číslo jednací: S0704/2016/VZ-45368/2016/512/AKp

• Instance: I.
• Věc: Dodávka ICT technologií
• Účastníci:
  1. Základní škola Bučovice 710, příspěvková organizace
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 269 odst. 3 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 22. 11. 2016

Č. j.: ÚOHS-S0704/2016/VZ-45368/2016/512/AKp

Brno: 10. listopadu 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178, a pro zvláštní postupy podle části šesté, ve věci spáchání správního deliktu podle § 269 odst. 1 písm. a) citovaného zákona a dále ve věci spáchání správního deliktu podle § 269 odst. 2 citovaného zákona, jichž se dopustil zadavatel

• Základní škola Bučovice 710, příspěvková organizace, IČO: 46271104, se sídlem Školní 710, Bučovice 685 01,

v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Dodávka ICT technologií“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy k podání nabídek dne 30. 6. 2015, jehož oznámení o zadání zakázky bylo odesláno ke zveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 3. 2016 a uveřejněno dne 18. 3. 2016 pod ev. č. 634613,

vydává dle ustanovení § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento

příkaz:

I.

Zadavatel – Základní škola Bučovice 710, příspěvková organizace, IČO: 46271104, se sídlem Školní 710, Bučovice 685 01, – se dopustil správního deliktu podle § 269 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, při uveřejňování tím, že neodeslal v souladu s ustanovením § 126 citovaného zákona ve spojení s § 53 odst. 7 citovaného zákona a s § 212 odst. 3 citovaného zákona k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zadání veřejné zakázky „Dodávka ICT technologií“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy k podání nabídek dne 30. 6. 2015, do 30 dnů ode dne uzavření smlouvy, která byla s vybraným uchazečem GEEN General Energy a.s., IČO 28916794, se sídlem Klimentská 1216/46, 110 00 Praha 1 uzavřena dne 4. 8. 2015, tedy do 3. 9. 2015, přičemž oznámení o zadání veřejné zakázky bylo k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek odesláno až dne 17. 3. 2016 a to pod evidenčním číslem zakázky 634613.

II.

Zadavatel – Základní škola Bučovice 710, příspěvková organizace, IČO: 46271104, se sídlem Školní 710, Bučovice 685 01, – se dopustil správního deliktu podle § 269 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, při uveřejňování tím, že smlouvu na veřejnou zakázku „Dodávka ICT technologií“ zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy k podání nabídek dne 30. 6. 2015, jehož oznámení o zadání zakázky bylo odesláno k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 3. 2016 a uveřejněno dne 18. 3. 2016 pod ev. č. 634613, kterou dne 4. 8. 2015 uzavřel s vybraným dodavatelem – GEEN General Energy a.s., IČO 28916794, se sídlem Klimentská 1216/46, 110 00 Praha 1, neuveřejnil podle ustanovení § 219 odst. 1 citovaného zákona na profilu zadavatele ve lhůtě 15 dnů od jejího uzavření, tj. nejpozději do dne 19. 8. 2015, přičemž zadavatel nepostupoval ani dle § 219 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, neboť předmětnou smlouvu neuveřejnil ani podle jiného právního předpisu, a tuto smlouvu zadavatel neuveřejnil ani ke dni vydání tohoto příkazu.

III.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve  výroku I. a II. tohoto příkazu se podle § 269 odst. 3 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, zadavateli – Základní škola Bučovice 710, příspěvková organizace, IČO: 46271104, se sídlem Školní 710, Bučovice 685 01, – ukládá,

pokuta ve výši 15.000,- Kč (patnáct tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce ode dne nabytí právní moci tohoto příkazu.

Odůvodnění

Zadávací řízení

1. Zadavatel - Základní škola Bučovice 710, příspěvková organizace, IČO: 46271104, se sídlem Školní 710, Bučovice 685 01, (dále jen „zadavatel“) – zahájil zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Dodávka ICT technologií“ (dále jen „veřejná zakázka“) odesláním výzvy k podání nabídek dne 30. 6. 2015 (dále jen „výzva“).

2. Předmětem veřejné zakázky byla dodávka 147 ks (135+5+5+2) mobilních (dotykových) zařízení, 22 ks notebooků a software podle specifikace obsažené v Příloze č. 1- Technická specifikace výzvy. Veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činila 2.245.352,- Kč bez DPH, byla financována z prostředků Operačního programu pro konkurenceschopnost.

3. Základním hodnotícím kritériem byla nejnižší nabídková cena včetně DPH. Jako nabídka s nejnižší nabídkovou cenou byla vyhodnocena nabídka uchazeče GEEN General Energy a.s., IČO 28916794, se sídlem Klimentská 1216/46, 110 00 Praha 1 (dále jen „vybraný dodavatel“). S vybraným dodavatelem následně zadavatel uzavřel dne 4. 8. 2015 smlouvu s celkovou cenou 2.220.600,- Kč bez DPH (tj. 2.686.926,- Kč vč. DPH).

4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel dne 21. 9. 2016 podnět k přezkoumání postupu zadavatele v souvislosti se zadáváním předmětné veřejné zakázky, přičemž v rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření k podnětu a dále dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. Vzhledem k tomu, že dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti  zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), a Úřad musí při posuzování případu přihlédnout ve prospěch zadavatele k eventuální příznivější právní úpravě (viz dále), konstatuje, že je podle § 248 ZZVZ příslušný k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 ZZVZ, a pro zvláštní postupy podle části šesté.

5. Po přezkoumání relevantních podkladů, jež jsou součástí spisu vedeného v této věci pod sp. zn. S0704/2016/VZ, Úřad dospěl k závěru, že zadavatel se v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky dopustil dvou správních deliktů, k čemuž Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

6. Podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem ve správním řízení.

K postavení zadavatele

7. Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.

8. Podle informací uvedených ve výpisu z rejstříku škol v ARES (http://wwwinfo.mfcr.cz/cgi-bin/ares/darv_sko.cgi?ico=46271104&jazyk=cz&xml=1) je zadavatel příspěvkovou organizací města s právní subjektivitou, přičemž v jejím čele stojí ředitel jmenovaný radou (http://www.bucovice.cz/organizace-zrizene-mestem/ds-1036/p1=1143).

9. Podle čl. 99 Ústavy se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky.

10. Z výše uvedeného plyne, že zadavatel je příspěvkovou organizací, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek. V tomto případě je územním samosprávným celkem město Bučovice.

11. Zadavatel je tak v případě zadávání veřejné zakázky veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona, pročež se na něj vztahují ustanovení zákona o veřejných zakázkách. Uvedené ostatně Úřad považuje za nesporné už jen s ohledem na skutečnost, že toto není zadavatelem nikterak rozporováno.

K výroku I. Příkazu

Relevantní ustanovení zákona

12. Podle § 83 odst. 1 zákona veřejný zadavatel je povinen do 15 dnů od uzavření smlouvy odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění. V případě sektorového zadavatele činí lhůta 30 dnů. V případech uvedených v odstavcích 4 a 5 jsou informace, které nebudou uveřejněny, předávány provozovateli Věstníku veřejných zakázek, případně Úřadu pro publikace Evropské unie (dále jen „Úřad pro publikace“), ke statistickým účelům.

13. Podle § 146 odst. 1 písm. a) zákona je-li podle tohoto zákona stanovena povinnost k uveřejnění oznámení či zrušení profilu zadavatele, oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení, pravidelného předběžného oznámení, oznámení soutěže o návrh, oznámení o subdodávce, oznámení o výsledku zadávacího řízení, souhrnu oznámení o zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy, oznámení o zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh či jiných údajů (dále jen „vyhlášení“), rozumí se tím uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku a uveřejnění oznámení či zrušení profilu zadavatele nebo souhrnu oznámení o zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy.

14. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.

15. Podle § 53 odst. 7 ZZVZ se pro postup při ukončení zadávacího řízení se použijí ustanovení § 124 až 127 obdobně.

16. Podle § 126 ZZVZ zadavatel odešle oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění způsobem podle § 212 do 30 dnů od uzavření smlouvy, rámcové dohody nebo zavedení dynamického nákupního systému.

17. Podle § 212 odst. 3 písm. a) ZZVZ formulář zadavatel odešle elektronicky do Věstníku veřejných zakázek, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku.

18. Podle § 269 odst. 1 písm. a) ZZVZ se zadavatel dopustí správního deliktu při uveřejňování podle tohoto zákona tím, že neodešle k uveřejnění oznámení o zadání veřejné zakázky nebo oznámení o uzavření rámcové dohody v souladu s tímto zákonem.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

19. Z obdržené dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel uzavřel dne 4. 8. 2015 s vybraným dodavatelem - GEEN General Energy a.s., IČO 28916794, se sídlem Klimentská 1216/46, 110 00 Praha 1 smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

20. Z článku 3 smlouvy plyne, že smlouva byla uzavřena s celkovou kupní cenou ve výši 2.220.600,- Kč bez DPH, tj. 2.686.926,- Kč včetně DPH.

21. Z informací uveřejněných ve Věstníku veřejných zakázek vyplývá, že oznámení o zadání zakázky bylo odesláno k uveřejnění dne 17. 3. 2016 a uveřejněno bylo dne 18. 3. 2016 (viz https://old.vestnikverejnychzakazek.cz/cs/Form/Display/650049).

Právní posouzení

22. Úřad k povinnostem zadavatele v souvislosti s uveřejňováním v obecné rovině uvádí, že uveřejňování je jedním ze základních nástrojů zajišťujících dodržení zásady transparentnosti zadávacího řízení. Právě z důvodu zachování transparentnosti zadávacího řízení jsou tyto povinnosti důležité a mají tak své opodstatnění, především z hlediska možnosti veřejné kontroly (viz níže).

23. Aby mohl být proces zadávání veřejné zakázky považován za transparentní a mohla proběhnout i následná kontrola procesu zadávání, je nezbytné, aby veřejnost disponovala co nejvíce informacemi o průběhu i výsledku zadávacího řízení (tzv. princip veřejné publicity výsledků realizovaných zadávacích řízení, na němž je zákon mj. postaven), což je podmíněno mj. i dodržováním uveřejňovacích povinností uložených zadavateli zákonem. Cílem stanovení uveřejňovacích povinností je umožnění kontroly dodržování principů hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti při nakládání s veřejnými zdroji (s pomocí údajů uvedených na profilu zadavatele, ve Věstníku veřejných zakázek a v případě nadlimitních veřejných zakázek, u nichž jsou uveřejňovací povinnosti plněny i na evropské úrovni, rovněž s pomocí údajů dostupných v Úředním věstníku Evropské unie), a to jak prostřednictvím kontroly prováděné k tomu příslušnými orgány či institucemi, tak i prostřednictvím kontroly občanů, tj. nejširší veřejností. Z pohledu zákonodárce je pak důležitost takto prováděné kontroly vyjádřena tím, že porušením uveřejňovací povinnosti se zadavatel dopouští správního deliktu, za který hrozí zadavateli sankce. Informace shromážděné prostřednictvím zákonem stanoveného uveřejňování pak rovněž slouží jako podklad statistického vyhodnocování veřejných zakázek, které jsou veřejnosti k dispozici ve Věstníku veřejných zakázek, případně v Úředním věstníku Evropské unie.

24. K povinnosti odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění do 15 dnů od uzavření smlouvy Úřad rovněž uvádí, že účelem ustanovení § 83 odst. 1 zákona je vnést do zadávacího řízení větší míru transparentnosti zadávacího procesu a umožnit snazší realizaci veřejné kontroly.

25. V souladu § 83 odst. 1 a § 146 odst. 1 písm. a) zákona byl zadavatel povinen odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek do 15 dnů od uzavření smlouvy.

26. Zadavatel s vybraným uchazečem GEEN General Energy a.s., IČO 28916794, se sídlem Klimentská 1216/46, 110 00 Praha 1 uzavřel smlouvu dne 4. 8. 2015. Dle § 605 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“) plyne, že uvedená lhůta počíná dnem následujícím po skutečnosti rozhodné pro její počátek (zde dnem následujícím po dni uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, tj. dnem 5. 8. 2015), tudíž oznámení o výsledku zadávacího řízení mělo být k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek odesláno nejpozději do dne 19. 8. 2015. Při šetření Úřad zjistil, že oznámení o výsledku zadávacího řízení bylo k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek odesláno až dne 17. 3. 2016 (viz https://old.vestnikverejnychzakazek.cz/cs-CZ/Form/Display/650049).

27. Zadavatel ve svém vyjádření uznal, že z jeho strany došlo v tomto případě k pochybení resp. k pochybení pracovnice zadavatele, která byla odpovědná za zveřejnění zakázky.

28. Vzhledem k výše uvedenému Úřad učinil dílčí závěr, že neodesláním oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek do 15 dnů ode dne 4. 8. 2015, kdy došlo k uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, ve vztahu k předmětné veřejné zakázce zadavatel porušil svou povinnost stanovenou v § 83 odst. 1 zákona ve spojení s § 146 odst. 1 písm. a) zákona.

29. Úřad v této souvislosti uvádí, že předmětná veřejná zakázka byla zadavatelem zadávána v době účinnosti zákona (zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů) a rovněž tak podnět na přezkoumání postupu zadavatele obdržel Úřad ještě v době, kdy byl účinný tento zákon (konkrétně se tak stalo dne 21. 9. 2016).

30. Nicméně vzhledem k již zmiňovanému nabytí účinnosti ZZVZ ke dni 1. 10. 2016 je Úřad při rozhodování o spáchání správního deliktu povinen zohlednit článek 40 odst. 6 zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky (dále jen „Listinazákladních práv a svobod“), dle kterého se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v  čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (na úrovni mezinárodního práva v čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech) je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle judikatury vyšších soudů je v otázce použití pozdější právní úpravy příznivější pro pachatele přípustná analogie mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním.

31. I když tedy Úřad shledal na straně zadavatele pochybení, které naplňuje skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, je Úřad povinen zohlednit novou právní úpravu dle ZZVZ a posoudit, zda je tato nová právní úprava pro zadavatele příznivější.

32. S ohledem na výše uvedené Úřad nejprve posoudil, zda je co do viny pro zadavatele právní úprava dle ZZVZ příznivější. Z ust. § 126 ZZVZ ve spojení s ust. § 53 odst. 7 ZZVZ a s ust. § 212 odst. 3 písm. a) ZZVZ vyplývá, že i dle nové právní úpravy má zadavatel povinnost odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek ovšem jen s tím rozdílem, že dle ZZVZ činí lhůta, ve které je nutné odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění, 30 dní. Zadavatel by tedy splnil povinnost odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění do 30 dnů od uzavření smlouvy, kdyby toto oznámení odeslal k uveřejnění nejpozději dne 3. 9. 2015, což byl poslední den 30 denní lhůty.

33. Úřad je tedy nucen konstatovat, že právní úprava dle ZZVZ pro zadavatele příznivější není, jelikož jednání zadavatele je co do viny i dle nové právní úpravy stále trestné. Navíc v daném případě ani lhůta 30 dnů pro odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění ode dne uzavření smlouvy nebyla v daném případě zadavatelem dodržena, jelikož, jak již bylo výše uvedeno, oznámení o výsledku zadávacího řízení bylo k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek odesláno až dne 17. 3. 2016. Došlo tedy k naplnění skutkové podstaty správního deliktu dle § 269 odst. 1 písm. a) ZZVZ.

34. Následně Úřad posoudil, zda alespoň sankce stanovená za spáchání správního deliktu dle § 269 odst. 1 písm. a) ZZVZ není pro zadavatele příznivější. V této souvislosti tedy Úřad porovnal ustanovení o sankci u správního deliktudle zákona (§ 120 odst. 2 písm. b) zákona) a ZZVZ (§ 269 odst. 3 písm. b) ZZVZ), čímž bylo zjištěno, že ustanovení o sankci je podle ZZVZ pro zadavatele příznivější, neboť dle zákona se za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona ukládá pokuta do 20.000.000,- Kč, přičemž dle ZZVZ se za správní delikt podle § 269 odst. 1 písm. a) ZZVZ ukládá pokuta do 200.000,- Kč. Z uvedeného je tedy zřejmé, že právní úprava obsažená v ZZVZ je co do trestu pro zadavatele nepochybně příznivější.

35. Porovnáním obou právních úprav, tj. zákona a ZZVZ, bylo Úřadem tedy zjištěno, že jednání zadavatele je co do viny stále trestné podle obou předmětných právních norem (viz bod 33. odůvodnění tohoto příkazu), ovšem co do trestu je právní úprava obsažená v ZZVZ pro zadavatele nepochybně příznivější (viz bod 34. odůvodnění tohoto příkazu).

36. Úřad byl tedy při rozhodování o spáchání správního deliktu povinen uplatnit výjimku ze zákazu retroaktivity trestních norem, neboť v šetřeném případě zjistil, že pozdější právní úprava je pro pachatele příznivější, a aplikovat tak přípustnou analogii mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním. V této souvislosti Úřad uvádí, že jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008, citovaná rozhodnutí Nejvyššího správního soudu dostupná online na www.nssoud.cz), je nutno aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem, což vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy, tzn. je nutno aplikovat pro zadavatele příznivější právní úpravu.

37. Úřad dále v souvislosti se zjištěním uvedeným v bodě 35. odůvodnění tohoto příkazu uvádí, že vzhledem k tomu, že ustanovení o sankci (viz bod 34. odůvodnění tohoto příkazu) je podle ZZVZ pro zadavatele příznivější, pak obě – jak vinu tak i sankci – je nutné posuzovat podle příznivější úpravy. K tomu Úřad dále poznamenává, že „[t]restnost činu nelze posoudit částečně podle zákona účinného v době jeho spáchání a částečně podle zákona účinného v době rozhodování soudu“ (č. 11/2004-I. Sb. rozh. tr.) a také v usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 8 Tdo 1430/2010 ze dne 15. 12. 2010 je uvedeno, že „Jestliže soud zjistí, že posouzení trestnosti činu podle zákona č. 140/1961 Sb., trestní zákon, ve znění pozdějších předpisů, je pro pachatele příznivější než jeho posouzení podle zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění zákona č. 306/2009 Sb., pak je ustanoveními tohoto příznivějšího zákona vázán jak při rozhodnutí o vině, tak i rozhodnutí o trestu. Způsob výkonu trestu odnětí svobody je součástí trestnosti činu, protože výrok o způsobu výkonu nepodmíněného trestu odnětí svobody je podle § 122 odst. 1 tr. ř. obligatorní součástí takto uloženého trestu. Proto ukládá-li soud nepodmíněný trest odnětí svobody podle zákona č. 140/1961 Sb., musí pro účely výkonu trestu odnětí svobody pachatele zařadit do odpovídajícího typu věznice podle § 39a tr. zák., nikoliv podle § 56 odst. 2 tr. zákoníku.“

38. Úřad tedy vzhledem k výše uvedenému obecně konstatuje, že je-li pro posouzení normy o sankci příznivější pozdější úprava, přičemž porovnáním pozdější a dosavadní úpravy je zřejmé, že jednání je co do viny stále trestné podle obou norem, pak je nutno příznivějšího zákona použít jak při rozhodnutí o vině, tak i rozhodnutí o trestu.

39. V posuzovaném případě je-li tedy jednání zadavatele nadále trestné podle obou výše specifikovaných právních norem (viz bod 33. odůvodnění tohoto příkazu), ale co do trestu je právní úprava obsažená v ZZVZ pro zadavatele nepochybně příznivější (viz bod 34. odůvodnění tohoto příkazu), pak je Úřad, s odkazem na závěry Nejvyššího soudu uvedené ve výše citovaném usnesení, vázán ustanoveními příznivější právní úpravy pro zadavatele, tedy novým ZZVZ, tj. zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, jak při rozhodnutí o vině, tak i při rozhodnutí o trestu. S ohledem na shora popsané tedy Úřad při rozhodování dané věci aplikoval nový ZZVZ.

40. Úřad vzhledem k výše uvedenému uzavírá, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 269 odst. 1 písm. a) ZZVZ, při uveřejňování tím, že neodeslal v souladu s ustanovením § 126 citovaného zákona ve spojení s § 53 odst. 7 ZZVZ a s § 212 odst. 3 ZZVZ k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zadání veřejné zakázky „Dodávka ICT technologií“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy k podání nabídek dne 30. 6. 2015, do 30 dnů ode dne uzavření smlouvy, která byla s vybraným uchazečem GEEN General Energy a.s., IČO 28916794, se sídlem Klimentská 1216/46, 110 00 Praha 1 uzavřena dne 4. 8. 2015, tedy do 3. 9. 2015, přičemž oznámení o zadání veřejné zakázky bylo k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek odesláno až dne 17. 3. 2016 a to pod evidenčním číslem zakázky 634613. Proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

K výroku II. Příkazu

Relevantní ustanovení zákona

41. Podle § 147a odst. 1 písm. a) zákona veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků.

42. Podle § 147a odst. 2 zákona veřejný zadavatel uveřejní podle odstavce 1 písm. a) celé znění smlouvy nebo rámcové smlouvy do 15 dnů od jejího uzavření. Pokud veřejný zadavatel postupoval podle § 89 odst. 3 věty druhé, uveřejní přílohy rámcové smlouvy do 15 dnů od skončení účinnosti rámcové smlouvy. Veřejný zadavatel neuveřejní informace, u kterých to vyžaduje ochrana informací a údajů podle zvláštních právních předpisů. Povinnost podle odstavce 1 písm. a) se nevztahuje na

a) smlouvy na veřejné zakázky malého rozsahu, jejichž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez DPH,

b) smlouvy na veřejné zakázky, u nichž veřejný zadavatel postupoval v souladu s § 18 odst. 1 písm. a), odst. 2 písm. a) a c), odst. 3 písm. e) a odst. 4 písm. d),

c) smlouvy na plnění veřejných zakázek zadané na základě rámcové smlouvy nebo v dynamickém nákupním systému, jejichž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

43. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.

44. Podle § 219 odst. 1 ZZVZ veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, a to do 15 dnů od jejich uzavření nebo od konce každého čtvrtletí v případě veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému. To neplatí pro

a) smlouvu na veřejnou zakázku, jejíž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez daně z přidané hodnoty,

b) smlouvu na veřejnou zakázku, u které veřejný zadavatel postupoval v souladu s § 29 písm. a) až c) a písm. l) bod 2, § 30 písm. d) nebo § 191 odst. 2 písm. e),

c) pro zadavatele, který je zpravodajskou službou podle jiného právního předpisu, nebo

d) smlouvu uveřejněnou podle jiného právního předpisu.

45. Podle § 269 odst. 2 ZZVZ se veřejný zadavatel dopustí správního deliktu při uveřejňování podle tohoto zákona tím, že neuveřejní uzavřenou smlouvu na veřejnou zakázku podle § 219 odst. 1.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

46. Z obdržené dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel uzavřel dne 4. 8. 2015 s vybraným dodavatelem - GEEN General Energy a.s., IČO 28916794, se sídlem Klimentská 1216/46, 110 00 Praha 1 smlouvu na plnění veřejné zakázky.

47. Z článku 3 smlouvy plyne, že smlouva byla uzavřena s celkovou kupní cenou ve výši 2.220.600,- Kč bez DPH, tj. 2.686.926,- Kč včetně DPH.

48. Z informací uveřejněných na profilu zadavatele plyne, že smlouva uzavřená s vybraným dodavatelem dne 4. 8. 2015 nebyla na profilu zadavatele uveřejněna (viz https://www.profilzadavatele.cz/profil-zadavatele/zakladni-skola-bucovice-skolni-c-p-710_3068/dodavka-ict-technologii_9658/smlouva-s-dodavatelem_71378/).

Právní posouzení

49. Úřad uvádí, že povinnost podle § 147a odst. 1 písm. a) a odst. 2 zákona patří mezi uveřejňovací povinnosti zadavatele, jejichž účelem je posilovat princip transparentnosti zadávání veřejných zakázek, princip veřejné publicity výsledků zadávacích řízení a v neposlední řadě také umožnit veřejný dohled na hospodárností nakládání s veřejnými prostředky prostřednictvím kontroly průběhu a výsledku zadávacího řízení (více k tomu viz výše bod 19. a 20. tohoto příkazu).

50. Zadavatel dne 4. 8. 2015 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu. Povinnost zadavatele uveřejnit na profilu zadavatele smlouvu měla být dle zákona splněna uplynutím 15 denní lhůty od jejího uzavření. Podle § 605 odst. 1 občanského zákoníku uvedená lhůta počala běžet dnem následujícím po dni uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, z čehož plyne, že zadavatel měl povinnost uveřejnit na profilu zadavatele smlouvu nejpozději ke dni 19. 8. 2015. Při šetření Úřad zjistil, že se na profilu zadavatele nachází pouze kolonka s názvem „Smlouva s dodavatelem“ s datem uveřejnění 7. 8. 2015, nicméně soubor v podobě písemné smlouvy již přiložen není (viz https://www.profilzadavatele.cz/profil-zadavatele/zakladni-skola-bucovice-skolni-c-p-710_3068/dodavka-ict-technologii_9658/smlouva-s-dodavatelem_71378/), přičemž smlouva nebyla na profilu zadavatele uveřejněna do dne vydání tohoto příkazu.

51. Zadavatel ve svém vyjádření konstatuje, že došlo k pochybení pracovnice zadavatele.

52. Vzhledem k výše uvedenému učinil Úřad dílčí závěr, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 147a odst. 2 zákona v návaznosti na § 147a odst. 1 zákona, když neuveřejnil na svém profilu smlouvu do 15 dnů od jejího uzavření, přičemž smlouva byla uzavřena dne 4. 8. 2015 a zákonná lhůta pro její uveřejnění na profilu zadavatele marně uplynula dne 19. 8. 2015, přičemž zadavatel na svém profilu zadavatele smlouvu neuveřejnil do dne vydání tohoto příkazu.

53. Úřad dále sděluje, že předmětná veřejná zakázka byla zadavatelem zadávána v době účinnosti zákona (zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů) a rovněž tak podnět na přezkoumání postupu zadavatele obdržel Úřad ještě v době, kdy byl účinný tento zákon (konkrétně se tak stalo dne 21. 9. 2016).

54. Nicméně vzhledem k již zmiňovanému nabytí účinnosti ZZVZ ke dni 1. 10. 2016 je Úřad při rozhodování o spáchání správního deliktu povinen zohlednit článek 40 odst. 6 zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky (dále jen „Listinazákladních práv a svobod“), dle kterého se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v  čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (na úrovni mezinárodního práva v čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech) je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle judikatury vyšších soudů je v otázce použití pozdější právní úpravy příznivější pro pachatele přípustná analogie mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním.

55. I když tedy Úřad shledal na straně zadavatele pochybení, které naplňuje skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, je Úřad povinen zohlednit novou právní úpravu dle ZZVZ a posoudit, zda je tato nová právní úprava pro zadavatele příznivější.

56. V souvislosti s výše uvedeným Úřad tedy nejprve posoudil, zda je co do viny pro zadavatele právní úprava dle ZZVZ příznivější. Nicméně i dle nové právní úpravy, konkrétně dle § 219 odst. 1 ZZVZ je zadavateli stanovena povinnost do 15 dnů od uzavření smlouvy s vybraným uchazečem tuto smlouvu uveřejnit na profilu zadavatele, tudíž Úřad nemůže konstatovat, že by nová právní úprava dle ZZVZ byla co do viny pro zadavatele příznivější. S ohledem na výše uvedené je zřejmé, že zadavatel povinnost stanovenou v § 219 odst. 1 ZZVZ nesplnil a tudíž naplnil skutkovou podstatu správního deliktu dle § 269 odst. 2 ZZVZ.

57. Následně Úřad posoudil, zda alespoň sankce stanovená za spáchání správního deliktu dle § 269 odst. 2 ZZVZ není pro zadavatele v daném případě příznivější. V této souvislosti tedy Úřad porovnal ustanovení o sankci u správního deliktudle zákona (§ 120 odst. 2 písm. b) zákona) a ZZVZ (§ 269 odst. 3 písm. a) ZZVZ), čímž bylo zjištěno, že ustanovení o sankci je podle ZZVZ pro zadavatele příznivější, neboť dle zákona se za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona ukládá pokuta do 20.000.000,- Kč, přičemž dle ZZVZ se za správní delikt podle § 269 odst. 2 ZZVZ ukládá pokuta do 1.000.000,- Kč. Z uvedeného je tedy zřejmé, že právní úprava obsažená v ZZVZ je co do trestu pro zadavatele nepochybně příznivější.

58. Porovnáním obou právních úprav, tj. zákona a ZZVZ, bylo Úřadem tedy zjištěno, že jednání zadavatele je co do viny stále trestné podle obou předmětných právních norem (viz bod 56. odůvodnění tohoto příkazu), ovšem co do trestu je právní úprava obsažená v ZZVZ pro zadavatele nepochybně příznivější (viz bod 57. odůvodnění tohoto příkazu).

59. Úřad byl tedy při rozhodování o spáchání správního deliktu povinen uplatnit výjimku ze zákazu retroaktivity trestních norem, neboť v šetřeném případě zjistil, že pozdější právní úprava je pro pachatele příznivější, a aplikovat tak přípustnou analogii mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním. V této souvislosti Úřad uvádí, že jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008, citovaná rozhodnutí Nejvyššího správního soudu dostupná online na www.nssoud.cz), je nutno aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem, což vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy, tzn. je nutno aplikovat pro zadavatele příznivější právní úpravu.

60. Úřad dále v souvislosti se zjištěním uvedeným v bodě 58. odůvodnění tohoto příkazu uvádí, že vzhledem k tomu, že ustanovení o sankci (viz bod 57. odůvodnění tohoto příkazu) je podle ZZVZ pro zadavatele příznivější, pak obě – jak vinu tak i sankci – je nutné posuzovat podle příznivější úpravy. K tomu Úřad dále poznamenává, že „[t]restnost činu nelze posoudit částečně podle zákona účinného v době jeho spáchání a částečně podle zákona účinného v době rozhodování soudu“ (č. 11/2004-I. Sb. rozh. tr.) a také v usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 8 Tdo 1430/2010 ze dne 15. 12. 2010 je uvedeno, že „Jestliže soud zjistí, že posouzení trestnosti činu podle zákona č. 140/1961 Sb., trestní zákon, ve znění pozdějších předpisů, je pro pachatele příznivější než jeho posouzení podle zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění zákona č. 306/2009 Sb., pak je ustanoveními tohoto příznivějšího zákona vázán jak při rozhodnutí o vině, tak i rozhodnutí o trestu. Způsob výkonu trestu odnětí svobody je součástí trestnosti činu, protože výrok o způsobu výkonu nepodmíněného trestu odnětí svobody je podle § 122 odst. 1 tr. ř. obligatorní součástí takto uloženého trestu. Proto ukládá-li soud nepodmíněný trest odnětí svobody podle zákona č. 140/1961 Sb., musí pro účely výkonu trestu odnětí svobody pachatele zařadit do odpovídajícího typu věznice podle § 39a tr. zák., nikoliv podle § 56 odst. 2 tr. zákoníku.“

61. Úřad tedy vzhledem k výše uvedenému obecně konstatuje, že je-li pro posouzení normy o sankci příznivější pozdější úprava, přičemž porovnáním pozdější a dosavadní úpravy je zřejmé, že jednání je co do viny stále trestné podle obou norem, pak je nutno příznivějšího zákona použít jak při rozhodnutí o vině, tak i rozhodnutí o trestu.

62. V posuzovaném případě je-li tedy jednání zadavatele nadále trestné podle obou výše specifikovaných právních norem (viz bod 56. odůvodnění tohoto příkazu), ale co do trestu je právní úprava obsažená v ZZVZ pro zadavatele nepochybně příznivější (viz bod 57. odůvodnění tohoto příkazu), pak je Úřad, s odkazem na závěry Nejvyššího soudu uvedené ve výše citovaném usnesení, vázán ustanoveními příznivější právní úpravy pro zadavatele, tedy novým ZZVZ, tj. zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, jak při rozhodnutí o vině, tak i při rozhodnutí o trestu. S ohledem na shora popsané tedy Úřad při rozhodování dané věci aplikoval nový ZZVZ.

63. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad uzavírá, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 269 odst. 2 ZZVZ, při uveřejňování tím, že smlouvu na veřejnou zakázku „Dodávka ICT technologií“ zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy k podání nabídek dne 30. 6. 2015, jehož oznámení o zadání zakázky bylo odesláno k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 3. 2016 a uveřejněno dne 18. 3. 2016 pod ev. č. 634613, kterou dne 4. 8. 2015 uzavřel s vybraným dodavatelem – GEEN General Energy a.s., IČO 28916794, se sídlem Klimentská 1216/46, 110 00 Praha 1, neuveřejnil podle ustanovení § 219 odst. 1 ZZVZ na profilu zadavatele ve lhůtě 15 dnů od jejího uzavření, tj. nejpozději do dne 19. 8. 2015, přičemž zadavatel nepostupoval ani dle § 219 odst. 1 písm. d) ZZVZ, neboť předmětnou smlouvu neuveřejnil ani podle jiného právního předpisu, a tuto smlouvu zadavatel neuveřejnil ani ke dni vydání tohoto příkazu. Proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.

K uložení pokuty

64. V šetřené věci se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 269 odst. 1 písm. a) ZZVZ, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu. Zadavatel se správního deliktu podle § 269 odst. 1 písm. a) ZZVZ při uveřejňování dopustil tím,že neodeslal v souladu s ustanovením § 126 citovaného zákona ve spojení s § 53 odst. 7 citovaného zákona a s § 212 odst. 3 citovaného zákona k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zadání veřejné zakázky „Dodávka ICT technologií“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy k podání nabídek dne 30. 6. 2015, do 30 dnů ode dne uzavření smlouvy, která byla s vybraným uchazečem GEEN General Energy a.s., IČO 28916794, se sídlem Klimentská 1216/46, 110 00 Praha 1 uzavřena dne 4. 8. 2015, tedy do 3. 9. 2015, přičemž oznámení o zadání veřejné zakázky bylo k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek odesláno až dne 17. 3. 2016 a to pod evidenčním číslem zakázky 634613.

65. Dále se v šetřené věci zadavatel dopustil také správního deliktu podle § 269 odst. 2 ZZVZ, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu. Zadavatel se správního deliktu podle § 269 odst. 2 ZZVZ při uveřejňování dopustil tím, že smlouvu na veřejnou zakázku „Dodávka ICT technologií“ zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy k podání nabídek dne 30. 6. 2015, jehož oznámení o zadání zakázky bylo odesláno k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 3. 2016 a uveřejněno dne 18. 3. 2016 pod ev. č. 634613, kterou dne 4. 8. 2015 uzavřel s vybraným dodavatelem – GEEN General Energy a.s., IČO 28916794, se sídlem Klimentská 1216/46, 110 00 Praha 1, neuveřejnil podle ustanovení § 219 odst. 1 ZZVZ na profilu zadavatele ve lhůtě 15 dnů od jejího uzavření, tj. nejpozději do dne 19. 8. 2015, přičemž zadavatel nepostupoval ani dle § 219 odst. 1 písm. d) ZZVZ, neboť předmětnou smlouvu neuveřejnil ani podle jiného právního předpisu, a tuto smlouvu zadavatel neuveřejnil ani ke dni vydání tohoto příkazu.

66. Podle § 270 odst. 3 ZZVZ odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

67. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 3 ZZVZ. V šetřeném případě se Úřad o spáchání výše uvedených správních deliktů dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 21. 9. 2016. Správní řízení ve věci spáchání správního deliktu je v souladu s § 150 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 46 odst. 1 správního řádu zahájeno doručením tohoto příkazu. Ke spáchání správního deliktu vymezeného ve výroku I. tohoto příkazu došlo dne 4. 9. 2015, tj. dnem následujícím po dni uplynutí 30 denní lhůty určené pro odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění. Dále ke spáchání správního deliktu vymezeného ve výroku II. tohoto příkazu došlo dne 20. 8. 2015, tj. dnem následujícím po dni uplynutí 15 denní lhůty určené pro uveřejnění smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem na profilu zadavatele. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla.

68. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. až II. tohoto příkazu Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

69. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

70. V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který správní delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

71. V této souvislosti Úřad dále uvádí, že i při ukládání sankce postupuje dle ZZVZ, což je důsledek aplikace ust. čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, dle kterého se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější (k tomu více viz bod 30., resp. bod 54. odůvodnění tohoto příkazu).

72. Podle § 269 odst. 3 písm. a) ZZVZ se za správní delikt uloží pokuta do 1 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odst. 2.

73. Podle § 269 odst. 3 písm. b) ZZVZ se za správní delikt uloží pokuta do 200 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odst. 1.

74. V šetřené věci se zadavatel dopustil jednoho správního deliktu podle § 269 odst. 1 písm. a) ZZVZ, přičemž horní hranice pokuty za tento správní delikt činí 200.000,- Kč. Zadavatel se rovněž v šetřené věci dopustil správního deliktu podle § 269 odst. 2 ZZVZ, přičemž horní hranice pokuty za tento správní delikt činí 1.000.000,- Kč.

75. V šetřené věci lze tedy při zohlednění nové právní úpravy uložit nejvyšší sankci za správní delikt neuveřejnění smlouvy na profilu zadavatele v zákonné lhůtě uvedený ve výroku II. tohoto příkazu, tedy delikt podle § 269 odst. 2 ZZVZ, za který lze dle § 269 odst. 3 písm. a) ZZVZ uložit pokutu do 1.000.000,- Kč a z tohoto důvodu také považuje Úřad tento delikt za přísněji trestný.

76. Podle § 270 odst. 2 ZZVZ se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

77. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnosti správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

78. Úřad uvádí, že v případě neuveřejnění smlouvy na veřejnou zakázku se sice jedná o nesplnění zákonné uveřejňovací povinnosti, kterou nelze nahradit či zhojit žádným jiným úkonem zadavatele, avšak na škále závažnosti správních deliktů stojí na jednom z nižších stupňů například oproti situaci, kdy zadavatel při uzavření smlouvy podle zákona vůbec nepostupuje nebo kdy eliminuje či narušuje soutěžní prostředí, neboť neuveřejnění smlouvy v zákonné lhůtě samo o sobě není způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

79. Dále k závažnosti správního deliktu Úřad obecně uvádí, že závažnost správního deliktu spočívajícího v neuveřejnění smlouvy na profilu zadavatele v zákonné lhůtě je nutné posuzovat s ohledem na skutečnost, že ve vztahu k předmětné veřejné zakázce nedošlo k řádnému uveřejnění smlouvy na profilu zadavatele ani do dne vydání tohoto příkazu.

80. Pokud jde o způsob spáchání správního deliktu a následky jeho spáchání, Úřad uvádí, že v daném případě došlo postupem zadavatele spočívajícím v neuveřejnění smlouvy na profilu zadavatele v zákonné lhůtě k porušení zásady transparentnosti postupu zadavatele, omezení informovanosti dodavatelů i široké veřejnosti a také ke ztížení možnosti kontroly (ať už širší veřejností či k tomu příslušnými orgány) dodržování principů hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti při nakládání s veřejnými zdroji.

81. Při určení výše pokuty přihlédl Úřad k hodnotě veřejné zakázky, neboť lze konstatovat, že v zásadě existuje vzájemná závislost mezi závažností následků správních deliktů podle § 269 odst. 2 ZZVZ a výší finančních prostředků vynakládaných v souvislosti s danou veřejnou zakázkou (čím vyšší je její hodnota, tím vyšší je zájem transparentnosti a možné zpětné kontrole veřejné zakázky). S ohledem na zmíněné je pak možno v rámci posouzení závažnosti spáchaného správního deliktu zohlednit, že narušení možnosti veřejné kontroly u veřejné zakázky, jejíž cena činí dle kupní smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky 2.686.926,- Kč s DPH, nepředstavuje zásah vysoké intenzity do veřejného zájmu chráněného zákonem.

82. Za polehčující okolnost v daném případě Úřad považuje skutečnost, že zadavatel se ke spáchání správních deliktů ve svém vyjádření ze dne 10. 10. 2016, doručeného Úřadu dne 12. 10. 2016, přiznal.

83. Úřad v předmětném případě jako přitěžující okolnost shledal spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu. V rámci spáchání tohoto dalšího správního deliktu jakožto přitěžující okolnosti Úřad dodává, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 269 odst. 1 písm. a) ZZVZ, přičemž kombinace porušení dvou uveřejňovacích povinností měla značný dopad na možnost kontroly postupu zadavatele.

84. Pokuta uložená zadavateli za spáchání správního deliktu podle zákona má obecně splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem – a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem.

85. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl rovněž k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť stanovená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pokuty, jež mají likvidační charakter a pokuty, které by mohly nepřiměřeným způsobem negativně ovlivnit činnost zadavatele. Z rozpočtu města Bučovice uveřejněného na jeho webových stránkách (viz http://www.bucovice.cz/VismoOnline_ActionScripts/File.ashx?id_org=1516&id_dokumenty=22335) za rok 2016 vyplývá, že byl zadavateli poskytnut příspěvek na provoz ve výši 5.650.000,- Kč. Na základě uvedeného je Úřad toho názoru, že uložená pokuta nemůže nepřiměřeným způsobem negativně ovlivnit činnost zadavatele.

86. Úřad uložil zadavateli pokutu ve výši 15.000,- Kč, kterou vzhledem k okolnostem případu považuje za dostatečnou v tom smyslu, aby naplnila obě funkce právní odpovědnosti, a to při spodní hranici zákonné sazby.

87. Pokuta je splatná do jednoho měsíce ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – identifikační číslo zadavatele.

Poučení

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

Základní škola Bučovice 710, příspěvková organizace, IČO: 46271104, se sídlem Školní 710, Bučovice 685 01

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy