číslo jednací: R0107/2017/VZ-27111/2017/322/JSu

• Instance: II.
• Věc: Zvýšení zabezpečení železničního přejezdu Chlumec nad Cidlinou – Trutnov v km 35,774 a 36,284 a 36,548
• Účastníci:
  1. Správa železniční dopravní cesty, státní organizace
  2. AŽD Praha s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 21. 9. 2017

Č. j.: ÚOHS-R0107/2017/VZ-27111/2017/322/JSu

Brno20. září 2017

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 30. 6. 2017, který byl Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže doručen téhož dne navrhovatelem –

• AŽD Praha s.r.o., IČO 48029483, se sídlem Žirovnická 3164/2, 106 00 Praha 10, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 24. 4. 2017 JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 11323, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4,

proti usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0207/2017/VZ-16846/2017/523/ASo ze dne 20. 6. 2017, vydanému ve správním řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Zvýšení zabezpečení železničního přejezdu Chlumec nad Cidlinou – Trutnov v km 35,774 a 36,284 a 36,548“ postupem mimo zadávací řízení na základě výzvy k podání nabídky ze dne 28. 2. 2017, jehož dalším účastníkem je zadavatel –

• Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s ustanovením § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0207/2017/VZ-16846/2017/523/ASo ze dne 20. 6. 2017

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I.               Zadávání veřejné zakázky a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. V rámci zadávání podlimitní sektorové veřejné zakázky s názvem „Zvýšení zabezpečení železničního přejezdu Chlumec nad Cidlinou – Trutnov v km 35,774 a 36,284 a 36,548“ (dále jako „veřejná zakázka“) zadávané na základě výzvy k podání nabídek ze dne 28. 2. 2017 došlo ze strany navrhovatele – obchodní společnosti AŽD Praha, s.r.o., IČO 48029483, se sídlem Žirovnická 3164/2, 106 00 Praha 10, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 24. 4. 2017 JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 11323, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4 (dále jako „navrhovatel“) – k podání námitek proti rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 28. 4. 2017, které byly zadavateli – Správě železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha (dále jako „zadavatel“) doručeny téhož dne. O těchto námitkách rozhodl zadavatel dne 12. 5. 2017, kdy svým rozhodnutím tyto námitky odmítl pro jejich pozdní podání.

2. Dne 25. 5. 2017 byl Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), správnímu orgánu příslušnému podle ustanovení § 248 odst. 1 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, doručen návrh navrhovatele z téhož dne na zahájení správního řízení ve věci přezkumu úkonů zadavatele směřujících k uzavření smlouvy na podlimitní sektorovou veřejnou zakázku postupem mimo zadávací řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 28. 2. 2017 (dále jako „návrh“). Téhož dne Úřad dle ustanovení § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „správní řád“) zahájil na základě návrhu navrhovatele správní řízení ve věci přezkumu postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

II.             Napadené usnesení

3. Dne 20. 6. 2017 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S0207/2017/VZ-16846/2017/523/ASo, kterým Úřad dle dikce ustanovení § 257 písm. h) zákona zastavil správní řízení z toho důvodu, že podání návrhu ze strany navrhovatele, nepředcházelo řádné a včasné podání námitek (dále jako „napadené usnesení“).

III.           Rozklad navrhovatele

4. Dne 30. 6. 2017 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne proti napadenému usnesení. Ze správního spisu vyplývá, že napadené usnesení bylo zadavateli doručeno dne 20. 6. 2017. Zadavatel podal rozklad v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

5. Navrhovatel ve svém rozkladu poukazuje na několik vad, které spatřuje v postupu Úřadu, který vyústil ve vydání napadeného usnesení.

6. Prvně vytýká navrhovatel Úřadu to, že se zabýval pouze jedním z aspektů procesu podávání a vyřizování námitek, a sice pouze jejich včasným podáním. Úřad se dle navrhovatele zejména nezabýval tím, zda je věcně příslušný k přezkumu námitek ve všech dílčích aspektech včetně jejich včasnosti. Dle navrhovatele měla být věcná příslušnost Úřadu k přezkumu námitek řešena jakožto „předběžná otázka“ před samotným přezkumem námitek jako takových.

7. Navrhovatel dále Úřadu vytýká to, že se nezabýval otázkou, zda zadavatel postupoval při řešení námitek navrhovatele v souladu se zákonem, konkrétně pak s ustanovením § 245 odst. 1. Toto odůvodňuje navrhovatel zejména tím, že ze strany zadavatele nedošlo k řádnému odůvodnění jeho rozhodnutí o námitkách, kdy se v tomto vyjádřil toliko k otázce jejich včasného, resp. nevčasného, podání a dále se jimi věcně nezabýval.

8. Poslední námitka navrhovatele směřuje proti posouzení Úřadu ohledně včasnosti, resp. nevčasnosti podání námitek. Navrhovatel uvádí, že nikoliv jakákoliv pochybnost ohledně souladnosti postupu zadavatele se zákonem při zadávání veřejné zakázky zakládá to, že se navrhovatel dozvěděl o porušení zákona ze strany zadavatele. Dle navrhovatele je možné zjistit porušení zákona ze strany zadavatele až na základě „kvalifikované pochybnosti“. Navrhovatel dále uvádí, že seznámením se se zadávací dokumentací získal pochybnosti o správnosti postupu zadavatele, nešlo ale o pochybnosti kvalifikované, a proto nemohl do okamžiku doručení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zjistit, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem. K tomuto závěru došel až v okamžiku, kdy ze strany zadavatele došlo k rozhodnutí o výběru nejvhodnějšího uchazeče a toto bylo navrhovateli oznámeno, neboť až tímto okamžikem se mu potvrdila jeho pochybnost o souladu zadavatelova postupu se zákonem. V tomto okamžiku tedy navrhovatel spatřuje počátek běhu lhůty pro podání námitek a na základě těchto předpokladů došlo z jeho strany k zachování lhůty k podání námitek, když tyto podal dne 28. 4. 2017.

Závěr rozkladu

9. Navrhovatel v rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené usnesení z důvodu nesprávnosti a tedy nezákonnosti zrušil a vrátil Úřadu k novému projednání.

Vyjádření zadavatele k rozkladu

10. Dne 17. 7. 2017 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele ze dne 30. 6. 2017. V tomto vyjádření zadavatel vyjadřuje nesouhlas s názorem navrhovatele stran nedostatečného odůvodnění rozhodnutí o námitkách. Zadavatel k tomuto uvádí, že zákon klade na námitky specifická kritéria co do jejich formálních náležitostí, konkrétně jde o ustanovení § 244 odst. 1 zákona, které vymezuje okruh osob oprávněných k podání námitek, dále ustanovení § 244 zákona, které zakotvuje náležitosti námitek a konečně ustanovení § 242 zákona, které stanovuje lhůtu k podání námitek. Zadavatel dále poukazuje na to, že v případě námitek navrhovatele postupoval tak, že nejprve zjišťoval to, zda došlo ke splnění všech náležitostí podání námitek – tedy jestli je podala oprávněná osoba, zda mají veškeré náležitosti a zda došlo k jejich podání ve stanovené lhůtě. Zadavatel dále uvádí, že dospěl k závěru, že námitky navrhovatele byly podány až po uplynutí lhůty k jejich podání a tedy dále postupoval podle dikce ustanovení § 245 odst. 3 zákona a pozdě podané námitky odmítl. Zadavatel dále poukazuje na to, že je v odůvodnění rozhodnutí o námitkách řádně uvedeno, proč je shledal jako pozdě podané a podle kterých ustanovení zákona postupoval. Tento svůj názor podporuje odkazem na komentářovou literaturu (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. Vydání. Praha: nakladatelství C.H.Beck, 2017, 1320 s.). Z uvedených důvodů považuje zadavatel námitku navrhovatele ohledně nezákonného postupu zadavatele při vyřizování námitek za bezpředmětnou.

11. K údajné opožděnosti podaných námitek uvádí zadavatel následující. Zadavatel se plně ztotožňuje se závěry napadeného usnesení. Zadavatel dále uvádí, že dle jeho názoru, je rozlišování druhů pochybností („jakákoliv“ a „důvodná“) pouze účelový krok ze strany navrhovatele. Zadavatel dále uvádí, že skutečnosti, které navrhovatel rozporuje ve svých námitkách, mu musely být známy v okamžiku prostudování zadávací dokumentace, tedy nejpozději – jak uvádí Úřad – v okamžiku, kdy sám podal nabídku v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Pro tento důvod považuje zadavatel námitku navrhovatele stran údajné opožděnosti podaných námitek za bezpředmětnou.

IV.          Řízení o rozkladu

12. Úřad poté, co mu byl doručen rozklad navrhovatele, neshledal důvody pro postup dle dikce ustanovení § 87 správního řádu, proto podle ustanovení § 88 odst. 1 správního řádu předal spis společně se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

13. Po projednání rozkladu a veškerého souvisejícího spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu a všech jeho okolností a souvislostí jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného usnesení a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného usnesení v rozsahu námitek vymezených v rozkladu a dospěl jsem k následujícímu závěru.

14. Úřad tím, že napadeným usnesením rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku napadeného usnesení, nerozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech uvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného usnesení a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad v dalším projednání věci vázán.

V.            K důvodům zrušení napadeného usnesení

15. Dle ustanovení § 152 odst. 5 správního řádu platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání, pokud to nevylučuje povaha věci.

16. Ustanovení § 89 odst. 2 vymezuje rozsah, v jakém odvolací správní orgán přezkoumává napadené rozhodnutí (v tomto kontextu může jít i o napadené usnesení) prvostupňového orgánu a řízení předcházející vydání takového rozhodnutí. Správnost napadeného rozhodnutí je přezkoumávána toliko v mezích rozkladových námitek, kdežto zákonnost napadeného rozhodnutí je naopak přezkoumávána v plném rozsahu bez ohledu na rozkladové námitky.

17. Pokud ze strany odvolacího orgánu dojde k nalezení nesouladu napadeného rozhodnutí s právními předpisy případně k nalezení nesprávnosti napadeného rozhodnutí dle dikce ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, odvolací správní orgán napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a věc vrátí k novému projednání správnímu orgánu rozhodujícímu v první instanci. V odůvodnění zrušovacího druhostupňového rozhodnutí vysloví odvolací správní orgán právní názor, který je pro prvostupňový orgán při novém projednání věci závazný.

Ke zrušení výroku napadeného usnesení

18. Úřad výrokem napadeného usnesení zastavil řízení pro důvod zakotvený v ustanovení § 257 písm. h), kdy návrhu na zahájení řízení ve věci přezkumu postupu zadavatele v zadávacím řízení nepředcházely včas podané námitky, kdy dle Úřadu uplynula lhůta pro podání námitek dne 13. 4. 2017 a ze strany navrhovatele došlo k jejich podání až dne 28. 4. 2017.

19. Je nutno konstatovat, že Úřad v napadeném usnesení nikterak neprokazuje a ani ničím nepodkládá závěr uvedený v bodě 29 napadeného usnesení, dle kterého je zadavatel veřejným zadavatelem zadávajícím podlimitní sektorovou veřejnou zakázku. Zde dodávám, že tento závěr není ani ze strany zadavatele, ani ze strany navrhovatele rozporován a sám zadavatel konstatuje totéž v bodě 1.2 výzvy k podání nabídek: „Zadavatel zadává tuto podlimitní veřejnou zakázku v souvislosti s výkonem relevantní činnosti ve smyslu ustanovení § 153 odst. 1 písm. f) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek …“. Daný nedostatek napadeného usnesení je nutno při novém projednání věci zhojit uvedením pádné argumentace, proč lze na zadavatele pohlížet jako na veřejného zadavatele ve smyslu ustanovení § 4 odst. 1 zákona, které vymezuje jednotlivé dílčí definiční znaky, při splnění kterých je možné na subjekt nahlížet jako na veřejného zadavatele. Úřad dále konstatuje, aniž by toto tvrzení prokázal, že veřejný zadavatel zadává veřejnou zakázku v souvislosti s výkonem relevantní činnosti ve smyslu § 153 odst. 1 písm. f): „činnost související s poskytováním či provozováním sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční, tramvajové, trolejbusové, veřejné autobusové nebo lanové dopravy (dále jen „dopravní síť);“ V novém projednání věci je nutno i absenci tohoto odůvodnění zhojit.

20. Navzdory tomu, že daný závěr je Úřadem toliko tvrzen a nikoliv prokázán, odkazuji na předchozí rozhodnutí Úřadu, např. na rozhodnutí ve věci sp. zn. ÚOHS-S0107/2017/VZ ze dne 2. 5. 2017, ve kterém se Úřad v bodech 31 – 49 vyjadřuje k postavení zadavatele, jakožto veřejného zadavatele, který zadává veřejnou zakázku v rámci výkonu relevantní činnosti. Níže uvedené úvahy jsou vystavěny na tom, že závěr Úřadu ohledně postavení zadavatele a charakteru veřejné zakázky – tedy že jde o veřejného zadavatele zadávajícího podlimitní sektorovou veřejnou zakázku – není rozporován, jak ze strany navrhovatele, tak ze strany zadavatele. Možno poukázat také na to, že sám zadavatel ve výzvě k podání nabídek činí stejný závěr ve vztahu ke svému postavení a charakteru veřejné zakázky (viz bod 1.2 výzvy k podání nabídek). Za účelem posouzení zákonnosti a v intencích rozkladových námitek i správnosti napadeného usnesení proto vycházím z uvedených závěrů Úřadu. Na níže uvedené úvahy je proto nutno nahlížet v kontextu, že zadavatel je veřejným zadavatelem zadávajícím podlimitní sektorovou veřejnou zakázku. Avšak apeluji na Úřad, aby v případě nového projednání ve věci řádně předmětný závěr odůvodnil a podložil spisovým materiálem.

21. Při presumpci správnosti závěru Úřadu stran postavení zadavatele, lze tedy konstatovat, že v daném případě dochází k zadání veřejné zakázky ve smyslu ustanovení § 2 odst. 1 zákona. S tím je spojena povinnost zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, pokud zákon nestanoví jinak (viz ustanovení § 2 odst. 3 zákona). V případě, že jde skutečně o veřejného zadavatele, který zadává veřejnou zakázku v souvislosti s výkonem relevantní činnosti, dochází k naplnění podmínek stanovených v ustanovení § 151 odst. 1 zákona: „Sektorovou veřejnou zakázkou je veřejná zakázka, kterou zadává veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti.“ Postup veřejného zadavatele ve vztahu k zadávání sektorové veřejné zakázky upravuje ustanovení § 151 odst. 4 zákona, dle kterého zadavatel postupuje zásadně v zadávacím řízení, pokud zákon dále nestanoví jinak. Tak se děje v případě ustanovení § 158 odst. 1 zákona: „Zadavatel není povinen v zadávacím řízení zadat sektorovou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finanční limit stanovený prováděcím právním předpisem podle § 25“). Posouzení, zda v daném případě jde o podlimitní nebo nadlimitní veřejnou zakázku, provedl Úřad v bodě 29 napadeného usnesení, kdy porovnal předpokládanou hodnotu plnění veřejné zakázky uvedenou v bodě 5.3 výzvy k podání nabídek s limity stanovenými prováděcím právním předpisem společně s ustanovením § 25 zákona, a dospěl k závěru, že se jedná o podlimitní veřejnou zakázku. V daném případě je proto možné konstatovat, že toto zjištění Úřadu je správné a zjištěný skutkový stav ve vztahu k určení zda jde o podlimitní nebo nadlimitní veřejnou zakázku naplňuje požadavky ustanovení § 3 správního řádu. Nad rámec uvádím, že toto zjištění Úřadu nebylo ani ze strany zadavatele, ani ze strany navrhovatele nikterak rozporováno. Pokud se tedy skutečně prokazatelně jedná o podlimitní veřejnou zakázku, kterou zadává (jak je presumováno) veřejný zadavatel v rámci výkonu relevantní činnosti, dochází k naplnění hypotézy výše citovaného ustanovení § 158 odst. 1 zákona, a zadavatel tedy není povinen zadávat veřejnou zakázku v zadávacím řízení.

22. Na základě presumpce postavení zadavatele – a sice že jde o veřejného zadavatele, který předmětnou veřejnou zakázku zadává v souvislosti s výkonem relevantní činnosti – a na základě Úřadem prokázaného faktu, že předmětná zakázka nedosahuje finančního limitu pro nadlimitní veřejné zakázky dle prováděcího právního předpisu ve spojitosti s ustanovením § 25 zákona, je možné konstatovat, že zadavatel neměl povinnost zadávat předmětnou veřejnou zakázku v zadávacím řízení dle výjimky zakotvené v ustanovení § 158 odst. 1 zákona, a ani ji postupem v zadávacím řízení nezadával.

23. Je tedy třeba zabývat se tím, jaký dopad má výše uvedený závěr na možnost dodavatelů podat proti postupu zadavatele námitky. Úpravu institutu námitek je možné nalézt v ustanovení § 241 zákona, kdy odst. 1 stanoví obecná pravidla pro podávání námitek – například tedy to, že je může podat dodavatel, který byl postupem zadavatele dotčen na svých právech, a odst. 2 téhož ustanovení zákona pak stanoví proti jakým postupům zadavatele je možné námitky uplatňovat:

„Námitky podle odstavce 1 se podávají písemně a lze je podat proti:

a. všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek,

b. volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo

c. postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.“ (pozn.: zvýrazněno předsedou Úřadu)

24. Z ustanovení § 241 odst. 2 zákona je patrné, že námitky dle písmene a) lze směřovat proti úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté zákona – „Jedná se tak o veškeré myslitelné úkony zadavatele v rámci zadávacího řízení a při nastavení jeho parametrů, tedy i při vymezení zadávacích podmínek, které jsou definovány v § 28 odst. 1 písm. a) a podrobně upraveny v § 36“ (Podešva, V., Sommer, L., Votrubec, J., Flaškár, M., Harnach, J., Měkota, J., Janoušek, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016 s. 881). Námitky podle písmene b) odst. 2 ustanovení § 241 zákona lze směřovat proti volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky – „Jedná se o takový postup zadavatele, kdy se tento sice správně rozhodne aplikovat na zadání veřejné zakázky ZVZ, avšak zvolí konkrétní druh zadávacího řízení (například JŘSU, JŘBU nebo ŘSSD), aniž by pro jeho použití byly naplněny zákonné předpoklady.“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 1143-1148). Dle písmene c) předmětného ustanovení je možno podat námitky proti: „postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.“ Tyto námitky pak směřují proti postupu, ve kterém zadavatel dovodil možnost postupovat mimo režim zadávacího řízení, avšak dle dodavatele, který námitky podává, nedošlo ke splnění zákonných předpokladů pro umožnění takového postupu mimo zadávací řízení. Komentářová literatura dochází ke stejnému závěru: „Jedná se o námitky stěžovatele proti postupu zadavatele, který přistoupí k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, ačkoliv nejsou podmínky stanovené v ZVZ pro zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení splněny.“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 1143-1148).

25. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že námitky navrhovatele směřoval tento proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky. K tomuto závěru se Úřad vyjadřuje v bodech 23 – 28 napadeného usnesení a argumentuje tím, že navrhovatel poukazuje na nesprávné stanovení požadavků na prokázání technické kvalifikace, kdy tyto jsou stanoveny – dle názoru navrhovatele – příliš široce. Tento závěr Úřadu je ze strany navrhovatele rozporován a doplněn tvrzením, že se nejedná o námitky proti zadávacím podmínkám, ale proti výběru nejvhodnější nabídky. V obou případech lze konstatovat, že námitky míří proti úkonům zadavatele v zadávacím řízení (dle definic jednotlivých druhů námitek, jak jsou uvedeny v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí), zde opětovně odkazuji na bod 29 napadeného usnesení, kde Úřad konstatoval, že zadavatel postupuje mimo zadávací řízení. V daném případě se tedy jedná o námitky podle písmene a) odst. 2 ustanovení § 241 zákona. Na podporu tohoto tvrzení uvádím, že ani ze znění námitek, ani ze znění návrhu není patrné, že by v daném případě šlo o námitky podle písmen b) nebo c) odstavce 2 ustanovení § 241 zákona.

26. V případě, kdy zadavatel nemá povinnost zadávat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, případně si tento postup sám nezvolí ve smyslu ustanovení § 4 odst. 4 zákona, je nutno nejprve odpovědět na otázku, zda je dodavatel v takovém případě vůbec oprávněn námitky podle § 241 odst. 1 písm. a) zákona podat. Na tuto otázku však napadené usnesení odpověď nedává, naopak Úřad tím, že rozhodl tak, jak je uvedené ve výroku napadeného usnesení, presumoval možnost podat námitky podle ustanovení § 241 odst. 2 písm. a) i v případě, kdy zadavatel zadává veřejnou zakázkou postupem mimo zadávací řízení v souladu s ustanovením § 158 odst. 1 zákona (jde tedy o podlimitní sektorovou veřejnou zakázku), aniž by takový závěr jakkoliv zdůvodnil. Aby však bylo možné posoudit, zda námitky podané navrhovatelem byly či nebyly podány opožděně, je třeba nejprve odůvodnit, že šlo o námitky, které lze při zadavatelem zvoleném režimu veřejné zakázky a naplnění podmínek pro to, aby daná veřejná zakázka byla zakázkou sektorovou, podat dle § 241 zákona. Teprve na základě takového zjištění pak Úřad může posoudit, jak o návrhu rozhodne.

27. Úřad v novém projednání věci nejprve najisto postaví to, zda zadavatel v předmětné věci naplňuje definiční znaky veřejného zadavatel ve smyslu ustanovení § 4 odst. 1, dále Úřad řádně odůvodní závěr, že zadavatel zadává veřejnou zakázku v souvislosti s výkonem relevantní činnosti, což z veřejné zakázky činí sektorovou veřejnou zakázku ve smyslu ustanovení § 153 zákona. Úřad může v novém rozhodnutí ve věci vyjít ze zjištění, že se v daném případě jedná o podlimitní veřejnou zakázku, které učinil v napadeném usnesení. Úřad dále přezkoumá, zda ze strany navrhovatele došlo skutečně k podání námitek, jak je chápe ustanovení § 241 zákona, a určení zda se jedná o námitky podle písm. a), b) nebo c) odst. 2 téhož ustanovení zákona a následně tedy zjistí, zda se mohl navrhovatel podáním námitek proti takovému postupu zadavatele bránit. Na základě výsledků tohoto zjištění Úřad prověří, zda skutečně existují nějaké důvody uvedené v ustanovení § 257 zákona pro zastavení návrhového řízení, případně zda existují důvody pro vyhovění návrhu nebo naopak pro jeho zamítnutí ve smyslu ustanovení § 265 zákona. Při tomto posouzení Úřad zohlední, jaké povinnosti veřejnému zadavateli zadávajícímu podlimitní sektorovou zakázku zákon ukládá, a zda návrh navrhovatele směřuje právě proti porušení takové povinnosti, případně takových povinností.

VI.          Závěr

28. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad ve chvíli, kdy rozhodl napadeným usnesením, nepostupoval v souladu se zákonem, jsem dospěl k závěru, že jsou dány předpoklady zakotvené v ustanovení § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu pro zrušení napadeného usnesení jako celku a vrácení věci k novému projednání Úřadem.

29. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal, že nastaly zákonné podmínky pro zrušení napadeného usnesení a vrácení věci Úřadu k novému projednání, jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle ustanovení § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. JUDr. Vilém Podešva, advokát, Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4

2. Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy