bylo rozvedeno výše.

24. Zadavatel označuje datum 19. 3. 2013 (termín mimořádné prohlídky mostu) za rozhodné datum pro posouzení existence krajně naléhavého případu, avšak zadavatel zahájil zadávací řízení až dne 30. 10. 2013. Krajně naléhavý případ tak trval více než sedm měsíců než zadavatel vyhlásil zadávací řízení na veřejnou zakázku. Zadavatel tvrdil existenci krajně naléhavého případu, avšak s vyhlášením zadávacího řízení značně otálel. Vzhledem k uvedenému a s ohledem na možnost zkrácení lhůt podle zákona (kdy se nezbytně nutné lhůty pohybují v řádech několika málo dní) jsem dospěl k závěru, že zadavatel mohl využít jiného druhu zadávacího řízení než jednacího řízení bez uveřejnění. Z výše uvedeného vyplývá, že pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nebyla dodržena podmínka, že nebylo možné z časových důvodů zadat veřejnou zakázku v řádném zadávacím řízení. Pokud by se totiž jednalo o situaci, že nebylo možné z časových důvodů zadat veřejnou zakázku v řádném zadávacím řízení, zadavatel by nemohl otálet se zadáním předmětné veřejné zakázky více než sedm měsíců. Jednací řízení bez uveřejnění je zadávacím řízením využitelným pro specifické případy, které vyžadují akutní řešení naléhavé situace (např. opravy či demolice po povodních či jiných přírodních katastrofách), nikoli pro situace, kdy most několik let chátrá, nastane „krajně naléhavá situace“ a musí se co nejdříve opravit. Není tak splněna ani podmínka, kdy z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. Zadavatel zároveň nijak neprokázal, že by byl v takové časové tísni, aby nemohl zadat veřejnou zakázku v řádném zadávacím řízení.

25. Oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění tak zůstala zadavatelem neprokázána. Na tomto místě opakuji, že nesplnění byť jediné podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění, znemožňuje aplikaci tohoto druhu zadávacího řízení, přičemž v daném případ zadavatel splnil jedinou podmínku, a to podmínku existence krajně naléhavého případu, ostatní podmínky však naplněny nebyly.

26. Použití jednacího řízení bez uveřejnění samo o sobě vylučuje soutěžní prostředí, tudíž tím, že jej zadavatel využil, aniž pro to byly splněny podmínky, vyloučil možnost ucházet se o veřejnou zakázku více zájemcům, kteří by mohli nabídnout ekonomicky výhodnější nabídku, čímž by bylo učiněno zadost smyslu a účelu zákona. Smyslem zákona je zajištění rámce pro efektivní vynakládání finančních prostředků zadavatelů při pořizování dodávek, služeb a stavebních prací, čehož lze dosáhnout pouze v příslušném zadávacím řízení provedeném v souladu se zákonem, tedy postupem zajišťujícím nejvyšší míru konkurence, která je předpokladem pro získání co nejvýhodnějších podmínek pro zadavatele. V oznámení otevřeného, užšího nebo jednacího řízení s uveřejněním oznamuje zadavatel neomezenému počtu dodavatelů svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto zadávacím řízení. Vzhledem k tomu, že zadavatel použil k zadání veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění, v němž záměr zadavatele zadat veřejnou zakázku nepodléhá povinnosti zveřejnění, způsobil, že se zadávacího řízení mohli zúčastnit pouze zadavatelem oslovení uchazeči, v tomto případě pět, mohl tento postup zadavatele podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť není vyloučeno, že o veřejnou zakázku takového rozsahu a významu, jako je tomu v šetřeném případě, by se ucházel větší počet zájemců, jež by mohli nabídnout výhodnější nabídky. Nelze tedy akceptovat omezování přístupu zájemců o veřejnou zakázku např. tím, že veřejná zakázka je zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by bylo skutečně prokázáno, že k takovému postupu vedly zadavatele oprávněné důvody.

27. Použití výjimečného způsobu zadání veřejné zakázky, jednacího řízení bez uveřejnění, zákon spojuje se striktním splněním zákonných podmínek, kdy předmět veřejné zakázky není možné zadat v řádném, soutěži otevřeném, zadávacím řízení. Jednací řízení bez uveřejnění je mimořádným způsobem zadání veřejné zakázky, jehož použití jako výjimky z obvyklých způsobů zadání veřejných zakázek je nutno vykládat restriktivně. Zadavatel při rozhodování o takovém způsobu zadání veřejné zakázky musí vždy spolehlivě prokázat a doložit, že zákonné podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění jsou objektivně splněny. To se však v tomto případě nestalo.

28. S ohledem na výše uvedené, mám za to, že ve správním řízení bylo prokázáno, že zadavatel se dopustil spáchání správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a tedy tímto svým jednáním zadavatel ohrozil spravedlivou a otevřenou soutěž, když takový postup ohrožuje i efektivní vynakládání veřejných prostředků.

29. Ohledně výše uložené pokuty zadavatel namítá, že Úřad se nedostatečně vypořádal s povinnostmi, které mu zákon ukládá v § 121 odst. 2 zákona. Zhodnocení závažnosti spáchání správního deliktu nehovoří o konkrétních dopadech domnělého deliktního jednání zadavatele. Podle zadavatele Úřad rovněž nedostatečně posoudil způsob spáchání správního deliktu. Tyto námitky zadavatele považuji za nedůvodné a uvádím k nim následující.

30. Podle ustanovení § 121 odst. 2 zákona platí, že Úřad při určení výše výměry pokuty za spáchaný správní delikt má přihlédnout k jeho závažnosti, zejména k jeho následkům, způsobu a okolnostem, za kterých byl spáchán.

31. V daném případě z obsahu napadeného rozhodnutí v části odůvodnění k jeho výroku II. Úřad uvedl, že podle ust. § 121 odst. 2 zákona přihlédl k závažnosti spáchaného správního deliktu, kdy konstatoval, že se jedná o závažné porušení zákona, neboť „postupem zadavatele došlo k výraznému oslabení základního účelu procesu zadávání veřejných zakázek, kterým je zajištění spravedlivé soutěže v souladu se základními principy vyplývajícími z § 6 zákona. Soutěžní prostředí bylo tímto postupem podstatnou měrou omezeno, což mohlo mít negativní dopad na výhodnost nabídek pro zadavatele, a to z pohledu nejen nabídkové ceny, ale i kvality dodávaného plnění, v jehož důsledku mohlo dojít k nehospodárnému, neefektivnímu a neúčelnému využití veřejných prostředků.“ Úřad k tomuto ve vztahu k závažnosti dodal, že „faktické omezení možnosti širšího okruhu potenciálních dodavatelů zúčastnit se zadávacího řízení a podat svoji nabídku je závažným porušením zákona atakuje základní principy zadávání veřejných zakázek a omezuje hospodářskou soutěž již v samotném jejím počátku.“

32. Z hlediska způsobu spáchání správního deliktu vzal Úřad v úvahu skutečnost, že „zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem na předmětnou veřejnou zakázku, přičemž nedodržel postup stanovený zákonem, a to již v samotném počátku zadávacího řízení, když použil jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, aniž by nastalo objektivní splnění zákonem požadovaných podmínek. V konkrétním případě nastala situace, kterou lze označit za krajně naléhavý případ (havarijní stav mostu), jenž je jednou z podmínek použití daného zadávacího řízení, nicméně zadavatel svým laxním přístupem a neodborně provedenou opravou, tento stav způsobil, resp. mu dostatečně nezabránil, byť mohl.“

33. Jde-li o následky správního deliktu, trestněprávní doktrína je definuje jako „ohrožení nebo porušení zájmů, které jsou jeho objektem, tj. zájmů, k jejichž ochraně zákonná skutková podstata správního deliktu slouží“ (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 2. 2005, č. j. 6 A 109/2000 – 73). „Následkem předmětného správního deliktu tak může být jedině ohrožení nebo porušení postupu při zadávání veřejných zakázek a chráněného zájmu na dodržení principů veřejného zadávání, jak jsou vyjádřeny v jednotlivých ustanoveních zákona o veřejných zakázkách“ (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 6. 2013 č. j. 1 Afs 106/2012 – 45). Co se týče následků spáchání správního deliktu, vzal Úřad v úvahu „celkový kontext šetřeného případu. Zadavatel tím, že veřejnou zakázku neoprávněně zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, zamezil účasti některých potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení, a vytvořil tak neodůvodněné překážky hospodářské soutěže.“

34. Pokud jde o okolnosti, Úřad v rámci polehčujících okolností zohlednil skutečnost, že „hospodářská soutěž a konkurence mezi dodavateli byla postupem zadavatele sice omezena, nikoliv však zcela vyloučena, což je logicky závažnější zásah do základních zásad a řádného procesu zadávání veřejné zakázky. V tomto konkrétním případě zadavatel vyzval k účasti v zadávacím řízení 5 dodavatelů, čímž soutěž o tuto veřejnou zakázku zcela neeliminoval, nýbrž zachoval její určitou míru.“

35. Jako přitěžující okolnost označil Úřad úmysl zadavatele. Na tomto místě uvádím, že námitka zadavatele, kdy má za to, že Úřad přihlížel jako k přitěžující okolnosti ke zkušenosti zadavatele se zadáváním veřejných zakázek, je nedůvodná, neboť Úřad předmět činnosti zadavatele a jeho zkušenost v dané oblasti pouze uvádí jako popis situace a dále rozvádí, že „zadavatel za situace, kdy již od roku 2007 plánoval celkovou opravu daného mostu a díky uskutečněným prohlídám, jež opakovaně upozorňovaly na zhoršující se stav mostu, měl v úmyslu zadat šetřenou veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacího řízení umožňující soutěž dodavatelů o cenu. Pokud by takový úmysl měl, disponoval dostatkem času na přípravu a realizaci takového druhu zadávacího řízení. K této skutečnosti přihlédl Úřad jako k přitěžující okolnosti…“, přičemž z právě citovaného nelze než seznat, že je za přitěžující okolnost považován úmysl zadavatele, což je v souladu s judikaturou. Pro úplnost odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 14/2013, kde je uvedeno, že „…je pak úmyslné spáchání správního deliktu obecně vnímáno jako okolnost přitěžující… Delikt je totiž vždy spáchán buď úmyslně, nebo z nedbalosti. Pokud je pak úmyslné spáchání deliktu okolností přitěžující a nedbalost by měla být automaticky okolností polehčující, nikdy by nebyla pokuta ukládána v „základní“ výši.“ a dále na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 6. 2013 č. j. 1 Afs 106/2012 – 45, kde tento konstatoval, že „Vždy je třeba posuzovat, v jaké míře bylo konkrétní jednání pachatele způsobilé narušit zájmy chráněné zákonem a jak zavrženíhodné bylo jeho jednání i s ohledem na míru a povahu zavinění, šlo-li o zaviněné jednání.“

36. Úřad rovněž zohlednil ekonomickou situaci zadavatele, avšak považuji za vhodné odůvodnění v této části doplnit o konkrétní údaje. Podle výroční zprávy za rok 2015 zveřejněné na https://www.rsd.cz/wps/wcm/connect/ad8a778a-6243-4a9d-b307-be9aac289cc1/vyrocni_zprava_2015_web.pdf?MOD=AJPERES byl výsledek hospodaření zadavatele celkem k 31. 12. 2015 před zdaněním 35 549 495,14 Kč. Ztotožnil jsem se tedy s konstatováním Úřadu, že stanovenou pokutu nelze považovat za likvidační.

37. Zároveň považuji za správné, že Úřad s ohledem na § 120 odst. 3 zákona, přistoupil ke zvýšení horní hranice pokuty na dvojnásobek. K čemuž doplňuji, že zadavatel tento postup Úřadu v rozkladu nerozporuje.

38. S ohledem na závěry vyslovené v odůvodnění napadeného rozhodnutí mám za to, že Úřad postupoval zcela v souladu s ust. § 121 odst. 2 zákona, když při určení výše pokuty za spáchaný správní delikt přihlédl jak k závažnosti spáchaného správního deliktu, tak i k jeho následkům, a dále i k okolnostem jeho spáchání, přičemž tyto okolnosti řádně v odůvodnění napadeného rozhodnutí označil, uvedl závěry, na základě nichž posoudil, zda se jedná o polehčující či přitěžující okolnosti a následně tyto při samotném určení výše pokuty zohlednil.

39. Zadavateli není rovněž zřejmé, jakým způsobem Úřad dospěl k částce 700 000 Kč. Zadavatel má tedy za to, že odůvodnění uložené pokuty v napadeném rozhodnutí je nedostatečné, nepřezkoumatelné a tudíž nezákonné. K tomuto uvádím, že rozhodnutí o uložení pokuty je nepřezkoumatelné, je-li její výše odůvodněna pouhým zopakováním skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty či funkcí pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda, a jakým způsobem byla tato kritéria správním orgánem hodnocena. Z judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá, že jakkoliv má správní orgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy správního rozhodování (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 As 5/2005-53 ze dne 29. 6. 2005). Mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost. Úřad tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochybnosti o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu. Z napadeného rozhodnutí je zřejmé, že výše pokuty uložená v tomto případě uvedeným požadavkům vyhovuje, což rovněž vyplývá z uvedeného v tomto rozhodnutí.

40. K námitce zadavatele, že z odůvodnění výše pokuty není podle zadavatele zřejmé, jakým konkrétním způsobem tyto okolnosti ovlivnily výši ukládané pokuty, odkazuji na výše uvedené a dále odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 29 Af 43/2012 ze dne 26. 6. 2014, kde tento konstatoval, že „Posuzování závažnosti deliktu přitom nelze chápat jako prostý součet přitěžujících a polehčujících okolností s předem danými matematickými hodnotami, nýbrž je na správním orgánu, aby přihlížel ke všem okolnostem daného správního deliktu jako k celku. Jen na základě takového postupu lze určit závažnost správního deliktu a tomu odpovídající výši uložené pokuty.“

41. Po přezkoumání správnosti napadeného rozhodnutí ve výroku II. jsem dospěl k závěru, že Úřad v napadeném rozhodnutí zcela srozumitelně a správně uvedl, z čeho při stanovení výše pokuty vycházel, přičemž nepřekročil meze správního uvážení, které mu náleží. S ohledem na výši uložené pokuty poukazuji zejména na skutečnost, že Úřad mohl za spáchaný správní delikt zadavateli uložit pokutu až do výše 28 277 128,276 Kč, když v daném případě uložil pokutu ve výši 700 000 Kč, což vyjádřeno v procentech představuje 0,5 % z ceny veřejné zakázky, přičemž Úřad byl oprávněn uložit pokutu do výše 20 % z ceny veřejné zakázky. Mám tedy za to, že Úřad s ohledem na ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona ve spojení s ust. § 121 odst. 2 zákona stanovil výši pokuty zcela v souladu se zákonem.

42. Sankci za spáchání správního deliktu lze chápat jako právní následek porušení zákona, který pro pachatele znamená určitou majetkovou újmu. Účelem jejího ukládání je působit na pachatele správního deliktu takovým způsobem, aby se již v budoucnosti nedopouštěl protiprávního jednání. Sankce má tak působit výchovně a preventivně, má však i reparační charakter, neboť do určité míry napravuje následek porušení právní povinnosti. Negativní důsledky porušení zákona (tedy omezení soutěže o veřejnou zakázku) již v tuto chvíli není možné účinně zhojit způsobem, který by potenciálním dodavatelům umožnil se o veřejné zakázky ucházet, protože smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky již byla uzavřena. Domnívám se, že výše uložené pokuty splňuje obě tyto funkce. Zároveň mám za to, že represivní funkce, tedy postih za porušení zákonem stanovené povinnosti byla uplatněna přiměřeně, když při maximální možné pokutě 28 277 128,276 Kč byla tato uložena při spodní hranici možné výše, a to ve výši 700 000 Kč. Mám tedy za to, že Úřad s ohledem na ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona ve spojení s ust. § 121 odst. 2 zákona stanovil výši pokuty zcela v souladu se zákonem. Za takového stavu jsem neshledal odůvodnění výše uložené pokuty nepřezkoumatelným ani důvody pro změnu napadeného rozhodnutí Úřadu ve výroku, kterým za spáchaný správní delikt byla uložena pokuta, jak navrhoval zadavatel v rozkladu. K tomuto odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 14/2013 ze dne 23. 10. 2014, kde „Soud zde považuje za nutné zdůraznit též funkci postihu; konkrétní forma postihu (pokuta) a jeho výše musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí žalobci, zároveň musí být postih dostatečně znatelný v žalobcově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro žalobce likvidačním. V opačném případě by totiž postih delikventa smysl postrádal.“

VI.          Závěr

43. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

44. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 56, 145 05 Praha

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.