číslo jednací: R222,224/2014/VZ-46661/2016/322/LKo

• Instance: II.
• Věc: Otava, Písek – zkapacitnění jezu Václavský ř.km 26,962
• Účastníci:
  1. ID Stavby group s. r. o.
  2. UNISTAV a. s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno, řízení zastaveno
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 25. 11. 2016

Č. j.:ÚOHS-R222,224/2014/VZ-46661/2016/322/LKo

Brno 24. listopadu 2016

V řízení o rozkladu ze dne 24. 6. 2014 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne dodavatelem –

• ID Stavby group s. r. o., IČO 27956377, se sídlem U Sluncové 666/12a, 180 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 21. 6. 2014 JUDr. Petrem Hálou, advokátem, ev. č. 09716, se sídlem Za Zahradami 393/5, 109 00 Praha 10,

a v řízení o rozkladu ze dne 25. 6. 2014 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne dodavatelem –

• UNISTAV a. s., IČO 00531766, se sídlem Příkop 838/6, 604 33 Brno,

kteří za účelem podání společné nabídky uzavřeli dne 1. 3. 2013 smlouvu o sdružení,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S479/2013/VZ-12297/2014/514/MDl ze dne 10. 6. 2014 vydanému ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, dodavatele – ID Stavby group s. r. o., IČO 27956377, se sídlem U Sluncové 666/12a, 180 00 Praha 8, a dodavatele – UNISTAV a. s., IČO 00531766, se sídlem Příkop 838/6, 604 33 Brno, při prokazování kvalifikace v užším zadávacím řízení na veřejnou zakázku s názvem „Otava, Písek – zkapacitnění jezu Václavský ř.km 26,962“, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 22. 2. 2013 a uveřejněno dne 25. 2. 2013 pod ev. č. 7302010046488,

jsem podle § 90 odst. 1 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řádu, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S479/2013/VZ-12297/2014/514/MDl ze dne 10. 6. 2014

r u š í m

a správní řízení ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, dodavatele – ID Stavby group s. r. o., IČO 27956377, se sídlem U Sluncové 666/12a, 180 00 Praha 8, a dodavatele – UNISTAV a. s., IČO 00531766, se sídlem Příkop 838/6, 604 33 Brno, při prokazování kvalifikace při prokazování kvalifikace v užším zadávacím řízení na veřejnou zakázku s názvem „Otava, Písek – zkapacitnění jezu Václavský ř.km 26,962“, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 22. 2. 2013 a uveřejněno dne 25. 2. 2013 pod ev. č. 7302010046488,

z a s t a v u j i

podle § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120a odst. 1 písm. a) téhož zákona.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Dne 22. 2. 2013 zadavatel – Povodí Vltavy, státní podnik, IČO 70889953, se sídlem Holečkova 8, 150 24 Praha 5 (dále jen „zadavatel“), zahájil odesláním oznámení do Věstníku veřejných zakázek užší zadávací řízení na veřejnou zakázku s názvem „Otava, Písek – zkapacitnění jezu Václavský ř. km 26,962“, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 22. 2. 2013 a uveřejněno dne 25. 2. 2013 pod ev. č. 7302010046488 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Z obdržené dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že do zadávacího řízení podal žádost o účast mimo jiné zájemce s názvem „Sdružení pro jez Václavský“ (dále jen „Sdružení pro jez Václavský“), jehož účastníky jsou dodavatel ID Stavby group s. r. o., IČO 27956377, se sídlem U Sluncové 666/12a, 180 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 21. 6. 2014 JUDr. Petrem Hálou, advokátem, ev. č. 09716, se sídlem Za Zahradami 393/5, 109 00 Praha 10 (dále jen „dodavatelID Stavby“), a dodavatel UNISTAV a. s., IČO 00531766, se sídlem Příkop 838/6, 604 33 Brno (dále jen „dodavatelUNISTAV“ a společně s dodavatelem ID Stavby též jako „dodavatelé“), kteří za účelem podání společné nabídky uzavřeli dne 1. 3. 2013 smlouvu o sdružení (dále jen „smlouva o sdružení“).

3. Z protokolu o třetím jednání komise pro posouzení kvalifikace ze dne 6. 5. 2013 vyplývá, že komise pro posouzení kvalifikace doporučila zadavateli vyloučit ze zadávacího řízení Sdružení pro jez Václavský z důvodu neprokázání splnění kvalifikace dle požadavků zadavatele v bodu 4. 3. 4. 1. kvalifikační dokumentace, jelikož doklady předložené tímto zájemcem k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu ve smyslu § 56 odst. 3 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“)[1], nebyly dle komise pro posouzení kvalifikace věrohodné. Dne 6. 5. 2013 zadavatel v návaznosti na to rozhodl o vyloučení Sdružení pro jez Václavský ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

4. Dne 5. 8. 2013 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona, k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil z moci úřední správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona ve veřejné zakázce dodavatelem ID Stavby a ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona v téže zakázce dodavatelem UNISTAV.

II.             Napadené rozhodnutí

5. Dne 10. 6. 2014 po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S479/2013/VZ-12297/2014/514/MDl (dále jen „napadené rozhodnutí“). Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se dodavatel ID Stavby dopustil spáchání správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona tím, že při prokazování splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona v užším řízení na veřejnou zakázku předložil jako člen Sdružení pro jez Václavský v žádosti o účast osvědčení subdodavatele – ŠEMAT s. r. o., IČO 44084978, se sídlem Nábrežie A. Stodulu 64, 03 101 Liptovský Mikuláš, Slovenská republika (dále jen „ŠEMAT s. r. o.“), o provedení stavebních prací na zakázkách „I. Etapa protipovodňových opatrení ľavý a pravý breh Nitry“ (ze dne 15. 7. 2012)“, „Oravský Biely potok – Studený potok, stabilizácia koryta“ (ze dne 15. 4. 2012), „Tvrdošín – Oravice, úprava toku Oravica“ (ze dne 15. 4. 2012)“ realizovaných pro Slovenský vodohospodárenský podnik, štátný podnik, IČO 36022047, se sídlem Radničné námestie 8 (dále jen „referenční listiny“ a „Slovenský vodohospodárenský podnik“ nebo „objednatel“), jež měly prokazovat řádné plnění, avšak které neodpovídaly skutečnosti, což mohlo mít vliv na posouzení kvalifikace tohoto dodavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad dodavateli ID Stavby pokutu ve výši 280 000 Kč a zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let.

6. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se dodavatel UNISTAV dopustil spáchání správní deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona tím, že při prokazování splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona v užším řízení na veřejnou zakázku předložil jako člen Sdružení pro jez Václavský ve své žádosti o účast referenční listiny pro Slovenský vodohospodárenský podnik, jež měly prokazovat řádné plnění, avšak které neodpovídaly skutečnosti, což mohlo mít vliv na posouzení kvalifikace tohoto dodavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí uložil Úřad dodavateli UNISTAV pokutu ve výši 300 000 Kč a zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let.

7. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zájemce Sdružení pro jez Václavský předložil v žádosti o účast na stranách 59, 60 a 61 k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona a splnění požadavku zadavatele v bodu 4. 3. 4. 1. kvalifikační dokumentace referenční listiny, jež neodpovídají skutečnosti. Úřad uvedl, že nepravdivost referenčních listin vyplývá z listinných důkazů, zejména pak z vyjádření Slovenského vodohospodárenského podniku ze dne 29. 4. 2013, dle kterého ŠEMAT s. r. o. zakázky uvedené v referenčních listinách vůbec nerealizovala.

8. Úřad dovodil, že předložení nepravdivých referenčních listin mohlo mít vliv na posouzení kvalifikace zájemce Sdružení pro jez Václavský, neboť bez těchto dokladů by uvedený zájemce splnění technických kvalifikačních předpokladů neprokázal. Na tomto závěru dle Úřadu nic nemění ani skutečnost, že zájemce Sdružení pro jez Václavský byl ze zadávacího řízení vyloučen, jelikož skutková podstata správního deliktu spáchaného dodavatelem je naplněna již při samotné možnosti mít vliv na posouzení kvalifikace.

9. Úřad dále konstatoval, že odpovědnost za poskytnutí nepravdivých údajů, které mohly mít nebo měly vliv na posouzení kvalifikace dodavatele, je konstruována na objektivním principu (bez ohledu na zavinění) a nese ji plně dodavatel. Vzhledem k tomu, že Sdružení pro jez Václavský dle Úřadu nedisponuje deliktní způsobilostí, jsou subjekty odpovědnými za předložené nepravdivé referenční listiny jednotliví členové sdružení tj. dodavatel UNISTAV a dodavatel ID Stavby. Úřad při konstrukci tohoto závěru vycházel zejména z jednotlivých ustanovení smlouvy o sdružení a charakteru kvalifikačního předpokladu, jehož splnění výše uvedení dodavatelé prokazovali nepravdivými referenčními listinami.

10. Úřad se dále vyjádřil k otázce liberace účastníků sdružení. Úřad v bodu 71. odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že „v prostém spoléhání se účastníků sdružení na solidnost subdodavatele, aniž by vynaložili jakékoli úsilí (a již vůbec ne pak veškeré, které bylo možné požadovat, jak stanovuje § 121 odst. 1 zákona), aby porušení právní povinnosti zabránili, nelze liberační důvody a priori vůbec hledat“. Úřad zdůraznil, že samotná dobrá víra osoby, která správní delikt způsobila, není liberačním důvodem. Úřad dále konstatoval, že ze smlouvy uzavřené dne 5. 3. 2013 mezi dodavatelem UNISTAV a ŠEMAT s. r. o. o uzavření budoucí smlouvy ve smyslu § 289 a násl. zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obchodní zákoník“), jejímž předmětem je závazek ŠEMAT s. r. o. k poskytnutí plnění a k poskytnutí věcí a práv určených k plnění veřejné zakázky (dále jen „subdodavatelská smlouva“) nevyplývají žádné skutečnosti či opatření eliminující případná rizika z tohoto obchodního vztahu a dále, že z jednání dodavatelů UNISTAV a ID Stavby ani z jejich vyjádření k přezkoumávanému správnímu řízení nevyplývá, že by tito dodavatelé pravdivost údajů v referenčních listinách jakkoliv ověřili nebo že by provedli jakákoliv opatření tak, aby nedošlo k předložení nepravdivých údajů. Úřad shrnul, že v přezkoumávaném případě liberační důvody dodavatelům UNISTAV a ID Stavby nesvědčily.

11. Úřad vzhledem k výše uvedenému shrnul, že bylo prokázáno, že dodavatelé UNISTAV a ID Stavby jako účastníci Sdružení pro jez Václavský ve své nabídce předložili k prokázání technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona referenční listiny, které neodpovídaly skutečnosti, čímž se dopustili spáchání správních deliktů podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona, jelikož tato skutečnost mohla mít vliv na posouzení kvalifikace uchazeče Sdružení pro jez Václavský v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

III.           Námitky rozkladu dodavatele ID Stavby

12. Dne 24. 6. 2014 obdržel Úřad proti výrokům I. a II. napadeného rozhodnutí v zákonné lhůtě rozklad dodavatele ID Stavby z téhož dne. Dodavatel ID Stavby v podaném rozkladu namítá, že sám žádné referenční listy nepředložil a o nepravdivosti referenčních listin vůbec nevěděl, jelikož ty byly prokazatelně opatřeny dodavatelem UNISTAV. Dodavatel ID Stavby nesouhlasí s výkladem zákona, dle kterého by měl mít povinnost ověřovat všechnydokumenty předložené ve společné nabídce druhým účastníkem sdružení. Dodavatel ID Stavby má za to, že účastníci sdružení nemají zákonnou povinnost komunikovat s jeho dalšími účastníky či povinnost ověřovat správnost dříve vydaných dokumentů.

13. Na podporu své argumentace dodavatel ID Stavby opakovaně odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S196/2010/VZ-19174/2010/530/JWe ze dne 7. 2. 2011 (dále jen „případ sp. zn. ÚOHS-S196/2010/VZ“), z něhož dovozuje, že za obsah referenčních listin odpovídá výhradně dodavatel UNISTAV, jež tyto listiny předložil ve společné nabídce. Dodavatele ID Stavby tak uzavírá, že se protiprávního jednání dle svého názoru nedopustil, nepokusil se o něj a ani o něm nevěděl.

14. Dodavatel ID Stavby dále rozporuje závěry Úřadu ohledně vyloučení jeho liberace. Dodavatel ID Stavby k tomu uvádí, že dodavatel UNISTAV spolupracoval se společností ŠEMAT s. r. o. bez problému v řadě jiných zakázek, a nebyl tak rozumný důvod, aby opětovně kontroloval správnost referenčních listin. Dodavatel ID Stavby má za to, že Úřad nesprávně aplikoval § 121 odst. 1 zákona, jelikož mu měl být liberační důvod přiznán.

Závěr rozkladu dodavatele ID Stavby

15. Na základě výše uvedeného se dodavatel ID Stavby domáhá, aby předseda Úřadu výroky I. a II. napadeného rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Námitky rozkladu dodavatele UNISTAV

16. Dne 25. 6. 2014 obdržel Úřad proti výrokům III. a IV. napadeného rozhodnutí v zákonné lhůtě rozklad dodavatele UNISTAV z téhož dne.

17. Dodavatel UNISTAV nejdříve namítá, že Úřad vykládá otázku odpovědnosti za správní delikt příliš extenzivně. Na podporu své argumentace dodavatel UNISTAV odkazuje na původní vládní návrh novely, jíž byla zavedena odpovědnost dodavatele podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona, a na slovenskou právní úpravu zadávání veřejných zakázek, z nichž dovozuje, že pro vyslovení závěru o spáchání správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona je nezbytné aktivní nezákonné jednání dodavatele při předkládání dokladů za kvalifikaci. V přezkoumávaném případě proto dle dodavatele UNISTAV není možné, aby mu vznikla odpovědnost za spáchání správního deliktu, pokud bylo v průběhu správního řízení prokázáno, že k předložení dokladů neodpovídajících skutečnosti došlo v důsledku nezákonného jednání subdodavatele ŠEMAT s. r. o., resp. příslušného zaměstnance objednatele Ing. Zdeňka Fialíka. Vzhledem k tomu má dodavatel UNISTAV za to, že za spáchání deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona není odpovědný, jelikož se nezákonného jednání dopustil jiný subjekt.

18. Pokud by předseda Úřadu trval na tom, že dodavatel UNISTAV odpovídá za nezákonné jednání ŠEMAT s. r. o., pak dodavatel UNISTAV namítá, že Úřad nesprávně posoudil existenci liberačních důvodů ve smyslu § 121 odst. 1 zákona. Dodavatel UNISTAV je toho názoru, že mu liberační důvody v daném případě svědčí.

19. Dodavatel UNISTAV existenci liberačních důvodů dovozuje z toho, že se subdodavatelem ŠEMAT s. r. o. bez problémů dlouhodobě spolupracuje, což v řízení před Úřadem dle svého názoru prokázal předloženými smlouvami, jež se společností ŠEMAT s. r. o. uzavřel. Dále dodavatel UNISTAV uvádí, že si společnost ŠEMAT s. r. o. aktivně a řádně prověřil, pokud jde o jeho beztrestnost a bezdlužnost (nedoplatky na daních a sociálním zabezpečení), což dle dodavatele UNISTAV vyplývá z příslušných listin, jež předkládá jako součást svého rozkladu.

20. Dodavatel UNISTAV dále uvádí, že jeho zaměstnanci byli na jednáních se společností ŠEMAT s. r. o. ujištěni o zkušenostech potvrzených referenčními listinami. K prokázání této skutečnosti navrhuje dodavatel UNISTAV provedení svědeckých výpovědí svých zaměstnanců Ing. Jaromíra Karhánka a Ing. Jaromíra Janči.

21. Veškeré úsilí, které po něm bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil, spatřuje dodavatel UNISTAV dále v tom, že před podáním žádosti o účast ve veřejné zakázce konzultoval se subdodavatelem ŠEMAT s. r. o. obsah předmětných referenčních listin tak, aby odpovídaly znění zadávacích podmínek a aby bylo zabráněno uvádění nepravdivých informací, což dodavatel UNISTAV dokládá komunikací se ŠEMAT s. r. o.

22. Dodavatel UNISTAV dále podotýká, že s ohledem k výkonu ředitelské pozice u objednatele a výkonu veřejných funkcí neměl u Ing. Fialíka, jež byl společností ŠEMAT s. r. o. označen za kontaktní osobu u objednatele, pochybnosti o jeho věrohodnosti a oprávněnosti jednat jménem objednatele. Stejně tak neměl dodavatel UNISTAV dle svého tvrzení pochybnosti o věrohodnosti Ing. Daniela Kvocery, zástupce ŠEMAT s. r. o., který byl v době vydání referenčních listin generálním ředitelem objednatele.

23. V neposlední řadě dodavatel UNISTAV upozorňuje, že od roku 1. 3. 2014 mají slovenští zadavatelé povinnost vyhotovovat referenční osvědčení, která se uveřejňují v systému „Evidencia referencí“. Dodavatel UNISTAV v této souvislosti argumentuje, že pokud by tento registr v rozhodné době existoval, jistě by možnost ověření referencí tímto způsobem využil.

Závěr rozkladu dodavatele UNISTAV

24. Na základě výše uvedeného se dodavatel domáhá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil nebo věc vrátil Úřadu k novému projednání.

V.            Řízení o rozkladu

Vyjádření dodavatele ID Stavby ze dne 3. 7. 2014

25. Dne 3. 7. 2014 obdržel Úřad vyjádření dodavatele ID Stavby z téhož dne k rozkladu dodavatele UNISTAV. V podaném vyjádření se dodavatel ID Stavby ztotožňuje s argumentací dodavatele UNISTAV. Dodavatel ID Stavby uvádí, že z rozkladu podaného dodavatelem UNISTAV je nesporné, že se dodavatel UNISTAV vědomě nedopustil žádného protiprávního jednání a předložené referenční listiny řádně zkontroloval. Dodavatel ID Stavby uzavírá, že dle jeho názoru nebyl správní delikt podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona spáchán ani jedním členem Sdružení pro jez Václavský, případně, že se na jejich jednání plně vztahuje liberační důvod dle § 121 zákona.

Vyjádření dodavatele UNISTAV ze dne 3. 7. 2014

26. Dne 4. 7. 2014 obdržel Úřad vyjádření dodavatele UNISTAV ze dne 3. 7. 2014 k rozkladu dodavatele ID Stavby. Dodavatel UNISTAV uvádí, že se ztotožňuje s argumentací dodavatele ID Stavby v jeho rozkladu a považuje ji za správnou. Dodavatel UNISTAV souhlasí i s tím, že ne každý subjekt, kterému to právní předpisy neukládají, je nakloněn spolupráci ve smyslu poskytování informací. Dodavatel UNISTAV se rovněž připojuje ke stanovisku, že ověřovat desítky dokumentů v nabídce je mimo možnosti stavebních společností.

Další postup Úřadu

27. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Doplnění rozkladu dodavatele UNISTAV ze dne 10. 10. 2014

28. Dne 14. 10. 2014 obdržel Úřad doplnění rozkladu dodavatele UNISTAV ze dne 10. 10. 2014. V podaném vyjádření dodavatel UNISTAV uvádí, že subdodavatelská smlouva nesplňuje náležitosti dle § 51 odst. 4 písm. b) zákona, jelikož formulace rozsahu závazku subdodavatele ŠEMAT s. r. o. v článku 5.3 a článku 2.2 subdodavatelské smlouvy je neurčitá a nesrozumitelná. Z toho důvodu je dle dodavatele UNISTAV nutno učinit závěr, že Sdružení pro jez Václavský mělo být ze zadávacího řízení vyloučeno nikoli z důvodu nepravdivosti údajů v žádosti o účast, nýbrž z důvodu, že nepředložilo smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, jež by splňovala požadavky § 51 odst. 4 písm. b) zákona.

29. K existenci liberačního důvodu dle § 121 zákona dodavatel UNISTAV shrnuje své námitky rozkladu a doplňuje, že k prověření pravdivosti referenčních listin mohl nad rámec již uvedeného pouze vznést dotaz přímo na objednatele, ovšem vzhledem k tomu, že zástupce subdodavatele Ing. Daniel Kvocera působil v době, z níž pocházejí referenční listiny (od 9. 11. 2010 do 2. 5. 2012), jako ředitel objednatele, postrádalo takové ověření dle dodavatele UNISTAV smysl. Dodavatel UNISTAV proto trvá na tom, že vynaložil veškeré úsilí, které bylo možné požadovat, aby předložení nepravdivých referenčních listin zabránil.

Doplnění rozkladu dodavatele UNISTAV ze dne 14. 11. 2014

30. Dne 14. 11. 2014 obdržel Úřad doplnění rozkladu dodavatele UNISTAV z téhož dne. V podaném doplnění rozkladu dodavatel UNISTAV uvádí, že na subdodavatele ŠEMAT s. r. o., podal trestní oznámení a současně podal k Úřadu podnět k zahájení správního řízení ve věci spáchání správního deliktu dodavatele ŠEMAT s. r. o. podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona. V návaznosti na to dodavatel UNISTAV navrhuje, aby předseda Úřadu do ukončení trestního řízení a ukončení správního řízení ve věci sp. zn. ÚOHS-P980/2014/VZ, nevydával rozhodnutí v právě projednávané věci.

Doplnění rozkladu dodavatele UNISTAV ze dne 21. 11. 2014

31. Dne 21. 11. 2014 Úřad obdržel doplnění rozkladu dodavatele UNISTAV z téhož dne. V podaném doplnění rozkladu dodavatel UNISTAV odkazuje na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S306/2011/VZ-15739/2012/540/IMa ze dne 22. 8. 2012 (dále jen „případ sp. zn. ÚOHS-S306/2011/VZ“) a uvádí k němu, že za osobu odpovědnou za spáchání správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona byl v tamním případě shledán pouze subjekt aktivně jednající v rozporu se zákonem, nikoli druhý účastník sdružení, jenž se na zpracování nepravdivé listiny nepodílel, přestože oba účastníci byli ručiteli společnými a nerozdílnými. Dle dodavatele UNISTAV proto nelze považovat za zákonné a spravedlivé, aby dodavatel nesl právní následky podvodného chování subdodavatele ŠEMAT s. r. o. Dle dodavatele UNISTAV tak Úřad postupoval v rozporu se zásadou legitimního očekávání stanovenou v § 2 odst. 4 správního řádu, když rozhodoval ve skutkově obdobném případě sp. zn. ÚOHS-S306/2011/VZ odlišně.

32. Dodavatel UNISTAV dále podotýká, že dne 19. 11. 2014 obdržel od Úřadu výsledek šetření ve věci sp. zn. ÚOHS-P980/2014/VZ, v němž Úřad dodavateli UNISTAV sdělil, že v předmětné záležitosti neshledal důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední. Dodavatel v návaznosti na to žádá předsedu Úřadu, aby toto stanovisko přehodnotil.

Doplnění rozkladu dodavatele UNISTAV ze dne 2. 12. 2014

33. Dne 2. 12. 2014 obdržel doplnění rozkladu dodavatele UNISTAV z téhož dne. V podaném doplnění rozkladu dodavatel UNISTAV shrnuje, že ve věci sp. zn. ÚOHS-P980/2014/VZ Úřad správní řízení nezahájil a Úrad pre verejné obstarávanie Slovenské republiky podnět dodavatele UNISTAV odložil s tím, že k jeho přezkumu není příslušný. Dodavatel UNISTAV dále shrnuje, že dle jemu dostupných informací Obvodní oddělení PZ Liptovský Mikuláš podalo dne 19. 11. 2014 návrh na postoupení věci, jelikož se skutek nestal na území Slovenské republiky.

34. Dodavatel UNISTAV opětovně zdůrazňuje, že Úřad nepřípustně extenzivně interpretuje odpovědnost dodavatele za delikt podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona, což činí uvedenou normu správního práva za nepřípustně přísnější než normy trestního práva, konkr. § 18 a § 21 zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o trestní odpovědnosti PO“).

35. Dodavatel UNISTAV současně dovozuje, že závěr Úřadu, že je dodavatel odpovědný za nezákonné jednání subdodavatele, je rozporný se základními zásadami včetně zásad správního trestání. Dodavatel UNISTAV namítá zejména to, že Úřad v jiných případech rozhodoval odlišně, čímž došlo dle jeho názoru k narušení jeho legitimního očekávání, dále že dodavatel UNISTAV neměl faktickou možnost s ohledem na sídlo ŠEMAT s. r. o. ve Slovenské republice ověřit hodnověrnost referenčních listin, a že v případě právě projednávaném u dodavatele UNISTAV dle jeho tvrzení absentovala vědomost nezákonného jednání. Dodavatel UNISTAV trvá na tom, že za nezákonné jednání je odpovědný subdodavatel ŠEMAT s. r. o., který dle dodavatele UNISTAV naplňuje definici dodavatele dle zákona.

36. Dodavatel UNISTAV v doplnění rozkladu namítá, že je závislý na realizaci veřejných zakázek, a tudíž uložení zákazu na dobu 3 let má pro něj fakticky likvidační důsledky.

37. V neposlední řadě dodavatel UNISTAV tvrdí, že měl Úřad zohlednit, že směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES umožňuje liberaci dodavatele, když závažně poruší pravidla pro prokazování kvalifikace za předpokladu, že učinil dostatečná nápravná opatření k odstranění nežádoucího stavu.

Doplnění rozkladu dodavatele ID Stavby ze dne 4. 12. 2014

38. Dne 4. 1. 2014 Úřad obdržel od dodavatele ID Stavby doplnění rozkladu z téhož dne. V doplnění rozkladu dodavatel ID Stavby shrnuje svou předchozí argumentaci a uvádí, že v přezkoumávaném případě došlo k porušení zásady legitimního očekávání, jelikož Úřad rozhodl odlišně ve skutkově obdobné věci sp. zn. ÚOHS-S196/2010/VZ. Úřad měl rovněž dle dodavatele ID Stavby vzít v potaz, že zadávací řízení na veřejnou zakázku bylo vyhlašováno opakovaně, přičemž v předchozím zadávacím řízení pravdivost referenčních listin nezpochybnil, a proto dodavatel ID Stavby rovněž neměl dle svého názoru pochybnosti o jejich pravdivosti.

39. Dodavatel ID Stavby zároveň namítá, že napadené rozhodnutí je nejen nesprávné a nezákonné, ale rovněž nedostatečně odůvodněné, když se Úřad jeho odpovědností za správní delikt věnoval výhradně v bodu 63. odůvodnění napadeného rozhodnutí.

Doplnění rozkladu UNISTAV ze dne 12. 8. 2016

40. Dne 12. 8. 2016 Úřad obdržel doplnění rozkladu dodavatele UNISTAV z téhož dne, v němž dodavatel UNISTAV konstatuje, že dne 29. 4. 2016 nabyl platnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), jenž ustanovení o správních deliktech dodavatele neobsahuje. Dodavatel UNISTAV proto neshledává důvod pro pokračování ve správním řízení.

Stanovisko předsedy Úřadu

41. V prvé řadě konstatuji, že dodavatelé ve svých rozkladech explicitně neuvedli, v jakém rozsahu napadají napadené rozhodnutí. Z jejich obsahu nicméně plyne, že rozklad každého z dodavatelů směřuje vždy proti části, v níž Úřad rozhodl o spáchání správního deliktu tímto dodavatelem a o uložení sankce za jeho spáchání. Vzhledem k tomu jsem posoudil, že dodavatel ID Stavby svým rozkladem napadá výroky I. a II. napadeného rozhodnutí a dodavatel UNISTAV svým rozkladem napadá výroky III. a IV. napadeného rozhodnutí.

42. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

43. Jelikož jsem v průběhu tohoto řízení o rozkladu zjistil, že ve smyslu ustanovení § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu jsou dány důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení, bez dalšího jsem napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které byl uvedený procesní postup zvolen.

VI.          K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení

44. Dodavatel ID Stavby byl výrokem I. napadeného rozhodnutí shledán vinným ze spáchání správního deliktu dodavatele dle § 120a odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění do 30. 9. 2016. Dodavatel UNISTAV byl výrokem III. napadeného rozhodnutí rovněž shledán vinným ze spáchání správního deliktu dodavatele dle § 120a odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění do 30. 9. 2016.

45. Ke dni 1. 10. 2016 nabyl účinnosti ZZVZ. Jak vyplývá z důvodové zprávy k ZZVZ, má zákonodárce za to, že se institut správního deliktu dodavatele v praxi neosvědčil, neboť byl zneužíván a používán jako prostředek konkurenčního boje na trhu. Z tohoto důvodu byla celá úprava správních deliktů dodavatelů ze ZZVZ vypuštěna, když zůstává možnost zadavatele vyloučit ze zadávacího řízení dodavatele, který se v rámci nabídky dopustí podvodného jednání. Žádné z ustanovení ZZVZ tedy již nedává Úřadu oprávnění nezákonné jednání dodavatele postihnout jako správní delikt.

46. Dle článku 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“), se trestnost činu posuzuje a trest ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.

47. Jakkoliv se ustanovení článku 40 Listiny věnuje procesní garanci trestního řízení, nelze jeho účinnost vztahovat toliko na řízení trestní, neboť stejnými principy jsou ovládána i řízení přestupková a řízení o jiných správních deliktech, do jejichž skupiny se řadí i delikty dle zákona. Nálezem Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 611/01 ze dne 13. 6. 2002 tento soud potvrzuje, že „[k] základním principům vymezujícím kategorii právního státu, kterým je i Česká republika (srov. čl. 1 Ústavy), patří princip ochrany důvěry občanů v právo a s tím související princip zákazu zpětné účinnosti (retroaktivity) právních norem. Přestože zákaz retroaktivity právních norem je v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod výslovně upraven jen pro oblast trestního práva (podle uvedeného ustanovení trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán, a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější), je nutno z čl. 1 Ústavy dovodit působení tohoto zákazu i pro další odvětví práva (…)“.

48. Obdobně judikoval i Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) např. v rozsudku č. j. 6 A 126/2002-29, ze dne 27. 10. 2004, dle kterého „trestání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu (…). Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním (…). Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová právní úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání“. K totožnému závěru dospěl NSS též v rozsudku č. j. 8 Afs 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007 a dalších.

49. Z četné judikatury tedy dovozuji jednoznačný imperativ aplikovat zásadu vyjádřenou v čl. 40 odst. 6 Listiny i na posuzovanou věc. V daném případě je nutno zabývat se otázkou, zda je aplikace pozdější právní úpravy, v tomto případě ZZVZ, pro dodavatele UNISTAV a dodavatele ID Stavby příznivější.

50. Při určení postupu, jak zjistit, která úprava je pro pachatele příznivější, lze přeneseně využít závěrů přijatých ve vztahu k § 2 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník (dále jen „trestní zákoník“), případně k § 16 odst. 1 již zrušeného zákona č. 140/1961 Sb., trestního zákona, které pro trestné činy obsahují úpravu obdobnou úpravě v čl. 40 odst. 6 Listiny. Poukázat lze např. na komentář ke zmíněnému § 2 odst. 1 trestního zákoníku, kde se uvádí: „Jestliže byl čin spáchán za účinnosti zákona už zrušeného, je podmínkou toho, aby pachatel mohl být uznán vinným činem, který je předmětem trestního řízení, že takový čin naplňuje všechny znaky jak některého ustanovení zákona účinného v době spáchání, tak některého ustanovení zákona pozdějšího (srov. R 44/1970). Rozhodující není pojmenování trestného činu, nýbrž materiální obsah jednání pachatele (srov. R 32/1962). […] Použití nového práva je tehdy pro pachatele příznivější, jestliže jeho ustanovení – posuzována jako celek – skýtají výsledek pachateli příznivější než právo dřívější (R 73/1951, shodně R 76/1951).“ (K tomu viz Šámal, P. a kol. Trestní zákoník. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012. s. 48, případně usnesení Nejvyššího soudu ze dne 23. 2. 2011, sp. zn. 8 Tdo 134/2011).

51. Podmínkou pro to, aby po změně právní úpravy mohla být subjektu uložena sankce, je skutečnost, že jeho jednání představovalo nějaký správní delikt jak za účinnosti minulé právní úpravy, tak nějaký správní delikt za účinnosti nové právní úpravy. Na překážku však není, pokud by se právní kvalifikace daného jednání podle staré a nové právní úpravy lišila, tj. že by skutková podstata těchto deliktů nebyla stejná. Daný závěr je ostatně aplikován i ve vztahu k trestným činům (k tomu srov. Jelínek, J. a kol. Trestní právo hmotné. Obecná část. Zvláštní část. 2. aktualizované vydání. Praha: Linda Praha. 2006, s. 50, případně rozhodnutí publikované jako R 43/1970 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek – část trestní). Podstatné je posouzení činu a závěr o jeho trestnosti jak z hlediska některé normy práva účinného v okamžiku činu, tak dle normy následně novelizovaného práva, nikoli dokonalá shoda původní a nové skutkové podstaty. Uvedené ostatně jen podporuje komentářová literatura, judikatura Ústavního soudu, jakož i Nejvyššího soudu, která stojí na požadavku porovnání trestnosti vůči souhrnu norem práva (vůči právu jako celku).

52. Jednání dodavatelů UNISTAV a ID Stavby spočívá v tom, že jako účastníci Sdružení pro jez Václavský při prokazování splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona v užším řízení na veřejnou zakázku předložili ve své žádosti o účast referenční listiny, které neodpovídaly skutečnosti. Tímto jednáním se dodavatelé UNISTAV a ID Stavby dopustili spáchání správních deliktů dodavatele dle § 120a zákona.

53. Žádné ustanovení ZZVZ kategorii deliktů dodavatele nepřevzalo a jednání dodavatelů není subsumovatelné pod žádné zákonné ustanovení, z něhož by bylo možné dovodit deliktní odpovědnost dodavatelů ve smyslu veřejného práva. Není proto na místě shledat dodavatele UNISTAV a ID Stavby vinnými za porušení ZZVZ. Aplikací pozdější právní úpravy na jednání dodavatelů UNISTAV a ID Stavby tak z hlediska odpovědnosti za jiný správní delikt zaniká jeho trestnost.

54. Z toho je nutno učinit jediný závěr, a sice že pozdější právní úprava daná ZZVZ je pro dodavatele UNISTAV a dodavatele ID Stavby jednoznačně příznivější, a vzhledem k zániku trestnosti jednání, v němž je napadeným rozhodnutím spatřován správní delikt, nezbývá než v souladu s § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu napadené rozhodnutí pro nesoulad se zákonem zrušit a správní řízení vedené o deliktu zastavit.

55. Ačkoliv je od 1. 10. 2016 účinný ZZVZ, správní řízení je zastavováno podle ustanovení § 117a písm. d) zákona, dle něhož Úřad zastaví řízení, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření nebo pro uložení sankce, a to z následujících důvodů. Podle přechodného ustanovení § 273 odst. 1 ZZVZ platí, že pokud došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona k zahájení řízení o správních deliktech před Úřadem podle zákona, ve znění účinném přede dnem nabytí jeho účinnosti, dokončí se takové řízení podle zákona, ve znění účinném přede dnem nabytí jeho účinnosti. Pro zastavení řízení je tedy v souladu s přechodným ustanovením ZZVZ nutno použít „starý“ procesní předpis, tedy zákon.

56. Rozhodne-li předseda Úřadu o zrušení prvostupňového rozhodnutí a zastavení správního řízení, je povinen učinit tak ze zákonného důvodu, který je povinen ve svém rozhodnutí uvést. V opačném případě zatíží své rozhodnutí vadou nepřezkoumatelnosti. K tomu se vyjádřil např. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 15. 2. 2012, č. j. 62 Af 50/2011-72, kde na str. 4 a 5 uvedeného rozsudku soud uvádí: „Pokud pak odvolací (rozkladový) správní orgán (předseda žalovaného) hodlá podle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu postupovat, vždy je třeba, aby z jeho rozhodnutí bylo zřejmé, z jakého zákonem předvídaného důvodu k zastavení řízení došlo a dle jakého ustanovení.“

57. V dané věci je rozhodnutí rušeno a řízení zastavováno z důvodu zániku trestnosti jednání, jež byla kvalifikována jako delikty dodavatelů. Ve věci tak nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření nebo pro uložení sankce a nastala tak situace předpokládaná ustanovením § 117a písm. d) zákona.

K žádosti o přerušení řízení a k podnětu sp. zn. ÚOHS-P980/2014/VZ

58. Dodavatel UNISTAV v rámci doplnění rozkladu ze dne 13. 11. 2014 uvádí, že na ŠEMAT s. r. o. podal trestní oznámení k obvodnímu oddělení PZ Liptovský Mikuláš, a že dne 8. 10. 2014 a současně podal k Úřadu v téže věci podnět. Dodavatel UNISTAV uvádí, že následně obdržel oznámení o přijetí podnětu vedeného pod sp. zn. ÚOHS-P980/2014/VZ. Dodavatel UNISTAV s ohledem na probíhající šetření jak ze strany Úřadu, tak ze strany Policie Slovenské republiky navrhl, aby předseda Úřadu přerušil řízení a nevydával rozhodnutí o jeho rozkladu do doby „pravomocného“ skončení šetření jeho podnětů.

59. Dle § 64 odst. 3 správního řádu v řízení z moci úřední může správní orgán, není-li to v rozporu s veřejným zájmem, na požádání účastníka, pokud s tím všichni účastníci uvedení v § 27 odst. 1 písm. b) souhlasí, z důležitých důvodů přerušit řízení.

60. K návrhu dodavatele UNISTAV konstatuji, že podání trestního oznámení na subdodavatele ŠEMAT s. r. o. ani podání podnětu na tuto společnost k Úřadu nepovažuji za důležitý důvod, ve smyslu § 64 odst. 3 správního řádu, pro který by bylo nutné dotčené řízení přerušit. Výsledky těchto šetření nepovažuji ani za předběžnou otázku ve smyslu § 64 odst. 3 správního řádu ani za jiný důvod dle § 64 správního řízení, jež by přerušení správního řízení odůvodňoval. Vzhledem k výše uvedenému a vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínek pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení, k přerušení tohoto řízení o rozkladech dodavatelů jsem nepřistoupil.

61. Nad rámec výše uvedeného uvádím, že šetření podnětu sp. zn. ÚOHS-P980/2014/VZ již bylo Úřadem skončeno a dle informací, jež uvedl dodavatel UNISTAV ve svém doplnění rozkladu ze dne 2. 12. 2014, Obvodní oddělení PZ Liptovský Mikuláš věc rovněž nešetří, jelikož se skutek nestal na území Slovenské republiky.

62. V doplnění rozkladuze dne 21. 11. 2014 pak dodavatel UNISTAV rovněž potvrzuje, že výsledek šetření podnětu obdržel a žádá předsedu Úřadu, aby přehodnotil toto stanovisko, neboť dle jeho názoru v předmětném případě důvody pro zahájení správního řízení nastaly.

63. K posledně shrnutému konstatuji, že šetření podnětu sp. zn. ÚOHS-P980/2014/VZ není předmětem právě přezkoumávaného řízení, a proto námitku dodavatele UNISTAV nepovažuji za relevantní.

K dalším námitkám dodavatelů

64. Vzhledem k tomu, že jsem shledal naplnění podmínek pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení, čímž jsem současně vyhověl petitům uvedeným v rozkladech dodavatele UNISTAV a dodavatele ID Stavby, považuji za nadbytečné zabývat se dalšími námitkami rozkladů a jejich doplnění, neboť jejich vypořádání by již nemohlo znamenat změnu ve výroku tohoto rozhodnutí.

VII.        Závěr

65. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.

66. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Petr Hála, advokát, Za Zahradami 393/5, 109 00 Praha 10

2. UNISTAV a. s., Příkop 838/6, 604 33 Brno,

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pozn.: Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona. Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona.