číslo jednací: R433/2015/VZ-37534/2016/321/OHo

• Instance: II.
• Věc: Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS
• Účastníci:
  1. ČEZ Distribuční služby, s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 13. 9. 2016
• Související rozhodnutí: S0498/2014/VZ-41788/2015/511/JNv; R433/2015/VZ-37534/2016/321/OHo

Č. j.: ÚOHS-R433/2015/VZ-37534/2016/321/OHo

Brno 12. září 2016

V řízení o rozkladu ze dne 16. 12. 2015, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, podaném zadavatelem –

• společností ČEZ Distribuční služby, s.r.o., IČO 26871823, se sídlem Riegrovo náměstí 1493/3, Pražské Předměstí, 500 02 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 14. 6. 2013 Advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0498/2014/VZ-41788/2015/511/JNv ze dne 30. 11. 2015, vydanému ve správním řízení, zahájeném dne 19. 6. 2014 z moci úřední, ve věci možného spáchání správních deliktů při uzavírání rámcových smluv –

• č. 2A2200SM20-09090721 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Morava – ze dne 27. 5. 2009 s vybraným uchazečem – EMONTAS, s. r. o., IČO 25883551, se sídlem Jiráskova 1237/7A, 779 00 Olomouc, ve znění dodatku č. 1 ze dne 30. 7. 2010, dodatku č. 2 ze dne 21. 12. 2010 a dodatku č. 3 ze dne 5. 12. 2011,

• č. 2A2200SM20-09090720 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Východ a Střed – ze dne 28. 5. 2009 s vybraným uchazečem – AZ Elektrostav, a. s., IČO 45149909, se sídlem Bobnická 2020, 288 01 Nymburk, ve znění dodatku č. 1 ze dne 30. 7. 2010, dodatku č. 2 ze dne 13. 12. 2010 a dodatkem č. 3 ze dne 5. 12. 2011,

• č. 2A2200SM20-09090722 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Sever a Západ – ze dne 29. 5. 2009 s vybraným uchazečem – GA Energo technik s. r. o., IČO 49196812, se sídlem Na střílně AB, 330 11 Plzeň, ve znění dodatku č. 1 ze dne 30. 7. 2010, dodatku č. 2 ze dne 22. 12. 2010, dodatku č. 3 ze dne 28. 6. 2011 a dodatku č. 4 ze dne 12. 12. 2011,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ust. § 90 odst. 5 téhož zákona a na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0498/2014/VZ-41788/2015/511/JNv ze dne 30. 11. 2015

 p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Postup zadavatele a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel – společnost ČEZ Distribuční služby, s.r.o., IČO 26871823, se sídlem Riegrovo náměstí 1493/3, Pražské Předměstí, 500 02 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 14. 6. 2013 Advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) uzavřel rámcovou smlouvu č. 2A2200SM20-09090721 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Morava – ze dne 27. 5. 2009, ve znění dodatku č. 1 ze dne 30. 7. 2010, dodatku č. 2 ze dne 21. 12. 2010 a dodatku č. 3 ze dne 5. 12. 2011 (dále jen „smlouva č. 1“) s vybraným uchazečem – EMONTAS, s.r.o., IČO 25883551, se sídlem Jiráskova 1237/7A, 779 00 Olomouc (k datu uzavření smlouvy č. 1 se sídlem třída Kosmonautů 989/8, 772 11 Olomouc), (dále jen „vybraný uchazeč č. 1“), rámcovou smlouvu č. 2A2200SM20-09090720 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Východ a Střed – ze dne 28. 5. 2009 ve znění dodatku č. 1 ze dne 30. 7. 2010, dodatku č. 2 ze dne 13. 12. 2010 a dodatku č. 3 ze dne 5. 12. 2011 (dále jen „smlouva č. 2“) s vybraným uchazečem – AZ Elektrostav, a.s., IČO 45149909, se sídlem Bobnická 2020, 288 01 Nymburk (dále jen „vybraný uchazeč č. 2“) a rámcovou smlouvu č. 2A2200SM20-09090722 na „Elektromontážní, stavební a zemní práce pro zajištění plánovaných oprav zařízení distribuční soustavy vn a nn (DS) a odstranění poruch DS“ – region Sever a Západ ze dne 29. 5. 2009, ve znění dodatku č. 1 ze dne 30. 7. 2010, dodatku č. 2 ze dne 22. 12. 2010, dodatku č. 3 ze dne 28. 6. 2011 a dodatku č. 4 ze dne 12. 12. 2011 (dále jen „smlouva č. 3“) (společně rovněž jen „rámcové smlouvy“) s vybraným uchazečem – GA Energo technik s.r.o., IČO 49196812, se sídlem Na Střílně 1929/8, Bolevec, 323 00 Plzeň (dále jen „vybraný uchazeč č. 3“).

2. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel podnět, na základě něhož dne 18. 6. 2014 vydal oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S498/2014/VZ-12889/2014/514/JNv (dále jen „oznámení o zahájení řízení“), které bylo zadavateli doručeno následujícího dne, čímž bylo správní řízení zahájeno.

3. Dne 21. 11. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S498/2014/VZ-24740/2014/514/JNv. Toto rozhodnutí zadavatel napadl rozkladem, na jehož základě bylo dne 3. 9. 2015 vydáno rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R432/2014/VZ-25891/2015/321/OHo (dále jen „předchozí rozhodnutí“), kterým bylo rozhodnutí č. j. ÚOHS-S498/2014/VZ-24740/2014/514/JNv ze dne 21. 11. 2014 (dále jen „zrušené rozhodnutí“) zrušeno a věc byla vrácena Úřadu k novému posouzení.

4. Pokračování správního řízení Úřad zadavateli oznámil přípisem č. j. ÚOHS-S498/2014/VZ-29575/2015/511/JNv ze dne 22. 9. 2015.

II.             Napadené rozhodnutí

5. Dne 30. 11. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S498/2014/VZ-41788/2015/511/JNv (dále jen „napadené rozhodnutí“), v němž ve výrocích I., II., a III. uvedl, že se správní řízení ve věci uzavření rámcových smluv 1., 2. a 3. zastavuje. Ve výrocích IV. V., VI., VII., VIII. a IX. Úřad uvedl, že se zadavatel dopustil správních deliktů při uzavření dodatků č. 2 a 3 ke smlouvě č. 1, dodatků č. 2 a 3 ke smlouvě č. 2 a dodatků č. 2 a 4 ke smlouvě č. 3. Výrokem X. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 800 000 Kč.

6. Úřad uvedl, že vzhledem k okamžiku uzavření rámcových smluv a s přihlédnutím k příznivější právní úpravě zanikla deliktní odpovědnost zadavatele za případný delikt spáchaný jejich uzavřením.

7. K dalším výrokům Úřad uvedl, že z veřejných rejstříků zjistil, že byl zadavatel založen společností ČEZ, a. s., IČO 45274649, se sídlem Duhová 2/1444, 140 53 Praha 4 (dále jen „ČEZ, a. s.“) jako 100 % dceřiná společnost pro komplexní zajištění služeb v oblasti provozování, odstraňování poruch, údržby a opravy distribuční soustavy. Zadavatel neměl udělenu licenci k provozování energie podle zákona č. 458/2000 Sb., o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonů (energetický zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „EZ“ nebo „energetický zákon“), kterou je příslušný vydávat Energetický regulační úřad (dále jen „ERÚ“), přitom činnosti uvedené jako předmět rámcových smluv se bezprostředně vztahují k zabezpečení provozu distribuční soustavy a plnění poskytované na základě dodatků k rámcovým smlouvám bylo se smlouvami samotnými totožné, když dodatky docházelo jen k prodloužení doby plnění.

8. K naplnění podmínky dominantního vlivu veřejného zadavatele na sektorového zadavatele Úřad uvedl, že vycházel z dokumentů společnosti ČEZ, a. s., z nichž zjistil, že Česká republika jakožto vlastník takřka 70 % akcií této společnosti, měla možnost prostřednictvím hlasování na valné hromadě ovlivňovat složení dozorčí rady, a také tak fakticky činila, s tím, že pro přijetí rozhodnutí valné hromady je ve většině případů zapotřebí nadpoloviční či dvoutřetinová většina hlasů přítomných akcionářů, tudíž bez podílu České republiky na hlasování nebylo možno na valné hromadě přijmout žádné rozhodnutí.

9. Následně pak dle ÚřaduČeská republika jakožto veřejný zadavatel skrze společnost ČEZ, a. s., nepřímo uplatňovala dominantní vliv nad zadavatelem, jelikož jakožto jediný společník zadavatele jmenovala, resp. mohla jmenovat, členy dozorčího orgánu zadavatele a taktéž jeho statutární orgán. Zadavatel tak v rozhodném období splňoval všechny podmínky, které jsou rozhodné pro hodnocení zadavatele jako sektorového zadavatele.

10. K námitce nutnosti eurokonformního výkladu Úřad uvedl, že příslušná ustanovení směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. 3. 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (dále jen „směrnice“) nekolidují s transponovanou úpravou v zákoně a Soudní dvůr Evropské unie (dříve též Evropský soudní dvůr, dále jen „SDEU“) dosud otázku definice sektorového zadavatele neřešil. Rozsudky SDEU, na něž poukazoval zadavatel, Úřad nepovažoval za přiléhavé skutkovým okolnostem daného případu. Úřad uvedl, že judikaturu týkající se využití výjimky pro in-house zadávání, nelze analogicky použít způsobem, který by vyňal určité zakázky z působnosti zákona. Navíc u aktuálních směrnic již je dominantní vliv u přidruženého podniku a ovládání vlastní organizační složky výslovně rozlišeno, když úprava in-house zadávání reflektuje závěry SDEU.Vedle formálního naplnění znaků dominantního vlivu tak dle Úřadu stojí funkční pojetí obdobné kontroly, jak je vymezena v relevantní judikatuře SDEU pro případ aplikace výjimky in-house zadávání.

11. K samotnému uzavření jednotlivých dodatků Úřad uvedl, že v příslušných případech nedošlo k využití opčního práva a účinnost rámcových smluv tak byla prodloužena na základě uzavření příslušných dodatků a bez uzavření dodatků by k prodloužení účinnosti rámcových smluv nedošlo. Jednání zadavatele u každého z předmětných dodatků Úřad kvalifikoval jako uzavření nové samostatné veřejné zakázky, přičemž zadavatel nezadal tyto zakázky v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, čímž se dopustil správních deliktů.

12. Při uložení sankce Úřad vzhledem k souběhu deliktů aplikoval zásadu absorpce a posoudil závažnost deliktu uvedeného spáchaného v souvislosti s dodatkem č. 2 ke smlouvě č. 2 uvedenému ve výroku VI. (ač v odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvádí, že se jedná o výrok VII., jedná se o zjevnou písařskou nesprávnost). S ohledem na naplnění obou funkcí právní odpovědnosti Úřad uložil pokutu při spodní hranici její možné výše.

III.           Námitky rozkladu

13. Dne 16. 12. 2015 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 1. 12. 2015. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

14. Zadavatel se nejprve zabývá otázkou jeho postavení, jakožto sektorového zadavatele. Zadavatel je přesvědčen, že nevykonává relevantní činnost, jelikož subjekt, vykonávající relevantní činnost spočívající ve výkonu provozu distribuční soustavy, musí splňovat podmínky stanovené EZ, tedy i licenční povinnost. Dle zadavatele nelze bez licence na území ČR v energetice podnikat, tudíž osoby, které nejsou držiteli licence ERÚ nemohou být vykonavateli relevantní činnosti. Taktéž dle zadavatele v oblasti elektroenergetiky pro naplnění charakteru sektorového zadavatele připadá v úvahu jen využití § 2 odst. 6 písm. a) zákona. Zadavatel nesouhlasí se závěrem Úřadu, že lze pouze z delegace určité výseče činností, které jsou součástí provozu distribuční soustavy, dovodit výkon samotné relevantní činnosti.

15. Dle zadavatele Úřad neuvedl, které konkrétní činnosti měly na něj být delegovány, tedy jaké činnosti měly založit jeho postavení sektorového zadavatele. Zadavatele namítá, že závěr o založení postavení sektorového zadavatele nemůže vycházet jen z jednotlivých vět z výroční zprávy, když Úřad ve vztahu k rozsahu předmětných činností odkázal na „veškerou činnost“ spjatou se zabezpečováním spolehlivé distribuce elektrické energie a zadavatel toto vymezení považuje za vágní a neurčité. Závěry Úřadu tak vychází v rozporu s ust. § 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) z absentujících skutkových zjištění a napadené rozhodnutí je proto nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

16. K otázce dominantního vlivu veřejného zadavatele zadavatel uvádí, že musí existovat reálný vliv veřejného zadavatele na příslušnou osobu a na její běžné obchodní jednání. Samotná existence nepřímého vztahu mezi zadavatelem a Českou republikou nestačí k naplnění podmínky dominantního vlivu a možností uplatnění reálného vlivu České republiky na zadavatele se Úřad nezabýval. Dle zadavatele Úřad nesprávně vykládá příslušné směrnice Evropské unie. Úřad nesprávně posoudil namítaná rozhodnutí SDEU a nesprávně charakterizoval zadavatele jako veřejný podnik. K uvedenému zadavatel odkazuje na svou argumentaci, učiněnou v rámci správního řízení.

17. Zadavatel je dále přesvědčen, že vzhledem k vymezení předmětu řízení v oznámení o jeho zahájení byl rozsah přezkumu Úřadu věcně omezen pouze na možnost spáchání správního deliktu při uzavírání samotných rámcových smluv. Žádné správní řízení dle zadavatele nebylo zahájeno ani vedeno ve věci přezkumu postupu zadavatele při uzavírání dodatků k rámcovým smlouvám a tento postup nebyl předmětem řízení. Úřad nebyl oprávněn posuzovat postup zadavatele při uzavírání dodatků. Napadené rozhodnutí je proto nezákonné a bylo jím zasaženo do základních procesních práv zadavatele.

18. Z povahy plnění poskytnutého na základě dodatků dle zadavatele vyplývá, že nelze oddělovat plnění poskytnuté v období stanoveném v rámcových smlouvách a od plnění poskytnutého v následujících obdobích. Jedná se o plnění jedné veřejné zakázky. Dle zadavatele neobstojí argument Úřadu, že bez dodatků by nebyl právní důvod k poskytování plnění, jelikož rámcové smlouvy obsahovaly opční právo. Na základě uvedeného zadavatel konstatuje, že ve vztahu k rámcovým smlouvám již uplynula prekluzivní lhůta pro možnost zahájení řízení a odpovědnost za případný správní delikt.

19. Zadavatel rovněž namítá, že odůvodnění pokuty neodpovídá zákonným požadavkům na jeho důvodnost, určitost a přezkoumatelnost, když z odůvodnění není zřejmý postup, který vedl k vyčíslení konkrétní pokuty a není zřejmý ani samotný dopad každé jednotlivé skutečnosti nebo okolnosti. Odůvodnění pokuty by dle zadavatele mělo obsahovat odůvodnění k vyčíslení dané výše pokuty.

Závěr rozkladu

20. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

IV.          Řízení o rozkladu

21. Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 téhož zákona postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Doplnění rozkladu

22. Dne 20. 1. 2016 bylo Úřadu doručeno doplnění rozkladu zadavatele z téhož dne, v němž zadavatel uvádí, že pouze z údajné delegace výkonu určité části výseče činností spojených s provozem distribuční soustavy nelze dovodit výkon relevantní činnosti, když práva a povinnosti držitele licence jsou nepřenosná a provozovatel distribuční soustavy musí tuto relevantní činnost vykonávat osobně. Nelze tedy dovozovat, že by mohla být relevantní činnost vykonávána pouze fakticky bez příslušné licence. Dle zadavatele může pouze osobní výkon relevantní činnosti v jejím plném zákonem vymezeném rozsahu vést k zařazení této osoby do skupiny sektorových zadavatelů. Pouze výkon některých z činností nepředstavuje výkon relevantní činnosti.

23. Na rozdíl od Úřadu je zadavatel přesvědčen, že namítaná rozhodnutí SDEU a z nich vyplývající závěry z hlediska eurokonformního výkladu pojmu dominantního vlivu jsou relevantní i v tomto případě. Dle zadavatele musí být tento pojem vykládán stejně, jako jej vykládá SDEU. Zadavatel uvádí, že u přidruženého podniku je podmínka dominantního vlivu naplněna, pokud může veřejný zadavatel vykonávat rozhodující vliv jak nad strategickými cíli, tak nad důležitými rozhodnutími ovlivňované společnosti. Dle zadavatele je tak nutno prokázat, že Česká republika disponuje reálnou mocí ovlivnit rozhodování zadavatele.

24. Zadavatel dále doplňuje argumentaci k námitce o vymezení předmětu řízení při zahájení správního řízení odkazem na judikaturu Nejvyššího správního soudu, k čemuž dodává, že správní orgán může v průběhu řízení upřesnit jeho předmět, nedojde-li tím k žádné procesní újmě na straně účastníků řízení a upřesněním předmětu řízení nesmí dojít k jeho zásadnímu rozšíření nebo změně. Zadavatel namítá, že nebyl informován o žádné změně či upřesnění předmětu řízení a toto řízení tak mohlo být vedeno pouze ohledně postupu při uzavírání rámcových smluv. Zadavatel tak byl sankcionován za jednání, které vůbec nebylo předmětem správního řízení.

25. K předmětným dodatkům zadavatel udává, že nepředstavovaly žádnou podstatnou změnu práv a povinností a proto je nutné na ně nazírat jako na plnění jedné veřejné zakázky dané příslušnými rámcovými smlouvami. Dle zadavatele žádný z předpokladů § 82 odst. 7 zákona (ve znění účinném od 1. 4. 2012) nebyl naplněn, čímž se dle zadavatele Úřad zabýval nedostatečně. Zadavatel opětovně poukazuje, že v rámcových smlouvách byla zanesena opční práva, přičemž uzavřením dodatků došlo primárně k prodloužení účinnosti rámcových smluv, tedy ke stejnému výsledku, k jakému by vedlo využití opčního práva. Fakt, že dodatky jsou dvoustranným právním jednáním, nikoliv „pouhým“ využitím opce není nijak relevantní, jelikož je běžnou praxí, že využití opčního práva doprovází dodatky, jež formalizují podmínky poskytování plnění na základě využití opčního práva, což potvrzuje i rozhodovací praxe Úřadu. V daném případě tak dle zadavatele mohl Úřad posuzovat jeho postup při uzavírání rámcových smluv, jako by byly již od počátku sjednány ve znění příslušných dodatků. Postup Úřadu je tak stižen zcela zásadní právní vadou, když prekluzivní lhůta pro odpovědnost zadavatele za uzavření rámcových smluv již uplynula.

26. K uložení pokuty a k odůvodnění její výše zadavatel opakuje, že nelze seznat, jak Úřad dospěl k vyčíslení konkrétní výše pokuty. Z napadeného rozhodnutí nejsou vůbec zřejmé konkrétní úvahy Úřadu a nepřezkoumatelnost postupu při ukládání sankce způsobuje nezákonnost samotného napadeného rozhodnutí.

Stanovisko předsedy Úřadu

27. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jejich správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

28. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0498/2014/VZ-41788/2015/511/JNv ze dne 30. 11. 2015 rozhodl tak, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

29. V rozkladu i jeho doplnění zadavatel uvádí, že napadá výroky IV. – X. napadeného rozhodnutí, avšak v petitech vždy navrhuje zrušení napadeného rozhodnutí jako celku. V důsledku petitního návrhu zadavatele jsem tak přezkoumal napadené rozhodnutí v celém jeho rozsahu a napadené rozhodnutí tímto rozhodnutím potvrzuji ve všech jeho výrocích.

V.            K námitkám rozkladu

30. Vzhledem k tomu, že rozkladová argumentace zadavatele nenamítala nesprávnost postupu Úřadu při vyřčení výroků I., II. a III. napadeného rozhodnutí, přezkoumal jsem tento postup a příslušnou část napadeného rozhodnutí z hlediska jejich zákonnosti, tedy v rozsahu odpovídajícím ust. § 89 odst. 2 správního řádu. Úřad v této části správního řízení vycházel z aplikace příznivější právní úpravy, která měla následek, že v těchto částech správního řízení zanikla odpovědnost zadavatele za správní delikt. Aplikace příznivější právní úpravy vychází z ústavních a lidskoprávních principů, které Úřad přehledně uvedl a s ohledem na okolnosti případu upotřebil. V postupu Úřadu neshledávám žádné indicie, které by nasvědčovaly tomu, že se jedná o postup nezákonný, když i Úřadem citovaná judikatura k tomuto postupu navádí. I s ohledem na skutečnost, že v obsahu rozkladu nebo jeho doplnění zadavatel nijak postup Úřadu v této části nezpochybňoval, považuji napadené rozhodnutí co do výroků I., II. a III. za správné a v souladu se zákonem.

31. Otázkou, zda činnosti, vykonávané zadavatelem, jak vyplývá z předmětu plnění rámcových smluv, lze podřadit pod relevantní činnost ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) zákona jsem se vyjadřoval již ve svém předchozím rozhodnutí. Shledal jsem v něm závěry Úřadu správnými a vzhledem k tomu, že bylo odůvodnění zrušeného rozhodnutí v této části napadeným rozhodnutí dále dopracováno, přičemž se nijak od původních závěrů neodchýlilo, nemám důvod pro změnu názoru, že lze činnost zadavatele chápat jako předmětnou relevantní činnost ve smyslu zákona.

32. Zadavatel stále trvá na přesvědčení, že vykonávání relevantní činnosti predikuje licence udělená ERÚ. Z logiky zadavatele vyplývá, že i pokud by určitá osoba bez licence provozovala třebas i jadernou elektrárnu a zásobovala by energií celou populaci České republiky, nejednalo by se o výkon relevantní činnosti ve smyslu zákona jen a pouze právě kvůli absenci příslušné licence. Takovýto závěr však evidentně z dikce zákona nevyplývá. Zákon výkon relevantní činnosti nepodmiňuje kupříkladu „povolením jiného správního orgánu“ či „zvláštním nebo výhradním právem v daném odvětví“. Obdobná dikce druhé z modelových konstrukcí se vyskytuje v ust. § 2 odst. 6 písm. a) zákona ve vztahu k zcela odlišnému znaku definice sektorového zadavatele. Nikde v zákoně rovněž není uvedeno, že by určité činnosti podle § 4 odst. 1 zákona mohl vykonávat jen sektorový zadavatele podle § 2 odst. 6 písm. a) zákona. Z pohledu legislativní techniky se tak jeví jediné možné vysvětlení, tedy že předmětnou relevantní činnost může vykonávat i osoba, která tak nečinní na základě zvláštního či výhradního práva, tedy osoba podle § 2 odst. 6 písm. b) zákona. Dále pak je důležité připomenout, že legislativní pomůcka poznámky pod čarou v ust. § 4 odst. 1 písm. c) zákona (legálně nezávazná, jak bylo vysvětleno v předchozím rozhodnutí a napadeném rozhodnutí) se vztahuje k odvětví energetiky jako celku, nikoliv k jednotlivým bodům, jež představují již samotný výkon relevantní činnost. Argumentaci zadavatele by tedy mohlo přidat na váze, pokud by byla poznámka pod čarou uvedena přímo u bodu 2. předmětného ustanovení a její text by obsahoval odkaz na § 3 odst. 3 EZ. Tak tomu však v daném případě není, proto nelze jen z uvedení poznámky pod čarou dovozovat, že by se předmětné relevantní činnosti měly týkat jen licencovaných činností podle EZ.

33. V daném případě je nutno akcentovat účel a smysl zákona. Jeho cílem je efektivní nakládání s veřejnými prostředky prostřednictvím stanovení zákonného rámce při zadávání veřejných zakázek, jehož naplnění je předpokladem pro zadání veřejné zakázky v řádné hospodářské soutěži. Vykládat zákon takovým způsobem, který by umožnil jeho obcházení a eliminaci uvedeného principu, je nepřijatelný. Obecně řečeno, existuje tu všeobecný zájem na kontrole veřejného investování, přičemž okruh investic, na které tento zájem dopadá, není dán jen tokem finančních prostředků z rozpočtu státu do investujícího subjektu, ale je dán i u státem kontrolovaných subjektů bez ohledu na to, zda jsou kupříkladu soběstačné či dokonce výdělečné (k otázce naplnění znaku dominantního vlivu veřejného zadavatele v daném případě bude pojednáno dále). I soukromý subjekt, výsledkem jehož hospodaření může být konečný odvod peněz do státního rozpočtu, tak za určitých okolností musí podléhat kontrole při investování, které pro účely zákona představuje veřejnou zakázku, jelikož hospodaření takovéhoto subjektu představuje v konečném důsledku nakládání s penězi veřejnými. Vzhledem k tomu, že tedy i peněžní operace takovýchto subjektů jsou upravovány zákonem, jsem přesvědčen, že možnosti vyhnutí se působení zákona musí být posuzovány přísnou optikou. Konstantní judikaturou SDEU bylo totiž dovozeno, že výjimky ze zamýšlené působnosti zákona je nutno vykládat restriktivním způsobem. Zadání zakázky mimo režim zákona může v určitých případech zcela eliminovat hospodářskou soutěž, jakož i možnost kontroly ze strany Úřadu. I proto je nutné, aby v takovýchto případech, i při prověřování možného spáchání správních deliktů v řízení ovládaném zásadou vyšetřovací, leželo důkazní břemeno na osobě, jež se aplikace výjimečného postupu dovolává (viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 8. 2. 2013 sp. zn. 62 Af 65/2011).

34. V tomto konkrétním případě je tak nutno uvést, že Úřad nevycházel jen z toho, že byla určitá výseč činností podřízená licenci společnosti ČEZ Distribuce a. s., IČO 24729035, se sídlem Teplická 874/8, 405 02 Děčín IV – Podmokly (dále jen „ČEZ Distribuce“), delegována na zadavatele. Úřad vycházel z konkrétního vymezení činností, jež byly předmětem rámcových smluv, a i pokud by ČEZ Distribuce nedelegovala na zadavatele určitou výseč činností, činnost zadavatele dle předmětných rámcových smluv směřovala k „provedení níže specifikovaného plnění k zabezpečení plynulého a bezporuchového provozu distribuční soustavy v souladu s ust. zákona č. 458/2000 Sb., v platném znění, včetně prováděcích vyhlášek vydaných k tomuto zákonu.“ V souvislosti s podrobnějším rozepsáním předmětu rámcových smluv, tedy jejich bodu 1. čl. II. „Předmět plnění“, pak realizované činnosti nabraly zcela konkrétních a jasně daných kontur. Již na základě uvedeného není možné než uzavřít, že zadavatel reálně prováděl činnosti, které lze podřadit pod pojem „provozování přenosové či distribuční soustavy“ ve smyslu zákona. Skutečnost, že výseč svých činností podléhajících licenci na zadavatele delegovala společnost ČEZ Distribuce, představuje podpůrný argument pro závěr, že skutečnou a cíleně vykonávanou činností zadavatele podle rámcových smluv byla relevantní činnost ve smyslu zákona. Jen připomínám, že zákon nestanoví, že by zadavatel musel vykonávat pouze relevantní činnost. Zadavatel může vykonávat i činnosti, jež jako relevantní charakterizovat nelze. Avšak v okamžiku, kdy předmětem jeho činnosti je relevantní činnost, v jejíž souvislosti je zadávána veřejná zakázka, je sektorový zadavatel při nadlimitních veřejných zakázkách povinen postupovat podle zákona, jak vyplývá z § 19 odst. 1 zákona.

35. Na uzavřenou k tomuto tématu tedy uvádím, že zadavatel nepředložil jediný argument, kromě absence licence, kterým by byla vyvrácena teze Úřadu, že na základě předmětných rámcových smluv bude prováděna činnost, kterou lze podřadit pod pojem „provozování přenosové či distribuční soustavy“, tedy jejich předmětem je relevantní činnost, kterou provádí zadavatel. Je nutno sice poněkud korigovat závěr, jenž Úřad učinil na základě Pravidel provozování distribuční soustavy, platných pro rok 2009, že je provozováním distribuční soustavy míněna „veškerá činnost“ spjatá se zabezpečením spolehlivé distribuce elektrické energie, jelikož takové vymezení by mohlo v nejširším slova smyslu zahrnovat kupříkladu i vybudování příjezdové cesty k prvkům této soustavy, což sice souvisí se zabezpečením spolehlivé distribuce elektřiny, avšak již poněkud odvozeně. Jsem tedy toho názoru, že je třeba vždy posuzovat konkrétní plnění, jeho vymezení a jeho povahu ve vztahu k provozu distribuční či přenosové soustavy. V daném případě jsou tedy podstatné konkrétní činnosti, které měly být dle rámcových smluv realizovány. V tomto se pak zcela ztotožňuji s Úřadem, že jak plánované opravy, tak pohotovostní služba, tak i řešení mimořádných událostí při provozování distribuční sítě, jsou činnostmi bezprostředně se vztahujícími k provozu distribuční soustavy a spadají tak pod rozsah ust. § 4 odst. 1 písm. c) bod 2. zákona. Je nesporné, že opravy distribuční či přenosové soustavy, pohotovostní služba i řešení mimořádných událostí jsou velmi úzce spjaty s provozem příslušné soustavy natolik, že by kupříkladu při neřešení mimořádných událostí mohl být zmařen základní účel těchto soustav – přenos elektrické energie. Posláním distribuční soustavy je totiž bezpečně a hospodárně zásobovat odběratele elektřinou v požadovaném množství a kvalitě v daném čase a poskytovat distribuční služby uvnitř i vně soustavy provozovatele distribuční soustavy. S tím souvisí i zajištění systémových a podpůrných služeb na úrovni distribuční soustavy, včetně jejích oprav.

36. Předmětem přezkumu Úřadu je konkrétní postup konkrétního zadavatele v konkrétní veřejné zakázce. Argumentace zadavatele v tom smyslu, že by měl Úřad predikovat, co vše bude možno pod aplikované ustanovení zákona zahrnout tak postrádá relevance, když tato otázka není podstatou posuzované věci. Podstatou tohoto správního řízení jsou konkrétně vymezené činnosti, které byly Úřadem řádně posouzeny. Zákon v § 2 odst. 6 uvádí, že sektorovým zadavatelem je osoba, která vykonává některou z relevantních činností a na základě předmětných rámcových smluv bylo prokázáno, že zadavatel tuto rámcovou činnost vykonával. Neexistuje důvod, proč by musel Úřad vyjmenovávat všechny činnosti, které jako relevantní činnost chápe, jelikož je z logiky věci možné, že by některá byla opomenuta, což by mohlo do budoucna limitovat rozhodovací praxi a svádět třetí subjekty k nesprávným závěrům. Úřad není zákonodárcem, jenž musí vydávat obecné normy. Úřad v případě přezkumu postupu zadavatele jen zkoumá, zda lze konkrétní skutkový stav pod tyto normy podřadit. Z tohoto důvodu tak považuji argumentaci Úřadu za přesvědčivou, správnou a v souladu s požadavky správního řádu na odůvodnění správního rozhodnutí a na zjištění skutkového stavu, o němž nepanují důvodné pochybnosti.

37. K argumentaci zadavatele z doplnění rozkladu k výkonu relevantní činnosti pak odkazuji na výše uvedené. Zákon licencí výkon relevantní činnosti nijak nepodmiňuje. Argumentace zadavatele představuje obrácení principů příčinné souvislosti. Primárním určovatelem je faktická činnost samotná, která v daném případě vyplývá z předmětných rámcových smluv. K odpovědi na otázku, jak může společnost ČEZ Distribuce delegovat část svých licencí podmíněných činností na zadavatele, který příslušnou licenci nevlastní, by pak měl zaujmout stanovisko ERÚ, avšak opakuji, Úřad se zabýval konkrétní sumou činností dle rámcových smluv a tyto činnosti nepochybně lze pod pojem „provozování přenosové či distribuční soustavy“ podřadit. Považuji za nezpochybnitelné, že kdyby zakázku, jejímž předmětem budou plánované opravy distribuční sítě, související pohotovostní služba a řešení mimořádných událostí, zadávala společnost ČEZ, a. s. nebo ČEZ Distribuce, jednalo by se o veřejnou zakázku ve smyslu zákona, právě s ohledem na povahu těchto činností a nebylo by možno tvrdit, že se jedná o činnosti nepodřaditelné pod pojem relevantní činnost. V důsledku interpretace zákona dle zadavatele by mohla kupříkladu společnost ČEZ, a. s. jakožto držitel licence, ponechat výkon veškerých činností, na něž by se jinak měla vztahovat působnost zákona, svým různým dceřiným společnostem, které příslušnou licenci nedrží, čímž by se zcela vyhnula zákonem předpokládanému postupu a souvisejícímu dozoru. Takovéto účelové odklánění činností považuji za nepřijatelné. Vzhledem k tomu, že zákon nestanoví povinnost formální interpretace relevantní činnosti, ztotožňuji se tak s interpretací Úřadu, vycházející z materiálního pohledu na předmětné ustanovení § 4 odst. 1 písm. c) bod 2. zákona.

38. Posouzení podmínky dominantního vlivu veřejného zadavatele na zadavatele bylo Úřadu vytknuto předchozím rozhodnutím a Úřad v souladu s vysloveným závazným právním názorem své pochybení napravil. Zadavatel argumentuje jen tím, že je posouzení Úřadu nesprávné, avšak neuvádí, z jakého důvodu a jen opakuje svůj již dříve předkládaný výklad. Skutečnost, zda společnost ČEZ, a. s. ovládá strategická rozhodnutí zadavatele, je přitom zcela bez relevance vzhledem k jednoznačné právní úpravě. Jak jednoznačně uvádí důvodová zpráva k § 2 zákona: „Zákon stanoví dvě nevyvratitelné právní domněnky uplatňování dominantního vlivu, a to disponování většinou hlasovacích práv veřejným zadavatelem nad takovou osobou nebo jmenování či volbu více než poloviny členů v zákonem vymezených orgánech osoby veřejným zadavatelem.“ Zákon tedy presumuje, že pakliže nastane některá ze situací uvedená v bodech 1. a 2. ust. § 2 odst. 6 písm. b) zákona, je dána existence předpokládané právní skutečnosti, tedy existence dominantního vlivu. V této souvislosti Úřad z podkladů napadeného rozhodnutí zjistil, že Česká republika reálně vykonává svá akcionářská práva ve společnosti ČEZ, a.s. a vzhledem k podobě stanov je uplatnění hlasovacích práv státu nezbytné jak pro změnu stanov této společnosti, tak prostřednictvím dozorčí rady determinuje i složení statutárního orgánu. Vzhledem k tomu, že u zadavatele je společnost ČEZ, a. s. 100 % vlastníkem, představuje to, co se vztahuje k této společnosti onu „nepřímou“ složku hypotézy § 2 odst. 6 písm. b) zákona.

39. Na základě výše uvedeného tak konstatuji, že Úřad v souladu se zákonem a dříve vysloveným právním názorem posoudil naplnění podmínky dominantního vlivu veřejného zadavatele na zadavateli sektorovém a své závěry opřel o příslušná skutková zjištění. Zákon v ust. § 2 odst. 6 písm. b) zákona nepřipouští výklad, jehož součástí by byla nutnost zkoumat, zda Česká republika ovlivňuje strategické cíle a důležitá rozhodnutí zadavatele. Nad rámec k tomu však dodávám, že součástí spisové dokumentace je i Výroční zpráva 2014 zadavatele, v níž v úvodním slovu předseda rady jednatelů uvádí, že „za vedení společnosti mohu opětovně konstatovat splnění všech rozhodujících úkolů, jež nám byly určeny jediným společníkem ČEZ, a. s.“ Z uvedeného je patrné, že i kritéria pro posouzení nepřímého dominantního vlivu veřejného zadavatele, předestřená na rozdíl od zákona zadavatelem, by byla naplněna. Vzhledem ke skutečnému znění zákona se však není nutné touto výkladovou cestou hlouběji zabývat.

40. K námitce ohledně nedostatečně vymezeného předmětu správního řízení v oznámení o jeho zahájení uvádím následující. Zadavatel v doplnění rozkladu předkládá řadu rozsudků, jejichž závěry jsou pro zákonný průběh správního řízení podstatné, avšak předestřené teze již neinterpretuje s dostatečným ohledem na průběh správního řízení. Jsem toho názoru, a i zadavatelem uváděná judikatura jen potvrzuje, že hlavním hlediskem při správním řízení o deliktu musí být zaručení práva obrany proti vytýkanému jednání účastníku řízení. Zároveň pak nesmí dojít k zásadnímu rozšíření předmětu řízení nebo jeho změně v průběhu správního řízení. Již ze zrušeného rozhodnutí je přitom zřejmé, že postup zadavatele byl od počátku zkoumán „v rozsahu“ rámcových smluv, včetně jejich dodatků. Zadavatel přitom ani v rozkladu, na jehož základě bylo vydáno předchozí rozhodnutí, nenamítal, že by se k jakékoliv části rozsahu správního řízení nemohl vyjádřit. Výroky, jež se vztahují k předmětným dodatkům, tak bylo rozhodováno o dílčích částech původně vymezeného předmětu plnění, který ve svém celku zahrnuje i postup při uzavírání rámcových smluv, o němž bylo správní řízení zastaveno.

41. Argumentace zadavatele v rozkladu je v této souvislosti do jisté míry vzájemně rozporná, když na jednom místě zadavatel uvádí, že nelze oddělovat plnění poskytnuté dle rámcové smlouvy od plnění dle příslušných dodatků, přitom však zároveň namítá, že o postupu při uzavírání dodatků nemělo být rozhodováno.

42. K vedení řízení Úřadem konstatuji, že jsem neshledal, že by bylo jakékoliv procesní nebo dokonce ústavní právo zadavatele narušeno. Zadavateli bylo od počátku řízení známo, že bude zkoumán jeho postup v souvislosti s uzavřenými rámcovými smlouvami, což je vymezení, do nějž spadají i dodatky k těmto smlouvám. Vzhledem k tomu, že existence dodatků a jejich relevance jsou skutečnosti, které mohou Úřadu vejít v povědomí až při zkoumání dokumentace o předmětných veřejných zakázkách, je příhodná situace uváděná v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 91/2009-149 ze dne 14. 3. 2011. Jedná se tudíž o skutečnosti, které teprve v řízení vyplynuly najevo. Přitom vytýkané jednání zadavatele je ve své podstatě stále totožné, bez rozdílu, zda se jedná o postup při uzavírání rámcových smluv nebo jednotlivých dodatků. Stále je totiž podstatou věci, že zadavatel postupoval zcela mimo zákon, ač k tomu nebyl oprávněn. To dokládá ostatně i obsah rozkladu a jeho doplnění, kdy klíčovou otázkou, kterou zadavatel rozporuje, zůstává jeho postavení jakožto sektorového zadavatele.

43. Podstata vytýkaného jednání je od počátku správního řízení neměnná a zadavatel měl v celé jeho délce neomezené možnosti vyjádřit se ke všem aspektům, důkazům, skutečnostem či okolnostem, souvisejícím s předmětnými rámcovými smlouvami, které zahrnují i všechny jejich dodatky. Skutečnost, že vyšlo najevo, že u samotných rámcových smluv došlo k zániku odpovědnosti zadavatele za správní delikt a že zadavatel nedodržel zákon při uzavírání dodatků je výsledkem již samotné rozhodovací činnosti Úřadu a nikoliv otázkou vymezení předmětu řízení. Před samotným rozhodnutím Úřad nemohl bez náležitého a odůvodněného přezkoumání predikovat, jaké právní důsledky mají všechny okolnosti případu, jelikož výsledkem tohoto zkoumání je právě až napadené rozhodnutí. Opakuji tedy, že žádná práva zadavatele postupem Úřadu porušena nebyla.

44. Jedinou zadavatelem specificky rozporovanou skutečností ve vztahu k jednotlivým dodatkům je ostatně existence opčního práva v rámcové smlouvě. Tato námitka je však zjevně irelevantní, jelikož v okamžiku uzavírání předmětných dodatků již žádné opční právo neexistovalo, zároveň se však s tímto pohledem Úřad v napadeném rozhodnutí zabýval. Jak Úřad uvedl v bodě 79. napadeného rozhodnutí, opční právo zaniklo uplynutím měsíce listopadu, zatímco předmětné dodatky byly uzavírány v prosinci. Pokud by tedy neměli vybraní uchazeči zájem na pokračování závazku, zadavatel jej po zániku opčního práva již nemohl jednostranně vynucovat. To, že opční právo zaniklo je prostý fakt, vycházející z jeho neuplatnění ve smluvené lhůtě. Je irelevantní, že zadavatel označil předmětné dodatky jako „dodatky“. Úřad posuzoval příslušné právní jednání z hlediska jeho obsahu, nikoli jeho pojmenování, přičemž právě obsah dodatků z pohledu zákona představoval sjednání nových veřejných zakázek. Bylo tedy nezbytné náležitě reflektovat vliv běhu času jakožto právní události, což Úřad v napadeném rozhodnutí učinil, a tedy námitku zadavatele jako neopodstatněnou odmítám.

45. Argumentace zadavatele prostřednictvím odkazu na § 82 odst. 7 zákona pak není přiléhavá. Využití opčního práva samozřejmě novou veřejnou zakázku nepředstavuje, neboť dle zákonné úpravy v § 99 zákona se jedná o plnění vyhrazené v podmínkách původní veřejné zakázky. I opční právo má však svá (nejen zákonná) omezení v podobě ujednání smluvních stran opět v původních zadávacích podmínkách sjednaných. Právě rozdíl ve sjednání dodatků a využití opčního práva jakožto dvoustranného a jednostranného právního jednání však v sobě nese znaky veřejné zakázky. Postup zadavatele totiž znamenal, že opčním právem předvídaná „akceptace“ druhé strany pozbyla platnosti a bylo nutné ji znovu projevit. Takové jednání pak v režimu zákona představuje proces, který nutně musí podléhat zákonné úpravě, a tudíž musí probíhat v některém z druhů zadávacích řízení, pakliže není dána výjimka z působnosti zákona.

46. Příslušné dodatky předmět veřejných zakázek rozšířily tím způsobem, že plnění, pro jehož poskytování by k 31. 12. daného roku uplynutím času, původně předpokládaného zadavatelem, zanikl právní důvod, bude na základě uzavřeného dodatku poskytovat i v roce následujícím. Jinak řečeno závazek na dobu určitou X byl prostřednictvím dodatku sjednán i na období X+1. Zároveň však v důsledku plynutí času došlo i k zániku opčního práva vyplývajícího z rámcové smlouvy pro roky následující po období, kdy opční právo využito nebylo (aby mohlo být uplatněno opční právo na rok 2013, bylo nutno, aby byla uplatněna opční práva na roky předcházející). Nejen nové období poskytování plnění tak bylo předmětem nových veřejných zakázek vyplývajících z dodatků, jelikož jak vyplývá kupříkladu z bodu 13. dodatku č. 2 k rámcové smlouvě č. 2, uzavřením dodatku bylo znovu sjednáno i opční právo. Tohoto nového opčního práva pak zadavatel u dodatku č. 3 k rámcové smlouvě č. 1, dodatku č. 3 k rámcové smlouvě č. 2 a dodatku č. 4 k rámcové smlouvě č. 3 znovu nevyužil a tedy znovu těmito dodatky zadal novou veřejnou zakázku. Vzhledem k tomu, že Úřad shledal porušení zákona jen u těch dodatků, k jejichž uzavření došlo po zániku opčního práva, jedná se u těchto dodatků o reálné rozšíření předmětu plnění o další rok, které představuje novou veřejnou zakázku a nikoliv o využití opčního práva. Právě skutečnost, že se jedná o nové veřejné zakázky je pak i důvodem, proč u těchto dodatků nezanikla deliktní odpovědnost jako u samotné rámcové smlouvy, a proč tedy nedodržení zákonné procedury při jejich sjednání je správním deliktem dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

47. K námitce nedostatečného odůvodnění sankce uvádím, že jsem ve smyslu rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 71/2016 - 28 ze dne 14. 7. 2016 vyhodnotil, že se Úřad přezkoumatelným způsobem zabýval všemi kritérii pro uložení pokuty výslovně zmíněnými v § 121 odst. 2 zákona. Tímto ustanovením je rozvedeno hledisko závažnosti spáchaného správního deliktu, kdy určujícími kritérii jsou způsob, následky a okolnosti spáchání správního deliktu, k nimž se Úřad přezkoumatelným způsobem vyjádřil v bodech 182 a násl. napadeného rozhodnutí. V posouzení přitěžujících okolností se projevuje, že v tomto případě došlo ke spáchání 6 správních deliktů a vzhledem k aplikaci zásady absorpce byla předmětná sankce uložena jen za jeden z deliktů a delikty ostatní byly shledány přitěžujícími okolnostmi. V této souvislosti uvádím, že odůvodnění napadeného rozhodnutí je poněkud zmatené, když dle bodu 179. je ukládána pokuta za postup vedoucí k uzavření dodatku č. 2 ke smlouvě č. 2, což ve výrokové části odpovídá výroku VI., zatímco z bodu 186. napadeného rozhodnutí se jeví, že je ukládána pokuta za delikt uvedený ve výroku VII. Jedná se však o zjevnou písařskou chybu, která nemá vliv na správnost napadeného rozhodnutí, když hodnota plnění za skutek uvedený v bodu 179. napadeného rozhodnutí je skutečně nejvyšší, což je zásadním určovatelem maximální hranice možné pokuty dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona.

48. Taktéž poněkud nesrozumitelné je vysvětlení Úřadu ve vztahu k polehčující okolnosti v bodě 185. napadeného rozhodnutí. Lhůta pro zánik deliktní odpovědnosti se váže k zahájení správního řízení, tudíž je zavádějící, pokud o této lhůtě Úřad mluví ve vztahu k dodatku uzavřenému v roce 2010 a k datu vydání napadeného rozhodnutí, když bylo správní řízení zahájeno v roce 2014. Je ale pravdou, že časové hledisko má vliv na naplnění funkce sankce, tudíž lze k době spáchání předmětného deliktu přihlédnout, jakožto k polehčující okolnosti, avšak nikoliv s odkazem na zánik odpovědnosti za jeho spáchání.

49. V této souvislosti tak připomínám, že dle rozhodovací praxe Nejvyššího správního soudu (viz rozsudky sp. zn. 9 As 64/2007 ze dne 26. 3. 2008 a sp. zn. 5 Afs 16/2003 ze dne 12. 10. 2004), tvoří rozhodnutí správních orgánů I. a II. stupně z hlediska soudního přezkumu jeden celek, přičemž je přípustné, aby nedostatky jednoho stupně mohly být zhojeny argumenty stupně druhého v situaci, kdy nedochází ke změně výroku napadeného rozhodnutí. Výše uvedeným vyjasněním jsem tak v uvedeném duchu učinil, přičemž podstata napadeného rozhodnutí zůstala nezměněna, stejně jako jeho výroky.

50. Nad rámec se Úřad vyjádřil k tomu, že pokutu ukládá ve výši, jež má naplnit obě funkce právní odpovědnosti, tedy funkci preventivní i represivní. Zároveň Úřad rozvedl, proč nelze uloženou pokutu považovat za nespravedlivou či likvidační, když i pokuta o nominálně nízké výši, by za určitých okolností mohla mít natolik negativní vliv na majetkovou základnu postihovaného subjektu, že by mohla zcela vyloučit jeho další fungování a tím i popřít vlastní podstatu peněžní pokuty, kterou není faktické zrušení postihované osoby. Uvedené Úřad vyhodnotil s ohledem na výroční zprávu zadavatele za rok 2014, přičemž výsledek hospodaření zadavatele nenechal Úřad na pochybách o tom, že pokuta v předmětné výši nepředstavuje pro zadavatele likvidační riziko. V rámci řízení o rozkladu jsem ověřil, že dle výroční zprávy zadavatele za rok 2015 dosahoval výsledek hospodaření za běžnou činnost zadavatele částky 239 849 000 Kč, tudíž závěr Úřadu o tom, že pokuta v předmětné výši nemá pro zadavatele likvidační potenciál, obstojí i s ohledem na aktuálnější údaje.

51. To vše Úřad vedlo k závěru, že závažnosti porušení zákona odpovídá sankce ve výši 800 000 Kč. Tato hodnota představuje necelých 9 % maximální možné výše pokuty, a pokud tedy Úřad uvádí, že ukládá pokutu spíše při dolní hranici, není jeho odůvodnění nijak rozporuplné. Zákon Úřadu neukládá, jakou sazbu přisoudit jak závažnému pochybení zadavatelů. Nestanoví ani kupříkladu, jaký vliv v procentních bodech by měly mít jednotlivé polehčující či přetěžující okolnosti. Proto požadavek zadavatele na vyřčení dopadu jednotlivých okolností na výši sankce neodpovídá požadavkům zákona. Při přezkumu sankce za spáchané správní delikty jsem tak hodnotil, zda odůvodnění uvedené Úřadem není ve vzájemném rozporu, či zda nevylučuje uložení sankce v předmětné výši. Dospěl jsem pak k tomu názoru, že sankce je odůvodněná v souladu se zákonem, když Úřad přihlédl ke všemu, k čemu přihlédnout měl a v rámci svého správního uvážení Úřad při ukládání pokuty nevystoupil ze zákonných mantinelů. Zadavateli uložená sankce je přiměřená projednávanému případu a skutkovým okolnostem spáchaní správních deliktů.

VI.          Závěr

52. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

53. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s. r. o., Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.