číslo jednací: S0498/2014/VZ-41788/2015/511/JNv

Instance I.
Věc Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS
Účastníci
  1. ČEZ Distribuční služby, s. r. o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
Rok 2014
Datum nabytí právní moci 13. 9. 2016
Související rozhodnutí S0498/2014/VZ-41788/2015/511/JNv
R433/2015/VZ-37534/2016/321/OHo
Dokumenty file icon 2014_S0498.pdf 727 KB

Č. j.: ÚOHS-S0498/2014/VZ-41788/2015/511/JNv

 

Brno: 30. listopadu 2015

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 19. 6. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je:

 

  • zadavatel – ČEZ Distribuční služby, s. r. o., IČO 26871823, se sídlem Riegrovo náměstí 1493/3, Pražské Předměstí, 500 02 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 14. 6. 2013 Advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s. r. o., IČO 24225029, se sídlem Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1,

ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů při uzavření rámcových smluv

  • č. 2A2200SM20-09090721 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Morava – ze dne 27. 5. 2009 s vybraným uchazečem – EMONTAS, s. r. o., IČO 25883551, se sídlem Jiráskova 1237/7A, 779 00 Olomouc, ve znění dodatku č. 2 ze dne 21. 12. 2010 a dodatku č. 3 ze dne 5. 12. 2011,

  • č. 2A2200SM20-09090720 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Východ a Střed – ze dne 28. 5. 2009 s vybraným uchazečem – AZ Elektrostav, a. s., IČO 45149909, se sídlem Bobnická 2020, 288 01 Nymburk, ve znění dodatku č. 2 ze dne 13. 12. 2010 a dodatku č. 3 ze dne 5. 12. 2011,

  • č. 2A2200SM20-09090722 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Sever a Západ – ze dne 29. 5. 2009 s vybraným uchazečem – GA Energo technik s. r. o., IČO 49196812, se sídlem Na střílně AB, 330 11 Plzeň, ve znění dodatku č. 2 ze dne 22. 12. 2010 a dodatku č. 4 ze dne 12. 12. 2011.

rozhodl takto:

I.

Správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, kterého se měl zadavatel – ČEZ Distribuční služby, s. r. o., IČO 26871823, se sídlem Riegrovo náměstí 1493/3, Pražské Předměstí, 500 02 Hradec Králové – dopustit tím, že nezadal veřejnou zakázku s předmětem plnění vymezeným rámcovou smlouvou č. 2A2200SM20-09090721 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Morava uzavřenou dne 27. 5. 2009 s vybraným uchazečem – EMONTAS, s. r. o., IČO 25883551, se sídlem Jiráskova 1237/7A, 779 00 Olomouc – a realizovaným v období od 1. 6. 2009 do 31. 12. 2010 na základě uvedené rámcové smlouvy ze dne 27. 5. 2009, v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 citovaného zákona, se podle § 117a písm. d) citovaného zákona zastavuje, neboť v řízení nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 citovaného zákona.

II.

Správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, kterého se měl zadavatel – ČEZ Distribuční služby, s. r. o., IČO 26871823, se sídlem Riegrovo náměstí 1493/3, Pražské Předměstí, 500 02 Hradec Králové – dopustit tím, že nezadal veřejnou zakázku s předmětem plnění vymezeným rámcovou smlouvou č. 2A2200SM20-09090720 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Východ a Střed uzavřenou dne 28. 5. 2009 s vybraným uchazečem – AZ Elektrostav, a. s., IČO 45149909, se sídlem Bobnická 2020, 288 01 Nymburk – a realizovaným v období od 1. 6. 2009 do 31. 12. 2010 na základě uvedené rámcové smlouvy ze dne 28. 5. 2009, v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 citovaného zákona, se podle § 117a písm. d) citovaného zákona zastavuje, neboť v řízení nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 citovaného zákona.

III.

Správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, kterého se měl zadavatel – ČEZ Distribuční služby, s. r. o., IČO 26871823, se sídlem Riegrovo náměstí 1493/3, Pražské Předměstí, 500 02 Hradec Králové – dopustit tím, že nezadal veřejnou zakázku s předmětem plnění vymezeným rámcovou smlouvou č. 2A2200SM20-09090722 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Sever a Západ uzavřenou dne 29. 5. 2009 s vybraným uchazečem – GA Energo technik s. r. o., IČO 49196812, se sídlem Na střílně AB, 330 11 Plzeň – a realizovaným v období od 1. 6. 2009 do 31. 12. 2010 na základě uvedené rámcové smlouvy ze dne 29. 5. 2009, v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 citovaného zákona, se podle § 117a písm. d) citovaného zákona zastavuje, neboť v řízení nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 citovaného zákona.

IV.

Zadavatel – ČEZ Distribuční služby, s. r. o., IČO 26871823, se sídlem Riegrovo náměstí 1493/3, Pražské Předměstí, 500 02 Hradec Králové – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nezadal veřejnou zakázku s předmětem plnění vymezeným rámcovou smlouvou č. 2A2200SM20-09090721 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Morava ze dne 27. 5. 2009 a realizovaným v období od 1. 1. 2011 do 31. 12. 2011 na základě dodatku č. 2 k rámcové smlouvě č. 2A2200SM20-09090721 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Morava, uzavřeného dne 21. 12. 2010, v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 21. 12. 2010 uzavřel s vybraným uchazečem – EMONTAS, s. r. o., IČO 25883551, se sídlem Jiráskova 1237/7A, 779 00 Olomouc – dodatek č. 2 k výše uvedené rámcové smlouvě.

V.

Zadavatel – ČEZ Distribuční služby, s. r. o., IČO 26871823, se sídlem Riegrovo náměstí 1493/3, Pražské Předměstí, 500 02 Hradec Králové – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nezadal veřejnou zakázku s předmětem plnění vymezeným rámcovou smlouvou č. 2A2200SM20-09090721 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Morava ze dne 27. 5. 2009 a realizovaným v období od 1. 1. 2012 do 31. 12. 2012 na základě dodatku č. 3 k rámcové smlouvě č. 2A2200SM20-09090721 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Morava, uzavřeného dne 5. 12. 2011, v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 5. 12. 2011 uzavřel s vybraným uchazečem – EMONTAS, s. r. o., IČO 25883551, se sídlem Jiráskova 1237/7A, 779 00 Olomouc – dodatek č. 3 k výše uvedené rámcové smlouvě.

VI.

Zadavatel – ČEZ Distribuční služby, s. r. o., IČO 26871823, se sídlem Riegrovo náměstí 1493/3, Pražské Předměstí, 500 02 Hradec Králové – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nezadal veřejnou zakázku s předmětem plnění vymezeným rámcovou smlouvou č. 2A2200SM20-09090720 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Východ a Střed ze dne 28. 5. 2009 a realizovaným v období od 1. 1. 2011 do 31. 12. 2011 na základě dodatku č. 2 k rámcové smlouvě č. 2A2200SM20-09090720 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Východ a Střed, uzavřeného dne 13. 12. 2010, v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 13. 12. 2010 uzavřel s vybraným uchazečem – AZ Elektrostav, a. s., IČO 45149909, se sídlem Bobnická 2020, 288 01 Nymburk – dodatek č. 2 k výše uvedené rámcové smlouvě.

VII.

Zadavatel – ČEZ Distribuční služby, s. r. o., IČO 26871823, se sídlem Riegrovo náměstí 1493/3, Pražské Předměstí, 500 02 Hradec Králové – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nezadal veřejnou zakázku s předmětem plnění vymezeným rámcovou smlouvou č. 2A2200SM20-09090720 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Východ a Střed ze dne 28. 5. 2009, a realizovaným v období od 1. 1. 2012 do 31. 12. 2012 na základě dodatku č. 3 k rámcové smlouvě č. 2A2200SM20-09090720 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Východ a Střed, uzavřeného dne 5. 12. 2011, v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 5. 12. 2011 uzavřel s vybraným uchazečem – AZ Elektrostav, a. s., IČO 45149909, se sídlem Bobnická 2020, 288 01 Nymburk – dodatek č. 3 k výše uvedené rámcové smlouvě.

VIII.

Zadavatel – ČEZ Distribuční služby, s. r. o., IČO 26871823, se sídlem Riegrovo náměstí 1493/3, Pražské Předměstí, 500 02 Hradec Králové – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nezadal veřejnou zakázku s předmětem plnění vymezeným rámcovou smlouvou č. 2A2200SM20-09090722 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Sever a Západ ze dne 29. 5. 2009 a realizovaným v období od 1. 1. 2011 do 31. 12. 2011 na základě dodatku č. 2 k rámcové smlouvě č. 2A2200SM20-09090722 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Sever a Západ, uzavřeného dne 22. 12. 2010, v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 22. 12. 2010 uzavřel s vybraným uchazečem – GA Energo technik s. r. o., IČO 49196812, se sídlem Na střílně AB, 330 11 Plzeň – dodatek č. 2 k výše uvedené rámcové smlouvě.

IX.

Zadavatel – ČEZ Distribuční služby, s. r. o., IČO 26871823, se sídlem Riegrovo náměstí 1493/3, Pražské Předměstí, 500 02 Hradec Králové – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nezadal veřejnou zakázku s předmětem plnění vymezeným rámcovou smlouvou č. 2A2200SM20-09090722 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Sever a Západ ze dne 29. 5. 2009 a realizovaným v období od 1. 1. 2012 do 31. 12. 2012 na základě dodatku č. 4 k rámcové smlouvě č. 2A2200SM20-09090722 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Sever a Západ, uzavřeného dne 12. 12. 2011 v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 12. 12. 2011 uzavřel s vybraným uchazečem – GA Energo technik s. r. o., IČO 49196812, se sídlem Na střílně AB, 330 11 Plzeň – dodatek č. 4 k výše uvedené rámcové smlouvě.

X.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku IV., V., VI., VII., VIII., a IX. tohoto rozhodnutí se zadavateli – ČEZ Distribuční služby, s. r. o., IČO 26871823, se sídlem Riegrovo náměstí 1493/3, Pražské Předměstí, 500 02 Hradec Králové – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

 

pokuta ve výši 800 000,- Kč (osm set tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               UZAVŘENÍ RÁMCOVÝCH SMLUV A DODATKŮ

1.             Zadavatel – ČEZ Distribuční služby, s. r. o., IČO 26871823, se sídlem Riegrovo náměstí 1493/3, Pražské Předměstí, 500 02 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 14. 6. 2013 Advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s. r. o., IČO 24225029, se sídlem Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – uzavřel

·         dne 27. 5. 2009 rámcovou smlouvu č. 2A2200SM20-09090721 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Morava (dále jen „rámcová smlouva č. 1“) s vybraným uchazečem – EMONTAS, s. r. o., IČO 25883551, se sídlem Jiráskova 1237/7A, 779 00 Olomouc (k datu uzavření rámcové smlouvy č. 1 se sídlem třída Kosmonautů 989/8, 772 11 Olomouc), (dále jen „vybraný uchazeč č. 1“). K rámcové smlouvě č. 1 byly následně uzavřeny tři dodatky. Dodatkem č. 2 ze dne 21. 10. 2010 a dodatkem č. 3 ze dne 5. 12. 2011 dodatek č. 3 byla prodloužena účinnost rámcové smlouvy č. 1, a to vždy o jeden kalendářní rok.

  • Dne 28. 5. 2009 zadavatel uzavřel rámcovou smlouvu č. 2A2200SM20-09090720 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Východ a Střed (dále jen „rámcová smlouva č. 2“) s vybraným uchazečem – AZ Elektrostav, a. s., IČO 45149909, se sídlem Bobnická 2020, 288 01 Nymburk (dále jen „vybraný uchazeč č. 2“). K rámcové smlouvě č. 2 byly následně uzavřeny tři dodatky. Dodatkem č. 2 ze dne 13. 12. 2010 a dodatkem č. 3 ze dne 5. 12. 2011 byla prodloužena účinnost rámcové smlouvy č. 2, a to vždy o jeden kalendářní rok.

·         Dne 29. 5. 2009 zadavatel uzavřel rámcovou smlouvu č. 2A2200SM20-09090722 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Sever a Západ (dále jen „rámcová smlouva č. 3“) s vybraným uchazečem – GA Energo technik s. r. o., IČO 49196812, se sídlem Na střílně AB, 330 11 Plzeň (dále jen „vybraný uchazeč č. 3“). K rámcové smlouvě č. 3 byly následně uzavřeny čtyři dodatky. Dodatkem č. 2 ze dne 22. 12. 2010 a dodatkem č. 4 ze dne 12. 12. 2011 byla prodloužena účinnost rámcové smlouvy č. 3, a to vždy o jeden kalendářní rok.

II.             POSTUP PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

2.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel podnět týkající se postupu zadavatele při uzavření rámcových smluv č. 1, č. 2. a č. 3 (dále rovněž jako „rámcové smlouvy“) a jejich dodatků. Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal písemné vyjádření k podnětu a dokumentaci pořízenou v souvislosti s uzavřenými rámcovými smlouvami a jejich dodatky.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

3.             Vzhledem k tomu, že Úřad na základě posouzení dokumentace pořízené v souvislosti s uzavřenými rámcovými smlouvami získal pochybnosti, zda zadavatel postupoval při jejich uzavření v souladu se zákonem, zahájil správní řízení z moci úřední.

4.             Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

5.             Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S498/2014/VZ- 12889/2014/514/JNv ze dne 18. 6. 2014. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S498/2014/VZ-12906/2014/514/JNv ze dne 18. 6. 2014 určil zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko, lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí a lhůtu k zaslání informace, kolik činí výše celkových vyfakturovaných částek z jednotlivých rámcových smluv včetně dodatků.

6.             Dne 19. 6. 2014, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správních deliktů zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

7.             Dne 24. 6. 2014 požádal zadavatel Úřad o prodloužení lhůt určených usnesením č. j. ÚOHS-S498/2014/VZ-12906/2014/514/JNv ze dne 18. 6. 2014. Usnesením č. j. ÚOHS-S498/2014/VZ-13471/2014/514/JNv ze dne 26. 6. 2016 určil Úřad zadavateli novou lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko, novou lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí a novou lhůtu k zaslání informace, kolik činí výše celkových vyfakturovaných částek z rámcových smluv včetně dodatků.

8.             Dne 26. 6. 2014 nahlédl právní zástupce zadavatele do příslušného správního spisu.

9.             Usnesením č. j. ÚOHS-S498/2014/VZ-16939/2014/511/JNv ze dne 13. 8. 2014 určil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

10.         Dne 15. 8. 2014 nahlédl právní zástupce zadavatele do příslušného správního spisu.

Vyjádření zadavatele ze dne 10. 7. 2014

11.         Dne 10. 7. 2014 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele z téhož dne. Zadavatel odmítá předpoklad Úřadu, že by měl být sektorovým zadavatelem. Základní podmínkou, aby mohl být zadavatel hodnocen jako sektorový zadavatel, je výkon relevantní činnosti, kterou se podle § 4 odst. 1 písm. c) bod 2. zákona rozumí poskytování nebo provozování přenosové či distribuční soustavy určené k poskytování služeb veřejnosti. Z uvedeného tak podle názoru zadavatele Úřad dovodil, že zadavatel provozuje distribuční soustavu v odvětví elektroenergetiky určenou k poskytování služeb veřejnosti.

12.         Podle zadavatele je klíčovým právním předpisem upravujícím podmínky podnikání v odvětví, do něhož příslušná relevantní činnost podle § 4 odst. 1 písm. c) zákona spadá, zákon č. 458/2000 Sb., o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonů (energetický zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „EZ“). Zadavatel uvádí, že podle EZ mohou v energetických odvětvích na území České republiky za podmínek stanovených v EZ podnikat fyzické či právnické osoby pouze na základě licence udělené Energetickým regulačním úřadem (dále jen „ERÚ“). Z uvedeného zadavatel dovozuje, že sektorovým zadavatelem může být pouze vlastník distribuční soustavy, případně její nájemce, který sám distribuční soustavu určenou k poskytování služby veřejnosti provozuje, nebo ji k provozu poskytuje. Předpokladem pro výkon takové činnosti je tedy podle navrhovatele vlastnické či uživatelské právo k distribuční soustavě. Zadavatel však vlastníkem ani nájemcem žádné distribuční soustavy není a rovněž za tímto účelem s žádným takovým subjektem neuzavřel jakoukoliv smlouvu. Rovněž podle dokumentu „Pravidla provozování distribučních soustav“, který vytváří jednotliví provozovatelé distribučních soustav a který je schvalován ERÚ, je provozovatelem distribuční soustavy pouze fyzická či právnická osoba, která je držitelem licence na distribuci elektřiny.

13.         V návaznosti na to zadavatel konstatuje, že nemůže-li tedy být fyzická či právnická osoba bez příslušné licence provozovatelem distribuční soustavy podle EZ, nemůže být ani provozovatelem distribuční soustavy určené k poskytování služby veřejnosti ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) zákona a konečně nemůže vykonávat ani relevantní činnost. Zadavatel uvádí, že odkaz Úřadu v oznámení o zahájení správního řízení na údaje ve výroční zprávě zadavatele z roku 2009 není relevantní. 

14.         Podle názoru zadavatele tak provozováním distribuční soustavy nemůže být každá jednotlivá činnost provozovatele distribuční soustavy, jak dovozuje Úřad, nýbrž nanejvýš činnost bezprostředně související se zabezpečením spolehlivé distribuce elektrické energie. Relevance tohoto závěru vychází podle zadavatele ze samotné úpravy EZ a ze skutečnosti, že provozovatel distribuční soustavy objektivně vykonává takový okruh dílčích činností, jejichž výčet nelze s ohledem na jejich rozsah a různorodost v rámci EZ taxativně vymezit. Výkon některé z činností, byť třeba v určité souvislosti s činností provozovatele distribuční soustavy, však podle zadavatele nemůže naplnit definiční znaky provozování distribuční soustavy podle EZ, potažmo znaky relevantní činnosti podle zákona.

15.         Zadavatel dále uvádí, že i pokud by sektorovým zadavatelem byl, což popírá, pak by se na něj vztahovala výjimka podle § 19 odst. 1 zákona, resp. § 19 odst. 2 písm. a) zákona. Předměty plnění rámcových smluv podle názoru zadavatele nesouvisí s výkonem relevantní činnosti, tj. s provozováním distribuční soustavy, neboť se jedná o drobné montážní práce, práce jeřábnické, výkopové, úpravy povrchů apod. Uvedené služby byly pořizovány v souvislosti se zcela jiným účelem, než je provoz distribuční soustavy.

16.         Podle názoru zadavatele i v případě, že by byl sektorovým zadavatelem, by jeho postup předcházející uzavření rámcových smluv byl zcela v souladu se smyslem a účelem zákona při respektování všech jeho principů a zásad, a nemohl by nijak ovlivnit výběr nejvhodnějších nabídek.

17.         Zadavatel je přesvědčen, že pokud by měl při výběru dodavatelů plnění dle rámcových smluv postupovat podle zákona, pak by s ohledem na charakter předmětu plnění bylo možné postupovat s využitím jednacího řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“) podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť zadavatel pořizoval plnění, které může být plněno z technických důvodů a důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu, v uvedeném případě na základě vyhlášky Českého úřadu bezpečnosti práce a Českého báňského úřadu č. 50/1978 Sb., o odborné způsobilosti v elektrotechnice (dále jen „vyhláška“), pouze určitými dodavateli. V této souvislosti zadavatel odkazuje na část 4. vzorové poptávky přiložené k jeho vyjádření. K vyjádření zadavatel dále přiložil písemné výzvy k podání nabídek, které odpovídají všem požadavkům uvedeným v ustanovení § 34 odst. 2 písm. a) zákona. Podle názoru zadavatele tak byly splněny podmínky pro použití JŘBU. Zadavatel v této souvislosti odkazuje rovněž na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, ze kterého podle něj vyplývá, že cílem zákona je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky, přičemž zákon tohoto cíle dosahuje tak, že vytváří podmínky, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Zadavatel uvádí, že právě ke splnění tohoto účelu zákon stanovuje postupy pro zadávání veřejných zakázek. Zadavatel je přesvědčen, že jeho postup, který ve svém vyjádření detailně popisuje, a který je podle něho patrný též z podkladů předložených s vyjádřením, plně odpovídá zásadám uvedeným v § 6 zákona. Podle zadavatele byl jeho postup transparentní a v souladu se závěrem rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Ca 166/2005 ze dne 14. 5. 2007, ze kterého vyplývá, že požadavek transparentnosti zadávacího řízení je splněn tehdy, pokud v zadavatelově postupu nejsou shledány takové prvky, které by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, nečitelným a vzbuzovaly by pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Zadavatel dodává, že ze 192 oslovených dodavatelů vybral 3, kteří nejlépe splnili požadavky zadavatele. S ohledem na množství oslovených dodavatelů se zadavatel domnívá, že v souvislosti s uzavřením rámcových smluv zajistil hospodářskou soutěž a dodržel zásadu hospodárnosti.

18.         Zadavatel uvádí, že i kdyby měl povinnost postupovat podle zákona, což popírá, pak byly naplněny všechny předpoklady pro aplikaci liberačního ustanovení podle § 121 odst. 1 zákona, neboť podle jeho názoru vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnost zabránil. Zadavatel uvádí, že provedl rozbor tehdejší související judikatury a odborných právních i technických názorů na charakter činností provozovatelů distribučních soustav a dospěl k závěru, že v uvedeném případě není nutno postupovat podle zákona. Zadavatel dodává, že nevyužil ani opčního práva prodloužit rámcové smlouvy a jejich účinnost tedy skončila k 31. 12. 2012.

19.         S ohledem na všechny skutečnosti popsané v jeho vyjádření zadavatel závěrem konstatuje, že neměl povinnost při uzavření rámcových smluv postupovat podle zákona, nedopustil se správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a c) zákona a tedy navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil.

Rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S498/2014/VZ-24740/2014/514/JNv ze dne 21. 11. 2014

20.         Dne 21. 11. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S498/2014/VZ-24740/2014/514/JNv (dále jen „napadené rozhodnutí“), v němž ve výrocích I., II., a III. uvedl, že se zadavatel uzavřením rámcových smluv ve znění jejích dodatků dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nezadal veřejné zakázky s předměty plnění vymezenými rámcovými smlouvami specifikovanými ve výrocích I., II. a III. v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnějších nabídek. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 12 500 000,- Kč.

21.         V napadeném rozhodnutí Úřad dospěl k závěru, že zadavatel naplňuje definici sektorového zadavatele podle zákona, neboť vykonává relevantní činnost v oblasti elektroenergetiky, konkrétně podle § 4 odst. 1 písm. c) bod 2. zákona, tj. relevantní činnosti spočívající v poskytování nebo provozování přenosové či distribuční soustavy. Úřad konstatoval, že fakt, že některý subjekt nemá k výkonu relevantní činnosti udělenou licenci, či jinou formu oprávnění, ještě bez dalšího neznamená, že na něj nelze nahlížet jako na vykonavatele relevantní činnosti. Úřad uvedl, že zadavatel provádí činnosti týkající se realizace delegovaných povinností držitele licence, jímž je společnost ČEZ Distribuce a. s., IČO 24729035, se sídlem Teplická 874/8, 405 02 Děčín IV – Podmokly (dále jen „ČEZ Distribuce a. s.“) spočívající v zabezpečení funkčnosti distribuční soustavy. Tímto Úřad shledal existenci relevantní činnosti.

22.         Úřad se dále zabýval skutečností, zda je nad zadavatelem vykonáván dominantní vliv některého veřejného zadavatele. Úřad vyšel z poznatků, že Česká republika uplatňovala přímý dominantní vliv nad společností ČEZ, a. s., IČO 45274649, se sídlem Duhová 2/1444, 140 53 Praha 4 (dále jen „ČEZ, a. s.“). Jestliže pak společnost ČEZ, a. s., vlastnila v roce 2009 100 % obchodní podíl zadavatele, pak je zřejmé, že společnost ČEZ, a. s., uplatňovala dominantní vliv nad zadavatelem, a tedy byl naplněn předpoklad uvedený v § 2 odst. 6 písm. b) bod 2. zákona. Úřad tedy shledal, že zadavatel je sektorovým zadavatelem.

23.         K postupu zadavatele při uzavření rámcových smluv včetně dodatků Úřad konstatoval, že se jednalo o tři nadlimitní veřejné zakázky na služby, zadávané v souvislosti s výkonem relevantní činnosti a zadavatel je tedy byl povinen zadávat v některém z druhů zadávacích řízení podle § 21 odst. 1 zákona, což však neučinil. V odůvodnění sankce Úřad popsal zákonná východiska a podmínky pro její uložení a s odkazem na zásadu absorpce vzal za horní hranici pokuty částku odpovídající 5 % z nejvyšší ceny za jednu z rámcových smluv včetně jejich dodatků. Při určení výše pokuty vzal Úřad na zřetel ekonomickou situaci zadavatele a rozhodl o uložení pokuty v polovině maximální možné výše.

Rozklad zadavatele ze dne 9. 12. 2014

24.         Dne 9. 12. 2014 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Zadavatel namítá, že je nesprávný závěr Úřadu, že je zadavatel sektorovým zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 6 písm. b) zákona. K otázce relevantní činnosti zadavatel uvádí, že klíčovým právním předpisem pro podnikání v elektroenergetickém odvětví je EZ, z něhož vyplývá, že na území České republiky nelze v elektroenergetickém odvětví podnikat bez příslušné licence ERÚ. Zároveň dle zadavatele může vykonávat činnosti v oblasti elektroenergetiky pouze sektorový zadavatel podle § 2 odst. 6 písm. a) zákona. V této souvislosti zadavatel považuje za neopodstatněný závěr Úřadu, že relevantní činnost vykonával fakticky na základě delegování činností společností ČEZ Distribuce a. s. Úřad dle zadavatele nijak neodůvodnil ani neprokázal, jaké konkrétní činnosti měly být na něj delegovány a jakým způsobem k tomu mělo dojít.

25.         Zadavatel dále brojí proti závěrům Úřadu týkajících se dominantního vlivu veřejného zadavatele – České republiky. Zadavatel je přesvědčen, že dominantní vliv je nutno vykládat jako reálný vliv veřejného zadavatele (ať již přímý či nepřímý) na běžné obchodní jednání ovládané osoby. Názor Úřadu, že z existence nepřímé majetkové účasti České republiky na zadavateli lze dovodit existenci dominantního vlivu veřejného zadavatele nad zadavatelem považuje zadavatel za chybný. Taková interpretace Úřadu by vedla k absurdnímu závěru, že veškeré společnosti, ve kterých by Česká republika měla přímý či nepřímý vliv, by byly automaticky považovány za sektorové zadavatele. Zadavatel dodává, že reálný vliv České republiky na zadavatele Úřad v napadeném rozhodnutí nijak nezkoumal. V této souvislosti zadavatel odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu a Evropské komise v oblasti spojování soutěžitelů, dle které „za osoby, které kontroluje stejná osoba, jež kontroluje nejméně jednoho ze spojujících se soutěžitelů, nepatří osoby, které kontroluje Česká republika. Takové společnosti totiž nejsou součástí holdingové struktury, ve které by byly jiné státem kontrolované osoby, ani neexistuje jakákoli koordinace jejich soutěžního chování ve vztahu k ostatním státem kontrolovaným subjektům.“

26.         Zadavatel k výše uvedenému uzavírá, že není sektorovým zadavatelem, protože nevykonává relevantní činnost a ani nad ním veřejný zadavatel neuplatňuje dominantní vliv. Z uvedeného důvodu neměl povinnost uzavřít rámcové smlouvy postupem podle zákona.

27.         K uložené sankci zadavatel namítá, že z odůvodnění napadeného rozhodnutí není zřejmý postup, který Úřad vedl k uložení konkrétní pokuty. Úřad dle zadavatele nepostupoval v souladu se soudní praxí a výrok o uložení pokuty je tak nepřezkoumatelný.

28.         Zadavatel je rovněž přesvědčen, že fakticky uskutečnil výběrové řízení, k čemuž Úřad nepřihlédl a dále, že z názoru Úřadu vyplývá, že stačí formálně uskutečnit jakýkoli druh zadávacího řízení dle zákona a vyvarovat se prvků netransparentnosti, byť by byly jiné povinnosti nebo zásady zákona porušeny, což zadavatel považuje za závěr neudržitelný.

29.         Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že správní řízení zastaví.

Doplnění rozkladu zadavatele ze dne 16. 2. 2015

30.         Dne 16. 2. 2015 doručil Úřadu zadavatel doplnění rozkladu, ve kterém zadavatel poukazuje především na to, že interpretace § 2 odst. 6 zákona v napadeném rozhodnutí je v rozporu s eurokonformním výkladem daného ustanovení. Zadavatel s odkazem na směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. 3. 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (dále jen „směrnice“) uvádí, že důvodem pro úpravu zadávání zakázek v oblastech odpovídajících relevantním činnostem podle zákona je uzavřený charakter trhů, způsobený udělováním zvláštních nebo výlučných práv členskými státy na dodávky, obstarávání nebo využívání sítí pro poskytování dotčených služeb. Na daném trhu tak může kvůli vlivu veřejných zadavatelů docházet k nedostatečnému konkurenčnímu tlaku, pročež byla přijata obdobná procesní pravidla jako pro veřejné zadavatele.

31.         Zadavatel uvádí, že Úřad vycházel ze závěru, že je licence vydávaná ERÚ nepřenosná, přitom ale dle Úřadu bylo možno fakticky převést výkon relevantní činnosti z držitele licence na zadavatele. Tento závěr zadavatel považuje za neopodstatněný a dále uvádí, že výkon činností v určitém ohledu souvisejících se samotnou existencí a fungováním držitele licence k provozování distribučních služeb, který není provozován při současném držení licence nebo na jejím základě, nemůže být výkonem relevantní činnosti.

32.         Znak dominantního vlivu veřejného zadavatele je pak dle doplnění rozkladu s ohledem na nutnost eurokonformního výkladu naplněn pouze za předpokladu, že vliv veřejného zadavatele poskytuje osobě zvýhodnění oproti ostatním subjektům na trhu nebo dochází ke snížení konkurenčního postavení. Vliv veřejného zadavatele musí být reálný a samotná existence vlastnických struktur pro to není dostatečným důvodem. Závěr Úřadu ohrožuje působení zadavatele na trhu a ad absurdum by soukromé subjekty, byť vykonávající relevantní činnost, avšak nekontrolované veřejným zadavatelem, sektorovými zadavateli nebyli. Pro takové odlišování subjektů v obou případech není dán žádný racionální důvod.

33.         Zadavatel setrvává na svém návrhu, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že správní řízení zastaví.

IV.          ROZHODNUTÍ PŘEDSEDY ÚŘADU č. j. ÚOHS-R432/2014/VZ-25891/2015/321/OHo ZE DNE 3. 9. 2015

34.         Předseda Úřadu vydal dne 3. 9. 2015 rozhodnutí č. j. ÚOHS-R432/2014/VZ-25891/2015/321/OHo (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), kterým zrušil napadené rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

35.         Předseda Úřadu k základní argumentační tezi předkládané zadavatelem, že relevantní činnost spočívající ve výkonu provozu distribuční soustavy musí naplňovat podmínky stanovené v EZ, resp. že činnost sice související s relevantní činností, ale prováděná bez příslušné licence, nemůže být relevantní činností, uvedl, že Úřad se touto otázkou zabýval v bodě 52 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí, přičemž závěry Úřadu považuje za správné. Přesvědčení zadavatele o nutnosti vykládat relevantní činnost v oblasti elektroenergetiky restriktivně ve smyslu EZ podle předsedy Úřadu patrně plyne z poznámek pod čarou k § 4 zákona, které však nejsou právně závazné. Předseda Úřadu uvedl, že vlastnictví licence může být vodítkem pro posouzení, zda zadavatel vykonává relevantní činnost, avšak její absence nemůže znamenat, že je činnost zadavatele z přezkumu Úřadu vyloučena. Úřad s odkazem na obsah rámcových smluv správně uvedl, že předmětem rámcových smluv je reálná relevantní činnost. K výroční zprávě zadavatele předseda Úřadu uvedl, že údaje z ní Úřadem v napadeném rozhodnutí použité plnily pouze podpůrnou funkci jeho argumentace. Předseda Úřadu k postupu Úřadu ve vztahu k posouzení výkonu relevantní činnosti zadavatelem uzavřel, že závěry Úřadu k této problematice považuje za správné.

36.         Předseda Úřadu dále uvedl, že zadavatel poukazuje na směrnici a na skutečnost, že Úřad nevyložil zákon eurokonformním způsobem. K této námitce předseda Úřadu poznamenal, že se jedná o pohled, jenž je k výkladu zákona důležitý a jenž by měl být v napadeném rozhodnutí posouzen. Pakliže totiž z výkladu směrnice vyplývá, že byla vnitrostátní norma na základě směrnice implementovaná nesprávně, je i individuální subjekt oprávněn dovolávat se přímé aplikace předpisu práva Evropské unie. To znamená, že správní orgán je povinen chránit práva těchto subjektů, vyplývající ze závazných unijních předpisů i směrnicového typu, pokud je pravidlo ve směrnici upravené dostatečně jasně, přesně a bezpodmínečně. Úřad však nijak nepochybil, pokud se v rámci vypořádávání námitek zadavatele k této otázce nevyjádřil, když zadavatelem v řízení před I. stupněm přednesena nebyla.

37.         Předseda Úřadu spatřuje pochybení Úřadu při posouzení dominantního vlivu veřejného zadavatele na činnost zadavatele. Úřad pouze zhodnotil majetkové struktury v příslušném holdingu a bez dalšího dovodil, že je naplněn předpoklad uvedený v § 2 odst. 6 písm. b) bod 2 zákona.  Pakliže tedy Úřad dovodil, že zadavatel naplňuje předpoklady shora citovaného ustanovení zákona, měl se vysloveně zabývat tím, co zákon v tomto ustanovení uvádí. Úřad se v napadeném rozhodnutí nijak nezabýval otázkou jmenování členů statutárního orgánu zadavatele, a proto jsou jeho úvahy ve vztahu k naplnění předpokladu dominantního vlivu neodůvodněné, a tudíž nepřezkoumatelné.  K argumentaci zadavatele týkající se spojování soutěžitelů předseda Úřadu uvedl, že je nesrozumitelná a nelze se k ní z uvedeného důvodu vyjádřit.

38.         Ke znakům dominantního vlivu předseda Úřadu dále uvedl, že postavení zadavatele na trhu, jakožto osoby úzce navázané na jednoho z dominantních distributorů elektrické energie, je právě takovým postavením, kvůli kterému směrnice zadala členským státům přijmout právní úpravu, na základě níž budou nadlimitní zakázky sektorových zadavatelů zadávány v některém formalizovaném druhu zadávacího řízení. Konkurenční prostředí, v němž zadavatel působí, je totiž do značné míry ovlivněno právě povahou společnosti ČEZ, a. s. na trhu. Pokud zadavatel namítá absenci racionálního důvodu pro odlišování zadavatele, nad nímž je vykonávána kontrola veřejným zadavatelem, vyjadřuje předseda Úřadu přesvědčení, že dostatečně racionálním důvodem pro odlišení zadavatelů je již samotná zákonná úprava.

39.         Předseda Úřadu poukázal na nedostatky v odůvodnění uložené sankce. Úřad pouze obecně formuloval způsob spáchání správního deliktu a sloučil dva aspekty spáchání správního deliktu. Předseda Úřadu uvedl, že zmíněné nedostatky v odůvodnění pokuty jsou umocněny skutečností, že pokuta byla uložena v polovině zákonné sazby, přičemž jedinými přitěžujícími okolnostmi byla totožná pochybení zadavatele u dvou dalších veřejných zakázek a polehčující okolností bylo, že zadavatel oslovil vysoký počet potenciálních dodavatelů. S ohledem na skutečnost, že uložená pokuta je jednou z nejvyšších, kterou Úřad v oblasti veřejných zakázek uložil, je namístě aby její odůvodnění bylo precizní, přesvědčivé a úplné.

40.         Závěrem svého rozhodnutí předseda Úřadu zavázal Úřad, aby při novém projednání věci posoudil zadavatelem namítaný vliv úpravy vztahující se na sektorového zadavatele podle zákona v souvislosti s úpravou unijního práva. Klíčovou otázkou pak při novém posouzení bude, zda se zadavatel kvalifikuje jako sektorový zadavatel na základě § 2 odst. 6 písm. b) bodu 2 zákona. Případná pokuta a její výše se bude následně odvíjet od nového posouzení věci.

V.            POKRAČOVÁNÍ SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

41.         Oznámení o pokračování správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S498/2014/VZ-29575/2015/511/JNv ze dne 22. 9. 2015.

42.         Usnesením č. j. S498/2014/VZ-31659/2015/511/JNv ze dne 6. 10. 2015 určil Úřad zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které mohl vyjádřit v řízení své stanovisko. Úřad dále určil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – zaslání písemné informace o celkových finančních hodnotách poskytnutých příslušnými dodavateli a vyfakturovanými zadavateli ve vztahu k jednotlivým dodatkům rámcových smluv.

43.         Dne 9. 10. 2015 obdržel Úřad od zadavatele žádost o prodloužení lhůt určených usnesením č. j. S498/2014/VZ-31659/2015/511/JNv ze dne 6. 10. 2015 z důvodů časové, personální a administrativní náročnosti zjištění celkových částek plnění v rozlišení za jednotlivé dodatky a od tohoto zjištění odvislého navrhování důkazů, činění jiných návrhů a vyjádření stanoviska v řízení.

44.         Usnesením č. j. S498/2014/VZ-33073/2015/511/JNv ze dne 12. 10. 2015 Úřad prodloužil zadavateli lhůty určené usnesením S498/2014/VZ-31659/2015/511/JNv ze dne 6. 10. 2015.

Vyjádření zadavatele ze dne 21. 10. 2015

45.         Dne 21. 10. 2015 Úřad obdržel vyjádření zadavatele z téhož dne. Zadavatel úvodem shrnuje dosavadní průběh správního řízení. Dále uvádí finanční hodnoty plnění poskytnutých příslušnými dodavateli na základě dodatků k rámcovým smlouvám. Dále zadavatel obecně vymezuje sektorového zadavatele jako takového, který vykonává určitou relevantní činnost na trhu se sníženou či omezenou konkurencí, či na základě výhodnějších podmínek vyplývajících z přímého či nepřímého vlivu dominantního zadavatele. Zadavatel vyjadřuje přesvědčení, že nesplňuje podmínky, podle kterých by ho bylo možno kvalifikovat jako sektorového zadavatele.

46.         K relevantní činnosti zadavatel opakovaně v souladu se svými předchozími vyjádřeními uvádí, že k výkonu relevantní činnosti dle § 4 odst. 1 písm. c) zákona je nutné splnění podmínek stanovených v EZ, z nichž rozhodující je výkon činnosti na základě licence. Jelikož touto zadavatel nikdy nedisponoval, nelze ho již z této podstaty kvalifikovat jako sektorového zadavatele.

47.         K pojmu dominantní vliv dle 2 § odst. 6 písm. b) zákona zadavatel uvádí, že tento nelze zaměňovat za „definice nebo pojmy obsažené v předpisech práva soukromého, jako například pojem ovládání či koncern“. Zadavatel uvádí, že k naplnění předpokladů přímého či nepřímého dominantního vlivu na dotčenou osobu, je nutno prokázat existenci reálného vlivu veřejného zadavatele na příslušnou osobu, tj. na její běžné obchodní jednání.  Existence vlastnických struktur bez reálného vlivu na dotčenou osobu nemůže být dostatečným důvodem vzniku dominantního postavení. Zadavatel uvádí, že Česká republika „nijak aktivně nedisponuje hlasovacími právy ani neurčuje personální obsazení orgánů společnosti ČEZ DS tak, aby určovala tržní chování společnosti ČEZ DS nebo jiným způsobem zakládala konkurenční výhodu pro společnost ČEZ DS“.

48.         Zadavatel je názoru, že pojem sektorového zadavatele je nutno vykládat v souladu se směrnicí, kde je v bodě 3 jako jeden z hlavních důvodů jejího přijetí uveden uzavřený charakter trhů, způsobený „udělováním zvláštních nebo výlučných práv členskými státy na dodávky, obstarávání nebo využívání sítí pro poskytování dotčených služeb“. Z tohoto zadavatel jednoznačně dovozuje eurokonformní výklad ustanovení § 2 odst. 6 písm. b) zákona, a to takový, že dominantní vliv veřejného zadavatele musí být podmíněn zvýhodněním, které dané osobě na relevantním trhu veřejný zadavatel poskytuje. Tento vliv musí být natolik reálný, aby mohl vést k nerovnováze na takovém trhu, tj. musí zakládat zvláštní výhodu, která by vedla ke snížení konkurenčního prostředí. Nepřímá majetková účast veřejného zadavatele na zadavateli, za absence jakéhokoliv zvýhodnění nenaplňuje požadavek eurokonfomního výkladu pojmu sektorového zadavatele.

49.         Podle zadavatele sektorová směrnice rovněž stanoví „zajistit, aby nebylo ohroženo rovné zacházení se zadavateli z veřejného a soukromého sektoru“. Podle zadavatele je tedy nutno postupovat v souladu s principem rovného zacházení a nediskriminace „veřejného“ a „soukromého“ sektorového zadavatele. Pokud by Úřad zastával výklad o existenci dominantního vlivu i na základě nepřímé majetkové účasti veřejného zadavatele bez reálného vlivu, pak by shora uvedený princip stanovený ve směrnici naplněn nebyl. Úřad za sektorového zadavatel považuje takového, který splňuje podmínky v § 2 odst. 6 písm. b) zákona. Ovšem obdobný subjekt vykonávající relevantní činnost, u něhož by však nebyla naplněna podmínka majetkové účasti veřejného zadavatele, by sektorovým zadavatelem nebyl. Takové rozlišování však podle názoru zadavatele není důvodné a neodpovídá cílům právní úpravy veřejných zakázek dle směrnice.

50.         Závěrem se zadavatel vyjadřuje k postupu Úřadu při stanovení pokuty. V napadeném rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil tří správních deliktů při uzavření rámcových smluv ve znění jejích dodatků. Zadavatel upozorňuje, že v rozhodnutí vydaném ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S603/2013/VZ je uvedeno, že smluvní ujednání uzavřené v souvislosti s jakoukoli rámcovou smlouvou na plnění veřejné zakázky, kterým dochází k úplatnému pořízení konkrétního obsahu a rozsahu (obvykle na konkrétní období související s hospodářskou činností, např. období kalendářního roku či účetního období) představuje samostatnou veřejnou zakázku ve smyslu § 7 zákona. S ohledem na uvedené je zadavatel názoru, že by měl takto Úřad postupovat při posouzení postupu zadavatele při uzavírání rámcových smluv a následného stanovení sankce, dospěje-li k závěru, že se zadavatel dopustil porušení zákona. V tomto případě by měl rovněž Úřad uplatnit zásadu absorpce. Zadavatel opětovně upozorňuje na skutečnost, že ačkoliv je přesvědčen, že není zadavatelem ve smyslu zákona, výběr dodavatelů provedl dle zásad uvedených v § 6 zákona.

Další postup ve správním řízení

51.          Usnesením č. j. ÚOHS-S498/2014/VZ-35475/2015/511/JNv ze dne 22. 10. 2015 určil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

52.         Dne 27. 10. 2015 nahlédl právní zástupce zadavatele do příslušného správního spisu.

53.         Usnesením č. j. ÚOHS-S498/2014/VZ-37786/2015/511/JNv ze dne 4. 11. 2015 určil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 30. 10. 2015

54.         Zadavatel opětovně vyjadřuje názor, že není sektorovým zadavatelem. K eurokonformnímu výkladu směrnice zadavatel doplňuje, že čl. 2 odst. 1 směrnice přejímá ustanovení Směrnice Rady 93/38/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací (dále jen „směrnice 93/38“). Vymezení dominantního vlivu ve směrnici 93/38, které je stejné jako ve směrnici, lze podle čl. 1 odst. 3 směrnice 93/98 použít i pro vymezení přidruženého podniku, kterou se podle čl. 1 odst. 3 směrnice 93/98 rozumí osoba, ve které zadavatel vykonává přímo či nepřímo dominantní vliv na základě vlastnictví většiny upsaného základního kapitálu podniku, disponuje většinou hlasovacích práv v podniku, nebo může jmenovat více než polovinu členů správních, řídících nebo dozorčích orgánů.

55.         V rámci vymezení pojmu „přidružený podnik“ a naplnění podmínky dominantního vlivu dle čl. 1 odst. 3, resp. čl. 1 odst. 2 směrnice 93/38 přitom konstatoval Evropský soudní dvůr v rozsudku C-340/04 Carbotermo SpA and Consorzio Alisei proti Comune di Busto Arsizio and AGESP SpA ze dne 11. 5. 2006 že „pro posouzení, zda zadavatel vykonává kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, je třeba zohlednit všechna relevantní ustanovení právních předpisů a relevantní okolnosti. Z tohoto přezkumu musí vyplývat, že dotčená společnost, které byla zakázka zadána, podléhá kontrole umožňující zadavateli ovlivnit rozhodování uvedené společnosti. Musí se jednat o možnost rozhodujícího vlivu jak nad strategickými cíli, tak nad důležitými rozhodnutími této společnosti (viz rozsudek ze dne 13. října 2005, Parking Brixen, C-458/03, Sb. rozh. s. I-8612, bod 65)“. S ohledem na shodnost výkladu pojmu „dominantní vliv“ dle čl. 1 odst. 2 a čl. 1 odst. 3 směrnice 93/98 a evropskou judikaturu tak lze konstatovat, že orgán veřejné moci vykonává dominantní vliv nad podnikem pouze v případě, že má kontrolu umožňující mu ovlivnit rozhodování podniku, a to s ohledem na strategické cíle a další důležitá rozhodnutí.

56.         Dle zadavatele, vzhledem k nutnosti eurokonformního výkladu zákona, by měl být pojem „sektorový zadavatel“ podle § 2 odst. 6 zákona vycházející z definice obsažené ve směrnici vykládán ve smyslu definice „dominantního vlivu“ pro účely definice „přidružené osoby“ v souladu s výše citovanou judikaturou. Z uvedeného zadavatel dovozuje, že vliv veřejného zadavatele musí spočívat v ovlivňování rozhodování dotčeného podniku. K podkladům rozhodnutí zadavatel uvádí, že z nich lze dovozovat nanejvýš majetkové propojení České republiky, společnosti ČEZ, a. s. a zadavatele. Z uvedeného však nelze dovozovat, že by Česká republika měla v rámci zadavatele natolik významný vliv, který by umožňoval ovlivnit jeho rozhodování. Za sektorového zadavatele podle citovaného ustanovení lze považovat pouze takový subjekt, nad kterým veřejný zadavatel vykonává dominantní vliv, který však musí být natolik významný a rozhodující, aby se promítal v rámci strategických cílů tohoto subjektu a jeho důležitých rozhodnutích. Podle zadavatele nepřímá majetková účast České republiky nenaplňuje podmínku dominantního vlivu dle § 2 odst. 6 zákona. S ohledem na všechny uvedené skutečnosti zadavatel navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil.

Vyjádření zadavatele ze dne 11. 11. 2015

57.         Dne 11. 11. 2015 zadavatel doručil Úřadu své vyjádření z téhož dne, ve kterém se vyjádřil k doplněným podkladům rozhodnutí (Stanovy ČEZ, a. s. ze dne 29. 6. 2011, 1. 6. 2011 a 26. 6. 2012 a notářské zápisy z jednání valných hromad společnosti ČEZ a. s. ze dne 29. 6. 2010, 1. 6. 2011, 26. 6. 2012, 18. 12. 2012 a 16. 6. 2013). Zadavatel odkazuje na svá předchozí vyjádření, a dále uvádí, že z žádného z výše uvedeného podkladu nevyplývá a nelze ani dovozovat, že by Česká republika v rámci zadavatele rozhodovala o jeho strategických cílech či přijímala důležitá rozhodnutí ohledně činnosti zadavatele. 

VI.          ZÁVĚRY ÚŘADU

58.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o šetřených rámcových smlouvách a jejich dodatcích, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že správní řízení ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při uzavření smlouvy č. 1 ze dne 27. 5. 2009, smlouvy č. 2 ze dne 28. 5. 2009 a smlouvy č. 3 ze dne 29. 5. 2009 se podle § 117a písm. d) zákona zastavuje, neboť v řízení nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona. Při uzavření dodatku č. 2 ze dne 21. 12. 2010 a dodatku č. 3 ze dne 5. 12. 2011 ke smlouvě č. 1, uzavření dodatku č. 2 ze dne 13. 12. 2010 a dodatku č. 3 ze dne 5. 12. 2011 ke smlouvě č. 2 a uzavření dodatku č. 2 ze dne 22. 12. 2010 a dodatku č. 4 ze dne 12. 12. 2011 ke smlouvě č. 3, kterými zadavatel prodloužil plnění vymezené smlouvami č. 1, č. 2 a č. 3 se zadavatel dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nezadal tato plnění, resp. veřejné zakázky v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnějších nabídek. Ke svému rozhodní uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

59.         Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem

a)             Česká republika,

b)             státní příspěvková organizace,

c)             územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d)             jiná právnická osoba, pokud

1.             byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2.             je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

60.         Podle § 2 odst. 6 zákona je sektorovým zadavatelem osoba vykonávající některou z relevantních činností podle § 4, pokud

a)             tuto relevantní činnost vykonává na základě zvláštního či výhradního práva, nebo

b)             nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo či nepřímo uplatňovat dominantní vliv; dominantní vliv veřejný zadavatel uplatňuje v případě, že

1.             disponuje většinou hlasovacích práv sám či na základě dohody s jinou osobou, nebo

2.             jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

61.         Podle § 4 odst. 1 písm. c) zákona se relevantní činností pro účely tohoto zákona rozumí v odvětví elektroenergetiky

1. výroba elektřiny za účelem poskytování služby veřejnosti, nebo

2. poskytování nebo provozování přenosové či distribuční soustavy určené

                             k poskytování služby veřejnosti.

62.         Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

63.         Podle § 7 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.

64.         Podle § 7 odst. 2 zákona se veřejné zakázky podle předmětu dělí na veřejné zakázky na dodávky, veřejné zakázky na služby a veřejné zakázky na stavební práce (dále jen „druhy veřejných zakázek“).

65.         Podle § 7 odst. 3 zákona se veřejné zakázky podle výše jejich předpokládané hodnoty dělí na nadlimitní veřejné zakázky, podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu.

66.         Podle § 10 odst. 1 zákona veřejnou zakázkou na služby je veřejná zakázka, která není veřejnou zakázkou na dodávky nebo veřejnou zakázkou na stavební práce.

67.         Podle § 10 odst. 2 zákona veřejnou zakázkou na služby je též veřejná zakázka, jejímž předmětem je kromě poskytnutí služeb rovněž

a)      poskytnutí dodávky podle § 8 zákona, pokud předpokládaná hodnota poskytovaných služeb je vyšší než předpokládaná hodnota poskytované dodávky, nebo

b)      provedení stavebních prací podle § 9 zákona, pokud tyto stavební práce nejsou základním účelem veřejné zakázky, avšak jejich provedení je nezbytné ke splnění veřejné zakázky na služby.

68.         Podle § 12 odst. 1 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 zákona bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Tento prováděcí právní předpis stanoví rovněž seznam zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a výši tohoto limitu.

69.         Podle § 17 písm. m) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadáváním závazný postup zadavatele v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení; zadáváním se rozumí i postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky v dynamickém nákupním systému, a řízení, ve kterém veřejný zadavatel zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy.

70.         Podle § 19 odst. 1 zákona sektorový zadavatel postupuje podle tohoto zákona pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s výkonem relevantní činnosti.

71.         Podle § 19 odst. 2 zákona písm. a) zákona se tento zákon nevztahuje na zadávání nadlimitních veřejných zakázek sektorovým zadavatelem, jestliže jsou zadávány za jiným účelem, než je výkon relevantní činnosti podle § 4 zákona nebo za účelem výkonu relevantní činnosti ve státě, který není členem Evropské unie, pokud nejde o využití sítí nebo geografické oblasti v Evropských společenstvích; sektorový zadavatel je povinen Evropské komisi na její žádost sdělit, na které činnosti se podle jeho názoru vztahuje výjimka podle tohoto písmene,

72.         Podle § 21 odst. 1 zákona tento zákon upravuje tyto druhy zadávacích řízení

a)             otevřené řízení (§ 27),

b)             užší řízení (§ 28),

c)             jednací řízení s uveřejněním (§ 29),

d)             jednací řízení bez uveřejnění (§ 34),

e)             soutěžní dialog (§ 35),

f)              zjednodušené podlimitní řízení (§ 38).

73.         Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.(znění zákona platné do 11. 9. 2011)

74.         Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti. (znění zákona platné od 12. 9. 2011)

75.         Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace předložené zadavatelem

76.         V bodu 1. čl. I. „Úvodní ustanovení a účel smlouvy“ rámcových smluv, je shodně uvedeno: „Smluvní strany prohlašují, že tuto Rámcovou smlouvu na poskytování služeb (dále jen „RS“), uzavírají za účelem úpravy podmínek provedení níže specifikovaného plnění k zabezpečení plynulého a bezporuchového provozu distribuční soustavy v souladu s ust. zákona č. 458/2000 Sb., v platném znění, včetně prováděcích vyhlášek vydaných k tomuto zákonu, např. nařízením vlády č. 378/2001 Sb., vyhl. č. 540/2005 Sb., o kvalitě dodávek elektřiny a souvisejících služeb v elektroenergetice.“ V bodu 5. výše uvedeného článku je shodně uvedeno: „Smluvní strany společně prohlašují, že v případě výskytu mimořádných událostí a poruch distribuční soustavy ČEZ Distribuce, a. s. jsou připraveni k okamžité a koordinované spolupráci na odstraňování následků mimořádných událostí a poruch k zabránění ohrožení životů, zdraví, poškození majetku a při předcházení následným škodám vyplývajících z nedodržení smluvních závazků Objednatele.“

77.         V bodu 1. čl. II. „Předmět plnění“ rámcových smluv je shodně uvedeno: „Zhotovitel se touto smlouvou zavazuje provádět pro Objednatele za podmínek uvedených v dalších ustanoveních této RS a v objednávkách na základě této RS následující činnosti:

c)             Plánované opravy – drobné opravy sítě vn a nn a další činnosti spojené s provozem sítě vn a nn dle požadavků Objednatele.

d)             Pohotovostní služba – práce spojené s odstraněním poruchových stavů sítě vn a nn prováděné dle požadavků Objednatele nepřetržitě 24 hodin denně v průběhu celého kalendářního roku.

e)             Mimořádné události – odstraňování mimořádné události, případně řízení činností spojených odstraňováním mimořádných událostí. Tj. činnosti týkající se zejména událostí uvedených v § 54 „Stav nouze“ Energetického zákona 458/2000 Sb., v platném znění, kde Stavem nouze v elektroenergetice je omezení nebo přerušení dodávek elektřiny na celém území České republiky nebo její části v důsledku: a) živelních událostí, b) opatření státních orgánů za nouzového stavu, stavu ohrožení státu nebo válečného stavu, c) havárií na zařízeních pro výrobu, přenos a distribuci elektřiny, d) smogové situace podle zvláštních předpisů, e) teroristického činu.

V případě bodů 1 a) a 1 b) se zejména jedná o drobné montážní práce na síti vn a nn, inženýrskou činnost spojenou s pracemi na síti vn a nn, práce jeřábnické, práce výkopové, úpravy povrchů, zádlažby, doprava a mechanizace.“

78.         V bodu 1. čl. VIII. Rámcových smluv je shodně uvedeno: „Tato RS nabývá platnosti dnem jejího podepsání oprávněnými zástupci obou smluvních stran, účinnosti nabývá dne 1. 6. 2009 a uzavírá se na dobu určitou, a to do 31. 12. 2010 – to neplatí o ujednáních, z nichž je zřejmé, že mají upravovat vztahy mezi smluvními stranami i po skončení účinnosti této RS.“

79.         V bodu 2. čl. VIII rámcových smluv je shodně uvedeno: „Smluvní strany sjednávají opční právo na prodloužení účinnosti této RS vždy o jeden rok, přičemž celková doba účinnosti smlouvy nesmí překročit 54 měsíců. Opční právo může objednatel uplatnit u zhotovitele nejpozději 1 měsíc před ukončením účinnosti smlouvy, tj.:

k 30. listopadu roku 2010 pro období od 1. 1. 2011 do 31. 12. 2011

k 30. listopadu roku 2011 pro období od 1. 1. 2012 do 31. 12. 2012

k 30. listopadu roku 2012 pro období od 1. 1. 2013 do 31. 12. 2013

Opce bude uplatněna formou písemného prohlášení objednatele doručného Zhotoviteli.“

V bodu 3. čl. VIII rámcových smluv je shodně uvedeno: „V případě, že Objednatel uplatní u Zhotovitele opční právo ve smyslu bodu 2 tohoto článku, prodlužuje se automaticky, již bez nutnosti činění jakýchkoliv dalších právních úkonů, platnost a účinnost této RS o příslušné období.“

80.         Z dokumentů předložených zadavatelem vyplývá, že k rámcové smlouvě č. 1 byly uzavřeny 3 dodatky. Dodatkem č. 2 ze dne 21. 12. 2010 byla prodloužena účinnost rámcové smlouvy č. 1 do 31. 12. 2011. Dodatkem č. 3 ze dne 5. 12. 2011 byla prodloužena účinnost rámcové smlouvy č. 1 do 31. 12. 2012.

81.         Z dokumentů předložených zadavatelem vyplývá, že k rámcové smlouvě č. 2 byly uzavřeny 3 dodatky. Dodatkem č. 2 ze dne 13. 12. 2010 byla účinnost rámcové smlouvy č. 2 prodloužena do 31. 12. 2011. Dodatkem č. 3 ze dne 5. 12. 2011 byla účinnost rámcové smlouvy prodloužena do 31. 12. 2012.

82.         Z dokumentů předložených zadavatelem vyplývá, že k rámcové smlouvě č. 3 byly uzavřeny 4 dodatky. Dodatkem č. 2 ze dne 22. 12. 2010 byla účinnost rámcové smlouvy prodloužena do 21. 12. 2011. Dodatkem č. 4 ze dne 12. 12. 2011 byla účinnost rámcové smlouvy prodloužena do 31. 12. 2012.

83.         Zadavatel ve vyjádření ze dne 21. 10. 2015 uvádí, že k rámcové smlouvě č. 1 bylo realizováno finanční plnění:

  • v roce 2011 na základě dodatku č. 2 ze dne ze dne 21. 12. 2010 ve výši 81 437 213,- Kč bez DPH (97 724 656,- Kč s DPH),
  • v roce 2012 na základě dodatku č. 3 ze dne 5. 12. 2011 ve výši 79 552 367,- Kč bez DPH (79 710 767,- Kč s DPH).
  • K rámcové smlouvě č. 2 bylo realizováno finanční plnění:
  • v roce 2011 na základě dodatku č. 2 ze dne ze dne 13. 12. 2010 ve výši 152 688 193,- Kč bez DPH (188 225 832,- Kč s DPH),
  • v roce 2012 na základě dodatku č. 3 ze dne 5. 12. 2011 ve výši 142 316 770,- Kč bez DPH (142 636 395,- Kč s DPH).

  • K rámcové smlouvě č. 3 bylo realizováno finanční plnění:

  • v roce 2011 na základě dodatku č. 2 ze dne ze dne 22. 12. 2010 ve výši 105 592 899,- Kč bez DPH (126 711 479,- Kč s DPH),
  • v roce 2012 na základě dodatku č. 4 ze dne 5. 12. 2011 ve výši 104 593 789,- Kč bez DPH (104 910 589,- Kč s DPH).

K výrokům I. až III. tohoto rozhodnutí

84.         Podle čl. 10 Ústavy jsou vyhlášené mezinárodní smlouvy, k jejichž ratifikaci dal Parlament souhlas a jimiž je Česká republika vázána, součástí právního řádu. Stanoví-li mezinárodní smlouva něco jiného než zákon, použije se mezinárodní smlouva.

85.         Podle čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech, jímž je Česká republika vázána, nikdo nesmí být potrestán za čin, který nebyl trestný podle zákona v době, kdy byl spáchán. Pachateli nelze uložit vyšší trest, než dovoluje uložit zákon účinný v době, kdy byl trestný čin spáchán. Nový zákon má zpětnou působnost pouze tehdy, jestliže je pro pachatele příznivější.

86.         Podle čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.

87.         Listinou používaný pojem „trestnost“ činu je doktrínou českého trestního práva vykládán jako souhrn všech podmínek, které jsou trestněprávně relevantní pro výrok o vině a trestu. Mezi takové podmínky patří například okolnosti vylučující protiprávnost či podmínky promlčení trestného činu (Jelínek, J. a kol.: Trestní právo hmotné. 2. Vydání. Praha: Leges, 2010, 912 s., s. 61.). Byť pojem trestnost není ve správním právu obvykle užíván, lze dovodit, že jeho význam dopadá rovněž na právní úpravu odpovědnosti za správní delikty.

88.         Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 3 As 57/2004-42 ze dne 15. 12. 2005 konstatoval, že „Evropská úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod v čl. 6 odst. 1 větě první uvádí, že každý má právo na to, aby jeho záležitost byla spravedlivě, veřejně a v přiměřené lhůtě projednána nezávislým a nestranným soudem, zřízeným zákonem, který rozhodne o jeho občanských právech a závazcích nebo o oprávněnosti jakéhokoli trestního obvinění proti němu.  Zároveň z judikatury Evropského soudu pro lidská práva vyplývá, že pod pojem „trestní obvinění“ nelze zařadit pouze taková jednání, která jsou trestným činem ve smyslu vnitrostátní právní úpravy. Trestním obviněním, které projednává a rozhodne o něm soud v plné jurisdikci, jsou i jednání, která jsou podle vnitrostátní úpravy přestupkem. Plnou jurisdikci je podle judikatury Evropského soudu pro lidská práva třeba chápat tak, že čl. 6 odst. 1 nerozlišuje skutkové okolnosti a právní otázky; stejně jako právní otázky mají i skutkové okolnosti význam pro výsledek řízení. Právo na soud a na jurisdikční řešení sporu platí jak pro právní, tak i pro skutkové otázky (Rozsudek ve věci Le Compte et al. z roku 1961)“. Podstatný pro toto správní řízení je závěr, že pokud se hovoří o trestním obvinění, lze pod tento pojem podřadit i přestupky. Pokud lze pod pojem trestního obvinění podřadit přestupky, tím spíše pod tento pojem bude možno podřadit i tzv. jiné správní delikty, potažmo správní delikty podle § 120 a násl. zákona.

89.         Obdobně se vyslovil Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 2 As 9/2008-88 ze dne 13. 6. 2008, v němž konstatoval, že „jakkoliv totiž Listina výslovně hovoří pouze o trestných činech, stejně jako český překlad Mezinárodního paktu, podle ustálené judikatury českých soudů a mezinárodních soudních orgánů, stejně jako podle převažujících doktrinálních názorů, lze aplikovat zásady trestního práva i pro účely správního práva trestního. V současné doktríně sice existují i názory odmítající použití analogie v případě norem správního práva trestního v otázce posuzování viny a trestu, nicméně většina autorů se na přípustnosti takového použití analogie (za předpokladu, že jde o analogii ve prospěch pachatele) shodne. Toto stanovisko potvrzuje i judikatura Ústavního soudu a Nejvyššího správního soudu (viz např. nálezy Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 611/01 a II. ÚS 192/05 nebo rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 A 126/2002, 2 A 1018/2002-OL-29 a 2 As 69/2003)“.

90.         Z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 24/2011-79 ze dne 7. 4. 2011 vyplývá, že „na rozdíl od občanského soudního řádu (§ 154 odst. 1) a soudního řádu správního (§ 75 odst. 1) neobsahuje správní řád konkrétní ustanovení, jež by zakotvovala zásadu, že pro rozhodování správního orgánu je rozhodující skutkový a právní stav v době vydání rozhodnutí.“ „Rozhodování správního orgánu podle skutkového stavu v době vydání rozhodnutí tedy vyplývá přímo z povahy správního řízení, které směřuje k vydání konstitutivního správního rozhodnutí. Teprve právní mocí takového rozhodnutí vzniká, mění se či zaniká právo a povinnost. Tento postup je brán jako samozřejmý a zavedený v historii správního řízení”. Změna právní úpravy je relevantní v době rozhodování Úřadu v prvním stupni i v řízení o rozkladu, protože správní řízení tvoří jeden celek a správní orgán je povinen rozhodovat podle právního předpisu účinného v době svého rozhodování. Úřad je zároveň povinen až do vydání pravomocného rozhodnutí ve věci z moci úřední zkoumat, zda nenastaly okolnosti vylučující protiprávnost, mezi které mimo jiné patří i zánik odpovědnosti za správní delikt.

91.         Pro komplexní posouzení daného případu je třeba přihlédnout i k rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 12. 2011 č. j. 5 As 92/2011-89, kde je uvedeno, že >>ze znění § 182 odst. 3 stavebního zákona (přičemž v § 182 odst. 3 zákona č. 183/2006 Sb., stavební zákon, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „stavební zákon“) je doslovně uvedeno, že odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže stavební úřad o něm nezahájil řízení do 1 roku ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 3 let ode dne, kdy byl spáchán) je zřejmé, že prekluzívní lhůta upravená v tomto ustanovení je lhůtou pro zahájení řízení a nikoliv, jak chybně dovozuje stěžovatel, pro nabytí právní moci rozhodnutí o správním deliktu<<. Přestože se výše uvedené týká zániku odpovědnosti za správní delikt podle stavebního zákona, lze závěry učiněné Nejvyšším správním soudem aplikovat i na nyní šetřenou věc, neboť právní úprava zániku odpovědnosti za správní delikt podle stavebního zákona je téměř identická s právní úpravou téhož v zákoně. Zásadní však v dané souvislosti je, že lhůta pro zánik odpovědnosti za správní delikt se váže k zahájení správního řízení za strany správního orgánu a nikoliv k nabytí právní moci rozhodnutí. 

92.         Jak vyplývá z výše uvedeného, trestnost správního deliktu se posuzuje podle zákona účinného v době, kdy byl spáchán. Podle pozdějšího zákona se posuzuje pouze tehdy, jestliže je to pro pachatele příznivější.

93.         Důvodem uplatňování pravidla použití pozdější právní úpravy v případě, že je pro pachatele (v tomto správním řízení pro zadavatele) správního deliktu výhodnější, je závazek České republiky vyplývající z Mezinárodního paktu o občanských a politických právech, a tomu odpovídající základní právo pachatele dle Listiny, řídit se v případě, že pozdější právní úprava hodnotí správní delikt příznivěji než úprava dřívější, právě touto pozdější právní úpravou a nikoli trvat na předchozím přísnějším posouzení. Úřad je tedy nejprve povinen čin zadavatele subsumovat pod relevantní ustanovení zákona a zjistit, zda nedošlo k jejich změně či zrušení. Pokud došlo ke změně právní úpravy, je třeba porovnat, která úprava je pro zadavatele příznivější. Příznivější pro zadavatele bude vždy ta právní úprava, která stanoví kratší dobu pro zánik odpovědnosti za správní delikt, přičemž je třeba vzít v úvahu délku promlčecí lhůty.

94.         Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění účinném v době uzavření rámcových smluv a jejich dodatků (dále jen „dřívější právní úprava“), odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

95.         Dne 6. 3. 2015 vešla v účinnost novela zákona č. 40/2015 Sb., která mimo jiné změnila délky lhůt pro zánik odpovědnosti za správní delikt uvedené v § 121 odst. 3 zákona.

96.         Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění účinném ke dni vydání tohoto rozhodnutí (dále jen „pozdější právní úprava“), odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

97.         Jelikož podle pozdější právní úpravy je subjektivní lhůta pro zánik odpovědnosti za správní delikt zkrácena z 5 let na 3 roky a objektivní lhůta z 10 let na 5 let, je zřejmé, že za úpravu pro zadavatele příznivější je nutno považovat úpravu pozdější, jež vešla v účinnost v průběhu tohoto nyní vedeného správního řízení.

98.         Z pohledu přezkumné činnosti Úřadu je okamžikem spáchání resp. dokonání správního deliktu okamžik uzavření smlouvy, příp. dodatku smlouvy, přičemž objektivní lhůta, po jejímž uplynutí zanikne odpovědnost za správní delikt, začíná běžet den následující po dni uzavření smlouvy, příp. dodatku smlouvy. Je tedy třeba posoudit, zda lhůta, po jejímž uplynutí odpovědnost zadavatele za správní delikt zaniká, neuplynula. Pro toto zjištění je stěžejní stanovení začátku a konce běhu lhůt pro zánik odpovědnosti za správní delikt.

99.         Podle § 40 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lhůty určené podle týdnů, měsíců nebo let končí uplynutím toho dne, který se svým označením shoduje se dnem, kdy došlo ke skutečnosti určující počátek lhůty.

K zániku odpovědnosti zadavatele za správní delikty podle výroku I. – III. rozhodnutí

100.     Úřad zahájil přípisem č. j. ÚOHS-S498/2014/VZ-12889/2014/514/JNv ze dne 18. 6. 2014 správní řízení ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem při uzavření rámcových smluv.

101.     Rámcovou smlouvu č. 1 na plnění veřejné zakázky uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem č. 1 dne 27. 5. 2009. Dne následujícího (dne 28. 5. 2009) po dni uzavření smlouvy č. 1 začala běžet objektivní lhůta pro zánik odpovědnosti zadavatele za správní delikt. Podle pozdější právní úpravy objektivní lhůta pro zánik odpovědnosti zadavatele za správní delikt uplynula s ohledem na počítání času podle správního řádu dne 28. 5. 2014.

102.     Rámcovou smlouvu č. 2 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem č. 2 dne 28. 5. 2009. Dne následujícího (dne 29. 5. 2009) po dni uzavření smlouvy č. 2 začala běžet objektivní lhůta pro zánik odpovědnosti zadavatele za správní delikt. Podle pozdější právní úpravy objektivní lhůta pro zánik odpovědnosti zadavatele za správní delikt uplynula s ohledem na počítání času podle správního řádu dne 29. 5. 2014.

Rámcovou smlouvu č. 3 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem č. 3 dne 29. 5. 2009. Dne následujícího (dne 30. 5. 2009) po dni uzavření smlouvy č. 3 začala běžet objektivní lhůta pro zánik odpovědnosti zadavatele za správní delikt. Podle pozdější právní úpravy objektivní lhůta pro zánik odpovědnosti zadavatele za správní delikt uplynula s ohledem na počítání času podle správního řádu dne 30. 5. 2014.

103.     Úřad se o možném spáchání správního deliktu zadavatelem dozvěděl dne 20. 12. 2012, kdy mu byl doručen podnět k zahájení správního řízení z moci úřední. Správní řízení z moci úřední bylo zahájeno doručením oznámení o zahájení správního řízení zadavateli dne 19. 6. 2014.

104.     Z výše uvedeného vyplývá, že podle dřívější právní úpravy Úřad zahájil správní řízení před uplynutím objektivní lhůty pro zánik odpovědnosti za správní delikty. Podle pozdější právní úpravy, která vešla v účinnost formou novely zákona č. 40/2015 Sb. během řízení o rozkladu, však již odpovědnost zadavatele za správní delikt zanikla, neboť Úřad nezahájil správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele do 5 let ode dne, kdy byly spáchány.

105.     S ohledem na výše uvedené prokazatelně uplynuly objektivní pětileté lhůty, neboť za jejich běhu nebylo zahájeno správní řízení. V duchu zásad nullum crimen sine lege a nulla poena sine lege tak nelze konstatovat vinu a uložit trest za správní delikt, který již uplynutím lhůty pro zánik odpovědnosti za správní delikt pozbyl podle zákona trestnosti, neboť takové rozhodnutí by bylo nezákonné a v rozporu se základními zásadami legality a právního státu. Nezbývá tedy než konstatovat, že z důvodu uplynutí lhůty uvedené v § 121 odst. 3 zákona zanikla odpovědnost zadavatele za správní delikty v důsledku právní úpravy pro zadavatele příznivější a správní řízení ve věci možného spáchání správních deliktů při uzavření rámcových smluv č. 1, č. 2 a č. 3 je třeba bez dalšího podle ustanovení § 117a písm. d) zákona zastavit, neboť v řízení nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona. Nadále tedy bude předmětem šetření Úřadu postup zadavatele při uzavření dodatků rámcových smluv.

K výrokům IV. – IX. tohoto rozhodnutí

K postavení zadavatele jako sektorového zadavatele

106.     Jelikož předseda Úřadu považuje závěry Úřadu ve vztahu k posouzení výkonu relevantní činnosti zadavatelem za správné, použije Úřad východiska pro hodnocení postavení zadavatele uvedené již v napadeném rozhodnutí moderované rozhodnutím předsedy Úřadu.

112.   Pro posouzení postupu zadavatele je nutno zabývat se otázkou, zda předmět plnění souvisel s výkonem relevantní činnosti, zda byl zadavatel v době uzavírání dodatků k rámcovým smlouvám sektorovým zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 6 zákona a zda se jednalo o nadlimitní veřejné zakázky.

107.     K učinění závěru, zda byl zadavatel v šetřeném případě v pozici sektorového zadavatele, musí být nejprve najisto postaveno, zda zadavatel v době uzavření šetřených dodatků k rámcovým smlouvám (dále také jen „rozhodné období“) vykonával některou z tzv. relevantních činností, taxativně vymezených v ustanovení § 4 zákona. Relevantní činností je třeba rozumět takovou činnost, která souvisí s poskytováním služeb v určitém hospodářském odvětví (sektoru). Charakteristiky hospodářských odvětví a související služby mohou být velice různorodé, avšak společným znakem je skutečnost, že subjekty, jež vykonávají relevantní činnost, tuto vykonávají ve veřejném zájmu v podmínkách omezené konkurence (zpravidla je tako činnost regulována státem). Úřad konstatuje, že z výčtu relevantních činností připadá v šetřeném případě v úvahu pouze okruh činností vykonávaných v odvětví elektroenergetiky podle § 4 odst. 1 písm. c) zákona.

108.     Jak Úřad zjistil z notářského zápisu NZ 427/2005 ze dne 5. 9. 2005, který je veřejně dostupný ve sbírce listin ve Veřejném rejstříku (www.justice.cz), byl zadavatel založen jediným společníkem, a to společností ČEZ, a. s. Z veřejně dostupných zdrojů ve Veřejném rejstříku vyplývá, že k zápisu zadavatele do obchodního rejstříku došlo dne 12. 10. 2005. Ve výroční zprávě zadavatele za rok 2009 je uvedeno, že zadavatel byl založen v roce 2005 společností ČEZ, a. s. jako 100 % dceřiná společnost pro komplexní zajištění služeb v oblasti provozování, odstraňování poruch, údržby a opravy distribuční soustavy. Vzhledem k právě uvedenému Úřad nadále nebude zkoumat naplnění znaků relevantní činnosti podle § 4 odst. 1 písm. c) bod 1. zákona (tedy výroba elektřiny), ale naopak se bude soustředit na prokázání, nebo naopak vyvrácení výkonu relevantní činnosti zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. c) bod 2. zákona, tj. relevantní činnosti spočívající v poskytování nebo provozování přenosové či distribuční soustavy určené k poskytování služeb veřejnosti. Jak již Úřad výše uvedl, zadavatel byl založen za účelem komplexního zajištění služeb souvisejících s provozováním distribuční soustavy. Úřad proto dále vylučovací metodou zúžil okruh v úvahu připadajících relevantních činností pouze na ty, týkající se provozování distribuční soustavy.

109.     Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí poukázal na skutečnost, že přesvědčení zadavatele, že činnost sice související s relevantní činností, avšak prováděná bez příslušného licenčního oprávnění dle EZ nemůže být relevantní činností ve smyslu zákona, vyplývá pravděpodobně s poznámky pod čarou k § 4 zákona, která odkazuje na EZ. Předseda Úřadu v této souvislosti odkázal na Nález Ústavního soudu č. j. II. ÚS 485/98 ze dne 30. 11. 1999: „Poznámky pod čarou či vysvětlivky nejsou normativní, přesněji závaznou součástí pravidla chování. Proto stejně jako jiné části právního předpisu, jejichž posláním je zlepšit přehlednost předpisu a orientaci v právním řádu (nadpis právního předpisu, označení částí, hlav, dílů, oddílů, paragrafů), jsou i poznámky pod čarou pouhou legislativní pomůckou, která nemůže být závazným pravidlem pro výklad právního předpisu a stanovení pravidel chování.“ A uzavřel, že odkaz na EZ je pouze legislativní pomůckou. Podle předsedy Úřadu je nutno posoudit, zda je relevantní činnost zadavatelem reálně vykonávána, k čemuž může být licence podle EZ významným vodítkem, avšak její absence nemůže znamenat, že je činnost zadavatele z přezkumu Úřadu vyloučena. V pravomoci Úřadu není zkoumat, zda zadavatel nepostupuje v rozporu s EZ, když provádí činnosti související s provozem distribuční soustavy bez potřebné licence.

110.     Úřad konstatuje, že zadavatel licenci k distribuci elektrické energie, resp. provozování distribuční soustavy udělenu neměl. Uvedená skutečnost nicméně nikterak nesvědčí o závěru, že zadavatel v praxi relevantní činnost spjatou s provozováním distribuční soustavy nevykonával. Úřad ve světle závěrů předsedy Úřadu konstatuje, že pro posouzení, zda byly v šetřeném případě naplněny znaky výkonu relevantní činnosti, je nutno vzít v úvahu i skutečné faktory výkonu příslušné činnosti. Jinými slovy řečeno, fakt, že určitý subjekt nemá k výkonu relevantní činnosti udělenu licenci, či jinou formu oprávnění předpokládanou normami veřejného práva, ještě bez dalšího neznamená, že na něj nelze nahlížet jako na vykonavatele relevantní činnosti ve smyslu zákona.

111.     K zodpovězení otázky, zda zadavatel reálně relevantní činnost týkající se provozování distribuční soustavy vykonával či nikoliv, musí být postaveno najisto, jaké činnosti lze pod „provoz distribuční soustavy“ subsumovat. K uvedenému Úřad cituje z Pravidel provozování distribuční soustavy platných pro rok 2009 (volně dostupné  www.cezdistribuce.cz), na které sám zadavatel odkazuje, a kde je na str. 12 definován provoz distribuční soustavy jako: „veškerá činnost PPS související se zabezpečením spolehlivého přenosu elektřiny; provozování PS je ve vztahu k dotčeným nemovitostem věcným břemenem.“ (Pozn. Úřadu: PPS – provozovatel přenosové soustavy, PS – přenosová soustava).

112.     Jak Úřad uvedl výše, relevantní činnosti slouží k zabezpečení potřeb veřejného zájmu. V šetřeném případě relevantní činnost spočívá v provozování distribuční soustavy k uspokojování potřeb veřejného zájmu. Z logiky věci je zřejmé, že aby byla elektrická energie přenesena ke koncovým uživatelům, musí přenosová, resp. distribuční soustava bezvadně fungovat, k čemuž musí být provozovatelem distribuční soustavy zabezpečen velice rozsáhlý okruh činností, zahrnující mj. i údržbu distribuční soustavy pro plynulý a bezporuchový provoz jak je uvedeno v čl. I „Úvodní ustanovení a účel smlouvy“ rámcových smluv; podrobná specifikace činností je dále uvedena v čl. II. „Předmět plnění“ rámcových smluv (viz bod 76 a 77 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Uvedené vyplývá i ze skutečnosti, že „provozováním distribuční soustavy“ je míněna „veškerá činnost“ spjatá se zabezpečením spolehlivé distribuce elektrické energie jak je uvedeno v Pravidlech pro provozování distribučních soustav (viz předcházející bod odůvodnění tohoto rozhodnutí). K argumentu zadavatele, že Úřad zaměňuje výkon licencovaných činností a řemeslných živností, Úřad uvádí, že podstatou věci je skutečnost, že se uvedené činnosti bezprostředně vztahují k zabezpečení provozu distribuční soustavy. Skutečnost, že se uvedené činnosti bezprostředně vztahují k zabezpečení provozu distribuční soustavy, přitom vyplývá z předmětu plnění rámcových smluv. Plnění, jež bylo poskytováno na základě šetřených dodatků k rámcovým smlouvám, je přitom totožné, neboť předmětnými dodatky došlo pouze k prodloužení účinnosti rámcových smluv, aniž by došlo ke změně poskytovaného plnění.

113.     Úřad s ohledem na zadavatelovu námitku nutnosti eurokonformního výkladu doplňuje, že relevantní činnost v odvětví elektroenergetiky je vymezena v čl. 3 odst. 3 písm. a) směrnice jako taková činnost, která spočívá v poskytování nebo provozu pevných sítí určených k poskytování služby veřejnosti v souvislosti s výrobou, dopravou nebodistribucí elektřiny. Takto vymezená relevantní činnost byla českého právního řádu transponována ustanovením § 4 odst. 1 písm. c) zákona bod 2 zákona, přičemž uvedené ustanovení není se shora uvedeným článku směrnice v rozporu.

114.     S ohledem na všechny shora uvedené skutečnosti Úřad uvádí, že plnění tvořící předmět rámcových smluv, a realizované i na základě šetřených dodatků k rámcovým smlouvám, tj. činnosti spočívající v údržbě a opravách zabezpečujících bezporuchovost distribuční soustavy, lze považovat za nedílnou součást činností souvisejících s provozováním distribuční soustavy a tedy za relevantní činnost ve smyslu ustanovení § 4 odst. 1 písm. c) bod 2. zákona. Tento závěr je podpořen i skutečností, že pod provozování distribuční soustavy lze subsumovat nepřeberné penzum činností, jež jsou pro zabezpečení veřejného zájmu, tedy rozvodu elektrické energie koncovým uživatelům, nezbytné. Tím, že společnost ČEZ Distribuce, a. s. delegovala určitou výseč činností, jejichž předmětem bylo zabezpečení funkčnosti distribuční soustavy na zadavatele a tento tyto činnosti vykonával, přešla na zadavatele bez dalšího i povinnost zabezpečení funkčnosti distribuční soustavy. Na právě uvedeném nemůže ničeho změnit ani fakt, že zadavatel licenci k provozování distribuční soustavy udělenu neměl. Úřad proto opětovně uvádí, že v šetřeném případě byla shledána existence relevantní činnosti, a to ve formě zabezpečení funkčnosti distribuční soustavy. Úřad dodává, že zadavatel ve svém vyjádření ze dne 21. 10. 2015 k problematice výkonu relevantní činnosti neuplatnil žádné nové argumenty, než ty, které ve správním řízení přednesl již dříve a se kterými se Úřad výše opětovně vypořádal.

K dominantnímu vlivu veřejného zadavatele

115.     Zjištění, že provádění údržby a oprav distribuční soustavy zabezpečující její spolehlivý provoz je relevantní činností, ještě nepostačuje k učinění závěru, že se zadavatel v šetřeném případě nacházel v pozici sektorového zadavatele. V souladu s ustanovením § 2 odst. 6 zákona je dále nutno prokázat, že zadavatel relevantní činnost vykonává na základě zvláštního či výhradního práva (§ 2 odst. 6 písm. a) zákona), nebo že nad zadavatelem vykonával některý veřejný zadavatel dominantní vliv (§ 2 odst. 6 písm. b) zákona). Jak Úřad odůvodnil výše, zadavatel licenci či výhradní právo k provozování distribuční soustavy v rozhodném období udělenu neměl a není tak naplněna podmínka uvedená v § 2 odst. 6 písm. a) zákona. Úřad tedy bude zkoumat naplnění podmínky dle § 2 odst. 6 písm. b) zákona, tedy existenci toho, zda může nad zadavatelem veřejný zadavatel přímo či nepřímo uplatňovat dominantní vliv.

116.     Jak je uvedeno v § 2 odst. 6 bod b) zákona, sektorovým zadavatelem je osoba vykonávající některou z relevantních činností podle § 4 zákona, pokud nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo či nepřímo uplatňovat dominantní vliv; dominantní vliv veřejný zadavatel uplatňuje v případě, že jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

117.     Pojem „dominantní vliv“ je vymezen i v článku 2 odst. 1 bod b) směrnice, který se týká tzv. „veřejných podniků“. Veřejným podnikem je podle uvedeného článku směrnice „jakýkoli podnik, ve kterém veřejní zadavatelé mohou vykonávat přímo nebo nepřímo dominantní vliv na základě jejich vlastnictví podniku, majetkové účasti v něm nebo předpisů, kterými je upraven“, přičemž dominantní vliv se dle uvedeného článku směrnice předpokládá, pokud veřejní zadavatelé „ve vztahu k podniku, přímo či nepřímo:

  • drží většinu upsaného základního kapitálu podniku, nebo
  • disponují většinou hlasovacích práv vyplývajících z podílu na podniku, nebo
  • mohou jmenovat více než polovinu členů správních, řídících nebo dozorčích orgánů podniku.“

118.     Jak je uvedeno v bodě 108 odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel byl založen dne 12. 10. 2005 jediným společníkem, a to společností ČEZ, a. s. Pokud jde o vznik společnosti ČEZ, a. s., pak Úřad vychází z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 Ans 4/2009-93 ze dne 6. 10. 2009. V tomto rozsudku dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že společnost ČEZ, a. s. vznikla v rámci tzv. velké privatizace odštěpením od státního podniku a prvotně bylo její jmění tvořeno bývalým státním majetkem. K převodu majetku a vzniku společnosti ČEZ, a. s. došlo na základě rozhodnutí Fondu národního majetku, tj. veřejné instituce hospodařící s veřejnými prostředky řízené tehdejším Ministerstvem pro správu národního majetku a jeho privatizaci. Lze tedy konstatovat, že společnost ČEZ, a. s. byla v roce 1992 založena státem, tedy Českou a Slovenskou federativní republikou, potažmo její nástupkyní Českou republikou.

119.     V dokumentech nazvaných „Souhrnná zpráva dle § 118 odst. 8 zákona o podnikání na kapitálovém trhu, o některých aspektech vlastního kapitálu ČEZ, a. s.“ (dále jen „zpráva o vlastním kapitálu“) vztahujících se k rozhodnému období od roku 2010 až 2012 a dostupných na webovém sídle společnosti ČEZ, a. s. (www.cez.cz) vyplývá, že Česká republika vlastnila od roku 2010 do roku 2012 konstantní podíl akcií společnosti ČEZ, a. s., a to ve výši 69,78 % základního kapitálu společnosti a dále je uvedeno, podíl na hlasovacích právech se v uvedeném období pohybuje od 70,29 % do 70,38 %. V citovaných dokumentech je uvedeno, že: „Majetkový podíl České republiky umožňuje přímé ovládání společnosti ČEZ běžnými formami, zejména hlasováním na valných hromadách.“ S ohledem na shora uvedená zjištění Úřad konstatuje, že Česká republika byla a doposud je nejvýznamnějším akcionářem společnosti ČEZ, a. s.

120.     Z dokumentů uveřejněných společností ČEZ, a.s. ve sbírce listin Veřejného rejstříku přitom vyplývá, že Česká republika svůj majoritní podíl akcií ve společnosti ČEZ, a.s. v šetřeném období aktivně využívala prostřednictvím účasti a hlasování na valných hromadách. Ze zápisů z valných hromad konaných v letech 2010 až 2012 vyplývá, že Česká republika se všech těchto valných hromad účastnila a na valných hromadách hlasovala, a s ohledem na výši podílu jí držených akcií a na pravidla hlasování plynoucí ze stanov společnosti ČEZ, a. s., kdy pro přijetí rozhodnutí valné hromady je ve většině případů zapotřebí nadpoloviční či dvoutřetinová většina hlasů přítomných akcionářů, je současně zřejmé, že Česká republika prostřednictvím svého podílu na hlasovacích právech mohla o většině otázek rozhodnout i samostatně – bez dalších akcionářů, a současně bez jejího podílu na hlasovacích právech nebylo možno na valné hromadě přijmout žádné rozhodnutí.

121.     Jak dále vyplývá ze stanov společnosti ČEZ, a. s., do působnosti valné hromady patří mj. volba 2/3 členů dozorčí rady společnosti. Je tedy zřejmé, že Česká republika měla v rozhodném období možnost prostřednictvím hlasování na valné hromadě ovlivňovat složení dozorčí rady, a také tak fakticky činila, jak vyplývá z notářských zápisů o valných hromadách konaných ve dnech 1. 6. 2011, 26. 6. 2012, 18. 12. 2012. Jelikož dozorčí rada podle stanov volí a odvolává členy představenstva, pak nelze než uzavřít, že Česká republika má prostřednictvím majetkového podílu v ČEZ, a. s. vliv i na personální složení jejího statutárního orgánu.

122.     Na základě uvedeného Úřad konstatuje, že je zcela nepochybné, že vztah mezi Českou republikou a společností ČEZ, a. s. naplňuje znaky dominantního vlivu tak, jak je vymezen jak ve výše citovaném článku 2 odst. 1 bod b) směrnice, tak i v ustanovení § 2 odst. 6 písm. b) zákona, který je transpozicí uvedeného článku směrnice, a kde je pojem „dominantní vliv“ vymezen obdobně, tj. tak, že je uplatňován prostřednictvím držby většiny hlasovacích práv, nebo možností jmenování či volení více než poloviny členů ve statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

123.     Úřad v kontextu skutečností uvedených v tomto a předcházejícím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí považuje za prokázané, že Česká republika, jakožto veřejný zadavatel, v rozhodném období díky svému majetkovému podílu uplatňovala dominantní vliv nad společností ČEZ, a. s. S ohledem na výše popsaný reálný vliv České republiky na personální obsazení dozorčí rady a představenstva společnosti ČEZ, a. s. lze přitom konstatovat, že Česká republika ovlivňovala i vlastní fungování a řízení společnosti ČEZ, a. s., které je zajišťováno právě těmito orgány.

124.     Jak Úřad uvedl v bodě 108 odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel byl založen společností ČEZ, a. s., jako její dceřiná společnost, ve které ČEZ, a. s. od jejího založení vlastní 100 % obchodní podíl. Společnost ČEZ, a. s. tedy byla a doposud je jediným společníkem zadavatele. V rozhodném období podle tehdy platného zákona č. 513/1991 Sb., Obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „OZ“), a ustanovení § 132 odst. 1 OZ platilo, že „Má-li společnost jediného společníka, nekoná se valná hromada a působnost valné hromady vykonává tento společník.“ V zakladatelské listině zadavatele ze dne 28. 4. 2008 označené dále jako „Úplné znění zakladatelské listiny, jak vyplývá ze změn učiněných rozhodnutím jediného společníka dne 18. 7. 2008“ je v čl. IX. „Valná hromada“ bod 1 uvedeno: „Valná hromada je nejvyšším orgánem společnosti“ a dále v bodu 2 písm. g) „Do působnosti valné hromady patří jmenování, odvolání a odměňování jednatelů a členů dozorčí rady“.

125.     Úřad na základě uvedeného konstatuje, že působnost valné hromady zadavatele vykonává jediný společník (společnost ČEZ, a. s.), který jmenuje jednatele a členy dozorčí rady zadavatele. Je to tedy výlučně společnost ČEZ, a. s., která – jakožto jediný společník zadavatele – uvedené osoby může jmenovat. Je tedy zřejmé, že ČEZ, a. s. nad zadavatelem uplatňuje, resp. může uplatňovat, přímý dominantní vliv tak, jak je vymezen v ustanovení § 2 odst. 6 písm. b) zákona, jakož i ve výše citovaném článku 2 odst. 1 bod b) směrnice.   

126.     Jak již Úřad uvedl, nad společností ČEZ, a. s. uplatňovala v rozhodném období přímý dominantní vliv Česká republika, jakožto veřejný zadavatel. Z uvedeného je zřejmé, že Česká republika jakožto veřejný zadavatel skrze společnost ČEZ, a. s., nepřímo uplatňovala dominantní vliv nad zadavatelem tak, jak je popsáno v § 2 odst. 6 písm. b) bod 2 zákona, tj. prostřednictvím společnosti ČEZ, a.s. jakožto jediného společníka zadavatele jmenovala, resp. mohla jmenovat, členy dozorčího orgánu zadavatele a taktéž všechny jeho jednatele (tj. statutární orgán). Úřad dodává, že i v případě, že by v rozhodném období ke jmenování jednatelů či členů dozorčí rady zadavatele fakticky nedošlo, nemůže tato skutečnost nic změnit na závěru o tom, že podmínka existence dominantního vlivu České republiky na zadavatele ve smyslu § 2 odst. 6 písm. b) bod 2 zákona je naplněna.

127.     Úřad tak uzavírá, že zadavatel v rozhodném období splňoval všechny podmínky uvedené v § 2 odst. 6 písm. a) bod 2 zákona, které jsou rozhodné pro hodnocení zadavatele jako sektorového zadavatele.

128.     Co se týká námitky zadavatele o nutnosti eurokonformního výkladu zákona, kdy v doplnění rozkladu tvrdí: >>Názor Úřadu, že z nepřímé majetkové účasti veřejného zadavatele České republiky na společnost ČEZ DS lze dovodit podmínku „dominantního vlivu“, považuje společnost ČEZ DS za chybný a odporující eurokonformnímu výkladu sektorového zadavatele<<, Úřad uvádí, že podle zadavatele je tedy stěžejním výklad pojmu sektorový zadavatel ve vztahu ke splnění podmínky uplatňování přímého či nepřímého dominantního vlivu prostřednictvím veřejného zadavatele ve světle práva Evropské unie. Eurokonformní výklad, či nepřímý účinek práva Evropské unie spočívá v povinnosti interpretace a aplikace vnitrostátního právního předpisu (zde zákona) v souladu s požadavky práva EU (zde směrnice).

129.     Jak již Úřad výše uvedl, směrnice vymezuje pojem „dominantní vliv“ v čl. 2 odst. 1 bodě b), a to v souvislosti s pojmem „veřejný podnik“ (viz bod 117 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Veřejným podnikem se pro účely směrnice rozumí >> jakýkoli podnik, ve kterém veřejní zadavatelé mohou vykonávat přímo či nepřímo dominantní vliv na základě jejich vlastnictví podniku, majetkové účasti v něm nebo předpisů, kterými je upraven.<< Jak přitom vyplývá z výše uvedených skutečností týkajících se vzájemných vazeb mezi Českou republikou, ČEZ, a.s. a zadavatelem, znaky dominantního vlivu uvedené v daném článku směrnice jsou naplněny, a zadavatele tak lze kvalifikovat jako „veřejný podnik“. V čl. 2 odst. 2 bod a) je dále uvedeno „Tato směrnice se vztahuje na zadavatele, kteří jsou veřejnými zadavateli nebo veřejnými podniky a vykonávají některou z činností uvedených v článcích 3 až 7.“  V čl. 3 odst. 3 bod a) je uvedeno „Co se týče elektřiny, vztahuje se tato směrnice na tyto činnosti: poskytování nebo provoz pevných sítí určených k poskytování služby veřejnosti v souvislosti s výrobou, dopravou nebo distribucí elektřiny.“

130.     S ohledem na citované články směrnice lze pouze konstatovat, že jejich obsah tvoří právní rámec vymezení sektorového zadavatele, který byl do českého právního řádu transponován ustanovením § 2 odst. 6 bod b) zákona a ustanovením § 4 odst. 1 písm. c) bodu 2 zákona. Dotčená ustanovení zákona s citovanými články směrnice nekolidují, neboť v souladu s nimi vymezují sektorového zadavatele jako takového, nad kterým může veřejný zadavatel uplatňovat přímý či nepřímý dominantní vliv prostřednictvím dispozice většinou hlasovacích práv či prostřednictvím možnosti volby nadpoloviční většiny členů statutárního, správního, dozorčího či kontrolního orgánu, a který současně vykonává relevantní činnost. Co se týče interpretace jednotlivých znaků sektorového zadavatele dle směrnice Soudním dvorem EU, což je orgán EU zajišťující jednotný výklad evropského práva a jeho dodržování, Úřad konstatuje, že mu není znám žádný rozsudek Soudního dvora Evropské unie, která by danou otázku řešil.

131.     Ve vyjádření ze dne 21. 10. 2015 zadavatel odkázal na čl. 3 směrnice a popsal eurokonformní výklad ustanovení § 2 odst. 6 písm. b) zákona (viz bod 48 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel uvedl, že aby mohl být kvalifikován jako sektorový zadavatel dle § 2 odst. 6 písm. b) zákona, vliv veřejného zadavatele musí být natolik reálný, aby zadavateli zakládal zvláštní výhodu, která by vedla ke snížení konkurenčního prostředí. Tentýž názor zadavatel znovu uvedl ve svých vyjádřeních ze dne 30. 10. 2015, resp. 11. 11. 2015, kdy jej podpořil odkazem na judikaturu Soudního dvora EU. K tomu Úřad sděluje, že takový výklad nelze dle jeho názoru z textu předmětných ustanovení zákona ani směrnice dovodit.

132.     V této souvislosti Úřad dodává, že k samotné otázce zvýhodnění zadavatele na daném trhu se vyjádřil předseda Úřadu v bodě 32 svého rozhodnutí, kde uvedl: „…snížená konkurenceschopnost na trhu není nutně vyvolaná pouze potřebou výhradního práva nebo licence k provozování činnosti na trhu. Jsem toho názoru, že k takovému omezení může dojít i reálnou situací na trhu, kdy je tento trh dominován nízkým počtem subjektů. Ve smyslu rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008 je pak notorietou, že právě trh distribuce elektrické energie je v České republice dominován třemi tradičními distributory. Ač je pak tento rozsudek již poměrně letitý, situace v oblasti distribuce elektrické energie se nezměnila, jak vyplývá například z mapky zobrazující územní působnost distribučních společností v Roční zprávě o provozu ES ČR pro rok 2014, vyhotovené ERÚ a dostupné z jeho internetových stránek. Je pak pouze logické, že pokud jeden z těchto distributorů využívá k zajištění některých provozních činností souvisejících s provozem distribuční sítě společnost ze stejného koncernu, má tato společnost na trhu představujícím dispoziční oblast tradičního distributora rovněž postavení, kterého by na otevřeném trhu dosáhnout nemohla. V tomto ohledu tak je nutné nahlížet i na postavení zadavatele, který vykonává některé provozní činnosti právě pro jednoho z oněch tradičních, tedy dominantních, distributorů elektrické energie.“ Z uvedeného vyplývá, že postavení zadavatele na trhu je způsobeno samou situací na relevantním trhu, který, jak uvedl předseda Úřadu, je v uvedeném případě dominován nízkým počtem subjektů a jeden z nich využívá zadavatele (jako člena vlastního koncernu) k zajištění svých provozních činností souvisejících s provozem distribuční sítě.

133.     Co se týče argumentace zadavatele ve vztahu k tzv. přidruženému podniku a s tím související uvedené judikatury Soudního dvora EU (rozsudek ze dne 11. května 2006, C-340/04, Carbotermo SpA, Consorzio Alisei proti Comune di Busco Arsizio, AGESP SpA, dále jen „Carbotermo“, rozsudek ze dne 13. října 2005, C-458/03, Parking Brixen proti Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG, dále jen „Parking Brixen“), obsažené v jeho vyjádření ze dne 30. 10. 2015, nepovažuje ji Úřad za přiléhavou skutkovým okolnostem předmětného případu.

134.     Definice tzv. přidruženého podniku byla obsažena v čl. 1 odst. 3 a čl. 13 směrnice Rady 93/38/EHS, a obdobně je nyní upravena v čl. 23 s odkazem na čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/17/ES. Hlavní činností přidruženého podniku je poskytování služeb, dodávek nebo stavebních prací skupině působící v tzv. relevantních odvětvích, jejíž je součástí, a nikoli jejich nabízení na trhu.

135.     Přidruženým podnikem je dle čl. 23 směrnice 2004/17/ES podnik, jehož roční účetní závěrky jsou konsolidovány s ročními účetními závěrkami zadavatele nebo podnik, ve kterém může zadavatel přímo nebo nepřímo vykonávat dominantní vliv ve smyslu čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/17/ES, nebo který může vykonávat dominantní vliv nad zadavatelem, nebo který, společně se zadavatelem, podléhá dominantnímu vlivu jiného podniku v důsledku vlastnictví, majetkové účasti nebo pravidel, jimiž se řídí. Zadávání těchto zakázek je pak vyloučeno z působnosti směrnice 2004/17/ES za předpokladu, že alespoň 80 % průměrného obratu přidruženého podniku za služby, resp. dodávky nebo stavební práce, dosaženého za předchozí tři roky pochází z jejich poskytování podnikům, k nimž je přidružen.

136.     Dle čl. 13 směrnice 93/38/EHS, který obsahoval totožnou definici přidruženého podniku v předchozí právní úpravě, bylo z působnosti směrnice vyjmuto pouze zadávání zakázek na služby, které zadavatel zadával přidruženému podniku za účelem provedení činnosti ve smyslu čl. 2 odst. 2 směrnice 93/38/EHS (tzv. relevantní činnost) za předpokladu, že alespoň 80 % průměrného obratu výše uvedeného podniku za služby dosaženého v rámci Společenství za předchozí tři roky, pocházelo z poskytování takových služeb podnikům, ke kterým je přidružen. Tato výjimka se tedy netýkala zakázek na dodávky, jak je ostatně zdůrazněno i v rozsudku Carbotermo (bod 52), ani zakázek na stavební práce.

137.     Další z výjimek z působnosti směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek na evropské úrovni, jež je pro vyvrácení argumentace zadavatele relevantní, představuje koncept tzv. in-house zadávání. Smysl in-house výjimky (coby výjimky z povinnosti použít obecné zadávací postupy) tkví obecně v tom, že pokud má zadavatel možnost vykonávat určitou část svých úkolů ve veřejném zájmu sám, aniž by se obracel na „vnější subjekty“ účastnící se hospodářské soutěže, není důvodu, aby musel podstupovat zadávací řízení ve fakticky stejné situaci, kdy sice dané úkoly bude vykonávat dodavatel formálně od zadavatele odlišný, nicméně reálně v obdobném postavení jako jeho organizační jednotka. Tento koncept vychází z judikatury Soudního dvora EU, který opakovaně judikuje, že pravidla obsažená v zadávacích směrnicích nemusí být použita v případě, kdy veřejný orgán, který je veřejným zadavatelem, vykonává nad dotčeným odlišným subjektem kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad svými organizačními útvary a kdy tento subjekt realizuje podstatnou část své činnosti ve spolupráci s veřejným orgánem nebo veřejnými orgány, jimž patří účast v tomto subjektu (viz např. zejm. rozsudek ze dne 18. listopadu 1999, C-107/98, Teckal Srl. v. Comune di Viano a Azienda Gas Acqua Consorziale AGAC di Reggio Emillia, ze dne 11. ledna 2005, C-26/03 Stadt Halle a RPL Lochau).

138.     V rozsudku Carbotermo Soudní dvůr EU (tehdy Evropský soudní dvůr) odpovídal na otázku, zdali je souladné se směrnicí Rady 93/36/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky (dále jen „směrnice 93/36/EHS) přímé zadání zakázky na dodávky paliv pro vytápění zařízení budov a s tím spojené údržby akciové společnosti, jejímž většinovým akcionářem je zadávající obec. Soudní dvůr byl dále dotázán, zdali je nutné použít čl. 13 směrnice 93/38/EHS pro posouzení podmínky objemu činnosti, které musí podnik, kterému byla zakázka zadána, vykonávat pro zadavatele. Předmětem řízení bylo jinak řečeno posouzení naplnění podmínek pro přímé zadání veřejné zakázky na dodávky v režimu výjimky in-house zadávání, a to ve vztahu k výjimce na zakázky na služby zakotvené pro sektorové zadavatele ve směrnici 93/38/EHS.

139.     Podmínky přímého zadání v režimu tzv. in-house výjimky dle závěrů Soudního dvora EU v případě Carbotermo naplněny nebyly, a to s ohledem na široké pravomoci řízení představenstva dotčené akciové společnosti. Co se týče objemu činnosti vykonávaného podnikem, kterému byla zakázka na dodávky přímo zadána, Soudní dvůr EU kategoricky odmítl analogické použití výjimky zakotvené pro přidružený podnik ve vztahu k zakázkám na služby ve směrnici 93/38/EHS aplikovat na zakázku na dodávky zadávanou v režimu směrnice 93/36/EHS (a to zcela v souladu se stanoviskem generálního advokátky Christine Stix-Hackl ze dne 12. ledna 2006).

140.     V rozsudku Parking Brixen Soudní dvůr EU (tehdy Evropský soudní dvůr) odpovídal na otázku, zdali je zadání správy placených veřejných parkovišť veřejnou zakázkou na služby ve smyslu směrnice 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby nebo koncesí na veřejné služby, a dále, zdali jsou v předmětném případě zadání koncese naplněny podmínky přímého zadání v rámci in-house výjimky.

141.     Soudní dvůr EU konstatoval, že je vyloučeno, aby veřejný orgán udělující koncesi vykonával nad držitelem koncese kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, pokud nemá možnost rozhodujícího vlivu jak nad strategickými cíli, tak nad důležitými rozhodnutími ovládaného subjektu. 

142.     Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatelovo tvrzení, že na vymezení dominantního vlivu dle čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/17/ES, respektive čl. 1 odst. 3 směrnice 93/38/EHS, je nutno aplikovat závěry Soudního dvora EV ve věci Carbotermo a Parking Brixen, je chybné, neboť závěry Soudního dvora se nevztahují ani k přidruženému podniku, ani k dominantnímu vlivu, jež má přímo nebo nepřímo vykonávat veřejný zadavatel vůči veřejnému podniku ve smyslu tohoto ustanovení. Soudní dvůr se v daných případech vyjadřoval k naplnění podmínky in-house zadávání v režimu směrnice 93/36/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky, respektive naplnění podmínky in-house zadávání při udělení koncese na veřejné služby.

143.     Výjimka in-house zadávání a výjimka přímého zadávání tzv. přidruženému podniku, a s tím související pojem dominantního vlivu zadavatele, jsou dva nezávislé instituty, které nelze směšovat. Tomuto závěru svědčí následující argument právní a skutkový.

144.     Vyjmutí zadávání určitých zakázek z působnosti pravidel, jimiž má být zajištěna efektivita práv zakotvených na úrovni EU v oblasti zadávání veřejných zakázek, představuje výjimku, která jako taková musí být vykládána restriktivně, a její analogické použití je tedy vyloučeno. V tomto duchu opakovaně judikuje i Soudní dvůr EU (viz rozsudek ze dne 8. dubna 2008, Komise v. Itálie, C-337/05 a v něm citovaná judikatura, bod 57, Carbotermo, bod 90).

145.     Uvedenému závěru dále svědčí i fakt, že definice přidruženého podniku, a s tím souvisejícího pojmu dominantního vlivu zadavatele, obsažená ve směrnici 2004/17/ES (dříve ve směrnici 93/38/EHS a nově ve směrnici Rady a Evropského parlamentu 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES (dále jen „směrnice 2014/25/EU“)) je odlišná od definice výjimky tzv. in-house zadávání, nově zakotvené ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „směrnice 2014/24/EU“). Zatímco směrnice upravující postupy zadávání pro sektorové zadavatele prostřednictvím přidruženého podniku vyžadují přímý nebo nepřímý dominantní vliv vykonávaný veřejným zadavatelem, pak při přímém zadávání v režimu in-house výjimky podle v čl. 12 směrnice 2014/24/EU zakotveno, že veřejný zadavatel musí ovládat dotčenou právnickou osobu obdobně, jako ovládá vlastní organizační složky. Má se za to, že veřejný zadavatel ovládá právnickou osobu obdobně, jako ovládá vlastní organizační složky, pokud má rozhodující vliv na strategické cíle i významná rozhodnutí ovládané právnické osoby. K takovému ovládání může docházet i ze strany jiné právnické osoby, která je sama stejným způsobem ovládána veřejným zadavatelem. Směrnice 2014/24/EU v této definici přejímá závěry Soudního dvora EU.

146.     Dominantní vliv zadavatele vůči přidruženému podniku se významově liší od ovládání subjektu, kterému je zadávána zakázka v režimu in-house výjimky. Naplnění pojmových znaků dominantního vlivu je snazší, neboť je jednoznačně předpokládán za situace, kdy zadavatel přímo nebo nepřímo drží většinu základního kapitálu podniku nebo disponuje většinou hlasovacích práv vyplývající z podílu na podniku nebo může jmenovat více než polovinu členů správních, řídících nebo dozorčích orgánů podniku (čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/17/ES). Vedle formálního naplnění znaků dominantního vlivu stojí funkční pojetí obdobné kontroly, jak je vymezena v relevantní judikatuře Soudního dvora EU pro případ aplikace výjimky in-house zadávání. Tento závěr je zastáván i v odborné literatuře (např. Sue Arrowsmith, Robert D. Anderson: The WTO Regime on Government Procurement: Challenge and Reform, WTO 2011, str. 270, Christopher Bovis: Public-Private Partnerships in the European Union, Routledge 2014, 134-135).

147.     V případě přidruženého podniku navíc dle minulých i současných sektorových směrnic platí, že sektoroví zadavatelé využívající tento institut jsou povinni Komisi na její žádost sdělovat detailní informace k přidruženým podnikům, jejich jména, povahu a hodnotu zahrnutých zakázek, jakož i důkazy, které Komise považuje za potřebné k prokázání vztahů mezi zadavatelem a jemu přidruženému podniku (čl. 12 odst. 2 směrnice 93/38/EHS, čl. 23 odst. 5 směrnice 2004/17/EU, čl. 31 směrnice 2014/25/EU).

148.     Výše uvedené dokládá, že evropský zákonodárce i do budoucna ponechává odlišné definice pro tyto dvě výjimky z působnosti evropských pravidel v oblasti zadávání veřejných zakázek, a výklad jejich pojmových znaků nelze směšovat.

149.     K úvahám zadavatele o možném rozlišování mezi „veřejným“ a „soukromým“ sektorovým zadavatelem ve vztahu k výkladu ustanovení § 2 odst. 6 písm. b) zákona Úřadu uvádí, že pro určení sektorového zadavatele je rozhodující splnění podmínek zákonodárce uvedených v 2 odst. 6 zákona, podle jejichž splnění lze jednoznačně rozhodnout, zda se jedná o sektorového zadavatele či nikoliv.

150.     S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti Úřad hodnotí zadavatele jako sektorového zadavatele s odkazem na naplnění podmínek § 2 odst. 6 písm. b) bodu 2 zákona a zároveň konstatuje, že zadavatel v rozhodném období naplňoval definici sektorového zadavatele i podle směrnice 2004/17/ES.

151.     Úřad ve vztahu k postavení zadavatele uzavírá, že v šetřeném případě zadavatel uzavřel dodatky k rámcovým smlouvám, jejichž předmětem byly činnosti zabezpečující funkčnost, resp. provozuschopnost distribuční soustavy. Jak bylo Úřadem řečeno výše, dominantní vliv nad zadavatelem uplatňovala společnost ČEZ, a. s., nad kterým pak uplatňovala dominantní vliv Česká republika, tj. Úřad konstatuje, že nad zadavatelem vykonával, resp. mohl vykonávat, dominantní vliv, byť nepřímo, veřejný zadavatel – Česká republika. Tento „mezistupeň“, co se týče uplatňování dominantního vlivu, nemůže podle názoru Úřadu nic změnit na faktu, že Česká republika měla, resp. má, coby nejvýznamnější veřejný zadavatel, zájem na řádném plnění okruhu činností vymezených rámcovými smlouvami. Je zřejmé, že Česká republika nemůže sama o sobě uspokojovat veřejné potřeby ve všech oblastech společenského života. I proto jejím rozhodnutím došlo k založení společnosti ČEZ, a. s., jehož smyslem bylo zabezpečení potřeb společnosti v oblasti elektroenergetiky. Společnost ČEZ, a. s., postupně založila ke snadnějšímu uspokojení veřejných potřeb, delegovaných na něj de iure Českou republikou, několik dceřiných společností. Jednou z těchto dceřiných společností byl i zadavatel.

152.     S ohledem na všechny shora uvedené skutečnosti proto Úřad uzavírá, že zadavatel se v šetřeném případě nacházel v pozici sektorového zadavatele ve smyslu ustanovení § 2 odst. 6 písm. b) zákona, jelikož vykonával v rozhodném období relevantní činnost, přičemž nad ním nepřímo uplatňoval, resp. mohl uplatňovat, dominantní vliv veřejný zadavatel – Česká republika.

K postupu zadavatele při uzavření dodatků k rámcovým smlouvám

153.     Jak vyplývá z předcházejících bodů odůvodnění tohoto rozhodnutí, Úřad dospěl k závěru, že zadavatel byl v rozhodném období tzv. sektorovým zadavatelem podle ustanovení § 2 odst. 6 písm. b) zákona, neboť vykonával relevantní činnost v oblasti elektroenergetiky a současně nad ním mohl uplatňovat veřejný zadavatel dominantní vliv. Jak bylo výše vyloženo, předmět plnění realizovaný na základě šetřených dodatků k rámcovým smlouvám souvisí s výkonem relevantní činnosti, neboť se jedná o služby týkající se zabezpečení provozuschopnosti distribuční soustavy. Podle § 19 odst. 1 zákona sektorový zadavatel postupuje podle zákona pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Ve vyjádření, které Úřad obdržel od zadavatele v rámci šetření podnětu, zadavatel uvádí, že charakter předmětu plnění rámcových smluv (i jejich dodatků) odpovídá definici služeb ve smyslu § 10 zákona, přičemž případné stavební práce nejsou základním účelem předmětu rámcových smluv. Skutečnost, že se v uvedeném případě jedná o služby ve smyslu § 10 zákona, jednoznačně vyplývá i z vymezení předmětu plnění v rámcových smlouvách. Rovněž ve svém vyjádření ze dne 10. 7. 2014 zadavatel uvádí, že se jedná o služby. Podle § 12 odst. 1 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž přepokládaná hodnota bez DPH dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů, oblasti a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Podle ustanovení § 2 odst. 2 písm. c) nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu (dále jen „nařízení vlády č. 77/2008 Sb.“), činil finanční limit pro zadavatele uvedené v § 2 odst. 6 zákona v době uzavření dodatků č. 2 a č. 3 k rámcovým smlouvám č. 1 a č. 2 a dodatků č. 2 a č. 4 k rámcové smlouvě č. 3 podle ustanovení § 12 odst. 1 zákona stanovený pro nadlimitní veřejné zakázky na služby částku ve výši 10 020 000,- Kč bez DPH.

154.     Úřad uvádí, že zadavatel uzavřel dne 27. 5. 2009, 28. 5. 2009 a 29. 5. 2009 rámcové smlouvy s plněním na dobu určitou do 31. 12. 2010. Rámcové smlouvy byly uzavřeny na základě výsledků poptávkového řízení, v rámci něhož zadavatel oslovil větší množství dodavatelů za účelem získání cenové nabídky. Jak již Úřad uvedl, rámcové smlouvy obsahují v bodě 1. čl. VIII. ujednání, že se uzavírají na dobu určitou, konkrétně do 31. 12. 2010 (viz bod 78 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Bod 2. čl. VIII rámcových smluv obsahuje ujednání o „opčním právu“, na základě kterého mohl zadavatel plnění vymezené rámcovými smlouvami jednostranně prodloužit formou písemného prohlášení doručeného vybranému uchazeči nejpozději 1 měsíc před ukončením účinnosti smlouvy (viz bod 79 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Podle uvedeného ustanovení rámcových smluv by v takovém případě byla platnost a účinnost rámcových smluv automaticky prodloužena. Z dokumentace poskytnuté zadavatelem však vyplývá, že v šetřených případech však k uplatnění sjednaného „opčního práva“ ze strany zadavatele nedošlo, a účinnost rámcových smluv tedy nebyla prodloužena na základě písemného prohlášení zadavatele, ale na základě uzavření příslušných dodatků k rámcovým smlouvám s vybranými uchazeči. Zadavatel tedy uzavřením dodatků č. 2 a č. 3 k rámcovým smlouvám č. 1 a č. 2 a uzavřením dodatků č. 2 a č. 4 k rámcové smlouvě č. 3 fakticky s uchazeči vybranými v poptávkovém řízení realizovaném před uzavřením rámcových smluv opakovaně sjednal realizaci plnění vymezeného rámcovými smlouvami na další kalendářní roky (2011 a 2012). Lze tedy konstatovat, že bez uzavření daných dodatků by k prodloužení účinnosti rámcových smluv nedošlo, a neexistoval by tudíž právní důvod k poskytování plnění vymezeného rámcovými smlouvami v dalších obdobích. S ohledem na to je nutno postup zadavatele, kdy prostřednictvím uzavření dodatků rámcových smluv fakticky prodloužil dobu plnění těchto smluv, nutno kvalifikovat jako sjednání samostatných veřejných zakázek, přičemž každý takto uzavřený dodatek představuje samostatnou veřejnou zakázku. V daném případě se tedy jedná o šest samostatných veřejných zakázek, přičemž z rozsahu plnění jednotlivých dodatků rámcových smluv (viz bod 83 odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že šlo ve všech případech o veřejné zakázky nadlimitní, neboť byly překročeny finanční limity stanovené příslušným prováděcím předpisem (nařízení vlády č. 77/2008 Sb.), na který odkazuje ustanovení § 12 odst. 1 zákona. S ohledem na dikci ustanovení § 19 odst. 1 zákona lze uzavřít, že zadavatel měl v rámci uvedených veřejných zakázek povinnost postupovat podle zákona.

155.     Jelikož se tedy v uvedeném případě jednalo o šest nadlimitních veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s výkonem relevantní činnosti, přičemž Úřad neshledal výjimku z působnosti zákona, měl zadavatel při výběru jejich dodavatelů postupovat ve smyslu § 19 odst. 1 zákona, tedy tyto veřejné zakázky zadat v odpovídajícím druhu zadávacího řízení dle § 21 odst. 1 zákona. Z materiálů předložených zadavatelem však vyplývá, že zadavatel podle zákona nepostupoval, resp. při realizaci plnění postupoval mimo režim zákona. V materiálech předložených zadavatelem za účelem dokumentace jeho postupu je obsažen mj. seznam potenciálních uchazečů, podmínky poptávky (obdoba zadávacích podmínek), seznamy obdržených nabídek a protokoly o posuzování a hodnocení nabídek. Ke shora uvedeným materiálům Úřad konstatuje, že uvedené materiály pouze dokládají, že zadavatel zrealizoval vlastní poptávkové řízení, které však nelze považovat za zadávací řízení ve smyslu zákona. Úřad podotýká, že v uvedeném případě zadavatel ani neuveřejnil oznámení o zahájení zadávacích řízení ve smyslu zákona. Již tuto skutečnost lze kvalifikovat jako významné porušení zákona s potenciálem ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Významné je rovněž zjištění, že zadavatel prodlužoval plnění sjednané rámcovými smlouvami uzavíráním jejích dodatků, čímž de facto bez dalšího přímo „zadával“ následná plnění již dříve vybraným dodavatelům. V tomto případě ani o snaze zadavatele postupovat dle zásad uvedených v § 6 zákona nelze hovořit.

156.     Co se týká argumentu zadavatele o uplatnění výjimky podle § 19 odst. 1, resp. § 19 odst. 2 písm. a) zákona, Úřad uvádí, že tato argumentace vychází z přesvědčení zadavatele o tom, že předměty plnění rámcových smluv (tj. i jejich dodatků) nesouvisí s výkonem relevantní činnosti. Jak však vyplývá z předcházejících bodů odůvodnění tohoto rozhodnutí, Úřad dospěl k opačnému závěru, tj. že předměty plnění rámcových smluv, které jsou i předmětem šetřených dodatků, byly zadávány za účelem výkonu relevantní činnosti. Úřad konstatuje, že výjimky podle výše uvedených ustanovení tak nelze na případ řešený v tomto rozhodnutí aplikovat.

157.     K argumentu zadavatele o možném použití JŘBU Úřad uvádí, že v tomto druhu zadávacího řízení zadavatel vyzývá k jednání jednoho zájemce nebo omezený okruh zájemců. Obecně je použití JŘBU vázáno na splnění omezujících podmínek, aby tohoto druhu zadávacího řízení nebylo zneužíváno. Zadání veřejné zakázky v JŘBU je možné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o veřejnou zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v ustanovení § 23 zákona, konkrétně ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, na které zadavatel v souvislosti se svým postupem odkazuje. V šetřeném případě směřuje argumentace zadavatele k použití tohoto druhu zadávacího řízení z důvodů možnosti plnění pouze určitými dodavateli, a to z technických důvodů a důvodů vyplývajících ze zvláštních právních předpisů. Zadavatel v této souvislosti odkazuje na charakter a četnost poptávaných prací, potřebné technické vybavení a zejména na odbornou způsobilost a odborné zkoušky personálu dodavatelů podle vyhlášky (viz bod 17 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

158.     K výše uvedené argumentaci zadavatele Úřad uvádí následující. Za technický důvod odůvodňující použití JŘBU lze obecně považovat skutečnost, že relevantní veřejnou zakázku může plnit objektivně pouze jediný dodavatel. Taková situace však v daném případě nenastala, neboť zadavatel sám uvádí, že před uzavřením rámcových smluv č. 1, 2 a 3 (jejichž předmět plnění byl stejný jako u následně uzavřených dodatků) oslovil 192 potencionálních uchazečů. K argumentaci zadavatele týkající se charakteru poptávaných služeb Úřad uvádí, že z vymezení předmětu plnění rámcových smluv vyplývá, že se jedná o běžné služby spočívající v údržbě nízkonapěťového a vysokonapěťového vedení a provádění souvisejících drobných stavebních prací. Co se týká odkazu zadavatele na důvody použití JŘBU vyplývající ze zvláštních právních předpisů, resp. vyhlášky, Úřad uvádí, že zákon těmito důvody míní situaci, kdy by zadavatel poptával plnění, které by byl na základě zvláštního právního předpisu schopen plnit pouze jediný dodavatel (např. státem vytvořený monopol). Co se týká odkazu zadavatele na vyhlášku, Úřad uvádí, že uvedená vyhláška stanoví pouze stupně odbornosti pracovníků v elektrotechnice a nijak z ní tedy nevyplývá, že by tato plnění tvořící předmět rámcových smluv mohl zadavateli poskytnout pouze určitý dodavatel. Uvedené se týká i odkazu zadavatele na část 4 vzorové poptávky, která stanovuje pouze kvalifikační předpoklady zaměstnanců s ohledem na uvedenou vyhlášku. Neoprávněné použití JŘBU de facto prokázal sám zadavatel, neboť podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona je použití tohoto druhu zadávacího řízení podmíněno skutečností, že je předmět plnění schopen plnit pouze „určitý dodavatel“, jinými slovy řečeno objektivně pouze jediný dodavatel. Z vyjádření zadavatele a rovněž z materiálů, které zadavatel předložil v rámci svého vyjádření, však vyplývá, že zadavatel před uzavřením rámcových smluv oslovil několik desítek potenciálních dodavatelů. Úřad konstatuje, že jelikož plnění realizované na základě dodatků k rámcovým smlouvám je totožné s plněním, jež bylo předmětem rámcových smluv, pak je uvedené závěry nutno aplikovat i na veřejné zakázky sjednané prostřednictvím dodatků, a argumentaci zadavatele je tedy nutno odmítnout.

159.     K argumentu zadavatele o dodržení zásad uvedených v § 6 zákona i s odkazem na materiály, které zadavatel předložil Úřadu na CD-ROM a které mají dokumentovat postup zadavatele vedoucí k uzavření rámcových smluv, Úřad předně uvádí, že tato argumentace se vztahuje k primárně k uzavření samotných rámcových smluv, neboť před uzavřením jednotlivých dodatků již zadavatel takový postup neprováděl. I pokud by však takový postup uzavření jednotlivých dodatků předcházel, je nutno argumentaci zadavatele odmítnout. Pro posouzení odpovědnosti zadavatele za správní delikt je podstatné, zda zadavatel dodržel postup stanovený v § 21 zákona, přičemž postup zadavatele před uzavřením rámcových smluv zdokumentovaný v materiálech poskytnutých zadavatelem na CD-ROM zákonné znaky žádného z druhů zadávacích řízení uvedených v ustanovení § 21 odst. 1 zákona nenaplňuje. Úřad však skutečnost, že zadavatel za účelem získání cenových nabídek oslovil vysoký počet potenciálních uchazečů, a obdržené nabídky následně posuzoval a hodnotil, zohlednil při určování výše pokuty.

160.     Odkaz zadavatele na závěry judikátů citované v bodě 17 odůvodnění tohoto rozhodnutí shledává Úřad jako irelevantní, neboť uvedené závěry se týkají postupu zadavatele v zadávacím řízení, avšak v uvedeném případě zadavatel žádné zadávací řízení ve smyslu § 17 písm. m) zákona vedoucí k uzavření dodatků nerealizoval.

161.     Úřad rovněž konstatuje, že v daném případě nejsou dány důvody liberace ve smyslu § 121 odst. 1 zákona a není tedy vyloučena odpovědnost zadavatele za správní delikty. Z ustanovení § 121 odst. 1 zákona vyplývá, že právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila. Argumentace zadavatele o aplikaci liberačního ustanovení je, jak vyplývá z jeho vyjádření, založena na rozboru tehdejší související judikatury a odborných právních i technických názorů na charakter činností provozovatelů distribučních soustav, přičemž z této analýzy podle zadavatele vyplynul závěr, že zadavatel není sektorovým zadavatelem a nemusí tedy postupovat podle zákona. K uvedenému Úřad pro úplnost konstatuje, že žádný takový materiál nebyl Úřadu ze strany zadavatele předložen a zadavatel tedy existenci jím uváděného důvodu pro zproštění odpovědnosti za správní delikty neprokázal. Úřad však dospěl k závěru, že i kdyby se prokázala existence takové analýzy, nebylo by takovou skutečnost možno považovat za okolnost vylučující odpovědnost zadavatele podle § 121 odst. 1 zákona, neboť jiné právní posouzení věci či omyl v právním posouzení nelze považovat za naplnění podmínky uvedené ve výše uvedeném ustanovení zákona. Z povahy věci by při akceptaci názoru zadavatele nebyl zadavatel za správní delikt odpovědný vždy, když by nejednal „v úmyslu jednat protizákonně“.

162.     Úřad na základě všech shora uvedených skutečností konstatuje, že zadavatel nezadal veřejné zakázky s předmětem plnění vymezeným příslušnými rámcovými smlouvami a realizovaným na základě dodatků k jednotlivým rámcovým smlouvám, v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, ačkoliv, jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí, tak měl učinit.

163.     Závěrem Úřad dodává, že postup zadavatele mohl mít vliv na výběr nejvhodnějších nabídek v předmětných veřejných zakázkách, neboť nelze jakkoliv vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, tj. za použití odpovídajících zadávacích řízení podle § 21 odst. 1 zákona, mohl by obdržet výhodnější nabídky, než byly nabídky vybraných uchazečů č. 1, č. 2 a č. 3, a vybranými uchazeči by se tak mohli stát uchazeči jiní. Zadavatel uvádí, že oslovil vysoký počet potenciálních uchazečů, tj. že de facto oslovil všechny v úvahu připadající potenciální uchazeče. K tomu Úřad uvádí, že zadavatel poptávkové řízení realizoval před uzavřením samotných rámcových smluv, před uzavřením dodatků nikoliv. I pokud by však takový postup uzavření dodatků předcházel, je nutno konstatovat, že uvedenému tvrzení zadavatele nelze přisvědčit, neboť potenciální uchazeči se o veřejné zakázce dozvídají primárně z povinně uveřejňovaných oznámení o zakázce, které se v případě nadlimitních veřejných zakázek uveřejňují i v Úředním věstníku Evropské unie v úředních jazycích Evropské unie (dále jen „EU“), právě za účelem rozšíření okruhu potencionálních uchazečů i o ty, kteří působí mimo Českou republiku, resp. v EU, kterých může být i několik tisíc. Nelze vyloučit, že by takovýto dodavatel mohl na základě oznámení o zakázce uveřejněného v Úředním věstníku Evropské unie podat nabídku na předmětné veřejné zakázky.

164.     Úřad doplňuje, že zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou… K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“ Zadavatel svým jednáním tak naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc již ze dne 12. 2. 2009 předseda Úřadu konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“ Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu…. již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách“.

165.     Vzhledem ke všem shora uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku IV. až IX. tohoto rozhodnutí.

K uložení sankce

166.     Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82 zákona.

167.     Z obsahu tohoto rozhodnutí vyplývá, že Úřad zahájil správní řízení ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem při uzavření dodatků k rámcovým smlouvám souvisejících se zajištěním provozuschopnosti distribuční soustavy tím, že nezadal veřejné zakázky s předmětem plnění vymezeným příslušnými rámcovými smlouvami a realizovaným na základě následně uzavřených dodatků v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnějších nabídek.

168.     Jelikož zadavatel prostřednictvím uzavření dodatků k rámcovým smlouvám sjednal s vybranými uchazeči realizaci veřejných zakázek, aniž by provedl zadávací řízení podle zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnějších nabídek, naplnil tak šestkrát skutkovou podstatu správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

169.     Podle § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném v době spáchání správních deliktů odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

170.     V průběhu správního řízení došlo ke změně právní úpravy, kdy podle současného znění ustanovení § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

171.     Úřad se nejprve zabýval délkou subjektivní a objektivní lhůty pro zánik odpovědnosti zadavatele za spáchání správních deliktů a konstatuje následující. Jak již Úřad uvedl v bodě 86 odůvodnění tohoto rozhodnutí, podle ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny tak zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.

172.     V nyní šetřeném případě došlo před zahájením správního řízení s účinností od 6. 3. 2015 ke změně ustanovení § 121 odst. 3 zákona, který nově uvádí, že „odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán“. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího znění zákona (viz bod 170 odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť dospěl k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době spáchání správního deliktu umožnoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl.

173.     V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona dozvěděl z podnětu, jenž obdržel dne 20. 12. 2012. Ke spáchání správních deliktů pak došlo ve dnech 21. 12. 2010 a 5. 12. 2011 kdy uzavřel dodatky k rámcové smlouvě č. 1. Dále ve dnech 13. 12. 2010 a 5. 12. 2011, kdy uzavřel dodatky k rámcové smlouvě č. 2. A konečně ve dnech 12. 12. 2010 a 5. 12. 2011, kdy uzavřel dodatky k rámcové smlouvě č. 3. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla.

174.     K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku IV. až IX. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009, nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

175.     Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

176.     S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že pro stanovení konkrétní výše uložené pokuty je nutné samostatně posuzovat jednotlivé sazby za uvedené správní delikty.

177.     V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

178.     V daném případě se zadavatel dopustil šesti správních deliktů podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt se uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) zákona. V daném případě je tedy pro určení, za který z deliktů lze udělit nejvyšší sankci, stěžejní porovnání výše hodnot veřejných zakázek, v souvislosti s nimiž byly jednotlivé delikty spáchány.

179.     Z finančních hodnot jednotlivých veřejných zakázek (viz bod 83 odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad zjistil, že největší hodnotu mělo plnění sjednané dodatkem č. 2 ke smlouvě č. 2, a to ve výši 152 688 193,- Kč bez DPH (183 225 832,- Kč včetně DPH).  K uvedené veřejné zakázce se váže delikt specifikovaný ve výroku VII. tohoto rozhodnutí. Za tento delikt lze tedy uložit nejvyšší pokutu, a to ve výši 9 161 292,- Kč.

180.     Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Hlavním kritériem, které je podle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem, s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).

181.     K posouzení závažnosti správního deliktu Úřad uvádí, že vždy je nutné zhodnotit, nakolik které nedodržení povinnosti stanovené zákonem ohrožuje či popírá samotný cíl zákona, kterým je zajištění efektivního vynakládání veřejných prostředků, čehož lze nejlépe dosáhnout především ochranou nediskriminační, rovné a transparentní hospodářské soutěže dodavatelů o veřejnou zakázku. S ohledem na uvedené lze uzavření smlouvy na veřejnou zakázku bez provedení zadávacího řízení podle zákona považovat za jedno z nejzávažnějších porušení zákona, neboť takový postup výše uvedené cíle narušuje zcela zásadním způsobem.

182.     Ke způsobu spáchání správního deliktu Úřad uvádí, že v uvedeném případě zadavatel zcela absentoval od postupů stanovených zákonem a plnění sjednal pouze na základě uzavření dodatku č. 2 k rámcové smlouvě č. 2. Zadavatel tedy zcela vyloučil postupy podle zákona, což jak Úřad shora uvedl, lze řadit mezi nejzávažnější porušení zákona. Nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, a tedy zadal veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení umožňujících soutěž dodavatelů, s nimiž je spojena povinnost uveřejnění takového zadávacího řízení zákonem stanoveným způsobem, mohl obdržet nabídky od jiných dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější podmínky požadovaného plnění, a to včetně dodavatelů z EU.

183.     Co se týká následků postupu zadavatele, Úřad uvádí, že jestliže zadavatel nevybral poskytovatele požadovaného plnění řádným postupem dle zákona respektujícím jeho základní cíle a zásady (zajištění konkurence a efektivní hospodářské soutěže), pak je následkem jednání zadavatele narušení těchto zájmů chráněných zákonem, resp. principů veřejného zadávání. Jak bylo řečeno, následky postupu zadavatele lze spatřovat v narušení konkurenčního prostředí, které za normálních okolností přináší výhody pro poptávající na trhu a to v podobě výhodnějších cen a růstu kvality nabízených služeb. Úřad tak kvalifikuje následky postupu zadavatele, kdy tento postup podle zákona zcela vyloučil, jako velmi intenzivně narušující zájmy chráněné zákonem. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad hodnotí správní delikt jako velmi závažný.

184.     Co se týká okolností, za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad uvádí, že z podkladů předložených zadavatelem vyplývá, že před uzavřením rámcových smluv zadavatel oslovil vysoký počet potenciálních uchazečů za účelem získání cenových nabídek a s vybranými uchazeči uzavřel rámcové smlouvy. V rámci uzavření dodatku č. 2 k rámcové smlouvě č. 2 pak již zadavatel poptávkové řízení nerealizoval a tento dodatek sjednal přímo s uchazečem, kterého již dříve vybral v poptávkovém řízení, a se kterým uzavřel rámcovou smlouvu č. 2. I když tedy uzavření předmětného dodatku poptávkové řízení nepředcházelo, byl tento dodatek sjednán s uchazečem, který byl již dříve v poptávkovém řízení vybrán, a lze tak konstatovat, že alespoň určitá minimální úroveň hospodářské soutěže byla, byť nepřímo, zajištěna. Úřadu tak tuto skutečnost řadí mezi polehčující okolnosti.

185.     Ve prospěch zadavatele Úřad zohlednil tu skutečnost, že dodatek č. 2 ke smlouvě č. 2 byl uzavřen dne 21. 12. 2010. Lze totiž konstatovat, že vlivem časové prodlevy mezi spácháním správního deliktu a vynesením konečného rozhodnutí dochází k oslabení účelu trestu, přičemž s přihlédnutím k nyní platnému ustanovení § 121 odst. 3 zákona je nutno zdůraznit, že lhůta pro zánik odpovědnosti za spáchání uvedeného správního deliktu by uplynula dne 22. 12. 2015, neboť správní delikt byl spáchán téměř před pěti lety, a tedy ke dni vydání tohoto rozhodnutí se objektivní lhůta pro zánik odpovědnosti za správní delikt blíží k její samotné hranici.

186.      Jako přitěžující okolnost lze k tíži zadavatele přičíst to, že se dopustil dalších pěti správních deliktů (výroky IV. V., VI., VIII. a IX. tohoto rozhodnutí).

187.     Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Úřad tedy při stanovení pokuty vzal v potaz skutečnosti vyplývající z veřejně dostupných zdrojů ve Veřejném rejstříku, resp. z výroční zprávy za rok 2014, která obsahuje výkaz zisku a ztráty k 31. 12. 2014 (novější údaje nebyly k vydání tohoto rozhodnutí ve Veřejném rejstříku uveřejněny). S ohledem na skutečnost, že výsledek hospodaření za běžnou činnost v uvedeném období činil 505 212 000,- Kč, Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze v tomto ohledu považovat za likvidační.

188.     V této souvislosti Úřad dále poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

189.     Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zadavatele Úřad při určení výměry uložené pokuty dospěl k závěru, že výše pokuty stanovená v hodnotě 800 000,- Kč, tj. při spodní hranici možné výše pokuty, kterou by mohl Úřad uložit, naplňuje dostatečně vzhledem k okolnostem případu obě shora uvedené základní funkce právní odpovědnosti.

190.     Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejné zakázky již byly realizovány a nápravy tak nelze dosáhnout jinak. Pokuta uložená zadavateli ve výroku X. tohoto rozhodnutí je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své IČO.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

 

 

Obdrží

Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s. r. o., Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
Veřejné zakázky
ilustrace
 
ilustrace
 
 
 
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.gov.cz
cs | en