číslo jednací: S0682/2015/VZ-11510/2017/541/PDz

• Instance: I.
• Věc: Poskytovatel telekomunikačních služeb pro Statutární město Hradec Králové
• Účastníci:
  1. statutární město Hradec Králové
  2. O2 Czech Republic a. s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 97 odst. 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 21. 4. 2017
• Související rozhodnutí: S0682/2015/VZ-11510/2017/541/PDz; R0074/2017/VZ-20037/2017/322/DJa

Právní moci nabyl pouze výrok I. tohoto rozhodnutí. Předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0074/2017/VZ-20037/2017/322/DJa ze dne 4. 7. 2017 zrušil výroky II., III., IV. a V. rozhodnutí napadeného  rozkladem a správní řízení zastavil.

Č. j.: ÚOHS-S0682/2015/VZ-11510/2017/541/PDz

Brno: 4. dubna 2017

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 2. 10. 2015 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:

• zadavatel – Statutární město Hradec Králové, IČO 00268810, se sídlem Československé armády 408/51, 500 03 Hradec Králové,
• navrhovatel – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle,

v části 1 „Mobilní telefonie“ veřejné zakázky „Poskytovatel telekomunikačních služeb pro Statutární město Hradec Králové“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 5. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 5. 2015 pod ev. č. 511863, ve znění opravy uveřejněné dne 3. 7. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 22. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 098-177577, ve znění opravy uveřejněné dne 8. 7. 2015 pod ev. č. 2015/S 129-237551,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Statutární město Hradec Králové, IČO 00268810, se sídlem Československé armády 408/51, 500 03 Hradec Králové – nedodržel v zadávacím řízení na část 1 „Mobilní telefonie“ veřejné zakázky „Poskytovatel telekomunikačních služeb pro Statutární město Hradec Králové“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 5. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 5. 2015 pod ev. č. 511863, ve znění opravy uveřejněné dne 3. 7. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 22. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 098-177577, ve znění opravy uveřejněné dne 8. 7. 2015 pod ev. č. 2015/S 129-237551, postup stanovený v § 97 odst. 6 v návaznosti na § 97 odst. 9 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 6 odst. 1 citovaného zákona, když v bodu 2 „Termín a podmínky konání e-aukce“ výzvy k podání nových aukčních hodnot ze dne 1. 9. 2015 nestanovil okamžik ukončení elektronické aukce jednoznačně a určitě, čímž současně nedodržel zásadu transparentnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Návrh navrhovatele – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle – se v části návrhu, která směřuje proti posouzení nabídky uchazeče Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Jukových 2808/2, 155 00 Praha 5, z hlediska dodržení požadavku na ocenění všech položek výkazu výměr citovaným uchazečem v zadávacím řízení na část 1 „Mobilní telefonie“ veřejné zakázky „Poskytovatel telekomunikačních služeb pro Statutární město Hradec Králové“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 5. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 5. 2015 pod ev. č. 511863, ve znění opravy uveřejněné dne 3. 7. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 22. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 098-177577, ve znění opravy uveřejněné dne 8. 7. 2015 pod ev. č. 2015/S 129-237551, podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá,neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 odst. 1 nebo 2 citovaného zákona.

III.

Návrh navrhovatele – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle – se v části návrhu, která směřuje proti posouzení nabídky uchazeče Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Jukových 2808/2, 155 00 Praha 5, z hlediska dodržení požadavku na zákaz změny formátu výkazu výměr citovaným uchazečem v zadávacím řízení na část 1 „Mobilní telefonie“ veřejné zakázky „Poskytovatel telekomunikačních služeb pro Statutární město Hradec Králové“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 5. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 5. 2015 pod ev. č. 511863, ve znění opravy uveřejněné dne 3. 7. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 22. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 098-177577, ve znění opravy uveřejněné dne 8. 7. 2015 pod ev. č. 2015/S 129-237551, podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá,neboť nebyl podán oprávněnou osobou.

IV.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Statutární město Hradec Králové, IČO 00268810, se sídlem Československé armády 408/51, 500 03 Hradec Králové – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší úkon zadavatele spočívající ve výzvě k podání nových aukčních hodnot ze dne 1. 9. 2015 a všechny následné úkony zadavatele učiněné v předmětném zadávacím řízení, a to včetně rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 17. 9. 2015.

V.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Statutární město Hradec Králové, IČO 00268810, se sídlem Československé armády 408/51, 500 03 Hradec Králové – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Statutární město Hradec Králové, IČO 00268810, se sídlem Československé armády 408/51, 500 03 Hradec Králové (dále jen „zadavatel“) – odeslal podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) do Věstníku veřejných zakázek dne 18. 5. 2015 a uveřejnil dne 19. 5. 2015 pod ev. č. 511863 oznámení otevřeného zadávacího řízení za účelem zadání části 1 „Mobilní telefonie“ nadlimitní veřejné zakázky „Poskytovatel telekomunikačních služeb pro Statutární město Hradec Králové“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem části 1 „Mobilní telefonie“ veřejné zakázky bylo dle bodu 6 „Vymezení předmětu veřejné zakázky“ zadávací dokumentace poskytování mobilních hovorových a nehovorových služeb elektronických komunikací prostřednictvím sítí elektronických komunikací a zajištění souvisejících služeb a dodávek v rozsahu a v souladu se zadávacími podmínkami.

3. Zadavatel v bodu 10 „Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace mimo jiné stanovil, že „uchazeč stanoví nabídkovou cenu celou částkou na základě ocenění jednotlivých položek uvedených v položkovém rozpočtu. Uchazeč je povinen ocenit veškeré položky uvedené ve výkazu výměr, neocenění jakékoliv položky stejně tak zařazení či „rozpuštění“ určitého druhu služby pod jinou než k tomu určenou položku oceněného výkazu výměr bude mít za následek vyřazení nabídky a vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení. Oceněný položkový rozpočet podepsaný osobou oprávněnou jménem či za uchazeče jednat bude součástí nabídky jako příloha návrhu smlouvy.“.

4. V bodu 12 „Způsob hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace zadavatel mimo jiné uvedl, že „cenové podmínky ze strany uchazečů budou v rámci této veřejné zakázky podány ve dvou kolech. V prvním kole budou cenové podmínky včetně příslušných dokumentů dodány v souladu s čl. 14 zadávací dokumentace ve lhůtě dle čl. 17 zadávací dokumentace. V rámci tohoto kola proběhne tzv. předběžné hodnocení nabídek dle čl. 12.2 zadávací dokumentace. V druhém kole budou podány již jen cenové podmínky, a to formou elektronické aukce dle čl. 12.3 zadávací dokumentace.“.

5. V bodu 12.3 „Hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace zadavatel mimo jiné uvedl, že „hodnocení nabídek proběhne v souladu s § 96 a § 97 ZVZ formou e-aukce. Výchozím stavem e-aukce budou výsledky z předběžného hodnocení. Bližší podmínky a pravidla pro průběh hodnocení formou elektronické aukce stanovil zadavatel v souladu s § 96 ZVZ ve Všeobecných obchodních podmínkách elektronické aukce, které tvoří přílohu č. 4 této zadávací dokumentace.“ Tamtéž zadavatel dále stanovil, že „v obou částech veřejné zakázky bude v elektronické aukci hodnocena celková nabídková cena, která bude vypočtena automaticky použitým elektronickým nástrojem a uchazeč bude v rámci elektronické aukce moci upravovat cenu pro každou jednotlivou dílčí položku (jednotkové ceny). Jednotkové ceny upravené v rámci elektronické aukce pak budou doplněny (resp. aktualizovány) do návrhu smlouvy vybraného uchazeče pro příslušnou část veřejné zakázky.“.

6. Pod písm. c)  bodu „Průběh e-aukce“ přílohy č. 4 „Všeobecné podmínky elektronické aukce“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „ve výzvě k podání nových aukčních hodnot bude uchazečům dále sdělen termín konání vlastní (ostré) elektronické aukce. Minimální délka trvání elektronické aukce bude 30 minut. Ostré kolo e-aukce bude vždy prodlouženo tak, že zbývající čas ostrého kola bude navýšen na pět (5) minut, a to v případě, že se v posledních pěti (5) minutách ostrého kola změní v důsledku licitace hodnota nejvýhodnější nabídky (nabídky na prvním místě). Počet prodloužení elektronické aukce není nikterak omezen.“ Tamtéž v písm. j) zadavatel stanovil, že „bližší informace budou uvedeny ve výzvě k podání nových aukčních hodnot“.

7. Pod písm. d) bodu „Průběh e-aukce“ přílohy č. 4 „Všeobecné podmínky elektronické aukce“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „během průběhu elektronické aukce budou každému uchazeči poskytovány následující informace: informace o tom, zdali je nabídka uchazeče aktuálně nejvýhodnější („1.“) či nikoliv („>1“, tedy bez uvedení pořadí od 2. místa dále); informace o celkové hodnotě aktuálně nejvýhodnější nabídky; předpokládaný čas konce elektronické aukce; a předpokládaný zbývající čas trvání elektronické aukce“.

8. Pod písm. j) bodu „Průběh e-aukce“ přílohy č. 4 „Všeobecné podmínky elektronické aukce“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „bližší informace budou uvedeny ve výzvě k podání nových aukčních hodnot“.

9. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami podanými v listinné podobě – e-aukce ze dne 19. 8. 2015 (dále jen „protokol o otevírání obálek“) vyplývá, že zadavatel obdržel v rámci části 1 „Mobilní telefonie“ předmětné veřejné zakázky ve lhůtě pro podání nabídek nabídky 3 uchazečů.

10. Z protokolu o posouzení nabídek – e-aukce ze dne 26. 8. 2015 vyplývá, že hodnotící komise shledala v nabídce uchazeče Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Jukových 2808/2, 155 00 Praha 5 (dále jen „vybraný uchazeč“) několik nejasností, přičemž v citovaném protokolu je mimo jiné uvedeno, že „zadavatel v bodě 10 zadávací dokumentace stanovil požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny a mj. uvedl, že uchazeč stanoví nabídkovou cenu celou částkou na základě ocenění jednotlivých položek uvedených ve formuláři pro stanovení nabídkové ceny mobilních služeb, přičemž dále zdůraznil, že uchazeč je povinen ocenit veškeré položky ve zmíněném formuláři uvedené. Uchazeč ve své nabídce na str. 37 položku podrobný elektronický účet vyčíslil na 0 Kč. Podrobný elektronický účet bude v rámci plnění veřejné zakázky poskytnut 1636 krát. Hodnotící komise nepovažuje za zřejmé, zda je reálné, aby uchazeč byl schopen poskytovat podrobné elektronické účty fakticky po celou dobu plnění veřejné zakázky bez jakýchkoliv nákladů. Hodnotící komise proto žádá uchazeče v daném o objasnění.“ Na základě výše uvedeného hodnotící komise vyzvala vybraného uchazeče žádostí ze dne 26. 8. 2015 o písemné vysvětlení jeho nabídky.

11. Vybraný uchazeč zaslal zadavateli písemné vysvětlení nabídky ze dne 31. 8. 2015, v němž mimo jiné uvádí, že „poskytovatel potvrzuje, že je reálné, že bude schopen poskytovat Podrobné elektronické účty zdarma fakticky po celou dobu plnění veřejné zakázky zcela bez jakýchkoli nákladů, respective za 0 Kč, neboť Podrobné elektronické účty (Podrobné vyúčtování) poskytuje v elektronické podobě zdarma všem svým zákazníkům, tzn. I zákazníkům využívajícím služby Vodafone OneNet – viz. příslušná položka Ceníku služeb Vodafone OneNet, jejíž kopii přikládáme a úplné znění tohoto ceníku, který je k dispozici na www.vodafone.cz v sekci Dokumenty ke stažení/Ceníky.“

12. Z protokolu o dokončení posouzení nabídek a předběžném hodnocení nabídek – e-aukce ze dne 1. 9. 2015 vyplývá, že v rámci předběžného hodnocení nabídek v části 1 „Mobilní telefonie“ předmětné veřejné zakázky zvítězila nabídka uchazeče T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4 (dále jen „uchazeč T-Mobile Czech Republic a.s.“) s celkovou cenou ve výši 11 845 557,60 Kč bez DPH.

13. Tamtéž je mimo jiné uvedeno, že „hodnotící komise u žádné z podaných nabídek neshledala mimořádně nízkou cenu ve smyslu ust. § 77 ZVZ, a proto nedojde k odeslání žádosti o písemné zdůvodnění mimořádně nízké ceny dle § 77 odst. 1 ZVZ.“.

14. V bodu 2 „Termín a podmínky konání e-aukce“ výzvy k podání nových aukčních hodnot ze dne 1. 9. 2015 zadavatel k prodlužování aukce stanovil, že „ostré (soutěžní) kolo e-aukce bude vždy prodlouženo tak, že zbývající čas ostrého kola bude navýšen na pět (5) minut, a to v případě, že se v posledních pěti (5) minutách ostrého kola změní v důsledku licitace hodnota nejvýhodnější nabídky (nabídky na prvním místě). Počet prodloužení není nikterak omezen.“ Tamtéž zadavatel k ukončení aukce uvedl, že „zadavatel ukončí elektronickou aukci, jestliže neobdrží v posledních 7 minutách ostrého kola (včetně event. prodloužení) žádné nové aukční hodnoty, v jejichž důsledku by došlo k prodloužení elektronické aukce. Ukončení e-aukce bude tedy probíhat dle § 97 odst. 9 písm. b) zákona, jak shora popsáno.“

15. Z reportu o výsledku aukce ze dne 4. 9. 2015 generovaného v čase 13:40:04 hod vyplývá, že poslední licitace v elektronické aukci konané v rámci části 1 „Mobilní telefonie“ veřejné zakázky byla provedena vybraným uchazečem, a to dne 4. 9. 2015 v čase 13:26:39 hod. Z citovaného reportu rovněž vyplývá, že vybraný uchazeč nabídl cenu za produkt „10 – Podrobný elektronický účet (měsíční paušál)“ ve výši 0 Kč za kus.

16. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 4. 9. 2015 vyplývá, že nejnižší nabídkovou cenu v části 1 „Mobilní telefonie“ veřejné zakázky po hodnocení provedeném formou elektronické aukce podal vybraný uchazeč ve výši 4 382 378,16 Kč bez DPH. Z citované zprávy dále vyplývá, že hodnotící komise neshledala nabídkové ceny vzešlé z elektronické aukce jako mimořádně nízké ve smyslu § 77 zákona.

17. Z rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 17. 9. 2015 vyplývá, že zadavatel vybral v rámci části 1 „Mobilní telefonie“ veřejné zakázky jako nejvhodnější nabídku vybraného uchazeče.

18. Navrhovatel podal proti posouzení a hodnocení nabídek v části 1 „Mobilní telefonie“ veřejné zakázky námitky ze dne 14. 9. 2015, které byly zadavateli doručeny téhož dne. Zadavatel rozhodnutím ze dne 21. 9. 2015 podaným námitkám navrhovatele nevyhověl, přičemž citované rozhodnutí navrhovatel obdržel dne 22. 9. 2015. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jeho námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 2. 10. 2015 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             OBSAH NÁVRHU

19. Dne 2. 10. 2015 Úřad obdržel od navrhovatele návrh na přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne směřující proti posouzení a hodnocení nabídek v části 1 „Mobilní telefonie“ veřejné zakázky. Navrhovatel v návrhu namítá nezákonný postup zadavatele spočívající v předčasném ukončení elektronické aukce, dále vadu v posouzení nabídek v souvislosti s nedodržením požadavku na ocenění všech položek v případě vybraného uchazeče a existenci mimořádně nízké nabídkové ceny v cenové nabídce vybraného uchazeče.

20. K předčasnému ukončení elektronické aukce navrhovatel uvádí, že zadavatel porušil ustanovení § 97 odst. 9 písm. b) zákona, přestože jej v instrukcích uvedených ve výzvě k podání nových aukčních hodnot ze dne 1. 9. 2015 sám cituje, neboť navrhovatel poslední podání s novou aukční hodnotou učinil v čase 13:26:09 hod (a po něm podal novou hodnotu i jiný uchazeč), ale zadavatel elektronickou aukci ukončil za 5 minut a 39 sekund nebo i o něco dříve, neboť v čase 13:31:48 hod již vygeneroval report o výsledku. Zadavatel tak neumožnil navrhovateli podat novou aukční hodnotu a získat tím první pořadí. Navrhovatel konstatuje, že ve sporu se jedná o výklad zadávacích podmínek, neboť výše citovaná výzva obsahuje zmatečné instrukce ohledně okamžiku ukončení elektronické aukce, konkrétně není zřejmé, zda se tak stane za 5 minut nebo 7 minut po licitaci. Navrhovatel konstatuje, že za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá dle § 44 odst. 1 zákona zadavatel. Zadávací podmínky dle navrhovatele platí a musí platit jako celek, přičemž musí platit všechna jejich ustanovení současně. Navrhovatel ovšem nevěděl, že jedna z hodnot určujících trvání aukce neplatí a dle jeho tvrzení porozuměl zadávacím podmínkám tak, že platí jak ustanovení citované výzvy o prodlužování, tak ustanovení o ukončení. V ustanovení o prodlužování dle navrhovatele není uvedeno, kdy bude ostré kolo prodlouženo o oněch 5 minut, přičemž dané aukční kolo mohlo být prodlouženo ihned, jakmile se v důsledku licitace změnila hodnota nejvýhodnější nabídky, ale také třeba několik minut poté. Navrhovatel uvedené pochopil tím způsobem, že ustanovení o 7 minutách jasně vymezovalo, že za 7 minut po přihození, jehož důsledkem by bylo prodloužení, aukce skončí. Na základě uvedeného se navrhovatel domáhá zrušení výsledků elektronické aukce, a to bez ohledu na další navrhovatelem namítaná pochybení zadavatele.

21. K namítané vadě v posouzení nabídek v souvislosti s nedodržením požadavku na ocenění všech položek v případě vybraného uchazeče navrhovatel uvádí, že podle bodu 10 „Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace je uchazeč povinen ocenit veškeré položky uvedené ve výkazu výměr, přičemž neocenění jakékoliv položky stejně jako zařazení či rozpuštění určitého druhu služby pod jinou než k tomu určenou položku oceněného výkazu výměr bude mít za následek vyřazení nabídky a vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení. Navrhovatel tvrdí, že z průběhu elektronické aukce je zřejmé, že jiný uchazeč nerespektoval tuto zadávací podmínku již v nabídce, neboť vstupní hodnota u položky „10 – Podrobný elektronický účet (měsíční paušál)“ byla podána v nulové výši. Navrhovatel dále konstatuje, že v 6. odrážce uvedeného bodu zadávací dokumentace je dále obsažena instrukce, že jakékoliv zásahy uchazečů do zadavatelem přiloženého výkazu výměr jsou nepřípustné, přičemž není dovoleno měnit text zadaných položek nebo je doplňovat či vypouštět, měnit formát a strukturu výkazu výměr. Výkazem výměr se dle odpovědi zadavatele č. 5 uvedené v dodatečných informacích č. 2 ze dne 2. 7. 2015 rozumí cenová tabulka. Zadavatel dle tvrzení navrhovatele poskytl cenovou tabulku ve formátu MS Excel, přičemž buňka určená k vyplnění nabízenou hodnotou je v uvedeném souboru formátována tak, že údaj „nula“ nebo číslici „0“ není možno zapsat, protože použité formátování takový pokus zobrazí jako „-“, tedy jako pomlčku. Vybraný uchazeč tedy dle navrhovatele ocenil položku „10 – Podrobný elektronický účet (měsíční paušál)“ pomlčkou anebo nedodržel zmíněné instrukce ze 6. odrážky citovaného bodu zadávací dokumentace.

22. Navrhovatel dále tvrdí, že služba „Podrobný elektronický účet“ má svou hodnotu a svoje náklady, přičemž je jednou z cenových položek a měla by být oceněna. Částka 0,- Kč či pomlčka pak dle navrhovatele není oceněním a kromě toho určitě neodpovídá realitě, protože za 0,- Kč nelze vyprodukovat skutečnou službu. Navrhovatel uvádí, že k poskytnutí služby musí uchazeč přinejmenším provozovat server, na němž bude běžet software s příslušnými funkcionalitami, přičemž už samotné zřízení služby pro konkrétního zákazníka vyžaduje přinejmenším určitou manipulaci a zásahy ze strany personálu uchazeče, z čehož plyne, že rozhodně nejde o položky, jejichž náklady jsou nulové. Vybraný uchazeč dle názoru navrhovatele nemůže tvrdit, že náklady na tuto službu jsou rozpuštěny v jiných cenách, protože zadávací podmínky to výslovně zakazují. Pokud by navrhovatel věděl, že nulová hodnota položky je přípustná, mohl některé položky rovněž nabídnout za 0,- Kč a umístit se na prvním pořadí. Na základě uvedených skutečností navrhovatel žádá o zrušení úkonů spočívajících v posouzení a hodnocení nabídek a provedení nového posouzení a hodnocení nabídek.

23. K namítané existenci mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče navrhovatel uvádí, že nabídka vybraného uchazeče obsahuje jednotkovou cenu za položku „9 – Služba sledování vozidel (měsíční paušál)“ ve výši 45,- Kč, přičemž za tak nízkou cenu nelze službu pořídit a nikde na trhu ČR nakoupit od subdodavatele. Uvedenou službu s parametry podle zadávací dokumentace dle názoru navrhovatele nelze v žádném ceníku žádného dodavatele na trhu najít za cenu nižší, než 70,- Kč bez DPH. Navrhovatel podotýká, že ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 4. 9. 2015 však nevyplývá, že by hodnotící komise shledala v některé nabídce mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Přitom je dle navrhovatele zřejmé, že vybraný uchazeč evidentně kalkuluje, že další tržbu získá prodejem palubních jednotek a nízkou cenu si tak bude kompenzovat. Cena palubních jednotek se v zadávacím řízení nehodnotí, a přesto tržba za ně dle navrhovatele nemůže vybranému uchazeči uniknout, i když jejich cena bude značná. Tím větší pozornost měla hodnotící komise věnovat zkoumání nabídkových cen právě za službu sledování vozidel. Hodnotící komise tak neučinila, v čemž navrhovatel spatřuje porušení § 77 odst. 1 zákona, přičemž kromě toho zadavatel fakticky obdržel neporovnatelné nabídky, neboť na základě nich bude platit buď značné, nebo naopak skoro žádné ceny za palubní jednotky, bez nichž se nemůže daná služba používat. Navrhovatel podotýká, že palubní jednotky přitom součástí plnění nejsou, avšak zadavatel se bez nich neobejde, protože služba sledování vozidel, tak jak ji zadavatel popsal, nemůže bez palubních jednotek fungovat. Palubní jednotky nejsou dle navrhovatele záměnné tak, že by jeden operátor mohl poskytovat službu na jednotkách, na nichž ji provozuje operátor jiný, lze to jen za zvláštních okolností. Na základě toho se navrhovatel domáhá přezkoumání, zda zadavatel postup dle § 77 zákona k posouzení a vypořádání mimořádně nízké nabídkové ceny a případně Úřad žádá o zrušení úkonu zadavatele spočívajícího v posouzení nabídek.

24. Současně s návrhem na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele navrhovatel požádal o vydání předběžného opatření podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

25. Úřad obdržel návrh navrhovatele na přezkoumání úkonů zadavatele dne 2. 10. 2015 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.

26. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

27. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0682/2015/VZ-32202/2015/541/PDz ze dne 7. 10. 2015. Úřad citovaným přípisem účastníkům řízení rovněž stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

Vyjádření zadavatele ze dne 9. 10. 2015

28. Dne 12. 10. 2015 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podanému návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 9. 10. 2015, v němž zadavatel k argumentu navrhovatele ohledně předčasného ukončení elektronické aukce uvádí, že uvedený parametr o ukončení elektronické aukce nelze vykládat tak, jak uvádí navrhovatel, neboť z ustanovení o prodlužování vyplývá, že v případě prodloužení nemůže nastat situace, kdy by nezbývalo do konce aukce více než 5 minut. Situace, kdy by se jednalo o posledních 7 minut aukčního kola, tedy dle zadavatele reálně nemohla nastat, neboť v každém okamžiku po prvním prodloužení zbývalo do konce aukčního kola vždy maximálně 5 minut, tedy se mohlo jednat nejvýše o posledních 5 minut aukčního kola. Zadavatel připouští, že v ustanovení o ukončení měla být uvedena hodnota 5 minut, nicméně konstatuje, že tato skutečnost neměla na procesní průběh aukčního kola vliv s ohledem na zvolený shora popsaný způsob prodlužování. Zadavatel dodává, že časové parametry ukončení aukce byly jasně dány zadávací dokumentací, výzvou k podání nových aukčních hodnot, jakož i v samotném elektronickém nástroji a pochopení principu prodlužování, resp. ukončení aukce bylo navrhovatelem dále stvrzeno i telefonicky při testovacím aukčním kole, které proběhlo nad rámec zákona právě pro účely eliminace možného nepochopení. Vzhledem k tomu, že aktuálně zbývající čas aukčního kola byl zobrazen přímo v aukční síni, považuje zadavatel argumentaci navrhovatele za naprosto irelevantní a účelovou, o čemž svědčí i nezpochybňování naprosto shodného postupu u části 2 „Pevná telefonie“ veřejné zakázky, které se navrhovatel rovněž zúčastnil a v níž získal nejlepší bodové hodnocení.

29. K namítanému nedodržení požadavku na ocenění všech položek zadavatel uvádí, že žádný z uchazečů nepostupoval při ocenění položkového rozpočtu v rozporu se zadávacími podmínkami. Zadavatel připouští, že hodnotící komise v rámci posouzení nabídek zaregistrovala, že jeden z uchazečů ocenil položku „10 – Podrobný elektronický účet (měsíční paušál)“ hodnotou 0,- Kč, avšak hodnotící komise jej v souladu s § 76 odst. 3 zákona vyzvala k vysvětlení nejasností ve způsobu ocenění dané položky, přičemž vybraný uchazeč ve stanovené lhůtě zadavateli poskytl vysvětlení, v němž uvedl, že ocenění dané položky je reálné a že bude schopen poskytovat podrobné elektronické účty zdarma po celou dobu plnění veřejné zakázky, neboť je zdarma poskytuje všem svým zákazníkům, k čemuž vybraný uchazeč dále poskytl svůj aktuální ceník, ze kterého vyplývá, že daná položka je skutečně poskytována vybraným uchazečem zdarma.

30. Zadavatel konstatuje, že hodnotící komise posuzovala postup uchazeče při ocenění dané položky zejména ve vztahu k rozhodovací praxi Úřadu a dospěla k závěru, že postup uchazeče byl v pořádku a že nedošlo k porušení zadávací podmínky stanovené v čl. 10 zadávací dokumentace. Daná položka byla dle zadavatele naceněna tak, jak zadavatel požadoval a současně nedošlo k rozpuštění ceny za danou položku do jiných položek, když z vyjádření vybraného uchazeče vyplývá, že danou službu poskytuje svým klientům vždy zdarma, na základě čehož se jedná o obchodní praxi vybraného uchazeče. Zadavatel odmítá tvrzení ohledně zmatečnosti zadávací dokumentace stanovující pravidla pro ocenění výkazu výměr. Navrhovatel mohl dle názoru zadavatele využít institutu dodatečných informací, v rámci kterých by zadavatel danou možnost nacenění dané položky hodnotou 0,- Kč, vyplývající z rozhodovací praxe Úřadu, připustil.

31. Zadavatel tvrdí, že navrhovatel nad rámec podaných námitek rozšiřuje skutečnosti, jejichž prošetření žádá po Úřadu v rámci správního řízení, přičemž daný postup je z hlediska zákona nepřípustný. Navrhovatel totiž dle zadavatele nově v návrhu žádá, aby se Úřad zabýval otázkou, zda zapsání pomlčky do příslušné buňky je či není dodržení instrukce, že uchazeč je povinen ocenit veškeré položky a pokud snad onen uchazeč zapsal nulu, zda dodržel instrukce, že nesmí měnit formát výkazu výměr. Tyto žádosti navrhovatele však dle zadavatele směřují k jiné zadávací podmínce, a to k podmínce na formát a strukturu výkazu výměr, přičemž taková námitka nebyla navrhovatelem podána.

32. K navrhovatelem namítané existenci mimořádně nízké ceny v cenové nabídce vybraného uchazeče zadavatel uvádí, že nepovažuje nabídkovou cenu za službu sledování vozidel ve výši 45,- Kč bez DPH za mimořádně nízkou. Současně z námitky zadavateli není jasné, jakým způsobem navrhovatel dospěl k ceně 70,- Kč bez DPH za měsíc, kterou již považuje za cenu odpovídající dané službě. Zadavatel předmětnou hodnotu konzultoval se svým technickým poradcem, který potvrdil, že uchazeči jsou schopni tuto cenu nabídnout a předmětnou službu za tuto cenu zajistit. Dle zadavatele pak není směrodatné, jaké jsou ceny uchazečů uvedené v oficiálních cenících, neboť jistě i sám navrhovatel neposkytuje běžné volání nebo MMS do všech sítí v České republice za jím nabídnuté ceny a současně ani tyto ceny nepovažovala hodnotící komise za mimořádné nízké ve smyslu zákona. Současně je dle zadavatele nutné vyvrátit domněnku navrhovatele, že vybraný uchazeč získá další tržbu prodejem palubních jednotek, když tyto jednotky nejsou součástí předmětu plnění předmětné veřejné zakázky.

33. Na základě výše uvedených skutečností zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh zamítnul dle § 118 odst. 5 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Zadavatel se domnívá, že v rámci zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku postupoval plně v souladu se zákonem, rozhodovací praxí Úřadu a zadávacími podmínkami veřejné zakázky.

Další průběh správního řízení

34. Úřad po předběžném posouzení předložené dokumentace o veřejné zakázce získal pochybnosti o souladu úkonů a postupů učiněných zadavatelem v zadávacím řízení se zákonem, a proto rozhodl v rozsahu nezbytném pro zajištění účelu řízení předběžným opatřením č. j. ÚOHS-S0682/2015/VZ-36054/2015/541/PDz ze dne 26. 10. 2015 o uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení ukončeno.

35. Úřad účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S0682/2015/VZ-37176/2015/541/PDz ze dne 2. 11. 2015 stanovil lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření navrhovatele ze dne 9. 11. 2015

36. Dne 9. 11. 2015 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne, v němž navrhovatel k argumentu zadavatele, že v elektronické aukční síni byl explicitně uveden zbývající čas aukčního kola a předpokládaný čas ukončení aukčního kola, uvádí, že nebylo ničím prokázáno, co se zobrazovalo přímo v aukční síni. Na obrazovce, kterou viděl navrhovatel, se dle jeho tvrzení vyskytovalo pole „zbývající čas“ bez bližšího upřesnění, přičemž číselný údaj v něm se neaktualizoval průběžně, nýbrž po skocích, a to nestejně dlouhých. Ve skutečnosti navrhovatel nikdy v tomto poli neviděl údaj 00:05:00 ani údaj 00:07:00, nýbrž vždy čísla nižší. Kromě toho se navrhovatel jako účastník aukce potřeboval soustředit na sledování cenových údajů a podávání nových aukčních hodnot, nikoli na přepočítávání časů. Navrhovatel konstatuje, že neví, kdy (za jak dlouho) po podání nové aukční hodnoty bylo prodlužováno ostré aukční kolo, neboť to z údajů na obrazovce během aukce nemohl jednoduše rozpoznat, přičemž to nezjistil ani při aukci ke druhé části veřejné zakázky, kde podal nejvýhodnější nabídku, a to z důvodu, že se v ní obdobný problém nevyskytl nebo jej navrhovatel nepostřehl. Dle názoru navrhovatele ovšem není jeho povinností zkoumat či nějakým způsobem přepočítávat časové údaje, zvláště pak ne v průběhu samotného ostrého aukčního kola. Navrhovatel se spolehl na dokumentaci, kterou předem obdržel a jejímž autorem je zadavatel. Navrhovatel upozorňuje, že zadavatel v pasáži „Ukončení“ výzvy k podání nových aukčních hodnot ze dne 1. 9. 2015 s odkazem na ustanovení § 97 odst. 9 písm. b) zákona výslovně určil, že ukončí elektronickou aukci, jestliže neobdrží v posledních 7 minutách ostrého kola (včetně event. prodloužení) žádné nové aukční hodnoty, přičemž zadavatel se této své povinnosti nemůže zprostit. Navrhovatel se dle svého vyjádření po celou dobu trvání elektronické aukce domníval, že tato aukce skončí za 7 minut po poslední licitaci, přičemž dle jeho názoru nelze ničím prokázat, že tomu tak nebylo, tedy že navrhovatel snad rozuměl algoritmu pro ukončení aukce jinak. Proto navrhovatel i nadále zastává názor, že vada zadávacích podmínek ovlivnila nebo přinejmenším mohla ovlivnit pořadí nabídek, když elektronická aukce neočekávaně skončila, aniž navrhovatel mohl podat novou aukční hodnotu.

37. K argumentu zadavatele, že navrhovatel nad rámec podaných námitek rozšiřuje skutečnosti, jejichž prošetření žádá po Úřadu, navrhovatel uvádí, že proti formátu a struktuře výkazu výměr nemá žádné námitky a poukázal na tuto skutečnost jen proto, aby prokázal, že uchazeč, který údajně ocenil jistou položku nulou, jak tvrdí zadavatel, ji zřejmě ve skutečnosti ocenil pomlčkou. Dle navrhovatele jde o důkaz, že zadavatel původně nepřipouštěl nulu jako cenu položky, protože sám naformátoval výkaz výměr tak, aby nulu nebylo možno vložit. Pokud onen uchazeč skutečně vložil nulu, pak sám svévolně změnil formát výkazu výměr a tím dle navrhovatele porušil zadávací podmínku obsaženou v šesté odrážce kapitoly 10 zadávací dokumentace. Navrhovatel neví, jak přesně vypadala nabídka vybraného uchazeče, avšak dle jeho názoru je jisté, že zadavatel buď onomu uchazeči toleroval změnu formátu ve výkazu výměr, anebo zadavatel sám „přeložil“ jeho pomlčku do čísla rovného nule, přičemž oboje je porušením zadávacích podmínek a porušením § 6 odst. 1 zákona. Kdyby navrhovatel byl věděl, že smí vložit pomlčku nebo změnit formát a vložit nulu, byl by tak rovněž učinil. Navrhovatel konstatuje, že toto jeho tvrzení nelze ničím vyvrátit, a proto uvedená vada je sama o sobě důvodem, na základě kterého je úkon zadavatele spočívající v posouzení nabídek nutno zrušit. Navrhovatel dodává, že ani okolnost, že se konalo zkušební kolo a že při něm nebyly namítané vady nalezeny, nesnímá ze zadavatele odpovědnost uloženou mu ustanovením § 44 odst. 1 zákona. Zkušební kolo, pokud vůbec se má konat a pokud jsou uchazeči povinni se jej zúčastnit, může dle navrhovatele sloužit jen k seznámení uchazečů s nástroji pro hodnocení, ale nikoli k testování (nebo dokonce opravám) oněch nástrojů nebo ke kontrole zadávací dokumentace a všech jejích detailů.

38. Navrhovatel dále uvádí, že je nadbytečné, když zadavatel poukazuje, že se navrhovatel mohl na přípustnost nulové položky dotázat, neboť navrhovatel o dodatečnou informaci nepožádal z důvodu, že instrukcím o nepřípustnosti nulového nacenění položek rozuměl a rozumí jim stále stejně. K rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S96,97,168/2012/VZ-12415/2012/520/DŘí ze dne 4. 7. 2012 uváděného zadavatelem navrhovatel konstatuje, že toto rozhodnutí Úřadu není pravomocné, neboť bylo rozhodnutím o rozkladu zrušeno a správní řízení bylo následně zastaveno. Navrhovatel uvádí, že problematika nulových položek, jež jsou součástí celkové nabídkové ceny za telekomunikační služby, byla již vícekrát předmětem sporů, na základě čehož měl navrhovatel důvod se domnívat, že daná zadávací podmínka má právě eliminovat situace, které by ke sporům mohly vést, tedy eliminace nabídek, v nichž některé položky budou neoceněny či oceněny nulou. Navrhovatel žádá, aby rozhodnutí Úřadu v případě nevyhovění navrhovateli obsahovalo vysvětlení, zda ocenění nulou či ocenění pomlčkou je skutečně oceněním položky a dále vysvětlení, kde jsou umístěny náklady na onu položku, když položka je nulová a když současně náklady nejsou rozpuštěny v položce jiné, a to současně s vysvětlením, ze kterého ustanovení zadávacích podmínek měl navrhovatel rozeznat, že i on může oceňovat nulou či pomlčkou.

39. Navrhovatel konstatuje, že ani hodnotící komise zadavatele nepovažovala poskytování podrobných elektronických účtů za reálné bez jakýchkoli nákladů, avšak zadávací podmínky neobsahovaly žádnou výjimku, a to ani pro případ, že uchazeč v dané věci postupuje vždy stejným způsobem. Pokud by snad ocenění nulou či pomlčkou bylo rovněž považováno za ocenění položky, tj. za jakýsi druh či způsob ocenění, žádá navrhovatel, aby v rozhodnutí Úřadu bylo uvedeno, co tedy oceněním položky není a co konkrétně by uchazeč měl uvést nebo neuvést do cenové tabulky, aby to bylo považováno za neocenění položky.

40. Navrhovatel konstatuje, že zadavatel se v rozhodnutí o námitkách ani ve svém vyjádření k návrhu nevyjádřil k okolnosti, že vybraný uchazeč si může nízkou cenu za službu sledování vozidel kompenzovat prodejem palubních jednotek, protože je zadavateli může prodat zřetelně dráž oproti tržní ceně v důsledku opce. Navrhovatel uvádí, že nemohl použít stejnou taktiku jako vybraný uchazeč, neboť palubní jednotky pracující v síti navrhovatele zadavatel již má nainstalované ve vozidlech, protože navrhovatel byl až dosud jeho poskytovatelem obdobných a funkčně rozsáhlejších služeb. Navrhovateli se tedy nenaskýtala a nebude naskýtat možnost, že by na základě opce prodal zadavateli palubní jednotky a jejich vysokou cenou by tak sanoval ztrátu z nízké ceny za jejich provozování. Navrhovatel na to zadavatele upozornil ještě před podáním nabídek, a to žádostí o dodatečné informace č. 16. Zadavatel však dle navrhovatele jeho žádost o dodatečnou informaci vypořádal pouze strohým sdělením, že v rámci položkového rozpočtu do nabídky má být naceněna pouze služba. Námitku, že fakticky obdržel neporovnatelné nabídky, protože na základě nich bude platit buď značné, nebo naopak skoro žádné ceny za palubní jednotky, bez nichž nemůže zadávané služby používat, zadavatel dle tvrzení navrhovatele nevypořádal nijak, a to ani v rozhodnutí o námitkách, tak ani ve vyjádření zadavatele k návrhu. Navrhovatel se tedy po prostudování vyjádření zadavatele domáhá, aby Úřad přezkoumal, zda zadavatel dodržel postup upravený § 77 zákona k posouzení a vypořádání mimořádně nízké nabídkové ceny, a aby zrušil úkon zadavatele spočívající v posouzení nabídek, pokud otázka mimořádně nízké nabídkové ceny nebyla zpracována v souladu se zákonem. Dále se navrhovatel domáhá, aby Úřad přezkoumal, zda zadavatel obdržel porovnatelné nabídky, když plnění podle smluv z nich je podmíněno plněním jiným, které není předmětem této veřejné zakázky.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 30. 11. 2015

41. Dne 30. 11. 2015 vydal Úřad po posouzení všech rozhodných skutečností rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0682/2015/VZ-41690/2015/541/PDz, v jehož výroku I. konstatoval, že zadavatel nedodržel v zadávacím řízení na část 1 „Mobilní telefonie“ veřejné zakázky postup stanovený v § 97 odst. 6 v návaznosti na § 97 odst. 9 písm. b) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když v bodu 2 „Termín a podmínky konání e-aukce“ výzvy k podání nových aukčních hodnot ze dne 1. 9. 2015 nestanovil okamžik ukončení elektronické aukce jednoznačně a určitě, čímž současně nedodržel zásadu transparentnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

42. Ve výroku II. citovaného rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele podle § 118 odst. 1 zákona zrušil úkon zadavatele spočívající ve výzvě k podání nových aukčních hodnot ze dne 1. 9. 2015 a všechny následné úkony zadavatele učiněné v předmětném zadávacím řízení, a to včetně rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 17. 9. 2015.

43. Ve výroku III. citovaného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč.

Rozklad navrhovatele ze dne 15. 12. 2015

44. Proti výše citovanému rozhodnutí obdržel Úřad dne 15. 12. 2015 od navrhovatele rozklad z téhož dne, v němž navrhovatel uvedl, že v návrhu žádal o přezkoumání tří úkonů zadavatele, a to

1. předčasného ukončení elektronické aukce (dále jen „část 1 návrhu“),

2. chybného posouzení nabídek – nedodržení požadavku na ocenění všech položek výkazu výměr ze strany vybraného uchazeče (dále jen „část 2 návrhu“),

3. chybného posouzení nabídky vybraného uchazeče z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny (dále jen „část 3 návrhu“),

přičemž Úřad v citovaném rozhodnutí dle názoru navrhovatele rozhodl pouze ve věci části 1 návrhu.

45. Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že Úřad se v napadeném rozhodnutí nezabýval jednak částí 3 návrhu, když pouze uvedl, že přezkoumání daného postupu zadavatele by již nemohlo mít vliv na výsledek rozhodnutí Úřadu, avšak ani částí 2 návrhu, neboť Úřad se s těmito námitkami navrhovatele vypořádal pouze v rámci odůvodnění citovaného rozhodnutí, nikoliv v jeho výrokové části. S ohledem na výše uvedené navrhovatel konstatuje, že Úřad v odůvodnění citovaného rozhodnutí odůvodňuje něco, o čem nebylo ve výrokové části rozhodnuto, v důsledku čehož nemá navrhovatel možnost s odkazem na § 82 odst. 1 správního řádu podat v dané věci rozklad.

46. K samotnému nacenění položky „Podrobný elektronický účet“ výkazu výměr vybraným uchazečem v nulové výši navrhovatel uvádí, že takovým způsobem nebylo možné cenový formulář vyplnit, jelikož byl předepsán zadávací dokumentací v podobě souboru MS Excel, přičemž buňka určená k vyplnění nabízenou hodnotou je v uvedeném souboru formátována tak, že údaj „nula“ nebo číslici „0“ není možné zapsat s ohledem na použité formátování. Navrhovatel uvádí, že takový pokus se v dané buňce zobrazí jako „-“, tedy jako pomlčka. V návaznosti na výše uvedené navrhovatel odkazuje na šestou odrážku kapitoly 10 zadávací dokumentace, dle které není dovoleno mimo jiné měnit formát výkazu výměr. Z uvedeného je dle navrhovatele zřejmé, že vybraný uchazeč musel danou položku ocenit pomlčkou anebo nedodržel výše zmíněné instrukce zadávací dokumentace. Úřad se však dle názoru navrhovatele v napadeném rozhodnutí nevypořádal s jeho otázkami, zda zapsání pomlčky do příslušné buňky je či není dodržením instrukce, že uchazeč je povinen ocenit veškeré položky a pokud snad onen uchazeč zapsal nulu, zda dodržel instrukci, že nesmí měnit formát výkazu výměr. Kromě toho navrhovatel dle svého tvrzení napadal taktéž skutečnost, že on sám ze zadávacích podmínek nemohl rozeznat, že i on může naceňovat nulou anebo že smí nevyplnit příslušnou buňku a ponechat v ní původní pomlčku. Navrhovatel je tedy názoru, že i samotná možnost, že zadávacím podmínkám mohl porozumět jinak než zadavatel, znamená, že zmatečné instrukce mohly ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

47. Navrhovatel zastává názor, že nejde-li v daném případě o neocenění dané položky, jedná se rozhodně o její rozpuštění, neboť příslušná služba má svoje náklady, které existují bez ohledu na obchodní zvyklosti dodavatele tyto náklady neúčtovat a danou službu poskytovat zdarma. V daném případě se dle navrhovatele jedná o tzv. režijní náklady, které se vždy rozpouští do cen, protože jinými zdroji k úhradě těchto nákladů firma nedisponuje. Pokud Úřad tvrdí opak, měl by dle navrhovatele v odůvodnění rozhodnutí vysvětlit, kdo a z jakých zdrojů dodavateli hradí náklady na služby a tedy cenu služby, kdy je poskytována zdarma. Současně by Úřad dle navrhovatele měl vysvětlit, co znamená pojem rozpuštění určitého druhu služby pod jinou než k tomu určenou položku. V případě, že každý z uchazečů porozuměl zadávacím podmínkám rozdílným způsobem, pak zadavatelem stanovené zadávací podmínky nemohly být dle navrhovatele natolik transparentní, aby vedly ke skutečné soutěži. Navrhovatel se domáhá, aby Úřad ve svém rozhodnutí uvedl, o které ustanovení zákona a zadávacích podmínek se jeho výklad opírá. Navrhovatel dodává, že pokud vybraný uchazeč chtěl nacenit určitou položku nulou, mohl si od zadavatele vyžádat dodatečnou informaci, po jejímž poskytnutí by se i navrhovatel dozvěděl budoucí výklad zadávacích podmínek.

48. Navrhovatel se v rozkladu domáhá zrušení napadeného rozhodnutí a vydání rozhodnutí nového, takového, které bude obsahovat výrok o tom, zda zadavatel porušil zákon při posouzení nabídek, nebo výrok, že tato část návrhu navrhovatele se zamítá. Eventuálně pokud by předseda Úřadu rozhodoval o úkonu posouzení nabídek sám, domáhá se navrhovatel zřetelného odůvodnění a vypořádání všech argumentů obsažených v návrhu.

Rozklad zadavatele ze dne 15. 12. 2015

49. Dne 15. 12. 2015 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne proti výše citovanému rozhodnutí Úřadu, v němž zadavatel poukázal na ustanovení § 97 odst. 7 zákona, dle kterého zadavatel nesmí uveřejnit totožnost účastníků elektronické aukce v průběhu kterékoli její fáze, čili musí zajistit anonymitu účastníků aukce po celou dobu jejího trvání. Zadavatel nicméně uvádí, že po ukončení elektronické aukce, která byla v šetřeném případě provedena dne 4. 9. 2015, obdržel dne 8. 9. 2015 ze strany navrhovatele žádost o nahlédnutí do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, kterou byl navrhovateli po ukončení elektronické aukce v souladu s § 80 odst. 3 zákona nucen poskytnout, čímž současně navrhovateli poskytl identifikační údaje ostatních účastníků aukce.

50. V návaznosti na nápravné opatření stanovené ve výroku II. výše uvedeného rozhodnutí Úřadu, kterým bylo zadávací řízení vráceno do fáze před elektronickou aukcí a k jejímu opětovnému provedení, zadavatel nemá jistotu, zda může s ohledem na § 97 odst. 7 zákona dle tohoto výroku postupovat, když došlo k prolomení anonymity účastníků elektronické aukce.

51. Na základě výše uvedených skutečností se zadavatel domnívá, že Úřad ve výroku II. svého rozhodnutí pochybil a navrhuje, aby předseda Úřadu tento výrok zrušil a stanovil zadavateli nápravné opatření v podobě povinnosti zrušit zadávací řízení na část 1 „Mobilní telefonie“ veřejné zakázky.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 8. 2. 2017

52. Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R429,430/2015/VZ-04179/2016/323/EBr ze dne 8. 2. 2017, které nabylo právní moci dne 9. 2. 2017, zrušil rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0682/2015/VZ-41690/2015/541/PDz ze dne 30. 11. 2015 a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

53. Z výše uvedeného rozhodnutí předsedy Úřadu vyplývá, že důvodem pro zrušení citovaného rozhodnutí Úřadu byla skutečnost, že Úřad nerozhodl o celém předmětu správního řízení, který je vymezen obsahem návrhu.

54. Předseda Úřadu v citovaném rozhodnutí uvedl, že Úřad ve výrokové části citovaného rozhodnutí rozhodl toliko o části 1 návrhu, přičemž s částí 2 návrhu se Úřad vypořádal v rámci odůvodnění svého rozhodnutí a nikoliv v jeho výrokové části (a tuto část návrhu ani nevyloučil do samostatného řízení). Předseda Úřadu se tedy zabýval skutečností, zda byl Úřad povinen ve výrokové části napadeného rozhodnutí zohlednit i část 2 návrhu, přičemž k zodpovězení této otázky je dle předsedy Úřadu nutné zohlednit teoretickou možnost, že by Úřad v rámci projednání této části návrhu dospěl k opačnému názoru, než který vyslovil v bodech 46. až 56. napadeného rozhodnutí, tedy pokud by zadavatel nesprávně posoudil uvedení nulové hodnoty ve výkazu výměr nabídky vybraného uchazeče a měl tedy tuto nabídku vyřadit a vybraného uchazeče vyloučit z účasti v zadávacím řízení. Jelikož by v takovém případě chyba zadavatele nastala v rámci posouzení nabídek, bylo by za dané situace nutné zrušit úkon zadavatele spočívající v posouzení nabídek, konkrétně protokol o posouzení nabídek ze dne 26. 8. 2015, který však časově předcházel výzvě k podání nových aukčních hodnot ze dne 1. 9. 2015, což byl úkon reálně zrušený Úřadem ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřadu. Na základě výše uvedených skutečností by v daném případě muselo dojít k uložení odlišného nápravného opatření, než jaké uložil Úřad v rámci výroku II. napadeného rozhodnutí s ohledem na tvrzenou nezákonnost postupu zadavatele spočívající v předčasném ukončení elektronické aukce. Dle předsedy Úřadu tedy nelze konstatovat, že by přezkoumání části 2 návrhu nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv, v důsledku čehož uzavírá, že Úřad nerozhodl o části 2 návrhu, a to ani jejím zamítnutím ani uložením nápravného opatření.

55. Ve vztahu k části 3 návrhu předseda Úřadu potvrdil správnost postupu Úřadu, který v bodě 73. napadeného rozhodnutí konstatoval, že se danou námitkou navrhovatele, která směřovala vůči úkonu zadavatele provedenému až po zaslání výzvy k podání nových aukčních hodnot ze dne 1. 9. 2015, konkrétně vůči posouzení aukčních hodnot uvedených ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 4. 9. 2015 z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny, nezabýval, neboť jeho přezkoumání by již nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv, resp. jelikož zadavatel bude povinen tento úkon provést znovu, je nadbytečné, aby Úřad přezkoumával tuto námitku v plném rozsahu. Tuto situaci tedy předseda Úřadu vnímá jako odlišnou situace nastíněné v předchozím odstavci, neboť v případě, že by Úřad teoreticky konstatoval nezákonnost postupu zadavatele namítanou v části 3 návrhu, nedošlo by k uložení odlišného nápravného opatření, než které bylo uloženo Úřadem ve výroku II. napadeného rozhodnutí. Na základě toho předseda Úřadu konstatuje, že část 3 návrhu navrhovatele nemusela být Úřadem s ohledem na zásadu procesní ekonomie vypořádána a tím pádem ani, na rozdíl od části 2 návrhu, samostatně zohledněna ve výrokové části napadeného rozhodnutí.

56. Předseda Úřadu konstatoval, že při novém projednání věci Úřad řádně aplikuje ustanovení § 68 odst. 2 správního řádu ve světle výkladu judikatury Nejvyššího správního soudu, přičemž ve výrokové části nově vydaného rozhodnutí ve věci způsobem podle § 68 odst. 2 správního řádu vymezí řešení otázek, které jsou předmětem daného správního řízení, resp. rozhodne o celém předmětu řízení, jehož rámec byl vymezen v oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S0682/2015/VZ-32202/2015/541/PDz ze dne 7. 10. 2015. Úřad je při novém posouzení věci rovněž povinován vzít v potaz rozkladové námitky zadavatele a navrhovatele a v novém rozhodnutí ve věci se s nimi vypořádat.

Průběh pokračování správního řízení

57. Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-S0682/2015/VZ-05999/2017/541/PDz ze dne 16. 2. 2017 vyrozuměl účastníky řízení o pokračování správního řízení.

58. Usnesením č. j. ÚOHS-S0682/2015/VZ-06005/2017/541/PDz ze dne 16. 2. 2017 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

Vyjádření navrhovatele ze dne 23. 2. 2017

59. Dne 23. 2. 2017 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne, v němž navrhovatel uvedl, že v části 2 návrhu popsal zřetelně své úvahy o tom, proč vybraný uchazeč nedodržel zadávací podmínky. Navrhovatel nesouhlasí se závěrem Úřadu uvedeným ve zrušeném rozhodnutí, že se zadavatel v zadávací dokumentaci k nulové hodnotě položek výkazu výměr nevyjádřil, neboť zadavatel dle navrhovatele do příslušné tabulky předepsal pomlčky a zakázal jejich přeformátování a současně nepřipustil rozpuštění ceny či nákladů do položky jiné. Navrhovatel současně odkazuje na svá stanoviska v jím podaném rozkladu ze dne 15. 12. 2015 a žádá, aby Úřad v novém rozhodnutí zřetelně uvedl, zda vybraný uchazeč oceněním položky částkou 0,- korun dodržel zadávací podmínky, podle kterých nulu nelze vložit bez přeformátování příslušné buňky, které je zakázáno, a cena dané položky nesmí být rozpuštěna v ceně položky jiné, dále zda podrobné elektronické vyúčtování může telekomunikační operátor pořídit bez nákladů, zda vybraný uchazeč skutečně ocenil tuto službu, zda vybraný uchazeč rozpustil či nerozpustil tuto službu do jiných položek, když ji nacenil pomlčkou či nulou, co vlastně znamenala zadávací podmínka, že „neocenění jakékoliv položky stejně tak zařazení či „rozpuštění“ určitého druhu služby pod jinou… bude mít za následek vyřazení a vyloučení“, když zadavatel připouštěl i nulu či pomlčku, zda obchodní zvyklost operátora má přednost před onou zadávací podmínkou, a zejména zda navrhovatel měl (a z kterého ustanovení zadávacích podmínek) rozeznat, že i on může do cenové tabulky uvádět nuly či pomlčky.

60. Navrhovatel konstatuje, že sice neví, jak přesně vypadala nabídka vybraného uchazeče, avšak považuje za jisté, že zadavatel onomu uchazeči buď toleroval změnu formátu ve výkazu výměr, anebo zadavatel sám „přeložil“ jeho pomlčku do čísla rovného nule. Obojí je přitom dle navrhovatele porušením zadávacích podmínek a porušením § 6 odst. 1 zákona. Navrhovatel uvedl, že pokud by věděl, že smí vložit pomlčku nebo změnit formát položek a vložit zde nulu, byl by tak učinil. Toto tvrzení nelze dle přesvědčení navrhovatele ničím vyvrátit, a proto tato vada i sama o sobě je důvodem, proč je nutné úkon zadavatele spočívající v posouzení nabídek zrušit.

Další průběh pokračování správního řízení

61. Usnesením č. j. ÚOHS-S0682/2015/VZ-07419/2017/541/PDz ze dne 1. 3. 2017 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Účastníci řízení se v Úřadem stanovené lhůtě nevyjádřili.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

62. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů a vyjádření předložených účastníky řízení, na základě vlastních zjištění a rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R429,430/2015/VZ-04179/2016/323/EBr ze dne 8. 2. 2017 dospěl k následujícím závěrům.

63. Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel v zadávacím řízení na část 1 „Mobilní telefonie“ veřejné zakázky postup stanovený v § 97 odst. 6 v návaznosti na § 97 odst. 9 písm. b) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když v bodu 2 „Termín a podmínky konání e-aukce“ výzvy k podání nových aukčních hodnot ze dne 1. 9. 2015 nestanovil okamžik ukončení elektronické aukce jednoznačně a určitě, čímž současně nedodržel zásadu transparentnosti. Výše uvedený postup zadavatele přitom mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

64. Úřad současně uvádí, že v části návrhu směřující proti posouzení nabídky vybraného uchazeče z hlediska dodržení požadavku na ocenění všech položek výkazu výměr vybraným uchazečem v zadávacím řízení na část 1 „Mobilní telefonie“ veřejné zakázky nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odstavce 1 nebo 2 zákona.

65. Úřad dále konstatuje, že část návrhu směřující proti posouzení nabídky vybraného uchazeče z hlediska dodržení požadavku na zákaz změny formátu výkazu výměr vybraným uchazečem nebyla podána oprávněnou osobou.

66. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

67. Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.

68. Zadavatel svou činnost vykonává na základě zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecním zřízení), ve znění pozdějších předpisů. Na základě uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona, neboť se jedná o územní samosprávný celek.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

69. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

70. Podle § 96 odst. 1 zákona může zadavatel v otevřeném řízení, užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním nebo ve zjednodušeném podlimitním řízení využít elektronickou aukci jako prostředek pro hodnocení nabídek. V jednacím řízení s uveřejněním může veřejný zadavatel využít elektronickou aukci jako prostředek pro hodnocení nabídek pouze v případě uvedeném v § 22 odst. 1 zákona, pokud se nejedná o veřejnou zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti. Elektronickou aukci nelze využít, jde-li o veřejnou zakázku na stavební práce nebo na služby, jejímž předmětem je plnění týkající se práv duševního vlastnictví.

71. Podle § 96 odst. 4 zákona při využití elektronické aukce musí zadavatel v zadávacích podmínkách uvést alespoň

a) hodnotící kritéria, která lze vyjádřit v číslech a jejichž hodnoty budou předmětem elektronické aukce,

b) případná omezení nových hodnot nabídek uchazečů odpovídajících hodnotícím kritériím podle písmene a) citovaného ustanovení zákona, které budou předkládat v průběhu elektronické aukce,

c) informace, které budou uchazečům poskytnuty v průběhu elektronické aukce, případně údaj o tom, kdy jim takové informace budou poskytnuty,

d) informace týkající se postupu při elektronické aukci,

e) podmínky, za kterých budou uchazeči oprávněni v rámci elektronické aukce podávat nové aukční hodnoty, zejména stanovení minimálních rozdílů pro jednotlivá podání aukčních hodnot, je-li to vzhledem k jejich povaze vhodné, a

f) informace týkající se použitých elektronických prostředků a další technické informace nezbytné pro elektronickou komunikaci.

72. Podle § 97 odst. 1 zákona je před zahájením elektronické aukce hodnotící komise povinna, a v případě, kdy hodnotící komise není ustavena v souladu s § 74 odst. 9 zákona, pak zadavatel, provést posouzení a hodnocení nabídek a pořídit zprávu o posouzení a hodnocení nabídek podle § 80 zákona.

73. Podle § 97 odst. 2 zákona zadavatel po předběžném hodnocení vyzve všechny uchazeče, kteří nebyli v rámci předběžného hodnocení vyloučeni, aby podali nové aukční hodnoty do elektronické aukce. Výzva musí být zaslána uchazečům elektronickými prostředky.

74. Podle § 97 odst. 3 zákona Výzva zadavatele podle odstavce 2 musí obsahovat veškeré informace nezbytné pro individuální připojení k elektronickým nástrojům použitým pro provedení elektronické aukce, datum a čas zahájení elektronické aukce. Pokud byly informace podle věty první uvedeny již v zadávacích podmínkách, postačí ve výzvě uvést odkaz na zadávací podmínky.

75. Podle § 97 odst. 6 zákona se elektronická aukce může skládat z jednotlivých časových období (dále jen "aukční kola"). O délce aukčních kol a dalších podrobnostech o jednotlivých aukčních kolech je zadavatel povinen informovat uchazeče ve výzvě podle odstavce 2 citovaného ustanovení zákona.

76. Podle § 97 odst. 9 zákona je zadavatel oprávněn ukončit elektronickou aukci

a) v předem stanovený den a hodinu,

b) jestliže neobdrží žádné nové aukční hodnoty, které by splňovaly požadavky na minimální rozdíly pro jednotlivá podání; v takovém případě může zadavatel ve výzvě podle odstavce 2 citovaného ustanovení zákona uvést též dobu, která musí uplynout od přijetí posledního podání s novou aukční hodnotou před tím, než elektronickou aukci ukončí, nebo

c) byl-li vyčerpán počet aukčních kol, stanovený ve výzvě podle odstavce 2 ustanovení zákona.

Shrnutí relevantních skutečností

77. V bodu 12.3 „Hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace zadavatel mimo jiné uvedl, že „hodnocení nabídek proběhne v souladu s § 96 a § 97 ZVZ formou e-aukce. Výchozím stavem e-aukce budou výsledky z předběžného hodnocení. Bližší podmínky a pravidla pro průběh hodnocení formou elektronické aukce stanovil zadavatel v souladu s § 96 ZVZ ve Všeobecných obchodních podmínkách elektronické aukce, které tvoří přílohu č. 4 této zadávací dokumentace.“

78. V bodu „Průběh e-aukce“ písm. c) přílohy č. 4 „Všeobecné podmínky elektronické aukce“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „ve výzvě k podání nových aukčních hodnot bude uchazečům dále sdělen termín konání vlastní (ostré) elektronické aukce. Minimální délka trvání elektronické aukce bude 30 minut. Ostré kolo e-aukce bude vždy prodlouženo tak, že zbývající čas ostrého kola bude navýšen na pět (5) minut, a to v případě, že se v poslední pěti (5) minutách ostrého kola změní v důsledku licitace hodnota nejvýhodnější nabídky (nabídky na prvním místě). Počet prodloužení elektronické aukce není nikterak omezen.“ Tamtéž v písm. j) zadavatel stanovil, že „bližší informace budou uvedeny ve výzvě k podání nových aukčních hodnot“.

79. V bodu 2 „Termín a podmínky konání e-aukce“ výzvy k podání nových aukčních hodnot ze dne 1. 9. 2015 zadavatel k prodlužování aukce stanovil, že „ostré (soutěžní) kolo e-aukce bude vždy prodlouženo tak, že zbývající čas ostrého kola bude navýšen na pět (5) minut, a to v případě, že se v posledních pěti (5) minutách ostrého kola změní v důsledku licitace hodnota nejvýhodnější nabídky (nabídky na prvním místě). Počet prodloužení není nikterak omezen.“ Tamtéž zadavatel k ukončení aukce uvedl, že „zadavatel ukončí elektronickou aukci, jestliže neobdrží v posledních 7 minutách ostrého kola (včetně event. prodloužení) žádné nové aukční hodnoty, v jejichž důsledku by došlo k prodloužení elektronické aukce. Ukončení e-aukce bude tedy probíhat dle § 97 odst. 9 písm. b) zákona, jak shora popsáno.“

K okamžiku ukončení elektronické aukce

80. Úřad předně uvádí, že zadavatel je povinen při jakémkoli svém úkonu (k tomu srov. např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 57/2011 ze dne 1. 11. 2012 či rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008 – 152 ze dne 5. 6. 2008), tedy i při formulaci výzvy k podání nových aukčních hodnot, respektovat zásady zakotvené v § 6 odst. 1 zákona, tj. zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, přičemž ve vztahu k šetřenému případu shledává Úřad za nezbytné vyjádřit se především k dodržování zásady transparentnosti. Účelem této zásady je zajištění toho, aby zadávání veřejné zakázky proběhlo právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů. Porušením této zásady je pak jakékoliv jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení (k tomu srov. např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Ca 166/2005 ze dne 14. 5. 2007, rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010 či rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 47/2010 – 53 ze dne 15. 2. 2012). Tak tomu může být např. i tehdy, pokud výzva k podání nových aukčních hodnot neobsahuje jednoznačně a srozumitelně formulovaná pravidla pro okamžik ukončení elektronické aukce (na straně uchazečů může vzniknout interpretační nejistota ohledně informací uvedených zadavatelem ve zmíněné výzvě). S ohledem na uvedené musí zadavatel zpracovat výzvu k podání nových aukčních hodnot dostatečně kvalitně a s náležitou pečlivostí, aby bylo již před zahájením elektronické aukce všem uchazečům zřejmé, v jakém okamžiku daná elektronická aukce skončí.

81. Zadavatel v bodu 2 „Termín a podmínky konání e-aukce“ výzvy k podání nových aukčních hodnot ze dne 1. 9. 2015 uvedl jednak ustanovení o prodlužování, kde stanovil pro případ licitace některým z uchazečů v posledních 5 minutách ostrého kola navýšení času na 5 minut, přičemž v citované výzvě rovněž uvedl ustanovení o ukončení, podle kterého měla daná elektronická aukce skončit, pokud nedojde k licitaci v posledních 7 minutách ostrého kola včetně eventuálního prodloužení. Úřad uvádí, že z uvedených dvou ustanovení citované výzvy tak není zřejmé, zda elektronická aukce skončí, nedojde-li k licitaci (ať už před koncem základní doby ostrého kola či v případném prodloužení) v posledních 5 minutách nebo až v posledních 7 minutách ostrého kola. Zadavatel tedy stanovil podmínky upravující okamžik ukončení aukce nejednoznačně a netransparentně, neboť ze zadavatelem uvedené formulace není určité, kdy k ukončení elektronické aukce dojde. Úřad konstatuje, že zadavatel by měl zvláště pečlivě dbát na to, aby uchazečům podal ucelené informace o podmínkách ukončení elektronické aukce, neboť vzhledem k tomu, že je elektronická aukce časově omezena, může zejména k jejímu konci docházet k zintentivnění vzájemného „podávání“ nabídek prostřednictvím snižování nabídkových cen, neboť uchazeči mohou záměrně takticky vyčkávat a podat nabídku co nejtěsněji ke konci elektronické aukce.

82. K argumentu zadavatele ohledně skutečnosti, že zbývající čas aukčního kola byl v průběhu elektronické aukce uchazečům zobrazen přímo v aukční síni, Úřad uvádí, že ani tato skutečnost nezbavuje zadavatele povinnosti vymezit zadávací podmínky uvedené v citované výzvě k podání nových aukčních hodnot jednoznačně a srozumitelně, neboť nelze na uchazečích spravedlivě požadovat, aby si domýšleli, co ve výše citované výzvě nejasně formulovanou zadávací podmínkou zadavatel mínil. Není totiž povinností uchazečů o veřejnou zakázku, aby si domýšleli význam a obsah jednotlivých zadávacích podmínek v uvedené výzvě, nejsou-li formulovány jednoznačně, jak tomu bylo v daném případě. V šetřeném případě nelze vyloučit, že zmíněná nejednoznačnost zadávací podmínky mohla některého z uchazečů uvést v omyl, což ostatně dokládají i tvrzení navrhovatele obsažené v návrhu ze dne 2. 10. 2015 a v jeho vyjádření ze dne 9. 11. 2015. V daném případě je nutno přisvědčit navrhovateli v tom, že jednotliví uchazeči se v průběhu elektronické aukce potřebují primárně soustředit zejména na sledování cenových údajů a podávání nových aukčních hodnot, nikoliv na ověřování souladu času zobrazeného v aukční síni s časem uváděným v zadávacích podmínkách. Nadto Úřad konstatuje, že výše citovaná výzva k podání nových aukčních hodnot představuje pro uchazeče o předmětnou veřejnou zakázku stěžejní dokument ve smyslu stanovení podmínek a průběhu dané elektronické aukce a měl by tedy fungovat jako základní vodítko pro uchazeče jasně vymezující podmínky dané elektronické aukce a nikoliv vzbuzovat interpretační nejasnosti ustanovení v něm obsažených. V šetřeném případě se tak ovšem stalo, neboť z citované výzvy k podání nových aukčních hodnot není zřejmé, ve kterém okamžiku mělo dojít k ukončení dané elektronické aukce.

83. Nedodržení zákonem stanoveného postupu ze strany zadavatele přitom mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jelikož nelze vyloučit, že nejednoznačné informace ohledně okamžiku ukončení elektronické aukce uvedené zadavatelem ve výzvě k podání nových aukčních hodnot ze dne 1. 9. 2015 nemohly některého z uchazečů ovlivnit při provedení poslední licitace. Lze mít tedy za to, že pokud by zadavatel stanovil podmínky vztahující se k okamžiku ukončení elektronické aukce jednoznačně a srozumitelně, mohl obdržet i výhodnější cenovou nabídku, než jaká byla učiněna vybraným uchazečem.

84. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel v zadávacím řízení na část 1 „Mobilní telefonie“ veřejné zakázky postup stanovený v § 97 odst. 6 v návaznosti na § 97 odst. 9 písm. b) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když v bodu 2 „Termín a podmínky konání e-aukce“ výzvy k podání nových aukčních hodnot ze dne 1. 9. 2015 nestanovil okamžik ukončení elektronické aukce jednoznačně a určitě, čímž současně nedodržel zásadu transparentnosti. Výše uvedený postup zadavatele přitom mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

85. Podle § 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží. V případě veřejné zakázky na stavební práce, jejíž zadávací dokumentace obsahuje příslušnou dokumentaci podle § 44 odst. 4 písm. a) zákona, posoudí hodnotící komise nabídky v podrobnostech soupisu stavebních prací, dodávek a služeb a výkazu výměr.

86. Podle § 76 odst. 3 zákona může hodnotící komise v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. Hodnotící komise může rovněž požádat o doplnění dokladů podle § 68 odst. 3 zákona. V žádosti hodnotící komise uvede, v čem spatřuje nejasnosti nabídky, které má uchazeč vysvětlit, nebo které doklady má uchazeč doplnit. Hodnotící komise nabídku vyřadí, pokud uchazeč nedoručí vysvětlení či doklady ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti, nestanoví-li hodnotící komise lhůtu delší. Hodnotící komise může na žádost uchazeče tuto lhůtu prodloužit nebo může zmeškání lhůty prominout.

87. Podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odstavce 1 nebo 2 citovaného ustanovení zákona.

Shrnutí relevantních skutečností

88. Zadavatel v páté odrážce bodu 10 „Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace stanovil, že „uchazeč stanoví nabídkovou cenu celou částkou na základě ocenění jednotlivých položek uvedených v položkovém rozpočtu. Uchazeč je povinen ocenit veškeré položky uvedené ve výkazu výměr, neocenění jakékoliv položky stejně tak zařazení či „rozpuštění“ určitého druhu služby pod jinou než k tomu určenou položku oceněného výkazu výměr bude mít za následek vyřazení nabídky a vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení. Oceněný položkový rozpočet podepsaný osobou oprávněnou jménem či za uchazeče jednat bude součástí nabídky jako příloha návrhu smlouvy.“.

89. V části „Cenová nabídka“ nabídky vybraného uchazeče je ve Formuláři pro stanovení nabídkové ceny mobilních služeb u položky „Podrobný elektronický účet“ uvedena jednotková cena za měsíční paušál (bez DPH) ve výši 0,00 Kč.

90. Z protokolu o posouzení nabídek – e-aukce ze dne 26. 8. 2015 mimo jiné vyplývá, že „Hodnotící komise nepovažuje za zřejmé, zda je reálné, aby uchazeč byl schopen poskytovat Podrobné elektronické účty fakticky po celou dobu plnění veřejné zakázky zcela bez jakýchkoli nákladů.“. Na základě uvedeného hodnotící komise vyzvala vybraného uchazeče žádostí ze dne 26. 8. 2015 o písemné vysvětlení jeho nabídky, přičemž v citované žádosti uvedla, že „Zadavatel v bodě 10 Zadávací dokumentace stanovil požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny a mj. uvedl, že uchazeč stanoví nabídkovou cenu celou částkou na základě ocenění jednotlivých položek uvedených ve Formuláři pro stanovení nabídkové ceny mobilních služeb, přičemž dále zdůraznil, že uchazeč je povinen ocenit veškeré položky ve zmíněném Formuláři uvedené. Uchazeč ve své nabídce na str. 37 položku Podrobný elektronický účet vyčíslil na 0 Kč. Podrobný elektronický účet bude v rámci plnění veřejné zakázky poskytnut 1636 krát. Hodnotící komise nepovažuje za zřejmé, zda je reálné, aby uchazeč byl schopen poskytovat Podrobné elektronické účty fakticky po celou dobu plnění veřejné zakázky zcela bez jakýchkoli nákladů. Hodnotící komise proto žádá uchazeče v daném o objasnění.“.

91. Vybraný uchazeč zaslal zadavateli písemné vysvětlení nabídky ze dne 31. 8. 2015, v němž mimo jiné uvedl, že „poskytovatel potvrzuje, že je reálné, že bude schopen poskytovat Podrobné elektronické účty zdarma fakticky po celou dobu plnění veřejné zakázky zcela bez jakýchkoli nákladů, respective za 0 Kč, neboť Podrobné elektronické účty (Podrobné vyúčtování) poskytuje v elektronické podobě zdarma všem svým zákazníkům, tzn. i zákazníkům využívajícím služby Vodafone OneNet – viz. příslušná položka Ceníku služeb Vodafone OneNet, jejíž kopii přikládáme a úplné znění tohoto ceníku, který je k dispozici na www.vodafone.cz v sekci Dokumenty ke stažení/Ceníky.“

92. Zadavatel v protokolu o dokončení posouzení nabídek a předběžném hodnocení nabídek – e-aukce ze dne 1. 9. 2015 uvedl, že nabídka vybraného uchazeče splňuje zákonné požadavky a požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách a vybraný uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona.

K posouzení nulové hodnoty u položky ve výkazu výměr v nabídce vybraného uchazeče zadavatelem v rámci posouzení nabídek před elektronickou aukcí

93. Navrhovatel v části 2 návrhu namítá vadu v posouzení nabídek zadavatelem, když nevyřadil nabídku vybraného uchazeče a nevyloučil jej z účasti v zadávacím řízení pro nedodržení požadavku na ocenění všech položek výkazu výměr dle bodu 10 „Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace tím, že ve své nabídce podal vstupní hodnotu u položky „10 – Podrobný elektronický účet (měsíční paušál)“ v nulové výši.

94. K otázce přípustnosti nacenění položky „Podrobný elektronický účet“ výkazu výměr nulovou hodnotou Úřad uvádí, že ze zadávací dokumentace jasně vyplývá, že zadavatel požadoval, aby uchazeči ocenili veškeré položky uvedené ve výkazu výměr, přičemž z nabídky vybraného uchazeče je zřejmé, že tak učinil, když u položky č. 10 „Podrobný elektronický účet (měsíční paušál)“ uvedl hodnotu 0,00 Kč. Ocenění této položky ve výkazu výměr nulou při tom nelze v šetřeném případě vyhodnotit jako „neocenění“ či „rozpuštění“ ceny této položky v jiné položce, neboť vybraným uchazečem uvedená nulová hodnota u položky č. 10 „Podrobný elektronický účet (měsíční paušál)“ vyjadřuje cenu, za kterou je ochoten danou službu pro zadavatele poskytovat, což vyplývá jak z písemného vysvětlení nabídky doručeného vybraným uchazečem zadavateli, tak z veřejně dostupného ceníku služeb vybraného uchazeče na jeho webových stránkách (viz http://www.vodafone.cz/_sys_/ FileStorage/download/1/210/cenik_v2.pdf). Úřad nad to podotýká, že zadavatel se v zadávací dokumentaci k uvedení nulové hodnoty ve výkazu výměr žádným způsobem nevyjádřil, resp. neuvedl, že by ocenění některé z položek ve výkazu výměr nulovou hodnotou bylo považováno za neocenění této položky či za její rozpuštění v rámci jiné položky uvedené ve výkazu výměr. V této souvislosti Úřad uvádí, že ověřil možnost zadání takovéto hodnoty (tj. 0,00 Kč) do zadavatelem poskytnutého elektronického výkazu výměr, přičemž zjistil, že se při vyplnění zmíněné položky např. hodnotou „0,001“ hodnota této položky dle zadavatelem zvoleného formátování zobrazí jako „0,00 Kč“. Z uvedeného jednoznačně vyplývá, že danou položku v zadavatelem předloženém výkazu výměr bylo možné nacenit hodnotou „0,00 Kč“ bez současné změny formátu výkazu výměr. Jestliže tedy vybraný uchazeč ve své nabídce nacenil danou položku hodnotou „0,00 Kč“, nelze tuto skutečnost přičítat k jeho tíži ani k tíži zadavatele, neboť zadavatelem předložený výkaz výměr tuto operaci umožňoval. Úřad tedy nespatřuje nejasnost, nesrozumitelnost či nejednoznačnost v zadávacích podmínkách, která by se týkala možnosti či nemožnosti uvedení „nulových“ hodnot u jednotlivých položek výkazu výměr uchazeči.

95. K argumentu navrhovatele, že předmětná položka výkazu výměr má svoje režijní náklady, které vybraný uchazeč v jejím nacenění nikterak nereflektoval, Úřad uvádí, že zadavatel pro rozptýlení jakýchkoliv pochybností vybraného uchazeče požádal o písemné vysvětlení nabídky ve smyslu § 76 odst. 3 zákona, zda je reálné, aby vybraný uchazeč danou službu poskytoval po celou dobu plnění veřejné zakázky zcela zdarma, přičemž vybraný uchazeč ve své odpovědi tuto skutečnost potvrdil s odkazem na svůj ceník, dle kterého běžně poskytuje danou službu zcela zdarma všem svým zákazníkům. V této souvislosti lze rovněž odkázat na závěry obsažené v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S619/2012/VZ-13242/2013/523/MSc ze dne 15. 7. 2013, dle kterého „pokud uchazeč předloží nabídku, ve které budou některé položky požadované struktury nabídkové ceny oceněny hodnotou 0,- Kč, nelze bez dalšího automaticky považovat takový postup uchazeče za postup v rozporu se zadávacími podmínkami. Z nabídky uchazeče musí vyplývat jednoznačný závazek všechny poptávané služby poskytovat. Z hlediska jejich jednotlivých ocenění ovšem nelze nereflektovat ustálené obchodní a cenové praktiky dodavatelů používané v běžném obchodním styku. I přesto, že zadávací řízení je specifický, vysoce formalistický způsob uzavírání obchodních smluv, nelze u jednotlivých nabídek, bez náležitého opodstatnění, posuzovat předkládané ocenění služeb bez vztahu k uvedeným obchodním praktikám. Zvláště v případě informačních a komunikačních technologií, které jsou předmětem přezkoumávané veřejné zakázky, je obvyklým standardem, že jednotlivé služby jsou u různých dodavatelů nabízeny odlišnými způsoby, které se zákonitě projevují ve způsobu jejich oceňování, resp. možnosti či nemožnosti tyto služby ocenit. U těchto služeb neexistuje z povahy věci jednotný (univerzální) cenový model, který by bylo možné aplikovat na všechny způsoby poskytování těchto služeb na trhu. Zvláště u tohoto druhu služeb, jejichž dílčí složky (dílčí služby) jsou různými způsoby vzájemně propojené, mnohdy technologicky neoddělitelné a tedy samostatně neocenitelné, nelze bez dalšího uchazeče vyloučit z účasti v zadávacím řízení pro nesplnění zadávacích podmínek.“. Pokud se tedy vybraný uchazeč v šetřeném případě jednoznačně zavázal danou službu zadavateli poskytnout za cenu 0,- Kč a poskytuje-li ji navíc dle svých běžných obchodních a cenových praktik všem svým zákazníkům zcela zdarma, není dle Úřadu relevantní zkoumat, zda a v jaké výši má daná položka své režijní náklady, resp. dovozovat povinnost vybraného uchazeče tyto náklady zahrnout do jím nabídnuté ceny uvedené položky. Bylo by totiž neekonomické a v rozporu s cílem zákona vyžadovat, aby za takovou službu uchazeči poplatek stanovili, pokud ji běžně bez poplatku nabízí.

96. K navrhovatelem tvrzené skutečnosti, že pokud by věděl, že je možné některou z položek výkazu výměr nacenit nulou, učinil by tak i on sám, Úřad uvádí, že navrhovatel mohl v případě jakýchkoliv nejasností ohledně výkladu zadávacích podmínek ve smyslu možnosti nacenit určitou položku nulovou hodnotou využít institutu žádosti o poskytnutí dodatečných informací podle § 49 zákona. Zde považuje Úřad za nutné akcentovat, že jde o nejistotu dodavatele, která mu vyvstala, přičemž zadávací podmínky v tomto byly nastaveny srozumitelně a nacenění předmětné služby hodnotou 0,- Kč umožnily (viz bod 94. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pokud si tedy dodavatel nebyl jist, zda hodnotu 0,- Kč lze uvést, mohl zadavatele požádat o dodatečnou informaci. Jelikož však této možnosti navrhovatel v šetřeném případě nevyužil, nemůže se za situace, kdy se zadavatel v zadávací dokumentaci k uvedení nulové hodnoty ve výkazu výměr žádným způsobem nevyjádřil, posléze dovolávat toho, že o takové možnosti nevěděl. Dle Úřadu nelze přisvědčit ani argumentaci navrhovatele, že by vybraný uchazeč v případě, že měl v úmyslu nacenit danou položku nulovou hodnotou, měl povinnost předem se zadavatele na tuto možnost dotazovat prostřednictvím žádosti o poskytnutí dodatečných informací, aby se po jejím poskytnutí i navrhovatel dozvěděl budoucí výklad zadávacích podmínek, neboť podání žádosti o poskytnutí dodatečných informací je toliko možností dodavatele k získání jím požadovaných informací, nikoliv jeho povinností, a využití daného institutu je tak zcela závislé na jeho vůli.

97. Úřad s ohledem na uvedené skutečnosti neshledal v daném případě uvedení nulové hodnoty vybraným uchazečem u položky č. 10 „Podrobný elektronický účet (měsíční paušál)“ výkazu výměr za důvod, pro který by měla být jeho nabídka vyřazena a vybraný uchazeč vyloučen ze zadávacího řízení.

98. S ohledem na výše uvedené Úřad neshledal důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona. Současně důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 2 zákona nemohou být dány, neboť v posuzované věci nebyla uzavřena smlouva a nebyl logicky ani podán návrh na uložení zákazu plnění smlouvy dle § 114 odst. 2 zákona.

99. Vzhledem ke všem výše uvedeným skutečnostem Úřad podaný návrh podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona v části směřující proti posouzení nabídky vybraného uchazeče z hlediska dodržení požadavku na ocenění všech položek výkazu výměr vybraným uchazečem zamítl, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

100. Nad rámec výše uvedených skutečností, které jsou obsahem návrhu navrhovatele ze dne 2. 10. 2015, považuje Úřad za vhodné vyjádřit se rovněž k tvrzení navrhovatele uplatněného v rámci podaných námitek ze dne 14. 9. 2015, které souvisí s jím poukazovanou nejasností ohledně možnosti nacenění některé z položek v nulové výši (např. položky podrobný elektronický výpis). Z námitek ze dne 14. 9. 2015 vyplývá, že navrhovatel v průběhu elektronické aukce prostřednictvím příslušné aplikace umožňující „chatovou konverzaci“ s administrátorem či správcem aukce vznesl dne 4. 9. 2015 v 10:31 hod. dotaz, zda „lze skutečně dát cenu služby 0,- Kč, tzn. v rozporu se ZD položku neocenit?“, a téhož dne v 11:06 hod. opakovaný dotaz, zda „lze skutečně dát cenu položky 0,- Kč, tzn. v rozporu se Zadávací dokumentací položku neocenit?“, přičemž navrhovatel na tyto dotazy neobdržel ze strany zadavatele žádnou odpověď. K uvedenému Úřad uvádí, že ačkoli v šetřeném případě při nacenění položky „podrobný elektronický výpis“ vybraným uchazečem hodnotou 0,00 Kč neshledal rozpor se zadávacími podmínkami veřejné zakázky, ve vztahu k průběhu elektronické aukce s přihlédnutím k citovaným dotazům navrhovatele konstatuje, že postup zadavatele v průběhu elektronické aukce, v rámci které neodpověděl na dotazy navrhovatele stran možnosti ocenění vybraných položek hodnotou 0,- Kč (ačkoliv elektronický nástroj obsahoval aplikaci umožňující kontakt s administrátorem aukce) mohl mezi účastníky aukce vyvolat důvodné pochybnosti o možnosti nacenění služeb nulovými hodnotami (uvedená skutečnost je právě obsahem výše citovaných námitek navrhovatele ze dne 14. 9. 2015). Úřad v takovém postupu zadavatele, kdy uchazečům nepodá jednoznačnou odpověď na předmětné dotazy nebo vůbec nekomunikuje, jak tomu bylo v šetřeném případě, shledává určitý prvek netransparentnosti, avšak vzhledem ke skutečnosti, že jednak tato skutečnost nebyla předmětem návrhu, a současně se tato netransparentnost projevila až v průběhu elektronické aukce, kterou Úřad ve výroku IV. tohoto rozhodnutí (viz bod 118. – 123. odůvodnění tohoto rozhodnutí) zrušil a zadávací řízení se tak vrací zpět do fáze před zahájením elektronické aukce, Úřad se danou skutečností ani z moci úřední nezabýval, neboť její posouzení by nemohlo nikterak ovlivnit rozhodnutí Úřadu v dané věci, resp. uložené nápravné opatření.

K výroku III. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

101. Podle § 110 odst. 1 zákona může při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech (dále jen „stěžovatel“), zadavateli podat zdůvodněné námitky.

102. Podle § 110 odst. 2 zákona lze námitky podat proti všem úkonům zadavatele a stěžovatel je musí doručit zadavateli do 15 dnů a v případě zjednodušeného podlimitního řízení do 10 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy.

103. Podle § 110 odst. 7 zákona se námitky podávají písemně. V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle odstavců 2, 3 a 5 citovaného ustanovení zákona musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Jde-li o námitky podle odstavce 2 citovaného ustanovení zákona, musí stěžovatel v námitkách uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci. Návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 114 odst. 2 zákona může stěžovatel podat bez předchozího podání námitek.

104. Podle § 114 odst. 1 zákonalze návrhpodat proti všem úkonům zadavatele, které vylučují nebo by mohly vyloučit zásady stanovené v § 6zákona a v jejichž důsledku hrozí nebo vznikla újma na právech navrhovatele, a to zejména proti

a) zadávacím podmínkám,

b) obsahu oznámení nebo výzvy o zahájení zadávacího řízení,

c) vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení,

d) rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky,

e) použití druhu zadávacího řízení.

105. Podle § 114 odst. 3 zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Navrhovatel je povinen k návrhu připojit v elektronické podobě písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhl, nejsou-li součástí dokumentace o veřejné zakázce. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 115 zákona a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli a doklad o opětovném složení jistoty podle § 67 odst. 4 zákona.

106. Podle § 114 odst. 10 zákona náležitosti návrhu podle odstavce 3 věty první a druhé citovaného ustanovení zákona nemohou být dodatečně měněny ani doplňovány; Úřad k takovým změnám a doplněním nepřihlíží. K novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách podaných zadavateli přihlédne Úřad jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli; navrhovatel je povinen prokázat, že jde o takové nové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli.

107. Podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona Úřad návrh zamítne, pokud návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

Shrnutí relevantních skutečností

108. Zadavatel v šesté odrážce bodu 10. „Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace stanovil, že „jakékoliv zásahy uchazečů do zadavatelem předloženého výkazu výměr jsou nepřípustné. (Uchazeč není oprávněn v návrhu rozpočtu vyplňovat jiná ustanovení než ta, která jsou zadavatelem určena pro vyplnění. Uchazeč je povinen řídit se při vyplňování rozpočtu pokyny zadavatele – není dovoleno měnit text zadaných položek nebo je doplňovat či vypouštět, měnit formát a strukturu výkazu výměr).“.

109. Z  námitek navrhovatele ze dne 14. 9. 2015 vyplývá, že navrhovatel brojí svými námitkami proti předčasnému ukončení elektronické aukce, dále proti chybnému posouzení nabídek v souvislosti s nedodržením požadavku na ocenění všech položek výkazu výměr ze strany vybraného uchazeče a proti chybnému posouzení nabídky vybraného uchazeče z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny.

110. Z obsahu citovaných námitek navrhovatele vyplývá, že neobsahují žádnou argumentaci zpochybňující posouzení nabídek zadavatelem z hlediska nedodržení zadávací podmínky uvedené v šesté odrážce bodu 10. „Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace, konkrétně požadavku na zákaz změny formátu výkazu výměr.

111. Argumentace zpochybňující posouzení nabídek zadavatelem z hlediska dodržení výše uvedené zadávací podmínky je navrhovatelem uvedena až v jeho návrhu na přezkoumání úkonu zadavatele (viz bod 21. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Závěry Úřadu

112. Jak vyplývá z návrhu navrhovatele, jeho obsahem jsou vedle „námitek“ směřujících proti předčasnému ukončení elektronické aukce, proti chybnému posouzení nabídek v souvislosti s nedodržením požadavku na ocenění všech položek výkazu výměr ze strany vybraného uchazeče a proti chybnému posouzení nabídky vybraného uchazeče z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny, také „námitky“ zpochybňující posouzení nabídek zadavatelem z hlediska dodržení zadávací podmínky uvedené v šesté odrážce bodu 10. „Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace, konkrétně požadavku na zákaz změny formátu výkazu výměr.

113. Ustanovení § 110 odst. 1 zákona stanoví okruh dodavatelů, kteří jsou oprávněni podávat zdůvodněné námitky zadavateli. Ustanovení § 110 odst. 7 zákona dále zužuje tento okruh dodavatelů, kteří jsou oprávněni podat návrh u Úřadu, přičemž jako nutnou podmínku pro podání návrhu u Úřadu dodavatelům stanoví předchozí podání námitek u zadavatele řádně a včas.

114. Námitky proti úkonu zadavatele spočívajícím v posouzení nabídek byl navrhovatel v šetřeném případě povinen s ohledem na § 110 odst. 2 zákona doručit zadavateli nejpozději do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl, nejpozději však do doby uzavření smlouvy. Z námitek navrhovatele ze dne 14. 9. 2015 vyplývá, že se navrhovatel o namítaných skutečnostech dozvěděl dne 8. 9. 2015, kdy nahlédl do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 4. 9. 2015. Úřad konstatuje, že patnáctým dnem ode dne, kdy se navrhovatel o domnělém porušení zákona zadavatelem dozvěděl, bylo 23. 9. 2015. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že námitky proti posouzení nabídek zadavatelem z hlediska splnění zadávací podmínky uvedené v šesté odrážce bodu 10. „Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace by musely být, aby je bylo možné označit za souladné s požadavky § 110 odst. 2 zákona, zadavateli doručeny nejpozději dne 23. 9. 2015. Jelikož však navrhovatel v jím podaných námitkách dne 14. 9. 2015 porušení výše uvedené zadávací podmínky při posuzování nabídek nikterak nerozporoval, přičemž zadavateli ve zmíněné lhůtě nedoručil ani žádné další námitky, Úřad uzavírá, že navrhovatel v šetřeném případě své možnosti podat námitky proti posouzení nabídek s ohledem na nedodržení zmíněné zadávací podmínky v zákonné lhůtě nevyužil.

115. V daném případě tedy nebyly ze strany navrhovatele ve věci posouzení nabídek v návaznosti na dodržení citované zadávací podmínky podány námitky zadavateli a nebyla tak splněna nutná podmínka podle § 110 odst. 7 zákona pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu. Uvedení „námitek“ proti zmíněné zadávací podmínce až v návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele nepostačuje. Nad rámec toho Úřad uvádí, že se v šetřeném případě nejedná o námitky ve smyslu § 114 odst. 10 zákona, které by navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli, jelikož navrhovatel při podání návrhu vycházel ze skutečností, o nichž se dozvěděl při nahlížení do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek dne 8. 9. 2015, tedy před okamžikem podání svých námitek dne 14. 9. 2015, přičemž navrhovatel v průběhu správního řízení tuto skutečnost nerozporoval ani neprokázal opak.

116. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že navrhovatel není oprávněnou osobou pro podání návrhu v jeho části týkající se chybného posouzení nabídek v důsledku nedodržení zadávací podmínky uvedené v šesté odrážce bodu 10. „Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace.

117. Vzhledem ke všem výše uvedeným skutečnostem Úřad podaný návrh podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona v této části zamítl, neboť nebyl podán oprávněnou osobou, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

Uložení nápravného opatření – výrok IV. tohoto rozhodnutí

118. Dle ustanovení § 118 odst. 1 zákona uloží Úřad nápravné opatření tím, že zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

119. Úřad v průběhu správního řízení zjistil, že zadavatel nedodržel při zadávání výše uvedené veřejné zakázky postup stanovený v § 97 odst. 6 v návaznosti na § 97 odst. 9 písm. b) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když v bodu 2 „Termín a podmínky konání e-aukce“ výzvy k podání nových aukčních hodnot ze dne 1. 9. 2015 nestanovil okamžik ukončení elektronické aukce jednoznačně a určitě, čímž současně nedodržel zásadu transparentnosti, přičemž v postupu zadavatele souvisejícím s posouzením nabídky vybraného uchazeče, konkrétně uvedení nulové hodnoty vybraným uchazečem u položky č. 10 „Podrobný elektronický účet (měsíční paušál)“ výkazu výměr, neshledal Úřad pochybení.

120. Nedodržení zákonem stanoveného postupu ze strany zadavatele mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jelikož nelze vyloučit, že nejednoznačné informace ohledně okamžiku ukončení elektronické aukce uvedené zadavatelem ve výzvě k podání nových aukčních hodnot ze dne 1. 9. 2015 nemohly některého z uchazečů ovlivnit při provedení poslední licitace. Lze mít tedy za to, že pokud by zadavatel stanovil podmínky vztahující se k okamžiku ukončení elektronické aukce jednoznačně a srozumitelně, mohl obdržet i výhodnější nabídku, než jaká byla učiněna vybraným uchazečem.

121. Úřad uvádí, že při rozhodování podle § 118 odst. 1 zákona je povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu, a to při dodržení základních zásad zadávacího řízení, tj. zásady transparentnosti, rovného zacházení a nediskriminace uchazečů o veřejnou zakázku.

122. Zadavatel závažně pochybil při formulaci podmínek elektronické aukce, přičemž nápravu lze zjednat tím, že bude zrušena výzva k podání nových aukčních hodnot ze dne 1. 9. 2015 a všechny následné úkony zadavatele učiněné v předmětném zadávacím řízení, a to včetně rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 17. 9. 2015. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

123. Úřad nad rámec výše uvedeného poznamenává, že zadavatel by měl s ohledem na ustanovení § 97 odst. 7 zákona zvážit svůj další postup v předmětném zadávacím řízení v návaznosti na jím uváděnou skutečnost, že totožnost účastníků elektronické aukce již byla zadavatelem uveřejněna.

Náklady řízení – výrok V. tohoto rozhodnutí

124. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 1 odst. 1 vyhlášky, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.

125. Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím došlo ke zrušení jednotlivého úkonu zadavatele, rozhodl Úřad o uložení povinnosti zadavatele uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.

126. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2015000682.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 117c zákona podává v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

1. Statutární město Hradec Králové, Československé armády 408/51, 500 03 Hradec Králové

2. O2 Czech Republic a.s., Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy