číslo jednací: S0174/2015/VZ-43282/2016/523/LSt

• Instance: I.
• Věc: Modernizace Penzionu Lapač
• Účastníci:
  1. Josef Hamšík
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 10. 2. 2017
• Související rozhodnutí: S0174/2015/VZ-43282/2016/523/LSt; R0274/2016/VZ-04765/2017/323/ZSř

Č. j.: ÚOHS-S0174/2015/VZ-43282/2016/523/LSt

Brno: 24. října 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 21. 3. 2015, jehož účastníkem je

• zadavatel – Josef Hamšík, IČO 47345993, se sídlem Prakšická 282, 688 01 Uherský Brod, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 23. 3. 2015 společností MCI SERVIS s.r.o., IČO 27718158, se sídlem Pod Vodojemem 2607, 760 01 Zlín,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Modernizace Penzionu Lapač“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídky a prokázání splnění kvalifikace ze dne 27. 3. 2013, která byla na profilu zadavatele uveřejněna dne 28. 3. 2013,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Josef Hamšík, IČO 47345993, se sídlem Prakšická 282, 688  01 Uherský Brod – se dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Modernizace Penzionu Lapač“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídky a prokázání splnění kvalifikace ze dne 27. 3. 2013, která byla na profilu zadavatele uveřejněna dne 28. 3. 2013, nedodržel postup stanovený v § 78 odst. 1 písm. b) cit. zákona, když v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 cit. zákona ve stavebním rozpočtu stanovil u vybraných položek minimální jednotkové ceny, konkrétně u dveří jednokřídlých, dlažby z keramických dlaždic, vnitřního obkladu keramických stěn, obkladu stěn deskami z kamene, lepení povlakových podlah, což není slučitelné s účelem základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 29. 4. 2013 se společností POZIMOS, a.s., IČO 00147389, se sídlem K Pasekám 3663, 760 01 Zlín, smlouvu na veřejnou zakázku.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Josef Hamšík, IČO 47345993, se sídlem Prakšická 282, 688  01 Uherský Brod – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 35 000,- Kč (třicet pět tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ A POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Josef Hamšík, IČO 47345993, se sídlem Prakšická 282, 688 01 Uherský Brod, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 23. 3. 2015 společností MCI SERVIS s.r.o., IČO 27718158, se sídlem Pod Vodojemem 2607, 760 01 Zlín (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 28. 3. 2013 odesláním výzvy k podání nabídky a prokázání splnění kvalifikace ze dne 27. 3. 2013, jež byla na profilu zadavatele uveřejněna téhož dne, zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Modernizace Penzionu Lapač“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Ve věci výše uvedené veřejné zakázky obdržel Úřad podání, jehož obsahem byl podnět k přezkoumání postupu zadavatele při jejím zadávání, a proto si Úřad od zadavatele vyžádal vyjádření a dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. 

3. Zadavatel ve výzvě k podání nabídky a prokázání splnění kvalifikace na veřejnou zakázku ze dne 27. 3. 2013 uvedl, že předmětem veřejné zakázky je „modernizace  a přestavba penzionu Lapač na moderní ubytovací zařízení s bezbariérovým přístupem a komfortní rehabilitační wellness centrum. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky bez DPH: 8,7 mil. Kč. (…) Podrobný rozsah předmětu veřejné zakázky je uveden v projektové dokumentaci“.

4. Po přezkoumání obsahu dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu s ust. § 44 odst. 3 písm. f) zákona a zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když ve stavebním rozpočtu uvedl u vybraných položek minimální jednotkovou cenu, čímž mohl do určité míry omezit hospodářskou soutěž mezi dodavateli, a zda se proto zadavatel nedopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když dne 29. 4. 2013 uzavřel se společností POZIMOS, a.s., IČO 00147389, se sídlem K Pasekám 3663, 760 01 Zlín (dále jen „vybraný uchazeč“), smlouvu na veřejnou zakázku.

II.             DOSAVADNÍ PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

5. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

6. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S174/2015/VZ-7200/2015/523/LSt ze dne 18. 3. 2015, který byl doručen dne 21. 3. 2015; tímto dnem bylo dle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), správní řízení zahájeno.

7. Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S174/2015/VZ-7206/2015/523/LSt ze dne 18. 3. 2015 stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Zadavatel se v řízení vyjádřil dopisem ze dne 27. 3. 2015 doručeným Úřadu dne 31. 3. 2015.

8. Usnesením č. j. ÚOHS-S174/2015/VZ-8400/2015/523/LSt ze dne 2. 4. 2015 Úřad vyzval zadavatele k předložení plné moci či jiné listiny, ze které plyne oprávnění udělené společnosti MCI SERVIS s.r.o., IČO 27718158, se sídlem Pod Vodojemem 2607, 760 01 Zlín, jednat za zadavatele ve  správním řízení, pakliže zadavatel hodlá být ve správním řízení citovanou společností zastoupen. Plná moc byla Úřadu předložena 7. 4. 2015.

9. Usnesením č. j. ÚOHS-S174/2015/VZ-9695/2015/523/LSt ze dne 20. 4. 2015 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

10. Zadavatel se v dosavadním průběhu správního řízení vyjádřil pouze jednou, a to dopisem ze dne 27. 3. 2015.

Stanovisko zadavatele

11. Zadavatel uvádí, že ve výkazu výměr stanovil u vybraných položek kromě technických parametrů i minimální ceny těchto položek, přičemž se jednalo o interiérové prvky – dlažbu, obklady a dveře, se záměrem dosáhnout určité kvality, která se u ubytovacího zařízení daného typu předpokládá.

12. Zadavatel dále uvádí, že si byl při specifikaci těchto požadavků vědom ust. § 44 odst. 11 zákona a stanoviska poskytovatele dotace, podle kterých nelze při stanovení technických podmínek odkázat v dokumentaci na konkrétní výrobky či výrobce. Z tohoto důvodu zadavatel uživatelský standard vybraných položek kromě technických parametrů stanovil také požadavkem na minimální ceny tak, aby při realizaci zakázky nebyly použity materiály na trhu sice nejlevnější, avšak problémové co se týče kvality a životnosti v náročném prostředí ubytovacího zařízení.

13. Dle zadavatele stanovením minimálních cen nedošlo ke zúžení či ovlivnění okruhu možných dodavatelů. Naopak při nahlédnutí do ceníků a katalogů lze zjistit, že stanovené minimální ceny zcela odpovídají standardním cenám nabízeným širokou škálou výrobců i prodejců.

14. Zadavatel namítá, že technické podmínky byly stanoveny obecně a požadavek na minimální ceny vybraných položek byl v zadávací dokumentaci formulován shodně pro všechny dodavatele a tito s ním byli předem seznámeni. Dle zadavatele tak žádnému z dodavatelů neposkytoval konkurenční výhodu, nikoho nediskriminoval, ani nevytvářel neodůvodněné překážky hospodářské soutěže.

15. Skutečnost, že rozsah předmětných položek s minimální cenou nepřekračuje 10 % z celkové ceny veřejné zakázky, dle zadavatele znamená, že se nemůže jednat o okolnost, která by mohla zásadním způsobem ovlivnit celkovou nabídkovou cenu nebo omezit či jinak ovlivnit cenovou soutěž mezi uchazeči, nedošlo tak žádnému vlivu na hodnocení a pořadí nabídek.

16. Zadavatel dále namítá, že se nemohlo jednat o nehospodárný postup, neboť sice mohl obdržet nabídky s nižšími cenami, avšak praxe ukazuje, že ne vždy je nízká nabídková cena nejlepším řešením a mnohdy není nabízený výrobek, ač odpovídajících technických parametrů (materiál, rozměry, povrchová úprava, barva apod.), schopen splnit garance požadované kvality. V konečném důsledku se pak „levný“ výrobek vlivem nevyhnutelných víceprací či reklamací prodraží. Zadavatel dále tvrdí, že jelikož nelze zvolit jako hodnotící kritérium například délku poskytnuté záruční doby či smluvní sankce za řádné plnění záručních podmínek, snažil se dosáhnout určitého standardu kvality stanovením cenové hladiny.

17. Zadavatel dále neshledal svůj postup v rozporu s právní úpravou, rozhodovací praxí Úřadu či metodikou poskytovatele dotace, a proto je přesvědčen, že nebyla ovlivněna soutěž mezi dodavateli ani výběr nejvhodnější nabídky.

18. S ohledem na výše uvedené zadavatel navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil.

Prvostupňové rozhodnutí a rozhodnutí předsedy Úřadu o rozkladu

19. Dne 11. 5. 2015 vydal Úřad rozhodnutí ve věci č. j. ÚOHS-S174/2015/VZ-11212/2015/523/LSt ze dne 11. 5. 2015 (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), kterým Úřad ve výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky postupoval v rozporu s ust. § 44 odst. 3 písm. f) zákona a zásadami transparentnosti a zákazu diskriminace zakotvenými v ust. § 6 odst. 1 zákona, když ve stavebním rozpočtu uvedl u vybraných položek minimální jednotkovou cenu, čímž mohl omezit hospodářskou soutěž mezi dodavateli, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 29. 4. 2013 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. Výrokem II. Úřad rozhodl, že zadavateli se za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. ukládá pokuta ve výši 75 000,- Kč.

20. Zadavatel podal proti prvostupňovému rozhodnutí rozklad.

21. Dne 18. 8. 2016 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. UOHS-R149/2015/VZ- 34075/2016/321/IPs ze dne 18. 8. 2016, kterým bylo prvostupňové rozhodnutí zrušeno, a věc byla vrácena Úřadu k novému projednání.

22. Předseda Úřadu v odůvodnění rozhodnutí o rozkladu uvedl, že Úřad nerozhodl správně a zákonně, neboť napadené rozhodnutí trpí v obou výrocích nepřezkoumatelností pro nedostatek důvodů, na základě kterých napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

23. V odůvodnění rozhodnutí předseda Úřadu mimo jiné uvedl, že z napadeného rozhodnutí nelze zjistit, jakým způsobem zadavatel porušil svou povinnost uvést v zadávací dokumentaci požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny. V tomto směru je odůvodnění napadeného rozhodnutí poněkud nejasné, když toto spíše směřuje k porušení § 78 odst. 1 písm. b) ve spojení s § 6 odst. 1 zákona tím, že zadavatel ve stavebním rozpočtu uvedl u vybraných položek minimální jednotkovou cenu, což je neslučitelné s účelem základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny. Úvahy Úřadu se jednak částečně rozchází s odůvodněním, případně je výrok neodůvodněný, když z výroku ani z odůvodnění nelze seznat, jakým způsobem zadavatel povinnost uvést v zadávací dokumentaci požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny porušil.

24. Předseda Úřadu dále uvádí, že naplnění druhého znaku správního deliktu (tj. podstatné ovlivnění nebo možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky) a ve své podstatě i naplnění materiálního znaku správního deliktu, tedy nebezpečnosti činu pro společnost, zadavatel namítal jak v řízení před Úřadem, tak v rozkladu. Předseda proto považuje za vhodné, vzhledem k tomu, že jsou zde důvody, pro které bylo nutné napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání a také k tomu, že není dostatečně odůvodněno, že zadavatel porušil svým jednáním právě to ustanovení zákona, které Úřad označil ve výroku I. napadeného rozhodnutí, aby se Úřad při novém projednání věci více zabýval odůvodněním naplnění druhého znaku správního deliktu. Odůvodnění a vypořádání této námitky zadavatele je dle předsedy Úřadu v napadeném rozhodnutí dosti kusé a bylo by vhodné lépe odůvodnit, proč předmětný požadavek zadavatele mohl mít vliv na pořadí uchazečů, pokud Úřad bude dovozovat vliv dovnitř, případně na základě jaké úvahy je možné dovodit vliv vně, když Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že i nekvalitní výrobek lze jednoduše nacenit vyšší cenou. Při novém projednání věci tedy považuje předseda Úřadu za vhodné, aby Úřad své úvahy lépe odůvodnil.

25. Předseda Úřadu dále uvádí, že ve světle rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 27/2009 ze dne 28. 4. 2011 a rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 4 Ads 114/2011 ze dne 29. 8. 2012 je třeba na odůvodnění výše pokuty v napadeném rozhodnutí pohlížet jako na nedostačující a nepřezkoumatelné. V naprosté většině případů se totiž jedná o obecné úvahy, které, jakkoliv mohou být správné, nevyjadřují závažnost konkrétního správního deliktu. Úřad je dále nekonzistentní ve vyjádření závažnosti správního deliktu, když ji formuluje řadou rozdílných výrazů, vyjadřujících rozdílnou intenzitu zásahu. Z uvedených důvodů je třeba napadené rozhodnutí také v odůvodnění výše pokuty označit jako nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, neboť z něj nejsou zřejmé úvahy, kterými se Úřad při hodnocení závažnosti správního deliktu řídil a správní uvážení Úřadu tak není možné přezkoumat.

Pokračování správního řízení

26. Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, dopisem č. j. ÚOHS-S174/2015/VZ-35090/2016/523/LSt ze dne 22. 8. 2016 zadavatele vyrozuměl o pokračování správního řízení.

27. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S174/2015/VZ-35105/2016/523/LSt ze dne 22. 8. 2016 stanovil zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn podle § 36 odst. 1 zákona navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 zákona vyjádřit v řízení své stanovisko.

28. Úřad dále dopisem č. j. ÚOHS-S174/2015/VZ-37554/2016/523/LSt ze dne 9. 9. 2016 zadavatele informoval, že v novém projednání věci vymezené oznámením o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S174/2015/VZ-7200/2015/523/LSt ze dne 18. 3. 2015 bude v návaznosti na rozhodnutí předsedy Úřadu mj. posuzovat, zda se zadavatel nedopustil porušení § 78 odst. 1 písm. b) ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když ve stavebním rozpočtu uvedl u vybraných položek minimální jednotkovou cenu, čímž mohl do určité míry omezit hospodářskou soutěž mezi dodavateli, a zda se proto zadavatel nedopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když dne 29. 4. 2013 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

29. Úřad dále v souvislosti se seznámením zadavatele se skutečnostmi zjištěnými ve správním řízení usnesením č. j. ÚOHS-S174/2015/VZ-37563/2016/523/LSt ze dne 9. 9. 2016 stanovil zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn podle § 36 odst. 1 zákona oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 zákona vyjádřit v řízení své stanovisko, dále lhůtu k zaslání příslušné části dokumentace o veřejné zakázce obsahující podrobnou technickou specifikaci vybraných položek dveří, u nichž byly stanoveny minimální ceny, a dále lhůtu k předložení listin, z nichž bude vyplývat přehled hospodaření, zejm. příjmy a výdaje zadavatele.

30. Úřad dále usnesením č. j. ÚOHS-S174/2015/VZ-38251/2016/523/LSt ze dne 16. 9. 2016 v návaznosti na žádost zadavatele o prodloužení lhůty stanovil zadavateli novou lhůtu k předložení listin, z nichž bude vyplývat přehled hospodaření, zejm. příjmy a výdaje zadavatele.

31. Úřad dále usnesením č. j. ÚOHS-S174/2015/VZ-39437/2016/523/LSt ze dne 27. 9. 2016 stanovil zadavateli lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

32. V novém projednání věci se zadavatel vyjádřil pouze jednou, a to dopisem ze dne 14. 9. 2016.

Vyjádření zadavatele

33. Zadavatel připouští, že u některých položek stanovil cenová rozpětí (minimální požadovanou cenu), avšak učinil tak s cílem dosažení určitého standardu kvality nabídky. Dle zadavatele stanovené minimální ceny zcela odpovídají standardním cenám nabízeným širokou škálou výrobců i prodejců a dále uvedené položky rovněž specifikoval pomocí technických parametrů, které již vyjadřovaly požadavky na jejich estetické a funkční vlastnosti.

34. Dle zadavatele tímto postupem nemohlo dojít k ovlivnění okruhu dodavatelů, neboť rozsah položek, u kterých byla stanovena minimální požadovaná cena, nepřekračuje 10 % z celkové ceny veřejné zakázky.

35. Zadavatel dále uvádí, že jeho postup byl pro všechny dodavatele srozumitelný a akceptovatelný, o čemž dle zadavatele svědčí skutečnost, že nikdo z dodavatelů nepožádal o dodatečné informace, ani nebyly podány námitky proti zadávacím podmínkám. Zadavatel konstatuje, že stanoveným postupem žádnému z dodavatelů neposkytoval konkurenční výhodu, nikoho nediskriminoval, ani nevytvářel neodůvodněné překážky hospodářské soutěže.

36. Uvedený postup, nemohl mít dle zadavatele, rovněž žádný vliv na hodnocení a pořadí nabídek jelikož jediným hodnotícím kritériem předmětné veřejné zakázky byla nabídková cena bez DPH a podstatou hodnocení bylo pouhé seřazení nabídek, které splnily zadávací podmínky, podle nabídkových cen bez DPH.

37. Zadavatel dále odkazuje na rozhodnutí o rozkladu, v němž předseda Úřadu mj. uvedl, že „…nelze bez dalšího dovodit, že je to důvod pro nepodání nabídky, neboť takový požadavek působí spíše ve prospěch dodavatelů a není zcela zřejmé, proč by za takových okolností neměli být ochotni podávat svou nabídku…“

38. Zadavatel dále poukazuje na zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (podle kterého se při zadávání veřejných zakázek postupuje s účinností od 1. října 2016), který ve svém ustanovení § 113 odst. 2 písm. a) výslovně počítá s možností, že si zadavatel může stanovit cenu nebo náklady, které bude považovat za mimořádně nízké. Dle zadavatele je z uvedeného ustanovení patrné, že omezení nabídkových cen minimální hranicí není obecně považováno za nežádoucí a není vnímáno jako omezení hospodářské soutěže.

39. Zadavatel dále na výzvu Úřadu, aby zaslal příslušnou část zadávací dokumentace obsahující podrobnou technickou specifikaci vybraných položek dveří, u nichž byly stanoveny minimální ceny, předložil dne 14. 9. 2016 výpis dveří č. 01 a výpis dveří č. 02.

40. Zadavatel dále na výzvu Úřadu k zaslání listin, z nichž bude vyplývat přehled hospodaření, zejm. příjmy a výdaje zadavatele za roky 2013 – 2015, předložil dne 15. 9. 2016 hlavní knihu analytické evidence, a dále dne 26. 9. 2016 výkaz zisků a ztrát za požadované období.

41. Zadavatel s ohledem na výše uvedené skutečnosti navrhuje, aby správní řízení zahájené ve věci veřejné zakázky bylo zastaveno.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

42. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, dodatečných podkladů od zadavatele a na základě vlastního zjištění, při respektování závazného právního názoru vysloveného v rozhodnutí předsedy Úřadu, kterým bylo zrušeno prvostupňové rozhodnutí Úřadu, dospěl k závěru, že zadavatel postupoval při zadávání předmětné veřejné zakázky v rozporu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele veřejné zakázky jako dotovaného zadavatele

43. Vzhledem k tomu, že zadavatel je podnikající fyzickou osobou dle živnostenského zákona nezapsanou v obchodním rejstříku, Úřad se před samotným odůvodněním závěrů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí předně vyjadřuje k postavení zadavatele coby zadavatele ve smyslu zákona a v návaznosti na to k příslušnosti Úřadu k přezkumu postupu zadavatele při zadávání šetřené veřejné zakázky.

44. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

45. Podle § 2 odst. 3 zákona je dotovaným zadavatelem právnická nebo fyzická osoba, která zadává veřejnou zakázku hrazenou z více než 50 % z peněžních prostředků z veřejných zdrojů nebo pokud peněžní prostředky poskytnuté na veřejnou zakázku z těchto zdrojů přesahují 200 000 000 Kč; peněžní prostředky jsou poskytovány z veřejných zdrojů i v případě, pokud jsou poskytovány prostřednictvím jiné osoby.

46. Z výzvy k podání nabídky, jakož i z kvalifikační a zadávací dokumentace plyne, že veřejná zakázka je financována z prostředků Regionálního operačního programu Střední Morava financovaného Evropskou unií ROP NUTS II Střední Morava, registrační číslo projektu CZ.1.12/3.3.00/31.01562. Z portálu Regionálního informačního servisu (dostupné zde: http://www.risy.cz/cs/vyhledavace/projekty-eu/detail?id=114141#) provozovaného Centrem pro regionální rozvoj (státní příspěvková organizace, založená Ministerstvem pro místní rozvoj) plyne, že celkový rozpočet veřejné zakázky je 8 673 621,- Kč, přičemž příspěvek z veřejných zdrojů činí 5 204 173,- Kč (prostředky Regionálního operačního programu Střední Morava financovaného Evropskou unií ROP NUTS II Střední Morava). Zadavateli tedy bude poskytnuta dotace ve výši cca 60 % celkových způsobilých výdajů, pročež z uvedeného vyplývá, že veřejná zakázka je hrazena z více jak 50 % z peněžních prostředků z veřejných zdrojů.

47. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že v předmětném případě je zadavatel dotovaným zadavatelem podle § 2 odst. 3 zákona a Úřad je tedy oprávněn k přezkumu jeho postupu v šetřené veřejné zakázce.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

48. Podle ust. § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

49. Podle ust. § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

50. Podle ust. § 44 odst. 3 písm. b) zákona zadávací dokumentace musí obsahovat alespoň technické podmínky (§ 45 zákona) nebo zvláštní technické podmínky (§ 46a zákona), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky.

51. Podle ust. § 45 odst. 2 zákona technickými podmínkami se v případě veřejné zakázky na stavební práce rozumí souhrn všech technických popisů, které vymezují požadované technické charakteristiky a požadavky na stavební práce, a současně dodávky a služby související s těmito stavebními pracemi, jejichž prostřednictvím je předmět veřejné zakázky na stavební práce popsán jednoznačně a objektivně způsobem vyjadřujícím účel použití zamýšlený zadavatelem.

52. Podle ust. § 45 odst. 3 zákona technické podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením nebo dostupnosti pro všechny uživatele.

53. Podle § 78 odst. 1 písm. b) zákona je základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky nejnižší nabídková cena.

54. Podle § 79 odst. 4 zákona je-li základním hodnotícím kritériem nejnižší nabídková cena, stanoví hodnotící komise pořadí nabídek podle výše nabídkové ceny. Před stanovením pořadí úspěšnosti nabídek hodnotící komise posoudí nabídkové ceny podle § 77 zákona.

55. Zadavatel v čl. 19. textové části zadávací dokumentace uvedl: „[u]chazeči jsou povinni u položek soupisu prací, dodávek a služeb, kde je uvedeno cenové rozpětí v Kč pro měrnou jednotku, nacenit tuto položku v uvedeném cenovém rozpětí. V případě, že tuto zadávací podmínku uchazeč nedodrží, bude vyřazen“.

56. Zadavatel v čl. 22. textové části zadávací dokumentace stanovil základním hodnotícím kritériem nejnižší nabídkovou cenu bez DPH.

57. Zadavatel dále ve stavebním rozpočtu uvedl u vybraných položek minimální jednotkovou cenu, kterou má nabídka uchazečů obsahovat, když

o v rozpočtu Lapač SO 01-WELLNESS zadavatel mj. požaduje:

• „Dveře jednokřídlové 80/197, překlad, zárubeň, práh, min. cena sestavy 7000,- Kč/kus,
• Dlažba z dlaždic keramických 20 x 20 cm, montáž plus dlažba, cena dlažby min. 600 Kč/m2,
• Obklad vnitřní stěn keramický, do tmele, 20x20 cm, cena vč. dodávky obkladu, obklad min. 600,- Kč/m2,

• Obklad stěn deskami z kamene vč. dodávky obkladového kamene, min. cena materiálu 2000,- Kč/m2“,

• v rozpočtu Lapač SO 02- RESTARURACE zadavatel mj. požaduje:
• „Dveře jednokřídlové 2/D 70/197, překlad, zárubeň, práh, cenová úroveň 6000,- Kč/kus,
• Dveře jednokřídlové 6/D - 60/197, překlad, zárubeň, práh, cenová úroveň 5500,- Kč/kus,
• Dlažba z dlaždic keramických 20x20 cm vč. montáže, min. cena dlažby 500 Kč/m2,
• Obklad vnitřní stěn keramický, do tmele vč. montáže, 20x20 cm, min. cena obkladu 500,- Kč/m2“,

o v rozpočtu Lapač SO 03- PENZION zadavatel mj. požaduje:

• „Dveře jednokřídlové 6/D - 60/197, dubová dýha, obložková zárubeň, práh, min. cena 7000,- Kč sestava/kus,
• Dlažba z dlaždic keramických 20 x 20 cm vč. montáže, cena dlažby min. 600 Kč/m2,

• Lepení povlakových podlah, vč. dodávky čtverce PVC, na lepidlo, cena PVC min. 500,-Kč/m2,

• Obklad vnitřní stěn keramický, do tmele vč. dodávky obkladu 20x20 cm, min. cena obkladu 500,- Kč/m2“.

58. Zadavatel dále v příloze zadávací dokumentace pod názvem „příloha č. 5 + 6 – PD + VV“ ve složce „LAPAČ – DOKUMENTACE STAVEBNÍ ČÁST.zip“ v souborech: LAPAČ – VÝPIS DVEŘÍ 01.pdf“ a „LAPAČ – VÝPIS DVEŘÍ 02.pdf“ pro dveře označené jako 2/D, 4/D a 6/D vedle šířky a výšky dveří blíže specifikoval, že požaduje plné vnitřní dveře z materiálu borovicová, dubová dýha. Dále zámek: klika-klika, zárubeň: dřevěná, obložková.

59. V novém projednání Úřad provedl nové posouzení skutku, pro který bylo správní řízení zahájeno, a to dle ust. § 78 odst. 1 písm. b) ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, přičemž Úřad v této právní kvalifikaci vychází ze závazného právního názoru předsedy Úřadu vyjádřeného v rozhodnutí o rozkladu, a dále se blíže zabýval posouzením druhého znaku skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tedy zda zadavatel nedodržením postupu stanoveného zákonem podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

60. Jak plyne ze zadávací dokumentace (k tomu konkrétně srov. body 55. a 57. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel postupoval tak, že u konkrétních položek rozpočtu stanovil pro jejich nacenění minimální cenové hodnoty (jednotkové ceny). Úřad proto získal pochybnost, zda je postup zadavatele v zadávacím řízení transparentním, když současně základním hodnotícím kritériem určil nejnižší nabídkovou cenu. V souvislosti s požadavkem na transparentnost postupu zadavatele Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Ca 166/2005 ze dne 14. 5. 2007, ve kterém soud uvedl, že požadavek transparentnosti není splněn tehdy, pokud jsou v postupu zadavatele shledány „takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“. S takovýmto obecným výkladem zásady transparentnosti se ztotožnil rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v rozsudku sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010, který dále uvádí, že „[v]ýznam zásady transparentnosti v prvé řadě směřuje k cíli samotného práva veřejných zakázek, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Právě k zajištění konkurence mezi dodavateli slouží rovněž zásada transparentnosti (srov. přiměřeně rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008-152, ve věci Lumius, spol. s r.o.)“.

61. Úřad k obsahu a významu neurčitého právního pojmu „transparentnosti“ ve vztahu k šetřenému případu v souladu s výše citovanou judikaturou uvádí, že zadavatel pro hodnocení nabídek stanovil základním hodnotícím kritériem nejnižší nabídkovou cenu, ale zafixováním ceny části plnění v jeho spodní hranici nemusel nejnižší nabídkové ceny dosáhnout. Požadavek zadavatele na minimální jednotkové ceny vybraných položek jde proti smyslu zvoleného základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny dle § 78 odst. 1 písm. b) zákona, jehož účelem je dosažení nejnižší ceny, kterou zadavatel za předmět plnění veřejné zakázky uhradí (srov. bod 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Stanovení minimálních cen je tak v přímém rozporu se zvoleným základním hodnotícím kritériem, neboť neumožňuje dosažení účelu tohoto hodnotícího kritéria. Nad rámec výše uvedeného Úřad dále uvádí, že pokud zadavatel stanoví minimální ceny, třeba jen části plnění, pak omezuje jednak volnou cenovou tvorbu a jednak také soutěž dodavatelů o získání veřejné zakázky (pod úrovní zafixovaných cen). Dle Úřadu je výhradně na dodavateli, aby provedl cenovou kalkulaci své nabídky a vzal v úvahu všechny souvislosti pro stanovení nákladů a rozpočtování zisku. V tomto ohledu je postup zadavatele netransparentní, neboť je nečitelným hodnocení dle zvoleného základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, které nemuselo proběhnout v souladu s účelem tohoto hodnotícího kritéria, a nemusel tak být vybrán uchazeč s nejnižší nabídkovou cenou.

62. Pokud jde o charakter předmětné zadávací podmínky (tedy stanovení minimální cenové úrovně určitých dílčích plnění), předseda Úřadu ve svém rozhodnutí uvedl, že se může jevit jako vůči dodavatelům vstřícná (k tomu srov. bod 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a to zřejmě v tom smyslu, že mají garantovánu určitou minimální cenu (bez ohledu na výši svých skutečných nákladů a kalkulovaného zisku). Dle názoru Úřadu je tomu však pouze na první pohled (ostatně sám předseda Úřadu k tomu uvádí, že opak nelze dovodit „bez dalšího“). Při bližším zkoumání dané podmínky z hlediska hospodářské soutěže mezi dodavateli je však zřejmé, že taková podmínka neumožňuje dodavatelům, kteří by byli schopni dodat předmětné plnění za nižší cenu, uplatnit svoji konkurenční výhodu (například vyjednanou množstevní slevu, vlastní výrobní závod v oblasti dodávaného plnění, použitou technologii či výrobní proces, potenciální možnost uchazečů získat veřejnou podporu nebo uplatnit jiné příznivé podmínky). Výsledná cena totiž může odrážet celou škálu souvisejících faktorů od kalkulace nákladů a zisku, přes obchodní strategii dodavatelů až po životní cyklus výrobku a podniku. Na jedné straně by tak dodavatelé stanovením minimálních cen mohli získat více (než činí jejich náklady a běžný zisk), ale na straně druhé by při omezení soutěže v této části nemuseli být v zadávacím řízení úspěšní, neboť by se tak mohla vytratit jejich konkurenční výhoda. Lapidárně řečeno: připustil-li by Úřad možnost stanovovat minimální cenové hranice plnění (za současného hodnocení nabídek podle kritéria nejnižší nabídkové ceny), bylo by pro zadavatele mimo jiné velmi jednoduché v rozporu s účelem zákona eliminovat dodavatele, se kterým – z nejrůznějších důvodů – nechce uzavřít smlouvu, a sice jednoduše tak, že pro část plnění, které umí tento dodavatel dodat díky své konkurenční výhodě levně, stanoví minimální nepodkročitelnou nabídkovou cenu, díky čemuž znemožní danému dodavateli v zadávacím řízení uspět. Lze též předpokládat, že takový dodavatel (bez možnosti uplatnit svoji konkurenční výhodu) do takového zadávacího řízení nepodá ani nabídku. Pro vyloučení všech pochybností Úřad uvádí, že nemá za to, že by k takové úmyslné manipulaci v přezkoumávaném případě došlo, pouze srozumitelným způsobem popisuje mechanismus neblahého účinku dané zadávací podmínky na hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku.

63. Dle Úřadu je tedy nepochybné, že předmětná zadávací podmínka při bližším pohledu působí v neprospěch hospodářské soutěže a účelu zadávacího řízení. Hospodářská soutěž se totiž může odehrávat pouze nad úrovní takto stanovených minimálních cen, tedy, jinými slovy, v omezeném rozsahu. Zadavatel nemůže omezovat dodavatele v tom, jakou nejnižší cenovou nabídku může podat (takový požadavek ostatně popírá samu podstatu (volné) soutěže o veřejnou zakázku. Nelze v této souvislosti ani opomíjet, že zákon dává zadavateli nástroj, jak může nabídnutou cenu, pokud se mu bude zdát velmi nízká, zpochybnit, a to prostřednictvím institutu mimořádně nízké nabídkové ceny. Uvedená zadávací podmínka je tak nutně netransparentní, neboť narušuje plnohodnotné konkurenční prostředí a neumožňuje tak dosažení hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky.

64. Porušení zásady transparentnosti je v předmětném případě úzce spojeno se zásadou zákazu diskriminace, neboť požadavek zadavatele na minimální jednotkové ceny vybraných položek mohl určitým dodavatelům zaručovat konkurenční výhodu (tím, že „vymaže“ konkurenční výhodu jiných dodavatelů) nebo vytvářet neodůvodněné překážky hospodářské soutěže (viz výše). Jak plyne ze zadávací dokumentace (srov. bod 55. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel nedodržení podmínky nacenění položek v požadovaném cenovém rozpětí sankcionoval vyřazením nabídky ze zadávacího řízení (což by za zákonného stanovení zadávacích podmínek bylo logické – nabídka dodavatele by byla v rozporu se zadávacími podmínkami). Zadávací podmínky jsou tak diskriminační vůči všem dodavatelům, kteří by byli schopni předmět plnění veřejné zakázky v souladu s požadovanými technickými podmínkami dodat levněji než za ceny, které pevně stanovil zadavatel, neboť potenciální dodavatelé tak byli připraveni o svoji konkurenční výhodu. Úřad proto uvedený postup zadavatele považuje za porušení zákazu diskriminace. V souvislosti s požadavkem na nediskriminační postup Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, ve kterém se vyjádřil ke dvěma formám diskriminace takto: „[z]ákaz diskriminace uvedený v § 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, zahrnuje jednak formu zjevnou, jednak formu skrytou. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace je třeba považovat i takový postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením technických kvalifikačních předpokladů zjevně nepřiměřených ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku nemohou splnit někteří z potenciálních uchazečů, jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.“

65. Pokud jde o obsah a význam neurčitého právního pojmu „zákazu diskriminace“, Úřad v kontextu šetřeného případu a s ohledem na naposledy citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu konstatuje, že zadavatel stanovením minimálních cen mohl znemožnit některým dodavatelům podat konkurenceschopnou nabídku, a tím snížit jejich šance uspět v zadávacím řízení s nižší cenovou nabídkou. Zadavatel svým postupem totiž zabránil soutěži o část plnění veřejné zakázky pod stanovenými minimálními cenami, čímž omezil hospodářskou soutěž a konkurenční prostředí. Zadavatel tedy diskriminoval konkrétně ty z uchazečů (jak stávající, tak event. další potenciální uchazeče), kteří byli schopni dodat požadované plnění v souladu s technickými podmínkami za nižší cenu. Skrytá diskriminace v šetřeném případě tedy spočívá v tom, že zadavatel požadoval vybrané části plnění předmětu veřejné zakázky nacenit minimálně určitou cenou, ačkoliv nelze vyloučit, že někteří dodavatelé by je mohli dodat levněji. S ohledem na výše uvedené Úřad nemůže přisvědčit námitce zadavatele uvedené v bodech 13. a 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí, který tvrdí, že stanovením minimálních cen nedošlo k zúžení či ovlivnění okruhu možných dodavatelů ani k poskytnutí konkurenční výhody a diskriminačnímu efektu. Nad rámec uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel se v případě dvou nabídek požadovaných minimálních cen nedržel, když uchazeče s nabídkou pod úrovní těchto minimálních cen z tohoto důvodu nevyloučil. Konkrétně se jednalo o položku stavebního rozpočtu SO 03 Penzion stavební část č. 15 „[d]veře jednokřídlové 6/D-60/197, dubová dýha, obložková zárubeň, práh, min. cena 7000,- Kč sestava“ 18 kusů, která byla uchazečem SMO a.s., IČO 42339839, se sídlem Zlínská 172, 765 02 Otrokovice nabídnuta za jednotkovou cenu 6 650,- Kč a uchazečem První otrokovická stavební, a.s., IČO 64509745, se sídlem tř. Tomáše Bati 1677, 765 02 Otrokovice za jednotkovou cenu 6 300,- Kč. Zadavatel tak fakticky dále znevýhodnil ty uchazeče, kteří postupovali dle (byť nezákonných) zadávacích podmínek a tento jeho postup lze považovat rovněž za netransparentní. Mimo jiné tato skutečnost jednoznačně prokazuje, že položky, u kterých zadavatel stanovil „nepodkročitelnou“ cenu, bylo možno v tržním prostředí nepochybně nacenit levněji (a navíc aniž by to zadavateli „vadilo“ z hlediska nedodržení jeho kvalitativních požadavků).

66. Pokud zadavatel namítá, že stanovením minimálních cen sledoval záměr dosažení určitého standardu kvality zejm. interiérových prvků, která se u ubytovacího zařízení daného typu požaduje, pak Úřad nemůže této námitce přisvědčit (viz bod 11. a 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad uvádí, že zákon předpokládá stanovení technických podmínek v § 45 a § 46 zákona, kterými lze požadované standardy nabídky v zadávacích podmínkách specifikovat (viz relevantní právní úprava v bodech 51. a 52. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zatímco stanovení minimální ceny o technických parametrech sama o sobě nic nevypovídá. Cena by z technických parametrů plnění jistě měla vycházet, avšak v praxi to tak vždy být nemusí. Vyšší cena není vždy odrazem kvality dodaného zboží a je vskutku iluzorní takový předpoklad v tržním prostředí očekávat. Cena obecně žádnou roli ve vztahu ke kvalitě nemusí mít, neboť i méně kvalitní či nekvalitní plnění lze nacenit draze a naopak zisk dodavatele je v takovém případě vyšší. Úřad k uvedené námitce uzavírá, že stanovení minimálních cen požadovanou kvalitu automaticky nezajišťuje, neboť nelze říci, že v dodavatelsko-odběratelských vztazích vždy existuje přímá úměra mezi cenou a kvalitou plnění.  Pokud by zadavatel kvalitu sledoval pouze na základě ceny, nemohl by soulad požadované kvality kvalifikovaně ověřit. Kvalita proto musí být stanovena pomocí technických parametrů.

67. Úřad nad rámec výše uvedeného uvádí, že vhodnou garancí by mohlo být stanovení odpovídajících obchodních podmínek ve smlouvě týkajících se předmětu plnění veřejné zakázky, např. v podobě stanovení záruky na požadované vlastnosti, smluvní pokuty atd. Nelze totiž očekávat, že v rámci zadávacího procesu budou vyřešeny všechny otázky s předmětem veřejné zakázky související, když zadávací řízení představuje „jen“ formalizovaný zákonem upravený proces kontraktace do okamžiku zadání, neboť významná část vztahů v rámci veřejného investování obecně se odehrává v soukromoprávní rovině.

68. Od účinnosti tzv. transparentní novely zákona provedené zákonem č. 55/2012 Sb. (účinné od 1. 4. 2012) nemohou být dílčím hodnotícím kritériem smluvní podmínky (jak uvádí i zadavatel), jejichž účelem je zajištění povinností dodavatele, nebo platební podmínky. Zadavatel však měl možnost volby základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti a v návaznosti na ně stanovit dílčí hodnotící kritéria týkající se jak nabídkové ceny, tak i např. kvality, technické úrovně nabízeného plnění, estetických a funkční vlastností. Existuje tak možnost v souladu se zákonem konkrétně vyjádřit vztah požadované užitné hodnoty a ceny. Úřad k výše uvedené námitce uzavírá, že zákon poskytuje zadavateli nezávisle na sobě několik způsobů, jak požadovaného standardu kvality dosáhnout, nicméně postup zvolený zadavatelem (tedy stanovení minimální cenové hladiny u určitých položek) je se zákonem rozporný.

69. Zadavatel dále namítá, že předmětné položky s minimální cenou rovněž specifikoval technickými parametry, které vyjadřovaly požadavky na jejich estetické a funkční vlastnosti (viz body 57. a 58. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a povinností dodavatele tedy bylo dodržet jak požadavky na technické parametry dané položky, tak stanovené cenové rozpětí. K tomu Úřad uvádí, že pokud zadavatel stanovil nezákonnou zadávací podmínku spočívající ve stanovení minimálních hodnot určitých položek, nemůže být tato podmínka legalizována jinou zadávací podmínkou, která by sama o sobě obstát mohla. Zadavatelem stanovená technická kvalita plnění tak, jak si ji vymezil, nemusí být dostupná pouze za minimální ceny určené zadavatelem a není na zadavateli, aby určoval, za jakou minimální cenu lze požadovaný standard dodat, to vše za situace, kdy hodnotícím kritériem dává jasně najevo, že jediné, co je rozhodující, je nejnižší nabídková cena.

70. K námitce zadavatele uvedené v bodech 14. a 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, že ze skutečnosti, že o požadavku na minimální ceny byli předem informováni všichni dodavatelé (a že tento postup byl dle zadavatele srozumitelný a akceptovatelný), nelze závěry uvedené zadavatelem dovozovat (tj. že neposkytoval konkurenční výhodu, nikoho nediskriminoval, ani nevytvářel neodůvodněné překážky hospodářské soutěže), neboť zadavatel ke všem přistupoval stejně pouze zdánlivě, když jeho postup mohl vyloučit další potenciální uchazeče (jak bylo popsáno výše). Ze skutečnosti, že nikdo z dodavatelů nepožádal o dodatečné informace, ani nebyly podány námitky proti zadávacím podmínkám rovněž nelze dovozovat souladnost postupu zadavatele se zákonem. V této souvislosti Úřad dále uvádí, že podle § 44 odst. 1 zákona za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel, bez ohledu na to, zda je na nějakou zadávací podmínku tázán.

71. Zadavatel dále namítá, že při nahlédnutí do veřejně dostupných zdrojů (ceníky na internetu, katalogy apod.) je možno zjistit, že stanovené minimální ceny zcela odpovídají standardním cenám nabízeným širokou škálou výrobců i prodejců. K tomu Úřad uvádí, že srovnáním katalogů cenových nabídek předmětného plnění v zadavatelem požadované technické specifikaci (v případě dveří např. společností SOLODOOR a.s., IČO 25209779, se sídlem Nádražní 166, 342 01 Sušice nebo Porta KMI Poland společnost s ručením omezeným, komanditní společnost, ul. Szkolna 54, 84-239 Bolszewo, prostřednictvím distributora WOODCOTE CZ, a.s., IČO 61860085, se sídlem U Pekařky 281/3, 180 00 Praha 8) v době zadávání ověřil, že zadavatelem stanovené minimální ceny se mohly běžným cenám na trhu v době zadávání veřejné zakázky blížit, avšak tato skutečnost nic nevypovídá o potenciálních dodavatelích, kteří v dané době na trhu existovali, o nichž zadavatel nemusel vědět. Úřad se proto s touto námitkou nemůže zcela ztotožnit, neboť mohl existovat uchazeč, o němž zadavatel nevěděl nebo mohl existovat uchazeč s příznivými podmínkami pro zajištění těchto dodávek (dveří, dlaždic, obkladů a podlah) a s nimi spojených služeb (montáž) například ve formě množstevní slevy (úspory z rozsahu), existence vlastních výrobních kapacit uchazečů v oblasti dodávaného plnění atd. K tomu Úřad dále uvádí, jak bylo uvedeno výše, že cena je tvořena mnoha složkami včetně obchodní strategie dodavatelů a také souvisí s životním cyklem výrobku resp. podniku. Právě uvedené závěry Úřadu potvrzuje i skutečnost, že 2 uchazeči o veřejnou zakázku uvedli v případě 18 kusů dveří nižší jednotkovou cenu než zadavatelem stanovenou jako minimální (viz bod 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí), což názor zadavatele jednoznačně vyvrací.

72. Pokud zadavatel dále uvádí, že svým postupem pouze stanovil cenu, která bude u předmětných položek považována za hranici mimořádně nízké nabídkové ceny, pak ani s touto námitkou dle Úřadu nelze souhlasit, neboť stanovení minimální ceny položek nabídky v kontextu základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny (netransparentní postup zadavatele) nelze s institutem mimořádně nízké nabídkové ceny zaměňovat.

73. Institut mimořádně nízké nabídkové ceny slouží obecně k tomu, aby byl zadavatel chráněn před nabídnutím takové ceny, za kterou nelze předmět veřejné zakázky realizovat. Hodnotící komise je vždy při posouzení nabídek uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek povinna posoudit též výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Pokud komise konstatuje, že nabídnutá cena je mimořádně nízká, musí si od uchazeče vyžádat písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné. Jinými slovy řečeno: identifikovaná mimořádně nízká nabídková cena nevede automaticky k vyloučení uchazeče, který ji nabídl, ale k zákonem upravenému postupu, ve kterém je zjišťováno, zda je schopen ji tento uchazeč zdůvodnit. Teprve taková mimořádně nízká nabídková cena, kterou uchazeč nezdůvodní, je důvodem pro jeho vyloučení.

74. Zkoumaná zadávací podmínka však není v žádném případě konstruována jako určení hranice, pod kterou bude zadavatel nabídnutou cenu pokládat za mimořádně nízkou. Zadavatel v čl. 19. textové části zadávací dokumentace uvedl, že „[u]chazeči jsou povinni u položek soupisu prací, dodávek a služeb, kde je uvedeno cenové rozpětí v Kč pro měrnou jednotku, nacenit tuto položku v uvedeném cenovém rozpětí. V případě, že tuto zadávací podmínku uchazeč nedodrží, bude vyřazen“. Na první pohled je tedy zřejmé, že v daném případě nejde o žádné určování toho, co je, případně co není mimořádně nízkou nabídkovou cenou, ale o „tvrdou“ zadávací podmínku, jejíž nesplnění nebude mít za následek nějaké zdůvodňování ze strany uchazeče, ale rovnou jeho vyloučení. S institutem mimořádně nízké nabídkové ceny tedy předmětná zadávací podmínka vůbec nesouvisí.

75. Z právě uvedeného důvodu je zcela nepřípadný i odkaz zadavatele na § 113 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (podle kterého se při zadávání veřejných zakázek postupuje s účinností od 1. 10. 2016) [dále též jen „ZZVZ“], který výslovně počítá s možností, že si zadavatel může stanovit cenu nebo náklady, které bude považovat za mimořádně nízké. V daném případě se jedná o možnost stanovit hranici, pod kterou bude zadavatel nabídnutou cenu pokládat za mimořádně nízkou. Důsledkem nabídnutí ceny pod touto hranicí však ani podle ZZVZ nemůže být automatické vyloučení takového účastníka zadávacího řízení, který takto nízkou cenu nabídl, ale – obdobně jako dle úpravy v zákoně – žádost o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny [k tomu srov. zejm. § 113 odst. 4 ZZVZ].

76. Je tedy zcela evidentní, že zadavatelem stanovené minimální cenové hranice nelze považovat za stanovení hranice, pod kterými bude nabídkové ceny pokládat za ceny odpovídající mimořádně nízké nabídkové ceně a je zcela vyloučeno – vzhledem k textaci zadávacích podmínek, aby ji takto mohli chápat uchazeči o veřejnou zakázku.

77. Zadavatel dále namítá, že jeho postup nemohl mít žádný vliv na hodnocení a pořadí nabídek, když jediným hodnotícím kritériem předmětné veřejné zakázky byla nabídková cena bez DPH a podstatou hodnocení bylo pouhé seřazení nabídek, které splnily zadávací podmínky. K tomu Úřad uvádí, že k postupu zadavatele v rozporu se zákonem došlo již na samém počátku při stanovení zadávacích podmínek, jehož následkem pak nutně musel být nezákonný postup zadavatele v dalších fázích zadávacího řízení. Pokud jsou zadávací podmínky netransparentní (neboť stanovení minimálních cen jde proti smyslu zvoleného hodnotícího kritéria), pak i hodnocení a pořadí nabídek bude netransparentní, neboť nemuselo proběhnout v souladu s účelem tohoto hodnotícího kritéria, a nemusel tak být vybrán uchazeč s nejnižší nabídkovou cenou.

78. Zadavatel dále namítá, že jeho postup není v rozporu jak s platnou legislativou, tak s rozhodnutími či stanovisky Úřadu, nebo metodikou poskytovatele dotace, a proto soutěž mezi dodavateli ani výběr nejvhodnější nabídky nemohly být ovlivněny. Úřad k této námitce uvádí, že zákon se sice k otázce stanovení minimálních cen výslovně nevyjadřuje, ale z hlediska smyslu zákona lze jednoznačně dovodit, že takový postup je v rozporu se zásadami transparentnosti a zákazu diskriminace (viz body 60. – 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Stanovení minimálních cen je totiž v rozporu s účelem základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, na základě něhož zadavatel hodnotil obdržené nabídky v zadávacím řízení. Zákon současně úpravou technických případně kvalifikačních podmínek a hodnotících kritérií dává zadavatelům možnosti, jak požadovaného standardu plnění předmětu veřejné zakázky dosáhnout, resp. jak jej zajistit jinými způsoby mimo režim zákona, aniž by docházelo k omezování hospodářské soutěže (viz body 67. a 68. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pokud se Úřad ve své rozhodovací praxi otázkou minimálních cen ještě nezabýval, nelze z této skutečnosti dovozovat postup zadavatele souladný se zákonem. Úřad proto nemůže přisvědčit ani této námitce zadavatele.

79. Úřad k novému posouzení postupu zadavatele dle relevantní právní úpravy § 78 odst. 1 písm. b) ve spojení s § 6 odst. 1 zákona uzavírá, že požadavek zadavatele na minimální jednotkové ceny vybraných položek jde proti smyslu zvoleného základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, neboť zafixováním ceny části plnění v jeho spodní hranici zadavatel nemusel nejnižší nabídkové ceny dosáhnout. Stanovení minimálních cen je tak v přímém rozporu se zvoleným základním hodnotícím kritériem, neboť neumožňuje účelu tohoto hodnotícího kritéria dosáhnout.

K posouzení vlivu na výběr nejvhodnější nabídky

80. Zadavatel dále namítá, že jeho postupem nemohlo dojít k ovlivnění okruhu dodavatelů, neboť rozsah položek, u kterých byla stanovena minimální požadovaná cena, nepřekračuje 10 % z celkové ceny veřejné zakázky. Uvedený postup tak dle zadavatele nemohl mít vliv na hodnocení a pořadí nabídek (viz body 34. a 36. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a dále je přesvědčen, že nebyla ovlivněna soutěž mezi dodavateli ani výběr nejvhodnější nabídky (viz bod 17. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V této souvislosti předseda Úřadu mj. uvádí, aby Úřad námitku zadavatele lépe odůvodnil z hlediska toho, zda předmětný požadavek zadavatele mohl mít vliv na pořadí uchazečů, pokud Úřad bude dovozovat vliv dovnitř, případně na základě jaké úvahy je možné dovodit vliv vně, když Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že i nekvalitní výrobek lze jednoduše nacenit vyšší cenou.

81. K otázce posouzení podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky Úřad předně uvádí, že výkladem ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona ve vztahu k naplnění druhého znaku skutkové podstaty, kterým je podstatné ovlivnění nebo možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky se zabýval Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 9 Afs 78/2012 ze dne 25. 7. 2013, podle něhož „[z]e zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“.

82. V rozsudku sp. zn. 8 As 50/2015 ze dne 13. 10. 2015 se Nejvyšší správní soud dále vyjádřil k otázce vztahu ohrožovacích a poruchových správních deliktů, když uvedl, že „[o]hrožovací následek znamená vyvolání stavu, který představuje pro objekt přestupku (tedy pro určitý zájem společnosti chráněný zákonem) hrozbu jeho poruchy neboli stav nebezpečí. Poruchový následek pak znamená již přímý zásah objektu přestupku“. Nejvyšší správní soud dále v rozsudku sp. zn. 4 As 61/2016 ze dne 28. 6. 2016 uvedl, že „nelze po stěžovateli [Úřadu] požadovat, aby ohrožení právem chráněného zájmu u ohrožovacího správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ podrobně dokazoval, neboť tím by byl stěžovatel nucen prokazovat jinou formu deliktu“. Nejvyšší správní soud dále uvádí, že „nelze přisvědčit požadavku krajského soudu, aby stěžovatel zevrubně prokazoval, že v inkriminované době existoval konkrétní dodavatel, který se předmětného výběrového řízení nemohl zúčastnit jen proto, že žalobce jako zadavatel předmětné veřejné zakázky v rozporu se zněním § 56 odst. 3 ZVZ zkrátil dobu, ve vztahu k níž měl takový dodavatel předložit příslušné reference. V takovém případě by totiž stěžovatel fakticky neprokazoval ohrožení výběru nejvhodnější nabídky, ale již samotné v reálu skutečné porušení povinnosti vybrat nejvhodnější nabídku (…) Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu, v konkrétní věci (…) Nejvyšší správní soud se v tomtosměru ztotožňuje s názorem stěžovatele, že takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ“.

83. V rozsudku sp zn. 9 As 63/2016 ze dne 18. 8. 2016 se Nejvyšší správní soud blíže vyjádřil ke způsobu, jakým má Úřad ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky dovozovat. Nejvyšší správní soud v cit. rozsudku uvádí, že „stěžovatel [Úřad] není u ohrožovací formy správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách (nezákonným postupem zadavatele mohl být ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky) povinen prokazovat, že zde existoval konkrétní dodavatel, který by se, nebýt pochybení zadavatele, zadávacího řízení zúčastnil a mohl podat výhodnější nabídku. Postačí, aby stěžovatel v rozhodnutí učinil kvalifikovanou úvahu, z níž bude logickým a srozumitelným způsobem vyplývat, proč v důsledku pochybení zadavatele mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, tj. k ohrožení soutěže o veřejnou zakázku“.

84. S ohledem na závěry Nejvyššího správního soudu Úřad tuto kvalifikovanou úvahu předestírá takto. Výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí (zejm. v bodech 62. až 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí) bylo prokázáno, že postup zadavatele mohl vyloučit další potenciální uchazeče, neboť stanovení minimálních cen mohlo znemožnit dodavatelům využít jejich konkurenční výhodu (například vyjednanou množstevní slevu, vlastní výrobní závod v oblasti dodávaného plnění, použitou technologii či výrobní proces, potenciální možnost uchazečů získat veřejnou podporu nebo uplatnit jiné příznivé podmínky), a tím snížit jejich šance uspět v zadávacím řízení. Mohli být tedy vybráni jiní dodavatelé, kteří by byli schopni dodat požadované plnění v souladu s technickými podmínkami levněji než za ceny, které pevně stanovil zadavatel. Úřad dále uvádí, že se nejedná pouze o teoretický závěr, když dva z uchazečů uvedli v konkrétním případě nižší cenu než požadovanou minimální (viz bod 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pokud jde o údajnou výhodnost dané podmínky pro dodavatele (když nekvalitní výrobek lze nacenit vyšší cenou), pak s touto argumentací se Úřad vypořádal již výše v bodu 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

85. Nad rámec výše uvedeného Úřad uvádí, že technické požadavky na dveře v zadávací dokumentaci (viz body 57. a 58. odůvodnění tohoto rozhodnutí) sice stanovily, že se má jednat o plné vnitřní dveře z materiálu dýha borovicová nebo dubová (tj. jedná se o  povrchovou úpravu dveří), nestanovily však materiál výplně dveří ani šířku stěny (která má na cenu dveří a zárubně také významný vliv). Použitá výplň dveří (např. voština, odlehčená dřevotřísková výplň nebo dřevotřísková deska) přitom může mít dle Úřadu na výslednou cenu významný vliv. Pokud zadavatel neuvedením specifikace výplně dveří připustil použití její nejlevnější varianty, pak nelze vyloučit, že by soutěž v případě neuvedení minimálních cen dveří mohla být v této části intenzívnější a mohl existovat potenciální dodavatel, který by dodal uvedené plnění levněji. V této souvislosti Úřad připomíná, že v nabídce dvou uchazečů byly u cen dveří uvedeny ceny nižší než požadované minimální jednotkové ceny (viz bod 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí), což uvedené závěry Úřadu ohledně možné nedostatečné intenzity soutěže potvrzuje. Úřad k požadované technické specifikaci dále uvádí, že ačkoliv zadavatel zamýšlel požadovaného standardu dosáhnout stanovením minimální ceny, tak z uvedených souvislostí je zřejmé, že i nejlevnější varianta výplně dveří mohla být naceněna stejně jako varianta dražší. Na právě uvedeném lze opět demonstrovat omezení soutěže o veřejnou zakázku, neboť dodavatelé byli limitováni ve využití své možné konkurenční výhody. Úřad k posouzení podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky uzavírá, že došlo k naplnění tohoto znaku skutkové podstaty šetřeného správního deliktu, neboť v souladu s výše uvedenou rozhodovací praxí Nejvyššího správního soudu postačuje pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, přičemž Úřad výše vysvětlil, jakým způsobem k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky mohlo dojít. V této souvislosti Úřad dále uvádí, že skutečnost stanovení minimálních cen v rozsahu „pouze“ cca 10 % ceny veřejné zakázky bude zohledněna v rámci posouzení intenzity následků správního deliktu při hodnocení závažnosti správního deliktu a určení výše pokuty.

86. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem Úřad konstatuje, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 78 odst. 1 písm. b) cit. zákona, když v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 cit. zákona ve stavebním rozpočtu požadoval u vybraných položek minimální jednotkové ceny, konkrétně u dveří jednokřídlých, dlažby z keramických dlaždic, vnitřního obkladu keramických stěn, obkladu stěn deskami z kamene, lepení povlakových podlah, což není slučitelné s účelem základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 29. 4. 2013 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno výroku I. tohoto rozhodnutí.

K uložení sankce

87. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

88. V případě předmětné veřejné zakázky Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

89. Podle § 121 odst. 3 zákona – ve znění účinném ke dni zahájení zadávacího řízení –odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

90. Podle ust. čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny, které stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.

91. V tomto případě došlo před zahájením správního řízení s účinností ke dni 6. 3. 2015 ke změně ustanovení § 121 odst. 3 zákona, který nově uvádí, že „odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán“. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době zahájení správního řízení), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožnoval oproti dosavadní právní úpravě zahájit správní řízení s delším odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl.

92. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona (ve znění účinném ke dni zahájení správního řízení). V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 12. 12. 2014. K uzavření smlouvy s vybraným uchazečem došlo dne 29. 4. 2013, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 21. 3. 2015. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

93. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

94. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu a za kterou mu může být uložena pokuta, činí dle smlouvy o dílo ze dne 29. 4. 2013 celkem 10 515 651,64 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy po zaokrouhlení činí částku ve výši 1 051 565,- Kč.

95. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

96. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

97. Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost správního deliktu“ Úřad dále uvádí, že stupeň společenské škodlivosti správního deliktu (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty deliktu. Při posuzování závažnosti správního deliktu není hlavním kritériem skutková podstata správního deliktu, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly správním deliktem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

98. V posuzovaném případě je objektem správního deliktu zájem, aby hodnocení dle zvoleného základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny mohlo proběhnout v souladu s účelem tohoto hodnotícího kritéria, tj. aby mohl být vybrán uchazeč s nejnižší nabídkovou cenou, a aby nedocházelo k omezování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.

99. Úřad z hlediska způsobu spáchání správního deliktu uvádí, že zadavatel požadavkem na minimální ceny (třebaže jen v části plnění) stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, v důsledku čehož neprobíhala soutěž v celém rozsahu. Zároveň je však nutno dodat, že soutěž v určitém (v zásadě ne malém) rozsahu přesto probíhala, neboť zadavatel minimálními cenami omezil „jen“ plnění v rozsahu cca 10 %, přičemž požadované minimální ceny nebyly zjevně v extrémním nepoměru k tehdy běžným cenám a zadavatel současně stanovil technickou specifikaci.

100. Následkem správního deliktu je skutečnost, že soutěž o veřejnou zakázku neprobíhala v celém rozsahu, a nemusel tak být vybrán uchazeč s nejnižší nabídkovou cenou, neboť uchazeči v části plnění omezeného stanovením minimální ceny nemohli soutěžit a uplatnit tak svoje příznivé podmínky, které mohli mít pro poskytnutí uvedeného plnění. Postupem zadavatele tak byla omezena hospodářská soutěž a konkurenční prostředí mezi dodavateli. Intenzita těchto následků správního deliktu je dána rozsahem cca 10 %, v němž zadavatel minimální jednotkové ceny u požadovaného plnění stanovil (a v němž tedy soutěž omezil) a lze tedy konstatovat, že je nízká.

101. Úřad jako polehčující okolnost považuje skutečnost, že zadavatel se současně se stanovením minimálních cen pokusil specifikovat také technické podmínky požadovaného plnění, třebaže tato skutečnost na spáchání správního deliktu zadavatelem nic nemění. Zadavatel však projevil snahu získat plnění, které bude odpovídat jeho požadavkům na kvalitu, ačkoliv požadovaného efektu nemohl dosáhnout. V této souvislosti Úřad za další polehčující okolnost povazuje skutečnost, že zadavatel je podnikající fyzická osoba, u níž nelze větší zkušenosti v oblasti zadávání předpokládat, přičemž možnosti kontroly osoby zastupující zadavatele v zadávacím řízení jsou proto omezené. Přitěžující okolnosti Úřad neshledal.

102. Úřad ke konkrétnímu významu „závažnosti správního deliktu“ v šetřeném případě shrnuje, že posoudil způsob spáchání správního deliktu, jeho následky a intenzitu těchto následků, a dále okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán, přičemž stupeň společenské škodlivosti správního deliktu (tedy závažnosti) vzhledem k nízké intenzitě následků správního deliktu označuje Úřad jako méně závažný.

103. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. Z výkazu zisku a ztrát zadavatele za období 2013 – 2015, který je součástí správního spisu, plyne, že výsledek hospodaření zadavatele před zdaněním v roce 2013 činil 104 000 Kč, v roce 2014 činil 206 000 Kč a v roce 2015 činil 238 000 Kč. S ohledem na právě uvedené má Úřad za to, že pokutu uloženou ve výši 35 000 Kč nelze považovat nejen za likvidační (viz výše), ale ani za jeho ekonomickou podstatu nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou).

104. V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním.

105. V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce.

106. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.

107. Při stanovení konkrétní výše sankce dále Úřad zohlednil dobu, která uplynula mezi spácháním deliktu a samotným potrestáním zadavatele za spáchání tohoto správního deliktu. V této souvislosti je nutné poukázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud uvedl, že:  „(…) hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem  na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení,  tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“

108. V šetřeném případě došlo ke spáchání správního deliktu dne 29. 4. 2013, kdy zadavatel uzavřel smlouvu, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 21. 3. 2015. V souvislosti s výše uvedeným Úřad zohlednil ve prospěch zadavatele časový rozestup cca 3,5 roku mezi spácháním správního deliktu a okamžikem jeho potrestání, jako okolnost svědčící ve prospěch snížení ukládané pokuty.

109. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele rozhodl o uložení pokuty ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

110. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Mojmír Florian

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

MCI SERVIS s.r.o., Pod Vodojemem 2607, 760 01 Zlín

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy