číslo jednací: R0274/2016/VZ-04765/2017/323/ZSř

• Instance: II.
• Věc: Modernizace Penzionu Lapač
• Účastníci:
  1. Josef Hamšík
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 10. 2. 2017
• Související rozhodnutí: S0174/2015/VZ-43282/2016/523/LSt; R0274/2016/VZ-04765/2017/323/ZSř

Č. j.: ÚOHS-R0274/2016/VZ-04765/2017/323/ZSř

Brno 10.února 2017

V řízení o rozkladu ze dne 7. 11. 2016 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 8. 11. 2016 zadavatelem -

• Josef Hamšík, IČO 47345993, se sídlem Prakšická 282, 688 01 Uherský Brod, který je ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 23. 3. 2015 společností MCI SERVIS s.r.o., IČO 27718158, se sídlem Pod Vodojemem 2607, 760 01 Zlín,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0174/2015/VZ-43282/2016/523/LSt ze dne 24. 10. 2016, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 21. 3. 2015 z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů při zadávání veřejné zakázky s názvem „Modernizace Penzionu Lapač“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídky a prokázání splnění kvalifikace ze dne 27. 3. 2013, která byla na profilu zadavatele uveřejněna dne 28. 3. 2013,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0174/2015/VZ-43282/2016/523/LSt ze dne 24. 10. 2016 

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel - Josef Hamšík, IČO 47345993, se sídlem Prakšická 282, 688 01 Uherský Brod (dále jen „zadavatel“), zahájil odesláním výzvy k podání nabídky a prokázání splnění kvalifikace ze dne 27. 3. 2013, jež byla na profilu zadavatele uveřejněna dne 28. 3. 2013, zjednodušené podlimitní řízení na veřejnou zakázku s názvem „Modernizace Penzionu Lapač“ (dále jen „veřejná zakázka“). Předmětem veřejné zakázky, s předpokládanou hodnotou 8 700 000 Kč bez DPH, byla „modernizace a přestavba penzionu Lapač na moderní ubytovací zařízení s bezbariérovým přístupem a komfortní rehabilitační wellness centrum“, v souladu s projektovou dokumentací. Za základní hodnotící kritérium zadavatel stanovil v čl. 22 zadávací dokumentace na veřejnou zakázku (dále jen „ZD“) nejnižší nabídkovou cenu.

2. Zadavatel v rámci ZD vymezil ve stavebním rozpočtu pro stavební objekty Lapač SO 01-WELLNESS, Lapač SO 02-RESTAURACE a Lapač SO 03-PENZION u některých položek, konkrétně u dveří jednokřídlových, dlažby z keramických dlaždic, vnitřního obkladu keramických stěn, obkladu stěn deskami z kamene a lepení povlakových podlah (dále jen „vybrané položky“), minimální jednotkové ceny (dále jen „MJC“). V čl. 19 textové části ZD pak zadavatel uvedl následující: „Uchazeči jsou povinni u položek soupisu prací, dodávek a služeb, kde je uvedeno cenové rozpětí v Kč pro měrnou jednotku, nacenit tuto položku v uvedeném cenovém rozpětí. V případě, že tuto zadávací podmínku uchazeč nedodrží, bude vyřazen.“

3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky, na jehož základě si od zadavatele vyžádal vyjádření a dokumentaci o veřejné zakázce. Po přezkoumání obsahu těchto dokumentů získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když ve stavebním rozpočtu uvedl u vybraných položek MJC, a zda se proto zadavatel nedopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když dne 29. 4. 2013 uzavřel se společností POZIMOS, a.s., IČO 00147389, se sídlem K Pasekám 3663, 760 01 Zlín (dále jen „vybraný uchazeč“), smlouvu na veřejnou zakázku. Úřad proto dne 21. 3. 2015 zahájil, dle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), doručením oznámení o zahájení správního řízení ze dne 18. 3. 2015 zadavateli, v uvedené věci správní řízení z moci úřední.

4. Dne 11. 5. 2015 vydal Úřad po přezkoumání všech rozhodných skutečností rozhodnutí č. j. ÚOHS-S174/2015/VZ-11212/2015/523/LSt (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), jímž rozhodl ve výroku I. o tom, že zadavatel postupoval při stanovení požadavků na způsob zpracování nabídkové ceny podle § 44 odst. 3 písm. f) zákona v rozporu s uvedeným ustanovením a zásadami transparentnosti a zákazu diskriminace dle § 6 odst. 1 zákona, když ve stavebním rozpočtu uvedl u vybraných položek MJC, čímž mohl omezit hospodářskou soutěž mezi dodavateli, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel na plnění veřejné zakázky smlouvu. Výrokem II. uložil Úřad zadavateli pokutu ve výši 75 000 Kč.

5. Proti prvostupňovému rozhodnutí podal zadavatel v zákonné lhůtě rozklad, o němž rozhodl předseda Úřadu dne 18. 8. 2016 rozhodnutím č. j. ÚOHS-R149/2015/VZ-34075/2016/321/IPs (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“) tak, že prvostupňové rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání z důvodu nedostatku odůvodnění ve vztahu k oběma výrokům prvostupňového rozhodnutí.

II.             Napadené rozhodnutí

6. V návaznosti na zrušení prvostupňového rozhodnutí vydal Úřad po dalším projednání věci dne 24. 10. 2016 nové rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0174/2015/VZ-43282/2016/523/LSt (dále jen „napadené rozhodnutí“).

7. Výrokem I. napadeného rozhodnutí rozhodl Úřad o tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 78 odst. 1 písm. b) zákona, když v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona ve stavebním rozpočtu stanovil u vybraných položek MJC, což není slučitelné s účelem základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 29. 4. 2013 s vybraným uchazečem smlouvu. Výrok I. napadeného rozhodnutí odůvodnil Úřad vedle netransparentnosti pramenící z rozporu koncepce nejnižší nabídkové ceny a MJC dále tím, že zvolený postup zadavatele může znevýhodňovat ty dodavatele, kteří by mohli dodat předmětné položky se stanovenou minimální cenou za výhodnější cenu, jako svoji konkurenční výhodu, když z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že někteří uchazeči nabídli ve vztahu k těmto položkám nižší cenu a zadavatel jejich nabídky z tohoto důvodu nevyloučil.

8. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli pokutu ve výši 35 000 Kč. Úřad při úvaze o výši uložené pokuty zohlednil zejména závažnost správního deliktu, způsob jeho spáchání, jakož i intenzitu jeho následků a další okolnosti. Úřad v této souvislosti přihlédl k osobě pachatele, jeho ekonomické situaci a též k době, která od spáchání správního deliktu uplynula. Úřad po posouzení všech okolností případu shledal, že se v případě zjištěného deliktu zadavatele jednalo o méně závažné pochybení a výši pokuty stanovil při samé spodní hranici zákonné sazby, neboť dospěl k závěru, že sankce uložená v této výši bude dostatečně způsobilá naplnit preventivní i represivní funkci správního trestání, aniž by měla pro zadavatele likvidační účinky.

III.           Námitky rozkladu

9. Napadené rozhodnutí obdržel zadavatel dne 24. 10. 2016 a dne 8. 11. 2016 proti němu podal v zákonné lhůtě rozklad datovaný dnem 7. 11. 2016. Rozkladem napadá navrhovatel napadené rozhodnutí v celém rozsahu z důvodu tvrzené nesprávnosti.

10. V  podaném rozkladu zadavatel namítá, že u vybraných položek stanovil vedle technických parametrů též MJC ve snaze docílit určité úrovně kvality, odpovídající předmětu a účelu veřejné zakázky, neboť vybrané položky se jeví z pohledu kvality a životnosti jako problémové. V této souvislosti má zadavatel za to, že se Úřad nevypořádal dostatečně s jeho argumentací v rozkladu ze dne 25. 5. 2015 proti prvostupňovému rozhodnutí, na kterou odkazuje.

11. Zadavatel rovněž poukazuje, že Úřad své závěry směřující ke konstatování porušení zákona řádně neodůvodnil, ačkoliv mu to bylo druhostupňovým rozhodnutím uloženo. Zadavatel dále nesouhlasí se stanoviskem Úřadu o neslučitelnosti MJC vybraných položek a hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, když nadto není takový postoj ze strany Úřadu nijak odůvodněn. K nesprávnosti uvedeného stanoviska Úřadu zadavatel poukazuje na novou právní úpravu dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), který v § 113 odst. 2 upravuje možnost zadavatele stanovit cenu, kterou bude považovat za mimořádně nízkou nabídkovou cenu (dále jen „MNNC“), popřípadě způsob jejího určení. Zadavatel tak má za to, že logika argumentace Úřadu by musela nutně vést k závěru, že označené ustanovení § 113 odst. 2 ZZVZ odporuje základním zásadám dle § 6 zákona, potažmo ZZVZ. Není-li tedy dán vnitřní rozpor mezi § 113 odst. 2 a § 6 ZZVZ, nelze dle názoru zadavatele učinit ani závěr o rozporu jednání zadavatele se zásadami dle zákona.

12. Zadavatel proto uzavírá, že MNNC a stanovení MJC sledují tentýž záměr, jímž je zamezení podkročení určité cenové hladiny, která je vždy v určité relaci ke kvalitě plnění. Skutečnost, že zadavatel stanovil minimální ceny pouze pro část plnění, pak má zadavatel za právně nevýznamné, neboť chce-li zadavatel stanovit minimální cenu pro celou zakázku, měl by mít k dispozici též minimální ceny jednotlivých položek. Vliv na cenotvorbu pak dle zadavatele není rozporný se zákonem.

13. V další části rozkladu zadavatel nesouhlasí ani s nastíněnou úvahou Úřadu, že stanovená cena není zárukou kvality, neboť zamýšlenou kvalitu lze obejít prostým navýšením ceny levnějšího zboží. Zadavatel k tomu namítá, že uvedený přístup Úřadu je „přeteoretizovaný“ a že definice plnění cenovou úrovní je v obchodním styku zcela běžná, přičemž kvalita plnění byla současně zajištěna technickými požadavky. Zadavatel dále uvádí, že stejně jako technické podmínky nejsou v rozporu se zákonem jen proto, že nedovedou zachytit všechny kvalitativní aspekty, nelze shledat nezákonnost stanovení MJC vybraných položek jen proto, že umožňují nepoctivost některých dodavatelů. Zadavatel tedy má za to, že Úřad svým výkladem hledá možnosti zneužití, aniž by bral v úvahu praktickou stránku věci, čímž se zadavatel cítí omezován ve svém úsilí o získání co nejkvalitnějšího plnění.

14. Zadavatel tedy shrnuje, že dle svého přesvědčení postupoval v souladu se zákonem, potažmo s § 113 odst. 2 ZZVZ, který by na jeho případ měl být jako příznivější právní úprava aplikován. K napadenému rozhodnutí doplňuje, že se Úřad nevypořádal dostatečně s posouzením vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, když se v odůvodnění měl zabývat více fabulacemi o možnostech zneužití stanovení minimálních cen než posouzením reálných okolností případu.

Závěr rozkladu

15. Zadavatel v závěrečné části rozkladu předsedovi Úřadu navrhuje, aby  napadené rozhodnutí v celém rozsahu zrušil a správní řízení zastavil.

IV.          Řízení o rozkladu

16. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu předal spis spolu se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

17. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

18. Úřad rozhodl v obou výrocích napadeného rozhodnutí správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

19. K zadavatelem předestřeným rozkladovým námitkám předesílám, že tyto již byly v dostatečném rozsahu vypořádány v rámci odůvodnění napadeného rozhodnutí, neboť zadavatel žádnou novou argumentaci nevznáší. Níže se vyjadřuji k jejich jednotlivým okruhům.

K účelnosti postupu zadavatele

20. Zadavatel v podaném rozkladu uvádí, že účel stanovení MJC vybraných položek v ZD byl odůvodněn potřebou zajistit kvalitní plnění ve vztahu k specifickým nárokům vybraných položek a k úrovni penzionu jako objektu veřejné zakázky, přičemž stanovené MJC měly odpovídat standardním cenám. Zadavatel v této souvislosti doplňuje, že definice poptávky cenovou úrovní je v komerční praxi a občanském životě běžná a zpravidla vede k nabídce odpovídající kvality. Pokud tedy Úřad hledá možnosti zneužití takového postupu, pak dle zadavatele opomíjí praktickou stránku věci.

21. K uvedené námitce zadavatele předesílám, že se Úřad vztahem stanovení MJC vybraných položek ke kvalitě poptávaného plnění podrobně zabýval a vyčerpávajícím způsobem příslušné námitky zadavatele vypořádal (zejména v bodech 66. - 71. odůvodnění napadeného rozhodnutí). Se závěry Úřadu se plně ztotožňuji a v podrobnostech na ně odkazuji.

22. Úřad v této souvislosti především akcentoval, že zadavatel měl jako relevantní prostředek pro zajištění určité úrovně kvality plnění veřejné zakázky ve smyslu zákona primárně využít stanovení technických podmínek podle § 45 a 46 zákona, neboť cena sama o sobě má v tržním prostředí spíše orientační hodnotu. S uvedeným stanoviskem nemohu než souhlasit, k čemuž ve shodě s názorem Úřadu konstatuji, že stanovením MJC vybraných položek zadavatel tedy v daném případě nejenom porušil zákon, ale jeho postup ani nepředstavoval racionální prostředek k dosažení proklamovaného cíle, tj. zajištění vyšší kvality poptávaného plnění.

23. Za daných okolností nelze přehlédnout, že zadavatel technické podmínky ve smyslu § 45 a 46 zákona ve vztahu k vybraným položkám skutečně stanovil, čímž vymezil určitou minimální kvalitativní úroveň vybraných položek, kterou má vzhledem k předmětu veřejné zakázky za dostačující. Za situace, kdy základním hodnotícím kritériem měla být nejnižší nabídková cena, by tedy mělo spočívat na potenciálních dodavatelích, za jakou (co nejnižší) cenu plnění v definované kvalitě nabídnou.

24. Pokud však zadavatel současně pod sankcí vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení vymezí MJC vybraných položek, pak není zřejmé, co tímto postupem vlastně sleduje, neboť nekvalitní nabídky ve vztahu k vybraným položkám by měly být vyřazeny z titulu nesplnění stanovených technických podmínek bez ohledu na nabídkovou cenu. Případné levnější nabídky vyhovující kvalitativním požadavkům naplňují smysl a účel zákona, reprezentovaný především efektivním vynakládáním veřejných prostředků, a jejich vyřazení bez dalšího poškozuje chráněný veřejný zájem. Případné kvalitnější nabídnuté plnění nad rámec minimálních požadavků dle technických podmínek při dodržení podmínky MJC pak zadavatel nemá jak ocenit, neboť jako hodnotící kritérium stanovil nejnižší nabídkovou cenu, nikoliv ekonomickou výhodnost nabídky. V tomto kontextu tedy stanovení MJC vybraných položek zcela postrádá smysl.

25. Srozumitelnost, kontrolovatelnost a přehlednost postupu zadavatele přitom patří k nezbytným předpokladům naplnění zásady transparentnosti v zadávacím řízení, neboť jak konstatoval Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010, zásada transparentnosti je „porušena tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehlédnutelným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“.

26. Nelze opomenout, že nabídková cena zůstává, na rozdíl od předepsaných technických podmínek, věcí obchodní strategie a uvážení dodavatele. Vychází-li zadavatel ze standardních ceníkových cen, pak předem vylučuje možnost podání cenově výhodnější nabídky a diskriminuje dodavatele s konkurenční výhodou (z titulu nižších nákladů, technologie, obchodních vztahů apod.). V každém případě však žádnému dodavateli nic nebrání nabídnout ve vztahu k vybraným položkám vždy alespoň MJC, i když by jinak předmětné plnění nabídl za cenu nižší. Optimalizace nákladů a zisku na straně dodavatele přitom představuje racionální, nikoliv nepoctivé jednání, neboť dodavatel je vázán jen zadávacími podmínkami. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá ve smyslu § 44 odst. 1 zákona naopak pouze zadavatel, přičemž se jedná o odpovědnost objektivní. V daném případě současně postačuje, že mohlo dojít k pouhému ohrožení, nikoliv nutně porušení zákonem chráněného veřejného zájmu, bez ohledu na zadavatelem tvrzené „dobré úmysly“ a jeho subjektivní vztah ke způsobenému následku.

27. Stanovení MJC vybraných položek proto nezaručuje vyšší kvalitu plnění, neboť taková očekávání odporují racionálnímu jednání dodavatele jako podnikatele. Nelze přehlédnout, že hodnotící kritérium nejnižší nabídkové ceny ani neumožňuje vyšší kvalitu nabídnutého plnění ve vztahu k vybraným položkám zohlednit a koncepce MJC pak přinejmenším omezuje uplatnění smyslu a účelu nejnižší nabídkové ceny. Využívá-li tedy zadavatel, jako dotovaný zadavatel ve smyslu zákona, finanční prostředky z veřejných zdrojů, nemůže postupovat v zadávacím řízení svévolně, ale naopak nutně v intencích striktní úpravy zákona.

28. K výše uvedenému shrnuji, že stanovení MJC vybraných položek za daných okolností nepředstavovalo relevantní nástroj k dosažení vyšší kvality plnění a postup zadavatele nadto vedl k porušení zákona a v něm zakotvených zásad. Pro úplnost poukazuji, že efektivnost zvoleného prostředku de facto popřel i sám zadavatel, když v rozporu s jednoznačným zněním zadávacích podmínek nevyloučil ze zadávacího řízení uchazeče, kteří ve své nabídce podmínku MJC u některých z vybraných položek nesplnili. Závěrem zdůrazňuji, že stanovení MJC zákon nepředvídá, neboť k zajištění zadavatelem tvrzeného legitimního účelu, tj. úsilí o zajištění určité úrovně kvality plnění, poskytuje v rámci formalizované právní úpravy jiné druhy nástrojů, o nichž bude pojednáno dále.

29. Námitky zadavatele v tom smyslu, že stanovení MJC vybraných položek je odůvodněno potřebou vyšší kvality plnění tedy souhrnně odmítám jako liché, neboť mezi požadovanou kvalitou a požadovanou MJC vybraných položek nelze objektivně shledat přímou úměru. Pokud má zadavatel za to, že Úřad opomíjí praktickou stránku věci umělým vyhledáváním možností zneužití, pak konstatuji, že použití standardizovaných postupů a prevence zneužití a porušování zásad dle § 6 zákona patří k elementárním cílům tohoto zákona. Námitky zadavatele v tomto smyslu jsem proto nucen rovněž shledat nedůvodnými.

Ke vztahu MNNC a MJC vybraných položek

30. Zadavatel další částí rozkladu namítá, že podle § 113 odst. 2 ZZVZ má zadavatel možnost v ZD stanovit cenu, kterou bude považovat za MNNC, přičemž označené ustanovení ZZVZ obstojí vedle současně zachované a zakotvené zásady transparentnosti dle § 6 ZZVZ. Zadavatel má za to, že domněnka MNNC sleduje tentýž záměr jako jím nastavené MJC vybraných položek a ani tyto tedy nemohou být (bez závěru o vnitřní rozpornosti ZZVZ) v rozporu se zásadou transparentnosti dle § 6 zákona, přičemž pozdější právní úprava by měla být jako příznivější aplikována i na jeho případ.

31. K uvedené námitce sděluji, že již právní úprava dle zákona upravuje několik právních institutů, které zadavateli umožňují kontrolu kvality plnění a eliminaci levných nekvalitních nabídek. Z titulu formální povahy právní úpravy dle zákona je zadavatel povinen dodržovat jeho meze a využívat postup a právní instituty, které zákon výslovně předpokládá, za daných okolností tedy především stanovit technické podmínky podle § 45 zákona pokud možno vyčerpávajícím způsobem a podané nabídky následně hodnotit též optikou MNNC dle § 77 zákona, který v odstavci 2 přímo předpokládá objektivní okolnosti, které mohou nízkou nabídkovou cenu odůvodňovat.

32. Pokud tedy zadavatel zmiňuje MNNC, pak konstatuji, že správně identifikuje právní institut, který může sloužit eliminaci nekvalitních nabídek zřetelných z titulu ceny, který mu byl dostupný již v době zadávání veřejné zakázky, a to ve smyslu zákona. V intencích právního institutu MNNC zůstává uchazečům o veřejnou zakázku možnost nabídkovou cenu vysvětlit, což přispívá k přehlednosti zadávacího řízení a především k ochraně veřejného zájmu v podobě dosažení reálné nejnižší nabídkové ceny.

33. Nelze přehlédnout, že institut MNNC poskytuje, v návaznosti na transparentní stanovení technických parametrů, efektivnější nástroj k identifikaci nekvalitních levných nabídek, než stanovení MJC, neboť v prvém případě se zadavatel podstatou nabídkové ceny a její relací ke kvalitě jednotlivě zabývá a nabídky s neopodstatněnou či neodůvodněnou MNNC musí ve smyslu § 77 odst. 6 vyřadit. Ve druhém jmenovaném případě však uchazeči, kteří by bez stanovení MJC nabídli nižší nabídkovou cenu, nabídnou MJC, čímž splní zadavatelem obecně nastavená kritéria a zadavatel nemá důvod po kvalitativních nedostatcích individuálně pátrat, respektive se o nich může dozvědět až při realizaci veřejné zakázky.

34. ZZVZ právní institut MNNC s mírnými odlišnostmi zachovává, když v § 113 odst. 2 připouští, aby zadavatel předem v ZD stanovil, jakou cenu nebo náklady bude považovat za MNNC. V uvedeném případě se však jedná o vyvratitelnou domněnku, neboť v případě konstatování MNNC má zadavatel, dle § 113 odst. 4 ZZVZ obligatorní povinnost vyzvat příslušného uchazeče k písemnému zdůvodnění MNNC, když taková skutečnost může být dle demonstrativního výčtu v § 113 odst. 5 ZZVZ odůvodněna například originalitou dodávek, použitým technickým řešením výjimečně příznivými podmínkami nebo ekonomickými aspekty výrobního procesu. Použití domněnky MNNC se tedy transparentnosti zadávacího řízení nijak nedotýká, neboť tato může být odůvodněna a v průběhu zadávacího řízení vyjasněna.

35. Naproti tomu nedodržení MJC vybraných položek spojil zadavatel v ZD s obligatorním vyloučením uchazeče z účasti v zadávacím řízení, a to bez možnosti objasnění. Pokud některé uchazeče zadavatel z označeného důvodu nevyloučil, pak takový postup jen dále vypovídá o netransparentnosti a nepředvídatelnosti postupu zadavatele a nesmyslnosti jím nastavených kritérií, tj. stanovení MJC vybraných položek.

36. Z výše uvedeného vyplývá, že se v případě stanovení MJC a domněnky MNNC nejedná ani o totožné, ani o obdobné právní nástroje, neboť zatímco prvně jmenovaný postup zadavatele vede k paušalizování a předběžným nedůvodným závěrům o kvalitě (části) plnění, druhý jmenovaný jako právní institut ZZVZ k transparentnosti zadávacího řízení přispívá, při současném zachování akcentace efektivního vynakládání veřejných prostředků, tedy přijatelnosti mimořádně nízké nabídkové ceny, která není způsobena nižší kvalitou nebo porušováním právních předpisů na straně dodavatele, když tyto skutečnosti mají být v rámci zadávacího řízení transparentně osvědčeny.

37. Námitku zadavatele stran ztotožnění právního institutu domněnky MNNC a MJC jsem z výše uvedených důvodů nucen odmítnout jako zcela nedůvodnou, neboť, jak rozvedu níže, právní úpravu dle ZZVZ nelze ani z jiných důvodů hodnotit jako pro zadavatele příznivější.

K posouzení vlivu na výběr nejvhodnější nabídky

38. Zadavatel rovněž namítá, že zadávací podmínky, včetně stanovení MJC vybraných položek, byly známy všem dodavatelům předem, vůči všem působily stejně a žádný z potenciálních dodavatelů tedy nemohl být diskriminován, přičemž se Úřad dostatečně nevypořádal s posouzením vlivu na výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel rovněž odkázal na svou argumentaci v dříve podaném rozkladu ze dne 25. 5. 2015, v němž uvedl, že nenastavil žádné nadstandardní požadavky, které by zúžily nebo jinak ovlivnily okruh možných dodavatelů, když z internetových ceníků je zřejmé, že stanovené MJC vybraných položek odpovídají standardním cenám. Zadavatel v předmětném rozkladu dále doplnil, že MJC vybraných položek byly stanoveny předem a shodně pro všechny potenciální dodavatele, že svým postupem nikoho nediskriminoval, nikomu neposkytl neoprávněnou výhodu, ani nevytvářel neodůvodněné překážky hospodářské soutěži.

39. K uvedené námitce poukazuji, že se Úřad touto otázkou v napadeném rozhodnutí zabýval velmi zevrubně (zejména v bodech 77. a 80. - 86. odůvodnění), přičemž konstatoval, že netransparentnost zadávacích podmínek z povahy věci implikuje nezákonnost i dalších fází zadávacího řízení. Úřad v této souvislosti správně a s odkazem na ustálenou relevantní judikaturu soudů uvedl, že pro zjištění správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona plně postačuje pouhá potencialita podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, aniž by tento vliv musel být v rámci správního řízení prokazován, přičemž pro konstatování ohrožovacího správního deliktu je rozhodné, zda nastalo alespoň ohrožení zákonem chráněného veřejného zájmu. Úřad se v napadeném rozhodnutí (především v bodě 85. odůvodnění) vypořádal též s individuálními okolnostmi, které v nyní projednávaném případě mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

40. K tomu doplňuji, že netransparentní, potažmo matoucí nastavení zadávacích podmínek může mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky vždy, neboť může na samém počátku zadávacího řízení odrazovat některé potenciální dodavatele od podání nabídky a účasti v zadávacím řízení obecně. Formulace zadávacích podmínek stanovením MJC vybraných položek dále může být v kontextu nejnižší nabídkové ceny pro uchazeče o veřejnou zakázku matoucí v tom smyslu, že není zřejmé, zda zadavatel požaduje stanovením MJC vybraných položek plnění kvalitnější, než by odpovídalo nastaveným technickým podmínkám.

41. Jak uvedl Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí, zadavatel stanovením MJC vybraných položek zadavatel de facto vyloučil možnost dodavatelů uplatnit svoji případnou konkurenční výhodu a nabídnout ve vztahu k těmto položkám při zachování požadavku na kvalitu plnění cenu nižší. Vzhledem k tomu, že zadavatel nemohl z titulu stanovení MJC vybraných položek legitimně očekávat kvalitnější (dražší) plnění, neboť takové nepožadoval, mohl tímto způsobem uměle navýšit cenu veřejné zakázky, potažmo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

42. K obecné závažnosti jednání zadavatele a jeho vlivu na výběr nejvhodnější nabídky poukazuji, že pokud by zadavatel stanovil minimální cenu pro celou zakázku, zcela by eliminoval konkurenční výhodu těch dodavatelů, kteří by poptávané plnění mohli dodat v souladu se smyslem zadávání veřejných zakázek za výhodnější cenu. Skutečnost, že vybrané položky představovaly 10 % veřejné zakázky, pak Úřad zohlednil jako polehčující okolnost při úvahách o výši uložené sankce.

43. S argumentací Úřadu v odůvodnění napadeného rozhodnutí se plně ztotožňuji a na tuto odkazuji. Námitku zadavatele, že se Úřad dostatečně nevypořádal s vlivem jednání zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky, pak považuji za zcela nedůvodnou, když faktické ovlivnění výběru Úřad netvrdil a možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky byla Úřadem dostatečně odůvodněna.

K výši uložené sankce a zákonnosti napadeného rozhodnutí

44. Co se týče uložené sankce, zadavatel neuvedl k této části odůvodnění napadeného rozhodnutí žádné námitky, přestože rozklad směřuje i proti výroku II. napadeného rozhodnutí. Z uvedeného důvodu jsem přezkoumal postup Úřadu z hlediska zákonnosti a se závěry Úřadu v bodech 87. - 109. odůvodnění napadeného rozhodnutí se plně ztotožňuji. Úřad postupoval v souladu se zákonem, zejména s ustanovením § 121 odst. 2 zákona, který uvádí výčet skutečností, k nimž je možno při určení výměry pokuty přihlédnout. Z uvedeného ustanovení vyplývá, že pro určení výměry pokuty je rozhodná závažnost správního deliktu, přičemž je zde uveden demonstrativní výčet skutečností, k nimž má být při posouzení závažnosti správního deliktu přihlédnuto. Zákon uvádí, že při posouzení závažnosti správní deliktu má být přihlédnuto zejména ke způsobu jeho spáchání, k následkům správního deliktu a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

45. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu též skutečnost, že zadavatel omezil hospodářskou soutěž pouze ve vztahu k části plnění, že mohl být veden snahou o kvalitnější plnění a že jako podnikající fyzická osoba může mít méně zkušeností se zadáváním veřejných zakázek. Úřad přihlédl též k době, která od spáchání správního deliktu uplynula, aniž by však tyto okolnosti zbavovaly zadavatele odpovědnosti za spáchání správního deliktu. Pokutu stanovil Úřad při samé spodní hranici zákonné sazby, kterou v daném případě vyhodnotil jako dostačující pro naplnění funkcí správního trestání. Mám za to, že Úřad zohlednil všechny skutečnosti uvedené v §121 odst. 2 zákona a zohlednil rovněž všechny přitěžující i polehčující okolnosti a zároveň přihlédl k ekonomické situaci zadavatele. S ohledem na výše uvedené jsem tedy neshledal důvody pro změnu výše uložené sankce.

46. K zákonnosti napadeného rozhodnutí a postupu Úřadu v řízení, které mu předcházelo, konstatuji, že jsem v tomto kontextu především přezkoumal, zda Úřad před vydáním rozhodnutí dostatečně zjistil skutkový stav, zda na zjištěný skutkový stav správně aplikoval zákon a další právní předpisy a zda v rámci řízení nedošlo k takové procesní chybě, která by mohla mít za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí. Na základě zhodnocení výše uvedeného shrnuji, že jsem dospěl k závěru, že Úřad v napadeném rozhodnutí zjistil skutkový stav bez důvodných pochybností a na zjištěný skutkový stav aplikoval relevantní ustanovení zákona. Úřad současně všechny podklady pro vydání napadeného rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a na jejichž základě vyhodnotil, že byla naplněna skutková podstata předmětného správního deliktu. Úřad rovněž uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití a výsledné napadené rozhodnutí mám za srozumitelné, vnitřně bezrozporné a přezkoumatelné. Uzavírám, že jsem v dotčeném případě nezjistil procesní vadu, která by mohla mít za následek nezákonnost rozhodnutí.

Posouzení z hlediska pozdější právní úpravy

47. Dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“).

48. Podle čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Shodný princip je vyjádřen i v § 2 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní zákoník“). Toto pravidlo zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury NSS aplikuje rovněž v oblasti správního trestání.

49. V souvislosti s citovaným článkem Listiny uvádím, že konstantní soudní judikatura (např. rozsudek NSS č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004) dospěla k závěru, že „[t]restání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu (…) Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním (…) Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová právní úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání“. K totožnému závěru dospěl NSS též v rozsudku č. j. 8 Afs 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007 a dalších.

50. K posouzení příznivější právní úpravy ve vztahu ke konkrétním okolnostem případu konstatuji, že i ve smyslu ZZVZ by zadání veřejné zakázky podléhalo působnosti ZZVZ a  zadavatel (ve smyslu § 4 odst. 2 ZZVZ) by byl povinen postupovat při formulaci zadávacích podmínek podle relevantních ustanovení ZZVZ.

51. Deliktní odpovědnost zadavatele konstatovaná napadeným rozhodnutím se opírá o závěr Úřadu, že v daném případě zadavatel, v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, ve stavebním rozpočtu stanovil pod sankcí vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení u vybraných položek MJC, což není slučitelné s účelem základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, přičemž i dle § 114 odst. 2 ZZVZ by byl zadavatel oprávněn hodnotit ekonomickou výhodnost podle nejnižší nabídkové ceny, když uvedené hodnotící kritérium by musel uvést dle § 115 odst. 1 ZZVZ v ZD a jako takové jej též s přihlédnutím k ostatním zadávacím podmínkám stanovit v souladu se zásadou transparentnosti a přiměřenosti ve smyslu § 6 odst. 1 ZZVZ.

52. Z uvedeného vyplývá, že i podle pozdější právní úpravy by se jednalo o správní delikt dle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ, kterého se zadavatel dopustil tím, že nedodržel při stanovení hodnotících kritérií podle § 114 a 115 ZZVZ zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 ZZVZ, když v ZD současně stanovil ve vztahu k vybraným položkám MJC. Nelze opomenout, že podle pozdější právní úpravy již není třeba zkoumat ani potencialitu vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, neboť tento znak nadále nepatří mezi znaky skutkové podstaty správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ, kterého se zadavatel dopustí tím, že stanoví zadávací podmínky v rozporu se ZZVZ a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

53. Co se výroku II. napadeného rozhodnutí, jakožto výroku o trestu týká, uvádím, že ZZVZ v § 268 odst. 2 stanoví výši pokuty za správní delikt podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ ve stejné výši jako § 120 odst. 2 zákona. Pozdější právní úprava tak ani ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí není pro zadavatele příznivější.

54. Ve světle výše uvedeného konstatuji, že v šetřeném případě nelze aplikovat výjimku ze zákazu retroaktivity, neboť právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele právní úpravou příznivější, tudíž je třeba správní delikt posuzovat podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání, tedy dle zákona. Šetřený správní delikt zadavatele naplňuje obdobné znaky skutkové podstaty, přičemž i výše sazby pokuty a kritéria závažnosti jsou totožná, jak dle § 268 a 270 ZZVZ, tak i podle zákona.

VI.          Závěr

55. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

56. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody pro zrušení či změnu napadeného rozhodnutí, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

MCI SERVIS s.r.o., Pod Vodojemem 2607, 760 01 Zlín

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona.