číslo jednací: S0107/2017/VZ-13871/2017/543/MŠl

• Instance: I.
• Věc: REALIZACE ŘEŠENÍ TECHNICKÉHO PASPORTU INFRASTRUKTURY VČETNĚ ZPRACOVÁNÍ PASPORTU ŽELEZNIČNÍHO SVRŠKU
• Účastníci:
  1. Správa železniční dopravní cesty, státní organizace
  2. SFÉRA, a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 16. 8. 2017
• Související rozhodnutí: S0107/2017/VZ-13871/2017/543/MŠl; R0091/2017/VZ-23124/2017/321/EDo

Č. j.: ÚOHS-S0107/2017/VZ-13871/2017/543/MŠl

Brno: 2. května 2017

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 16. 3. 2017, na návrh ze dne 13. 3. 2017, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha,
• navrhovatel – SFÉRA, a.s., IČO 35757736, se sídlem Karadžičova 2, 811 08 Bratislava, Slovenská republika, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 16. 2. 2017 JUDr. Milanem Švecem, advokátem, se sídlem Vajnorská 98D, 831 04 Bratislava, Slovenská republika,

ve věci veřejné zakázky „REALIZACE ŘEŠENÍ TECHNICKÉHO PASPORTU INFRASTRUKTURY VČETNĚ ZPRACOVÁNÍ PASPORTU ŽELEZNIČNÍHO SVRŠKU“ zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 9. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 9. 2016 pod ev. č. 646888, ve znění opravy ze dne 7. 11. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 5. 10. 2016 pod ev. č. 2016/S 192-346804, ve znění opravy ze dne 5. 11. 2016,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – SFÉRA, a.s., IČO 35757736, se sídlem Karadžičova 2, 811 08 Bratislava, Slovenská republika – ze dne 13. 3. 2017 se podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 citovaného zákona.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] zadávací řízení veřejné zakázky „REALIZACE ŘEŠENÍ TECHNICKÉHO PASPORTU INFRASTRUKTURY VČETNĚ ZPRACOVÁNÍ PASPORTU ŽELEZNIČNÍHO SVRŠKU“ zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 9. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 9. 2016 pod ev. č. 646888, ve znění opravy ze dne 7. 11. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 5. 10. 2016 pod ev. č. 2016/S 192-346804, ve znění opravy ze dne 5. 11. 2016 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo též „zadávací řízení“).

2. V bodu II.1.2) oznámení o zakázce je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na služby, přičemž v bodu II.1.5) oznámení o zakázce je zadavatelem uvedeno, že „[p]ředmětem plnění veřejné zakázky jsou služby spočívající v navržení technického řešení Technického pasportu infrastruktury včetně zpracování Pasportu železničního svršku a jeho implementaci, dle technických požadavků zadavatele, konkretizovaných v bodě 4.2 zadávací dokumentace (dále jen „Dílo“), a následná provozní podpora Díla po dobu 2 (dvou) let ode dne jeho předání a převzetí.“.

3. Zadavatel v bodu 3.2. kvalifikační dokumentace stanovil, že veřejná zakázka je zadávána v jednacím řízení s uveřejněním dle ustanovení § 29 a následujících zákona jako nadlimitní veřejná zakázka na služby, kterou zadává sektorový zadavatel v souladu s ustanovením § 22 odst. 4 zákona, přičemž v bodu IV.3.4) oznámení o zakázce stanovil lhůtu pro podání žádostí o účast, a to do 10. 11. 2016 do 10:00 hodin.

4. Dne 7. 11. 2016 byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn formulář „F14 Oprava - Oznámení změn nebo dodatečných informací“, přičemž v bodu VII.1.2) byla prodloužena původní lhůta pro doručení žádostí o účast do 16. 11. 2016 do 14:00 hodin.

5. Zadavatel dne 9. 1. 2017 rozhodl o vyloučení navrhovatele – SFÉRA, a.s., IČO 35757736, se sídlem Karadžičova 2, 811 08 Bratislava, Slovenská republika, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 16. 2. 2017 JUDr. Milanem Švecem, advokátem, se sídlem Vajnorská 98D, 831 04 Bratislava, Slovenská republika (dále jen „navrhovatel“) – z účasti v zadávacím řízení dle § 60 odst. 2 zákona z důvodu, že neprokázal splnění základních kvalifikačních předpokladů dle § 53 odst. 1 zákona:

• „ve vztahu k území České republiky zájemce písm. a) a b) neprokázal, neboť nepředložil požadovaný výpis z evidence Rejstříku trestů;
• ve vztahu k území České republiky zájemce písm. f) neprokázal, neboť nepředložil požadovanou kopii potvrzení příslušného finančního úřadu;
• ve vztahu k území České republiky zájemce písm. h) neprokázal, neboť nepředložil požadovanou kopii potvrzení příslušného orgánu či instituce.“.

Oznámení zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení navrhovatel obdržel dne 6. 2. 2017.

6. Dne 21. 2. 2017 obdržel zadavatel od navrhovatele námitky ze dne 20. 2. 2017 proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. Zadavatel po přezkoumání těmto námitkám nevyhověl, jak vyplývá z jeho rozhodnutí ze dne 3. 3. 2017, které bylo navrhovateli doručeno dne 6. 3. 2017.

7. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 16. 3. 2017 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonu zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             OBSAH NÁVRHU

8. Z návrhu navrhovatele vyplývá, že směřuje proti úkonu zadavatele, resp. vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení.

9. V úvodu návrhu navrhovatel napadá postup zadavatele při jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení, kdy dle názoru navrhovatele nebyly dodrženy zásady stanovené v § 6 zákona, resp. nebyla dodržena zásada rovného zacházení a byl porušen zákaz diskriminace. Navrhovatel má za to, že jeho vyloučením ze zadávacího řízení došlo k omezení jeho účasti v zadávacím řízení, přičemž zdůrazňuje, že je subjektem, který má sídlo v jiném členském státě Evropské unie. Zadavatel tedy dle názoru navrhovatele nezaručil přístup navrhovatele z jiného členského státu Evropské unie k veřejné zakázce za stejných podmínek, jaké byly nastaveny pro uchazeče mající sídlo v České republice, v důsledku čehož vznikla navrhovateli újma na jeho právech.

10. Navrhovatel je toho názoru, že zadavatel nesprávně posoudil navrhovatelem předložené doklady vztahující se k základním kvalifikačním předpokladům dle § 53 odst. 1 zákona a neumožnil navrhovateli zhojit případné nedostatky v žádosti o účast.

11. Dále navrhovatel konstatuje, že jej zadavatel vyloučil pro nepředložení výpisu z evidence rejstříku trestů, potvrzení příslušného finančního úřadu o neexistenci nedoplatků a potvrzení o neexistenci nedoplatků na sociálním zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti. Navrhovatel v této souvislosti podotýká, že zadavateli předložil „Čestné prohlášení o splnění základních kvalifikačních předpokladů“ dle přílohy č. 2 „Vzor čestného prohlášení o splnění základních kvalifikačních předpokladů“ kvalifikační dokumentace. Navrhovatel uvádí, že předmětné čestné prohlášení považoval za univerzální čestné prohlášení o veškerých požadovaných skutečnostech. Navrhovatel dále uvádí, že pokud zadavatel považoval za potřebné dokládat jiné skutečnosti či je doložit jinou formou, měl navrhovatele požádat o vysvětlení a umožnit mu odstranit namítané nedostatky. K výše uvedenému navrhovatel dále citoval „výkladové stanovisko Úřadu k problematice prokazování kvalifikace zahraničním dodavatelem dle zákona č. 137/2006 Sb.“, kde je uvedeno, že:

• „Nevyplývá-li ze zvláštního právního předpisu jinak, prokazuje zahraniční dodavatel splnění kvalifikace způsobem podle právního řádu platného v zemi jeho sídla, místa podnikání nebo bydliště, a to v rozsahu požadovaném tímto zákonem a veřejným zadavatelem.
• Pokud se podle právního řádu platného v zemi sídla, místa podnikání nebo bydliště zahraničního dodavatele určitý doklad nevydává, je zahraniční dodavatel povinen prokázat splnění takové části kvalifikace čestným prohlášením.
• Není-li povinnost, jejíž splnění má být v rámci kvalifikace prokázáno, v zemi sídla, místa podnikání nebo bydliště zahraničního dodavatele stanovena, učiní o této skutečnosti čestné prohlášení.“.

12. Navrhovatel se domnívá, že pokud bylo potřebné dokládat základní kvalifikační předpoklady jinak, byl zadavatelem uveden v omyl, a to tím, že navrhovatelem řádně doložené čestné prohlášení dle vzoru v příloze č. 2 kvalifikační dokumentace nazval stejně jako nedostatek vytýkaný navrhovateli v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele.

13. Dále má navrhovatel za to, že doložil splnění základních kvalifikačních předpokladů i „Výpisom zo zoznamu hospodárskych subjektov“, který vede Úrad pre verejné obstarávanie, se sídlem Dunajská 68, 820 04 Bratislava, Slovenská republika. Dle názoru navrhovatele „Výpis zo zoznamu hospodárskych subjektov“ osvědčuje formou veřejné listiny splnění všech kvalifikačních předpokladů, jejichž neprokázání je navrhovateli ze strany zadavatele vytýkáno. Navrhovatel dále konstatuje, že zadavateli z důvodu právní opatrnosti v rámci podaných námitek zaslal i čestné prohlášení o skutečnostech, jejichž nedoložení je navrhovateli ze strany zadavatele vytýkáno.

14. Závěrem navrhovatel uvádí, že má za to, že předložením „Výpisu zo zoznamu hospodárskych subjektov“ a čestným prohlášením ve formě požadované zadavatelem splnil prokázání kvalifikace.

15. Navrhovatel se u Úřadu domáhá zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

16. Podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 16. 3. 2017, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu navrhovatele dne 16. 3. 2017.

17. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

18. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům pod č. j. ÚOHS-S0107/2017/VZ-09592/2017/543/MŠl ze dne 17. 3. 2017.

19. Usnesením č. j. ÚOHS-S0107/2017/VZ-11498/2017/543/MŠl ze dne 5. 4. 2017 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to informování Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce podle § 17 písm. v) zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

20. Usnesením č. j. ÚOHS-S0107/2017/VZ-12168/2017/543/MŠl ze dne 12. 4. 2017 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Žádný z účastníků správního řízení se ve lhůtě určené výše citovaným usnesením Úřadu, ani později, k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 22. 3. 2017

21. Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 22. 3. 2017, které Úřad obdržel dne 27. 3. 2017, přičemž ve svém vyjádření mj. odkazuje i na rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele ze dne 3. 3. 2017.

22. K navrhovatelem uváděné skutečnosti, že v žádosti o účast předložil čestné prohlášení o splnění základních kvalifikačních předpokladů, které bylo požadováno zadavatelem a jehož vzor tvořil přílohu č. 2 kvalifikační dokumentace, zadavatel uvádí, že prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů neumožnil čestným prohlášením v celém rozsahu. V článku 6.1. kvalifikační dokumentace zadavatel v rámci prokázání kvalifikace odkázal na § 53 odst. 3 písm. a), b) a c) zákona, dle kterého dodavatel prokazuje:

„a) předpoklady podle písm. a) a b) předložením výpisu z evidence Rejstříku trestů;

b) předpoklad podle písm. f) prostou kopií potvrzení příslušného finančního úřadu a ve vztahu ke spotřební dani čestným prohlášením podepsaným osobou oprávněnou jednat jménem či za dodavatele; a

c) předpoklad podle písm. h) prostou kopií potvrzení příslušného orgánu či instituce.“.

23. Dle názoru zadavatele doklady uvedené v předchozím bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí pod písmeny a) až c) navrhovatel ve své žádosti o účast nepředložil, a tudíž neprokázal v celém rozsahu splnění základních kvalifikačních předpokladů.

24. Dále v článku 6.1. kvalifikační dokumentace zadavatel dle svého názoru jasně a srozumitelně stanovil, že „[p]ro prokázání základních kvalifikačních předpokladů, u nichž zadavatel nevyžaduje jiný doklad, než čestné prohlášení, jsou dodavatelé oprávnění využít vzor uvedený v příloze č. 2 této kvalifikační dokumentace.“. K tomuto zadavatel poznamenává, že i kdyby bylo možné prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů v celém rozsahu pouze čestným prohlášením, navrhovatel by i v tomto případě neprokázal předloženým čestným prohlášením splnění základních kvalifikačních předpokladů dle § 53 odst. 1 písm. a), b), f) a h) zákona ve vztahu k území České republiky, protože tyto základní kvalifikační předpoklady nebyly obsaženy v předloženém čestném prohlášení.

25. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že navrhovatele uvedl v omyl pojmenováním přílohy č. 2 kvalifikační dokumentace, přičemž uvádí, že důvodem navrhovatelova omylu byla pouze jeho nepozornost, neboť u každého kvalifikačního požadavku bylo výslovně uvedeno, zda má být prokázán prostřednictvím čestného prohlášení či jiným způsobem.

26. Zadavatel k navrhovatelovu názoru, že zadavatel měl povinnost vyzvat navrhovatele k doplnění informací či dokladů o kvalifikaci, uvedl, že vzhledem k závěrům odborné literatury i k výkladovému stanovisku Úřadu, ve kterém bylo dle zadavatele uvedeno k problematice objasnění informací či předložení dodatečných dokladů prokazujících splnění kvalifikace následující: „Jak vyplývá ze samotného znění § 59 odst. 4 ZVZ, jedná se o možnost, nikoliv povinnost zadavatele této možnosti dané zákonem využít. Je tedy plně v kompetenci zadavatele rozhodnout, zda dodavatele požádá o objasnění či doplnění informací nebo dokladů prokazujících kvalifikaci, či zda ve smyslu § 60 odst. 1 ZVZ dodavatele bez dalšího objasňování či doplňování vyloučí z důvodu neprokázání kvalifikace.“, neměl povinnost vyzvat navrhovatele k doplnění chybějících dokladů prokazujících splnění kvalifikace. Zadavatel dále uvedl, že z důvodu zachování zásady rovného zacházení nevyzýval ani ostatní zájemce k doplnění jejich žádostí o účast, a proto k němu nemohl vyzvat ani navrhovatele.

27. K prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů „Výpisom zo zoznamu hospodárskych subjektov“ zadavatel uvádí, že z předloženého výpisu nevyplývalo splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a), b), f) a h) zákona ve vztahu k území České republiky.

28. Zadavatel je dále toho názoru, že ani doklady, které byly navrhovatelem doručené spolu s námitkami, nemohly napravit nedostatky při prokázání kvalifikačních předpokladů z důvodu, že se jednalo o čestná prohlášení, která nesplňovala formální požadavky na předložení jednotlivých dokladů dle článku 6.1. kvalifikační dokumentace.

29. Ve světle všech shora předestřených skutečností tak zadavatel v závěru svého vyjádření navrhuje, aby Úřad návrh v souladu s ustanovením § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítl.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

30. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o veřejné zakázce a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Posouzení právního postavení zadavatele

31. Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

32. Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem

a) Česká republika,

b) státní příspěvková organizace,

c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d) jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

33. V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda je splněn předpoklad stanovený v § 2 odst. 1 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele veřejné zakázky. Ustanovení § 2 odst. 2 zákona taxativně vymezuje čtyři skupiny subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona jiná právnická osoba.

34. K otázce, zda zadavatel naplňuje první podmínku uvedenou v § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona Úřad uvádí, že byl zadavatel zřízen a jeho činnost upravuje zákon č. 77/2002 Sb., o akciové společnosti České dráhy, státní organizaci Správa železniční dopravní cesty a o změně zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 77/1997 Sb., o státním podniku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 77/2002 Sb.“).

35. Úřad dále zjistil, že podle § 21 odst. 1 zákona č. 77/2002 Sb. zadavatel provozuje železniční dopravní cestu ve veřejném zájmu (zajišťuje její provozuschopnost, modernizaci a rozvoj).

36. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel první podmínku podle § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona naplňuje.

37. Další podmínkou pro to, aby činnost vykonávaná zadavatelem naplňovala požadavky uvedené v § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona, je, že tato činnost nemá obchodní nebo průmyslovou povahu.

38. Z výroční zprávy zadavatele za rok 2015 dostupné na webových stránkách zadavatele (http://www.szdc.cz/soubory/vysledky-hospodareni/2015-szdc-vz-cz.pdf) vyplývá, že zadavatel naplnil i druhou podmínku uvedenou v § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona, tedy že potřeby veřejného zájmu, k jejichž uspokojování byl zadavatel zřízen, nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, jelikož zadavatel neprovozuje svoji činnost za jinak běžných tržních podmínek, neboť stát (prostřednictvím jeho organizačních složek) či Státní fond dopravní infrastruktury finančně přispívají na výkon této činnosti.

39. K otázce, zda zadavatel naplňuje podmínku uvedenou v § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona Úřad uvádí, že podle § 27 a násl. zákona č. 77/2002 Sb. představují orgány zadavatele správní rada (již tvoří 7 členů jmenovaných a odvolávaných vládou na návrh ministra dopravy a spojů) a generální ředitel (jehož jako statutární orgán zadavatele jmenuje a odvolává správní rada).

40. Přitom k závěru o splnění podmínky uvedené v § 2 odst. 2 písm. d) bod. 2 zákona postačí, pokud je naplněna alespoň jedna z dílčích charakteristik vztahu zadavatele a státu či jiného veřejného zadavatele (tj. financování, ovládání nebo jmenování nadpolovičního počtu členů orgánů zadavatele). S ohledem na skutečnost, že členové správní rady jakožto správního orgánu zadavatele jsou jmenováni vládou na návrh ministra dopravy a spojů, má Úřad za prokázané, že zadavatel podmínku podle § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona naplnil.

41. S ohledem na shora uvedené je tedy možné konstatovat, že jelikož zadavatel naplnil podmínky uvedené v § 2 odst. 2 písm. d) zákona, byl v době zadávání šetřené veřejné zakázky veřejným zadavatelem.

42. Zadavatel na několika místech dokumentace o veřejné zakázce opakovaně uvedl, že posuzovanou veřejnou zakázku zadává jakožto sektorový zadavatel. Úřad se tudíž bude v dalším zabývat tím, zda byl zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky oprávněn postupovat dle ustanovení zákona platných pro sektorové zadavatele.

43. Podle § 2 odst. 7 zákona vykonává-li veřejný zadavatel nebo dotovaný zadavatel jednu či více relevantních činností podle § 4 zákona, platí pro něj ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele za předpokladu, že veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Veřejný zadavatel však nepostupuje podle ustanovení vztahujících se na sektorového zadavatele, pokud vykonává relevantní činnost podle § 4 odst. 1 písm. d) a e) zákona.

44. Úřad uvádí, že relevantní činnost je třeba chápat jako takovou činnost, která souvisí s poskytováním služeb v určitém odvětví (sektoru). Tato odvětví jsou přitom velice různorodá. Jejich společným znakem je však skutečnost, že subjekty, jež vykonávají relevantní činnost, tuto činnost vykonávají ve veřejném zájmu.

45. Podle § 4 odst. 1 písm. f) zákona se relevantní činností pro účely zákona rozumí činnost související s poskytováním či provozováním dopravních sítí poskytujících službu veřejnosti v oblasti drážní, tramvajové, trolejbusové nebo lanové dopravy a provozování veřejné autobusové dopravy (dále jen „dopravní síť“); dopravní síť se považuje za existující, pokud je činnost podle tohoto písmene poskytována podle podmínek stanovených příslušným správním orgánem, zejména pak podmínek týkajících se poskytování či provozování dopravní sítě, přepravní kapacity nebo frekvence poskytování takové činnosti.

46. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že pro konstatování relevantní činnosti podle § 4 odst. 1 písm. f) zákona je třeba kumulativní splnění tří podmínek. První podmínkou je, aby se jednalo o činnost související s poskytováním nebo provozováním dopravních sítí v oblasti drážní, tramvajové, trolejbusové nebo lanové dopravy a provozování veřejné autobusové dopravy. Dopravními sítěmi je třeba v kontextu šetřené veřejné zakázky rozumět síť drah, kterou je dle § 2 odst. 1 zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o dráhách“) cesta určená k pohybu drážních vozidel včetně pevných zařízení potřebných pro zajištění bezpečnosti a plynulosti drážní dopravy. Činností související s provozováním dopravních sítí je nejen činnost provozovatele dopravy (dopravce), ale v případě drážní dopravy rovněž činnost provozovatele dráhy, který zabezpečuje a obsluhuje dráhu a organizuje drážní dopravu. Předmětem činnosti zadavatele je podle § 21 zákona č. 77/2002 Sb. provozování železniční dopravní cesty ve veřejném zájmu. Z takto definovaného předmětu činnosti zadavatele je zřejmé, že činností zadavatele je poskytování nebo provozování dopravních sítí v oblasti drážní dopravy. 

47. Druhou podmínkou je, aby tyto dopravní sítě poskytovaly službu veřejnosti. Tuto podmínku v případě zadavatele považuje Úřad za splněnou, neboť její činnost nesměřuje výlučně k uspokojení potřeb jedné nebo více osob, které by byly osobami dostatečně zřetelně identifikovanými a tvořícími předem definitivně uzavřený kruh (tak by tomu mohlo být např. v případě provozování vlečky výlučně pro vlastní soukromou potřebu, popřípadě potřebu jiného podnikatele).

48. Konečně třetí podmínkou je, aby se jednalo o činnost, jejíž podmínky byly stanoveny rozhodnutím příslušného správního orgánu na základě zákona [„(…)dopravní síť se považuje za existující, pokud je činnost podle tohoto písmene poskytována podle podmínek stanovených příslušným správním orgánem (…)“ – viz § 4 odst. 1 písm. f) zákona]. V konkrétním případě se jedná o zákon o dráhách. Zadavatel je držitelem úředního povolení k provozování dráhy, vydaného ve smyslu § 11 zákona o dráhách (rozhodnutí Drážního úřadu č. j. 3-4277/07-DÚ/Le ze dne 29. 5. 2008), v němž drážní správní úřad uvedl podmínky provozování dráhy, čímž byla splněna i třetí podmínka pro konstatování výkonu relevantní činnosti dle § 4 odst. 1 písm. f) zákona. Vzhledem k výše uvedenému je tak zřejmé, že zadavatel, tj. Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, splňuje předpoklad pro jeho eventuální zařazení do kategorie sektorových zadavatelů. K tomu, aby však v šetřeném případě zadavatel vystupoval v pozici sektorového zadavatele, musí být ve smyslu § 2 odst. 7 zákona Úřadem ještě zjištěno, zda šetřená veřejná zakázka byla zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti.

49. Předmětem plnění veřejné zakázky jsou, mimo jiné, služby spočívající v navržení technického řešení technického pasportu infrastruktury včetně zpracování pasportu železničního svršku a jeho implementaci dle technických požadavků zadavatele. Úřad tudíž dovozuje, že zadavatel poptával plnění veřejné zakázky za účelem, aby řádné poskytování drážní dopravy nebylo narušeno, resp. aby bylo řádně zabezpečeno. Vzhledem k právě řečenému má Úřad za prokázané, že předmět šetřené veřejné zakázky přímo souvisí s výkonem relevantní činnosti, a proto při jejím zadávání platila podle § 2 odst. 7 zákona pro Správu železniční dopravní cesty, státní organizaci, tj. pro zadavatele, ta ustanovení zákona, která se vztahují na sektorové zadavatele. Zadavatel tudíž při zadávání šetřené veřejné zakázky vystupoval v pozici sektorového zadavatele.

Relevantní ustanovení zákona

50. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

51. Podle § 50 odst. 2 zákona požadavky na prokázání splnění kvalifikace stanoví veřejný zadavatel v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace těchto požadavků může být uvedena v kvalifikační či zadávací dokumentaci.

52. Ustanovení § 51 odst. 7 zákona stanoví, že nevyplývá-li ze zvláštního právního předpisu jinak, prokazuje zahraniční dodavatel splnění kvalifikace způsobem podle právního řádu platného v zemi jeho sídla, místa podnikání nebo bydliště, a to v rozsahu požadovaném tímto zákonem a veřejným zadavatelem. Pokud se podle právního řádu platného v zemi sídla, místa podnikání nebo bydliště zahraničního dodavatele určitý doklad nevydává, je zahraniční dodavatel povinen prokázat splnění takové části kvalifikace čestným prohlášením. Není-li povinnost, jejíž splnění má být v rámci kvalifikace prokázáno, v zemi sídla, místa podnikání nebo bydliště zahraničního dodavatele stanovena, učiní o této skutečnosti čestné prohlášení. Doklady prokazující splnění kvalifikace předkládá zahraniční dodavatel v původním jazyce s připojením jejich úředně ověřeného překladu do českého jazyka, pokud zadavatel v zadávacích podmínkách nebo mezinárodní smlouva, kterou je Česká republika vázána, nestanoví jinak; to platí i v případě, prokazuje-li splnění kvalifikace doklady v jiném než českém jazyce dodavatel se sídlem, místem podnikání nebo místem trvalého pobytu na území České republiky. Povinnost připojit k dokladům úředně ověřený překlad do českého jazyka se nevztahuje na doklady ve slovenském jazyce.

53. Podle § 53 odst. 1 zákona základní kvalifikační předpoklady splňuje dodavatel,

a) který nebyl pravomocně odsouzen pro trestný čin spáchaný ve prospěch organizované zločinecké skupiny, trestný čin účasti na organizované zločinecké skupině, legalizace výnosů z trestné činnosti, podílnictví, přijetí úplatku, podplacení, nepřímého úplatkářství, podvodu, úvěrového podvodu, včetně případů, kdy jde o přípravu nebo pokus nebo účastenství na takovém trestném činu, nebo došlo k zahlazení odsouzení za spáchání takového trestného činu; jde-li o právnickou osobu, musí tento předpoklad splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu, a je-li statutárním orgánem dodavatele či členem statutárního orgánu dodavatele právnická osoba, musí tento předpoklad splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu této právnické osoby; podává-li nabídku či žádost o účast zahraniční právnická osoba prostřednictvím své organizační složky, musí předpoklad podle tohoto písmene splňovat vedle uvedených osob rovněž vedoucí této organizační složky; tento základní kvalifikační předpoklad musí dodavatel splňovat jak ve vztahu k území České republiky, tak k zemi svého sídla, místa podnikání či bydliště,

b) který nebyl pravomocně odsouzen pro trestný čin, jehož skutková podstata souvisí s předmětem podnikání dodavatele podle zvláštních právních předpisů nebo došlo k zahlazení odsouzení za spáchání takového trestného činu; jde-li o právnickou osobu, musí tuto podmínku splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu, a je-li statutárním orgánem dodavatele či členem statutárního orgánu dodavatele právnická osoba, musí tento předpoklad splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu této právnické osoby; podává-li nabídku či žádost o účast zahraniční právnická osoba prostřednictvím své organizační složky, musí předpoklad podle tohoto písmene splňovat vedle uvedených osob rovněž vedoucí této organizační složky; tento základní kvalifikační předpoklad musí dodavatel splňovat jak ve vztahu k území České republiky, tak k zemi svého sídla, místa podnikání či bydliště,

c) který v posledních 3 letech nenaplnil skutkovou podstatu jednání nekalé soutěže formou podplácení podle zvláštního právního předpisu,

d) vůči jehož majetku neprobíhá nebo v posledních 3 letech neproběhlo insolvenční řízení, v němž bylo vydáno rozhodnutí o úpadku nebo insolvenční návrh nebyl zamítnut proto, že majetek nepostačuje k úhradě nákladů insolvenčního řízení, nebo nebyl konkurs zrušen proto, že majetek byl zcela nepostačující nebo zavedena nucená správa podle zvláštních právních předpisů,

e) který není v likvidaci,

f) který nemá v evidenci daní zachyceny daňové nedoplatky, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele,

g) který nemá nedoplatek na pojistném a na penále na veřejné zdravotní pojištění, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele,

h) který nemá nedoplatek na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele,

i) který nebyl v posledních 3 letech pravomocně disciplinárně potrestán či mu nebylo pravomocně uloženo kárné opatření podle zvláštních právních předpisů, je-li podle § 54 písm. d) zákona požadováno prokázání odborné způsobilosti podle zvláštních právních předpisů; pokud dodavatel vykonává tuto činnost prostřednictvím odpovědného zástupce nebo jiné osoby odpovídající za činnost dodavatele, vztahuje se tento předpoklad na tyto osoby,

j) který není veden v rejstříku osob se zákazem plnění veřejných zakázek a

k) kterému nebyla v posledních 3 letech pravomocně uložena pokuta za umožnění výkonu nelegální práce podle zvláštního právního předpisu,

l) vůči němuž nebyla v posledních 3 letech zavedena dočasná správa nebo v posledních 3 letech uplatněno opatření k řešení krize podle zákona upravujícího ozdravné postupy a řešení krize na finančním trhu.

54. Podle § 53 odst. 3 zákona dodavatel prokazuje splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 a 2 zákona předložením

a) výpisu z evidence Rejstříku trestů [§ 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona a § 53 odst. 2 písm. b) zákona],

b) potvrzení příslušného finančního úřadu a ve vztahu ke spotřební dani čestného prohlášení [§ 53 odst. 1 písm. f) zákona],

c) potvrzení příslušného orgánu či instituce [§ 53 odst. 1 písm. h) zákona],

d) čestného prohlášení [§ 53 odst. 1 písm. c) až e) a g), i) až l) zákona].

55. Podle § 59 odst. 4 zákona veřejný zadavatel může požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem. Skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace mohou nastat v případě postupu podle tohoto odstavce po lhůtě podle § 52 zákona.

56. Podle § 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58 zákona, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

57. Podle § 63 odst. 1 zákona je sektorový zadavatel oprávněn stanovit jakékoliv objektivní požadavky, které umožňují objektivní posouzení kvalifikace dodavatele.

58. Podle § 63 odst. 2 zákona požaduje-li sektorový zadavatel prokázání splnění požadavků na kvalifikaci odpovídajících některému kvalifikačnímu předpokladu podle § 53 odst. 1 zákona, je povinen požadovat k prokázání splnění těchto požadavků doklady podle § 53 odst. 3 zákona.

59. Podle § 63 odst. 3 zákona zadává-li veřejnou zakázku veřejný zadavatel v souvislosti s výkonem relevantní činnosti, je povinen v zadávacím řízení požadovat prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) a c) zákona.

60. Podle § 63 odst. 4 zákona sektorový zadavatel vymezí rozsah informací a dokladů v rámci požadované kvalifikace s ohledem na druh, rozsah a složitost předmětu veřejné zakázky. Požadavky na kvalifikaci uvede sektorový zadavatel v oznámení o zahájení zadávacího řízení, ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, popřípadě ve výzvě k potvrzení zájmu o účast.

61. Podle § 63 odst. 8 zákona ustanovení § 50 odst. 2 věty druhé zákona a § 50 odst. 3 zákona platí pro sektorového zadavatele obdobně.

62. Podle § 64 odst. 1 zákona je sektorový zadavatel povinen požadovat prokázání splnění kvalifikace dodavatele v užším řízení a v jednacím řízení s uveřejněním. Prokázání splnění kvalifikace dodavatele v rozsahu stanoveném sektorovým zadavatelem je předpokladem vyzvání zájemce k podání nabídky v užším řízení či v jednacím řízení s uveřejněním.

63. Podle § 64 odst. 7 zákona ustanovení § 51 odst. 6, 7 a 8 zákona a § 58 až 60 zákona platí pro sektorového zadavatele obdobně.

64. Podle § 118 odst. 5 zákona Úřad návrh zamítne, pokud

a) nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odstavce 1 nebo 2,

b) byly zjištěny důvody pro uložení zákazu plnění smlouvy podle odstavce 2, ale zadavatel prokáže naplnění důvodů hodných zvláštního zřetele vyžadujících pokračování plnění smlouvy podle odstavce 3 nebo naplnění důvodu podle odstavce 4,

c) návrh nebyl podán oprávněnou osobou, nebo

d) návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona v zadávacím řízení nebo v soutěži o návrh.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

65. V bodu 6. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, konkrétně v části 6.1. kvalifikační dokumentace zadavatel stanovil, že základní kvalifikační předpoklady podle § 53 odst. 1 zákona splňuje dodavatel, který:

„a) nebyl pravomocně odsouzen pro trestný čin spáchaný ve prospěch organizované zločinecké skupiny, trestný čin účasti na organizované zločinecké skupině, legalizace výnosů z trestné činnosti, podílnictví, přijetí úplatku, podplacení, nepřímého úplatkářství, podvodu, úvěrového podvodu, včetně případů, kdy jde o přípravu nebo pokus nebo účastenství na takovém trestném činu, nebo došlo k zahlazení odsouzení za spáchání takového trestného činu; jde-li o právnickou osobu, musí tento předpoklad splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu, a je-li statutárním orgánem dodavatele či členem statutárního orgánu dodavatele právnická osoba, musí tento předpoklad splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu této právnické osoby; podává-li nabídku či žádost o účast zahraniční právnická osoba prostřednictvím své organizační složky, musí předpoklad podle tohoto písmene splňovat vedle uvedených osob rovněž vedoucí této organizační složky; tento základní kvalifikační předpoklad musí dodavatel splňovat jak ve vztahu k území České republiky, tak k zemi svého sídla, místa podnikání či bydliště,

splnění tohoto kvalifikačního předpokladu prokáže dodavatel předložením výpisu z evidence Rejstříku trestů.

b) nebyl pravomocně odsouzen pro trestný čin, jehož skutková podstata souvisí s předmětem podnikání dodavatele podle zvláštních právních předpisů nebo došlo k zahlazení odsouzení za spáchání takového trestného činu; jde-li o právnickou osobu, musí tuto podmínku splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu, a je‑Ii statutárním orgánem dodavatele či členem statutárního orgánu dodavatele právnická osoba, musí tento předpoklad splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu této právnické osoby; podává-li nabídku či žádost o účast zahraniční právnická osoba prostřednictvím své organizační složky, musí předpoklad podle tohoto písmene splňovat vedle uvedených osob rovněž vedoucí této organizační složky; tento základní kvalifikační předpoklad musí dodavatel splňovat jak ve vztahu k území České republiky, tak k zemi svého sídla, místa podnikání či bydliště,

splnění tohoto kvalifikačního předpokladu prokáže dodavatel předložením výpisu z evidence Rejstříku trestů.

c) v posledních 3 (třech) letech nenaplnil skutkovou podstatu jednání nekalé soutěže formou podplácení podle zvláštního právního předpisu,

splnění tohoto kvalifikačního předpokladu dodavatel prokáže čestným prohlášením podepsaným osobou oprávněnou jednat jménem či za dodavatele.

d) vůči jehož majetku neprobíhá nebo v posledních 3 (třech) letech neproběhlo insolvenční řízení, v němž bylo vydáno rozhodnutí o úpadku nebo insolvenční návrh nebyl zamítnut proto, že majetek nepostačuje k úhradě nákladů insolvenčního řízení, nebo nebyl konkurs zrušen proto, že majetek byl zcela nepostačující nebo zavedena nucená správa podle zvláštních právních předpisů,

splnění tohoto kvalifikačního předpokladu dodavatel prokáže čestným prohlášením podepsaným osobou oprávněnou jednat jménem či za dodavatele.

e) není v likvidaci,

splnění tohoto kvalifikačního předpokladu dodavatel prokáže čestným prohlášením podepsaným osobou oprávněnou jednat jménem či za dodavatele.

f) nemá v evidenci daní zachyceny daňové nedoplatky, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele,

splnění tohoto kvalifikačního předpokladu dodavatel prokáže

- prostou kopií potvrzení příslušného finančního úřadu

- ve vztahu ke spotřební dani čestným prohlášením podepsaným osobou oprávněnou jednat jménem či za dodavatele.

g) nemá nedoplatek na pojistném a na penále na veřejné zdravotní pojištění, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele,

splnění tohoto kvalifikačního předpokladu dodavatel prokáže čestným prohlášením osobou oprávněnou jednat jménem či za dodavatele.

h) nemá nedoplatek na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele,

splnění tohoto kvalifikačního předpokladu dodavatel prokáže prostou kopií potvrzení příslušného orgánu či instituce.

i) není veden v rejstříku osob se zákazem plnění veřejných zakázek,

splnění tohoto kvalifikačního předpokladu dodavatel prokáže čestným prohlášením osobou oprávněnou jednat jménem či za dodavatele.

j) kterému nebyla v posledních 3 (třech) letech pravomocně uložena pokuta za umožnění výkonu nelegální práce podle zvláštního právního předpisu,

splnění tohoto kvalifikačního předpokladu dodavatel prokáže čestným prohlášením osobou oprávněnou jednat jménem či za dodavatele.

k) vůči němuž nebyla v posledních 3 (třech) letech zavedena dočasná správa nebo v posledních 3 letech uplatněno opatření k řešení krize podle ZVZ upravujícího ozdravné postupy a řešení krize na finančním trhu,

splnění tohoto kvalifikačního předpokladu dodavatel prokáže čestným prohlášením osobou oprávněnou jednat za dodavatele.

l) podle § 53 odst. 1 písm. l) zákona, vůči němuž nebyla v posledních 3 letech zavedena dočasná správa nebo v posledních 3 letech uplatněno opatření k řešení krize podle zákona upravujícího ozdravné postupy a řešení krize na finančním trhu.

splnění tohoto kvalifikačního předpokladu dodavatel prokáže čestným prohlášením podepsaným osobou oprávněnou jednat jménem či za dodavatele.

Pro prokázání základních kvalifikačních předpokladů, u nichž zadavatel nevyžaduje jiný doklad, než čestné prohlášení, jsou dodavatelé oprávnění využít vzor uvedený v příloze č. 2 této kvalifikační dokumentace.“.

66. V bodu 6. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, konkrétně v části 6.5. kvalifikační dokumentace zadavatel dále uvedl, že „[z]ahraniční dodavatel prokazuje splnění kvalifikace způsobem dle ust. § 51 odst. 7 ZVZ.“.

67. V příloze č. 2 kvalifikační dokumentace nazvané „Vzor čestného prohlášení o splnění základních kvalifikačních předpokladů“ zadavatel uvedl následující text:

„(…) čestně prohlašuje, že:

• nenaplnila v posledních třech (3) letech skutkovou podstatu jednání nekalé soutěže formou podplácení podle zvláštního právního předpisu,
• vůči jejímu majetku neprobíhá nebo v posledních třech (3) letech neproběhlo insolvenční řízení, v němž bylo vydáno rozhodnutí o úpadku nebo insolvenční návrh nebyl zamítnut proto, že majetek nepostačuje k úhradě nákladů insolvenčního řízení, nebo nebyl konkurs zrušen proto, že majetek byl zcela nepostačující nebo zavedena nucená správa podle zvláštních právních předpisů,
• není v likvidaci,
• nemá v evidenci daní zachyceny daňové nedoplatky, a to ve vztahu ke spotřební dani, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele,
• nemá nedoplatek na pojistném a na penále na veřejné zdravotní pojištění, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele,

• nebyla v posledních 3 letech pravomocně disciplinárně potrestána či jí nebylo pravomocně uloženo kárné opatření podle zvláštních právních předpisů,

• není vedena v rejstříku osob se zákazem plnění veřejných zakázek,

• jí nebyla v posledních třech (3) letech pravomocně uložena pokuta za umožnění výkonu nelegální práce podle zvláštního právního předpisu, a že

• vůči ní nebyla v posledních třech (3) letech zavedena dočasná správa nebo v posledních 3 letech uplatněno opatření k řešení krize podle zákona upravujícího ozdravné postupy a řešení krize na finančním trhu. (…)“.

68. Z žádosti o účast navrhovatele vyplývá, že navrhovatel předložil k prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů „Čestné prohlášení o splnění základních kvalifikačních předpokladů“ ze dne 14. 11. 2016, které obsahově odpovídá příloze č. 2 kvalifikační dokumentace, a dále „VÝPIS ZO ZOZNAMU HOSPODÁRSKYCH SUBJEKTOV“ včetně dokumentu nazvaného „Osvědčovacia doložka“.

69. Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 9. 1. 2017 vyplývá, že z 10 zájemců, kteří podali žádosti o účast, neprokázalo splnění kvalifikačních předpokladů 5 zájemců, přičemž žádný ze zájemců nebyl hodnotící komisí vyzván k objasnění kvalifikace.

70. Dne 9. 1. 2017 zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení dle § 60 odst. 2 zákona z důvodu, že neprokázal splnění základních kvalifikačních předpokladů dle § 53 odst. 1 zákona:

• „ve vztahu k území České republiky zájemce písm. a) a b) neprokázal, neboť nepředložil požadovaný výpis z evidence Rejstříku trestů;
• ve vztahu k území České republiky zájemce písm. f) neprokázal, neboť nepředložil požadovanou kopii potvrzení příslušného finančního úřadu;
• ve vztahu k území České republiky zájemce písm. h) neprokázal, neboť nepředložil požadovanou kopii potvrzení příslušného orgánu či instituce.“.

K prokázání základních kvalifikačních předpokladů zahraničním dodavatelem

71. Z dokumentace o veřejné zakázce je zřejmé, že zadavatel stanovil požadavky na prokázání základních kvalifikačních předpokladů dle § 53 odst. 1 zákona v 6.1. kvalifikační dokumentace, kde uvedl, že splnění základního kvalifikačního předpokladu dodavatel prokáže dle § 53 písm. a) a b) zákona předložením výpisu z evidence Rejstříku trestů, dle § 53 písm. f) zákona mimo jiné předložením prosté kopie potvrzení příslušného finančního úřadu a dle § 53 písm. h) zákona předložením prosté kopie potvrzení příslušného orgánu či instituce. Dále zadavatel požadoval splnění základních kvalifikačních předpokladů dle § 53 odst. 1 písm. c), d), e), f) ve vztahu ke spotřební dani, g), i) až l) zákona čestným prohlášením, jehož vzor zadavatel uvedl v příloze č. 2 kvalifikační dokumentace.

72. Úřad v obecné rovině nejprve konstatuje, že význam prokazování kvalifikace spočívá ve snaze zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou objektivně schopni konkrétní veřejnou zakázku řádně a včas a za splnění zadavatelem stanovených podmínek splnit, jinými slovy výhradně ti dodavatelé, jež splňují predispozice pro její řádnou realizaci. Zákonná úprava požadavků sektorového zadavatele na kvalifikaci je přitom ve srovnání s úpravou platnou pro veřejného zadavatele volnější. Sektorový zadavatel není při stanovení požadavků na prokázání splnění kvalifikace omezen určenými oblastmi kvalifikace, ale při splnění zákonem stanovených podmínek je do značené míry ponecháno na uvážení sektorového zadavatele, jaké kvalifikační požadavky bude po dodavatelích požadovat. Obecně tedy platí, že požadavky sektorového zadavatele na kvalifikaci musí splňovat podmínku objektivnosti, kdy musí být možno splnění kvalifikace objektivně posoudit (tj. výsledek posouzení prokázání splnění kvalifikace konkrétním dodavatelem by neměl záviset na subjektu, který toto posouzení provádí), přičemž pokud sektorový zadavatel požaduje prokázání splnění požadavků na kvalifikaci odpovídajících některému kvalifikačnímu předpokladu podle § 53 odst. 1 zákona, je dle § 63 odst. 2 zákona povinen požadovat k prokázání splnění těchto požadavků doklady podle § 53 odst. 3 zákona, což nastalo i v právě šetřeném případě. Pokud tedy zadavatel v šetřeném případě požadoval splnění základních kvalifikačních předpokladů dle § 53 odst. 1 zákona, bylo nezbytným předpokladem pro další účast dodavatele v takovém zadávacím řízení splnění těchto kvalifikačních předpokladů dle § 53 odst. 3 zákona. Úřad v dalším podotýká, že způsob prokázání základních kvalifikačních předpokladů zadavatele tudíž vyplývá přímo ze zákona, přičemž obsah a rozsah základních kvalifikačních předpokladů nemůže být zadavatelem nikterak měněn.

73. Úřad v šetřené věci sděluje, že navrhovatel ve zde posuzovaném případě byl nikoliv tuzemský dodavatel, nýbrž dodavatel zahraniční, a to konkrétně dodavatel ze Slovenské republiky. Úřad poznamenává, že v zemích odlišných od České republiky nemusí být určité doklady, jejichž předložení zákon za účelem prokázání splnění kvalifikace vyžaduje, vydávány příslušnými orgány buď vůbec, nebo sice mohou být vydávány, avšak v jiné podobě, resp. obsahující takové informace, které jsou z hlediska prokázání kvalifikace podle zákona irelevantní. S touto eventualitou počítá ustanovení § 51 odst. 7 zákona, které dle § 64 odst. 7 zákona platí obdobně i pro sektorového zadavatele. Z citovaného ustanovení zákona vyplývá, že v případě, kdy se podle právního řádu platného v zemi sídla, místa podnikání nebo bydliště zahraničního dodavatele určitý doklad, který je k prokázání kvalifikace podle zákona nezbytný nevydává, je zahraniční dodavatel povinen prokázat splnění takové části kvalifikace formou čestného prohlášení. Právě řečené však ničeho nemění na situaci, že některé ze základních kvalifikačních předpokladů ve smyslu § 53 odst. 1 zákona musí být ze strany dodavatelů (tzn. zájemců či uchazečů o konkrétní veřejnou zakázku) splněny jak ve vztahu k území České republiky, tak i k území jejich sídla, místa podnikání nebo bydliště. Těmito základními kvalifikačními předpoklady jsou mimo jiné základní kvalifikační předpoklady vymezené v § 53 odst. 1 písm. a), b), f) a h) zákona. Úřad opakuje, že v šetřeném případě je navrhovatel zahraniční dodavatel. Ve světle shora popsaného Úřad konstatuje, že navrhovatel měl povinnost prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a), b), f) a h) zákona nejen k zemi jeho sídla (tzn. ke Slovenské republice), nýbrž i ve vztahu k území České republiky.

74. Pokud jde o způsob prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a), b), f) a h) zákona ve vztahu k území České republiky, pak Úřad uvádí následující. K prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona slouží výpis z evidence Rejstříku trestů, přičemž dané předpoklady musí splňovat jak právnická osoba (dodavatel), tak jeho statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu této právnické osoby. Základní kvalifikační předpoklad podle § 53 odst. 1 písm. f) zákona je prokazován prostřednictvím potvrzení příslušného finančního úřadu a ve vztahu ke spotřební dani formou čestného prohlášení. Konečně splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. h) zákona je prokazováno na základě potvrzení příslušného orgánu či instituce. Tímto orgánem (institucí) je myšlena příslušná okresní správa sociálního zabezpečení.

75. K samotnému prokazování splnění základních kvalifikačních předpokladů dle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona navrhovatelem Úřad uvádí, že z navrhovatelem předložené žádosti o účast vyplývá, že k prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů dle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona navrhovatel předložil pouze „VÝPIS ZO ZOZNAMU HOSPODÁRSKYCH SUBJEKTOV“, včetně dokumentu nazvaného „Osvědčovacia doložka“ ze dne 9. 11. 2016, který osvědčuje beztrestnost právnické osoby a všech členů statutárního orgánu na základě „výpisu z Registra trestov“, jenž vydává Registr trestov Generálnej prokuratúry Slovenskej republiky, se sídlem Kvetná 13, 814 23 Bratislava (tj. potvrzení o beztrestnosti podle § 32 odst. 1 písm. a) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov, dále jen „slovenský zákon o zadávání veřejných zakázek“). Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že se jedná o dokument vydaný pouze ve vztahu k území Slovenské republiky.

76. Úřad uvádí, že pakliže je v šetřeném případě navrhovatel zahraničním dodavatelem se sídlem na území Slovenské republiky, jehož členové statutárního orgánu jsou osoby s bydlištěm na území Slovenské republiky, pak byl navrhovatel povinen předložit k prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů dle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona jak výpis z evidence rejstříku trestů právnických osob a členů statutárních orgánů ve vztahu k území Slovenské republiky, tak i výpis z evidence rejstříku trestů právnických osob a členů statutárních orgánů ve vztahu k území České republiky. Navrhovatel však v rámci své žádosti o účast doložil prostřednictvím „VÝPISU ZO ZOZNAMU HOSPODÁRSKYCH SUBJEKTOV“ beztrestnost dle evidence rejstříku trestů pro právnickou osobu a pro členy statutárního orgánu pouze ve vztahu k území Slovenské republiky.

77. Úřadem bylo dále zjištěno, že k prokázání splnění základního kvalifikačního předpokladu vymezeného v § 53 odst. 1 písm. f) zákona navrhovatel předložil pouze „VÝPIS ZO ZOZNAMU HOSPODÁRSKYCH SUBJEKTOV“, včetně dokumentu nazvaného „Osvědčovacia doložka“ ze dne 9. 11. 2016, který obsahuje toliko údaj o potvrzení Daňového úradu Bratislava, se sídlem Ševčenkova 32, 850 00 Bratislava, že u něj neexistují žádné splatné daňové pohledávky (tj. potvrzení o bezdlužnosti podle § 32 odst. 1 písm. c) slovenského zákona o zadávání veřejných zakázek) a dále čestné prohlášení ze dne 14. 11. 2016, ve kterém uvedl, že ve vztahu ke spotřební dani nemá v evidenci daní zachyceny daňové nedoplatky, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště navrhovatele. Z navrhovatelovy žádosti o účast je přitom dále zřejmé, že již nepředložil zadavatelem a zákonem požadované potvrzení příslušného finančního úřadu České republiky prokazující splnění tohoto kvalifikačního předpokladu ve vztahu k území České republiky.

78. Úřad ve věci dále zjistil, že navrhovatel ve své žádosti o účast k prokázání splnění základního kvalifikačního předpokladu vymezeného v § 53 odst. 1 písm. h) zákona předložil „VÝPIS ZO ZOZNAMU HOSPODÁRSKYCH SUBJEKTOV“, včetně dokumentu nazvaného „Osvědčovacia doložka“ ze dne 9. 11. 2016, který obsahuje pouze údaj o potvrzení Sociálnej poisťovne, pobočka Bratislava, se sídlem Záhradnícka 31, 829 02 Bratislava, o řádném placení příspěvků na zákonné sociální pojištění (tj. potvrzení o bezdlužnosti podle § 32 odst. 1 písm. d) slovenského zákona o zadávání veřejných zakázek). Z navrhovatelovy žádosti o účast je ovšem zřejmé, že nepředložil zadavatelem požadované potvrzení příslušného orgánu či instituce České republiky prokazující splnění tohoto kvalifikačního předpokladu ve vztahu k území České republiky, tj. příslušné okresní správy sociálního zabezpečení.

79. Pokud jde o způsob prokázání dotčených základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona ve vztahu k území České republiky, pak Úřad opakuje, že splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. f) zákona je prokazováno prostřednictvím potvrzení příslušného finančního úřadu a ve vztahu ke spotřební dani formou čestného prohlášení a splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. h) zákona je prokazováno na základě potvrzení příslušného orgánu či instituce.

80. Vzhledem k výše uvedenému Úřad v šetřeném případě konstatuje, že z dokumentace o šetřené veřejné zakázce prokazatelně vyplývá, že navrhovatel ve své žádosti o účast neprokázal splnění základních kvalifikačních předpokladů ve smyslu § 53 odst. 1 písm. a), b), f), a h) zákona ve vztahu k území České republiky, neboť nepředložil zadavatelem a zákonem požadovaný výpis z  evidence rejstříku trestů České republiky pro právnickou osobu a pro členy statutárního orgánu, potvrzení příslušného finančního úřadu České republiky o absenci daňových nedoplatků a potvrzení příslušné okresní správy sociálního zabezpečení o absenci nedoplatků na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti.

81. Úřad k navrhovatelově námitce, že mu zadavatel neumožnil zhojit nedostatky v žádosti o účast, uvádí, že pro podobné situace, kdy dodavatel neprokáže kvalifikaci v požadovaném rozsahu, zákonodárce v ustanovení § 59 odst. 4 zákona připustil, že zadavatel má možnost, nikoliv povinnost, požádat dodavatele, který neprokázal požadovanou kvalifikaci v plném rozsahu, o její doplnění (dodavatel je pak povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem). Je tedy plně v kompetenci zadavatele rozhodnout, zda dodavatele požádá o objasnění či doložení dalších informací nebo dokladů prokazujících kvalifikaci, nebo zda ve smyslu § 60 odst. 1 zákona dodavatele bez možnosti dalšího objasňování či doplňování vyloučí ze zadávacího řízení z důvodu neprokázání kvalifikace. Zákon nevylučuje, aby zadavatel postupoval podle § 59 odst. 4 zákona i v případě, kdy dodavatel neprokázal splnění příslušné části kvalifikace vůbec, tzn. v kvalifikaci předložené uchazečem požadovaná informace či doklad zcela chybí. Pokud uchazeč neprokáže řádně splnění kvalifikace a zadavatel se rozhodne nepostupovat podle § 59 odst. 4 zákona (což zákon připouští), je zadavatel povinen uchazeče z účasti v zadávacím řízení vyloučit podle § 60 odst. 1 zákona.

82. Vzhledem k tomu, že v daném případě zadavatel ani v případě ostatních zájemců nepřistoupil k postupu dle § 59 odst. 4 zákona (což nelze přičítat zadavateli k jeho tíži, jelikož se jedná o zákonnou možnost, nikoliv povinnost), byl povinen navrhovatele v souladu s § 60 odst. 1 zákona vyloučit z účasti v zadávacím řízení pro nesplnění kvalifikace v požadovaném rozsahu.

83. Na základě všech výše uvedených skutečností a v souladu se všemi zjištěnými poznatky tedy Úřad konstatuje, že neshledal v postupu zadavatele rozpor se zákonem, když tento vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení pro nesplnění základních kvalifikačních předpokladů ve smyslu § 53 odst. 1 písm. a), b), f), a h) zákona ve vztahu k území České republiky.

84. K navrhovatelovu názoru, že zadavatel nezaručil přístup uchazeče z jiného členského státu Evropské unie k veřejné zakázce za stejných podmínek, jaké byly nastaveny pro uchazeče mající sídlo v České republice, Úřad uvádí, že zadavatel postupoval při stanovení požadavků na prokázání základních kvalifikačních předpokladů plně v souladu se zákonem, přičemž sama povinnost doložit některé skutečnosti nejen k zemi sídla, místa podnikání či bydliště, ale i k ve vztahu k území České republiky byla dána zákonodárcem v samotném znění zákona. Úřad k tomuto dodává, že i v případě tuzemského dodavatele, který má např. členy statutárního orgánu s trvalým pobytem mimo Českou republiku, pak i tito členové musejí prokázat svoji beztrestnost nejen ve vztahu k území České republiky, ale i k zemi svého trvalého bydliště. Úřad proto v postupu zadavatele neshledal porušení zásad dle § 6 zákona, tj. zásady transparentnosti, rovného zacházení a nediskriminace.

85. Úřad dále k navrhovatelem doloženému „Čestnému prohlášení o splnění základních kvalifikačních předpokladů“ dle přílohy č. 2 kvalifikační dokumentace uvádí, že v předmětném čestném prohlášení jsou obsaženy pouze skutečnosti prokazující základní kvalifikační předpoklady dle § 53 odst. 1 písm. c), d), e), f) ve vztahu ke spotřební dani, g), i), j), k) a l) zákona. Ve výše uvedeném čestném prohlášení tedy nebyly uvedeny skutečnosti dokládající splnění základních kvalifikačních předpokladů dle § 53 odst. 1 písm. a), b), f) (ve vztahu k daňovým nedoplatkům) a h) zákona. Dle názoru Úřadu přitom zadavatel nemůže být jakkoliv zodpovědný za mylný výklad navrhovatele, na základě něhož navrhovatel dospěl k závěru, že předložením „Čestného prohlášení o splnění základních kvalifikačních předpokladů“ splní zákonem a zadavatelem požadované základní kvalifikační předpoklady dle § 53 odst. 1 písm. a) až l) zákona. Úřad je naopak toho názoru, že zadavatel v bodu 6.1. kvalifikační dokumentace bez nejmenších pochybností uvedl, za jakým účelem jsou dodavatelé oprávnění využít vzor čestného prohlášení uvedený v příloze č. 2 kvalifikační dokumentace, když stanovil že: „[p]ro prokázání základních kvalifikačních předpokladů, u nichž zadavatel nevyžaduje jiný doklad, než čestné prohlášení, jsou dodavatelé oprávnění využít vzor uvedený v příloze č. 2 této kvalifikační dokumentace.“.

86. Úřad dále k části návrhu, ve které navrhovatel cituje pouze část výkladového stanoviska Úřadu k problematice prokazování kvalifikace zahraničním dodavatelem (viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí), uvádí, že i v tomto stanovisku Úřad výslovně uvedl, že v kontextu ustanovení § 51 odst. 7 zákona v návaznosti na § 53 odst. 1 písm. a), b), f) a h) zákona je zahraniční dodavatel povinen ve své nabídce k prokázání vyjmenovaných základních kvalifikačních předpokladů doložit jak doklady ze země sídla nebo bydliště, tak z České republiky, neboť citované základní kvalifikační předpoklady musí dodavatel splnit jak ve vztahu k České republice, tak k zemi sídla nebo bydliště. V návaznosti na právě uvedené tedy Úřad konstatuje, že na základě výše uvedeného stanoviska Úřadu není možné, aby navrhovatel prokázal splnění základních kvalifikačních předpokladů „Výpisom zo zoznamu hospodárskych subjektov“, protože tento dokument ověřuje splnění základních kvalifikačních předpokladů dle § 53 odst. 1 písm. a), b), f) a h) zákona pouze ve vztahu k území Slovenské republiky, tj. k zemi sídla navrhovatele či bydliště členů statutárního orgánu navrhovatele.

87. Úřad se dále vyjadřuje ke konstatování navrhovatele, že z důvodu právní jistoty zaslal navrhovatel zadavateli čestné prohlášení o skutečnostech, jejichž nedoložení bylo navrhovateli ze strany zadavatele vytýkáno. V této souvislosti Úřad uvádí, že toto čestné prohlášení nebylo navrhovatelem předloženo na základě řádné žádosti zadavatele o objasnění kvalifikace dle § 59 odst. 4 zákona, a tudíž zadavatel nebyl povinen předložené čestné prohlášení posuzovat z hlediska dodatečného prokázání základních kvalifikačních předpokladů. Úřad však po prozkoumání předmětných čestných prohlášení konstatuje, že ani tyto doklady by nebyly schopny prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a), b), f) a h) zákona ve vztahu k území České republiky, neboť ani zákon toto neumožňuje, jak již bylo dovozeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí.

88. Na základě všech výše uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky tudíž Úřad uzavírá, že v šetřeném případě neshledal u postupu zadavatele namítaného navrhovatelem důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona, a proto podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a návrh navrhovatele zamítl. Důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 2 zákona nemohou být dány, neboť v posuzované věci nebyla uzavřena smlouva a nebyl logicky ani podán návrh na uložení zákazu plnění smlouvy dle § 114 odst. 2 zákona.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

1. Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha

2. JUDr. Milan Švec, advokát, Vajnorská 98D, 831 04 Bratislava, Slovenská republika

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky.