číslo jednací: S0242/2017/VZ-23118/2017/511/KLi

• Instance: I.
• Věc: Souvislá údržba místní komunikace ul. Horní 2. etapa
• Účastníci:
  1. Ostravské komunikace, a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 268 odst. 2 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 3. 10. 2017
• Související rozhodnutí: S0242/2017/VZ-23118/2017/511/KLi; R0136/2017/VZ-28363/2017/322/KTr

Č. j.: ÚOHS-S0242/2017/VZ-23118/2017/511/KLi

Brno: 10. srpna 2017

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve správním řízení zahájeném dne 26. 6. 2017 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Ostravské komunikace, a.s., IČO 25396544, se sídlem Novoveská 1266/25, 709 00 Ostrava,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. e) citovaného zákona v souvislosti se správním řízením vedeným pod sp. zn. S0124/2017/VZ týkajícím se veřejné zakázky „Souvislá údržba místní komunikace ul. Horní 2. etapa“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení, zahájeném dne 10. 1. 2017 uveřejněním výzvy k podání nabídek ze dne 9. 1. 2017 na profilu zadavatele,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Ostravské komunikace, a.s., IČO 25396544, se sídlem Novoveská 1266/25, 709 00 Ostrava – sedopustil správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, tím, že nesplnil povinnost stanovenou v ustanovení § 252 odst. 1 citovaného zákona, když Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0124/2017/VZ ve lhůtě 10 dnů ode dne doručení návrhu na zahájení citovaného správního řízení, tedy do 10. 4. 2017, nezaslal dokumentaci o zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Souvislá údržba místní komunikace ul. Horní 2. etapa“ zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení, zahájeném dne 10. 1. 2017 uveřejněním výzvy k podání nabídek ze dne 9. 1. 2017 na profilu zadavatele.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se podle § 268 odst. 2 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, zadavateli – Ostravské komunikace, a.s., IČO 25396544, se sídlem Novoveská 1266/25, 709 00 Ostrava – ukládá

pokuta ve výši  80 000,- Kč (osmdesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

III.

Podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se zadavateli – Ostravské komunikace, a.s., IČO 25396544, se sídlem Novoveská 1266/25, 709 00 Ostrava - ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ sp. zn. S0124/2017/VZ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, (dále jen „zákon“), příslušný k dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, jakož i k projednání správních deliktů podle tohoto zákona, včetně ukládání sankce za jejich spáchání, obdržel dne  31. 3. 2017 návrh navrhovatele – COLAS CZ, a.s., IČO 26177005, se sídlem Ke Klíčovu 9, 190 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení správního řízení o přezkoumání postupu zadavatele – Ostravské komunikace, a.s., IČO 25396544, se sídlem Novoveská 1266/25, 709 00 Ostrava (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Souvislá údržba místní komunikace ul. Horní 2. etapa“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, zahájeném dne 10. 1. 2017 uveřejněním výzvy k podání nabídek ze dne 9. 1. 2017 na profilu zadavatele (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dnem 31. 3. 2017, kdy Úřad předmětný návrh obdržel, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. S0124/2017/VZ.

3. Oznámení o zahájení správního řízení vedeného pod sp. zn. S0124/2017/VZ Úřad účastníkům správního řízení zaslal přípisem č. j. ÚOHS-S0124/2017/VZ-11273/2017/511/ŠKm ze dne 5. 4. 2017, který byl zadavateli doručen téhož dne.

4. Usnesením č. j. ÚOHS-S0124/2017/VZ-12299/2017/511/ŠKm ze dne 12. 4. 2017 Úřad zadavateli stanovil podle § 263 odst. 4 zákona dodatečnou lhůtu k zaslání dokumentace o zadávacím řízení.

5. Dne 13. 4. 2017 Úřad prostřednictvím datové schránky obdržel 4 podání zadavatele označená jako vyjádření zadavatele k obdrženému oznámení o zahájení správního řízení. Součástí těchto podání byly také jednotlivé dokumenty, které dle označení zadavatele tvoří dokumentaci o zadávacím řízení.

II. POSTUP ÚŘADU

6. Dne 26. 6. 2017 Úřad vydal příkaz č. j. ÚOHS-S0242/2017/VZ-18968/2017/511/SVá ze dne 23. 6. 2017, kterým rozhodl o tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona (výrok I.), a současně byla zadavateli za spáchání správního deliktu uložena pokuta ve výši 80 000,- Kč (výrok II.).

7. Příkaz č. j. ÚOHS-S0242/2017/VZ-18968/2017/511/SVá ze dne 23. 6. 2017 byl zadavateli doručen dne 26. 6. 2017. Okamžikem doručení příkazu bylo zahájeno správní řízení z moci úřední.

8. Účastníkem správního řízení je podle § 256 zákona zadavatel.

9. Dne 30. 6. 2017 zadavatel podal prostřednictvím datové schránky proti příkazu č. j. ÚOHS-S0242/2017/VZ-18968/2017/511/SVá ze dne 23. 6. 2017 odpor ze dne 29. 6. 2017. Podáním odporu byl příkaz zrušen. Obsahem odporu se Úřad bude zabývat níže. Obsahové totožný odpor proti předmětnému příkazu zadavatel podal také prostřednictvím držitele poštovní licence, přičemž tento byl Úřadu doručen dne 4. 7. 2017.

10. Usnesením č. j. ÚOHS-S0242/2017/VZ-19971/2017/511/KLi ze dne 4. 7. 2017 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

11. Dne 13. 7. 2017 doručil zadavatel Úřadu „Vyjádření k podanému odporu ze dne 29. 6. 2017“ ze dne 12. 7. 2017. Obsahem tohoto vyjádření se Úřad bude zabývat níže.

12. Usnesením č. j. ÚOHS-S0242/2017/VZ-20757/2017/511/KLi ze dne 17. 7. 2017 Úřad určil zadavateli lhůtu, ve které se může vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

13. Zadavatel ve stanovené lhůtě ani později Úřadu žádné další vyjádření nezaslal.

Odpor ze dne 29. 6. 2017

14. V odporu ze dne 29. 6. 2017 zadavatel pouze stručně uvedl, že nesouhlasí se závěry Úřadu, ani s jeho názorem, že by se dopustil správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona. Současně v rámci tohoto odporu zadavatel uvedl, že své podrobné vyjádření Úřadu zašle v pokračujícím správním řízení.

Vyjádření zadavatele ze dne 12. 7. 2017

15. Úvodem svého vyjádření ze dne 12. 7. 2017 zadavatel zopakoval, že se dle svého názoru nedopustil správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona. K tomuto zadavatel dále uvedl, že ust. § 252 odst. 3 zákona stanovuje zadavateli povinnost odeslat Úřadu prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem zadávací dokumentaci či vyjádření a že podle § 252 odst. 1 zákona je zadavateli stanovena povinnost Úřadu zaslat vyjádření a dokumentaci o zadávacím řízení. Zadavatel uvádí, že „tak učinil a odeslal Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení prostřednictvím datové schránky“.

16. Dle zadavatele je povinnost zaslat předmětné dokumenty v zákoně stanovena právě z důvodu, aby se Úřad mohl seznámit s podklady pro své rozhodnutí, a v případě, že by nebyl s předloženými podklady srozuměn, či by vznikla potřeba dalšího doplnění, měl by dle zadavatele Úřad účastníka řízení poučit a poskytnout mu možnost své podání doplnit. Dle zadavatele zákon v ustanovení § 252 odst. 3 nestanovuje povinnost zaslat prostřednictvím datové schránky „originály dokumentace“, zákon pouze ukládá zadavateli povinnost zaslat dokumentaci o zadávacím řízení. Dle zadavatele je mu ze strany Úřadu vyčítáno, že Úřadu nezaslal originály, přičemž tyto měly být zaslány datovou schránkou ve formě konvertovaných dokumentů, a to z důvodu, že byly pořizovány v listinné formě. Dle zadavatele je tento závěr Úřadu nepřiměřený i s ohledem na množství dokumentace a její formát (nabídky uchazečů a obálky). Dále zadavatel uvádí, že podle důvodové zprávy k zákonu „(…) cílem zavedení institutu datových schránek pro komunikaci je efektivní spolupráce relevantních subjektů prostřednictvím elektronických nástrojů, zefektivnění komunikace mezi zadavateli, dodavateli a orgánem veřejné moci a komunikace mezi zadavateli, jež jsou v naprosté většině orgány veřejné moci.“. Dle zadavatele současně „dochází k naplnění cíle elektronizace dokumentů vedených v rámci zadávacího řízení a zefektivnění práce s dokumenty (…)“. Tímto zefektivněním se pak dle zadavatele zcela jistě nerozumí požadavek na provádění konverzí, jelikož s ohledem na nemalé finanční náklady na provedení konverze ve značném počtu dokumentů by tak požadavek efektivity komunikace ve správním řízení naplněn nebyl.

17. Dále zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0124/2014/VZ-15712/2017/511/ŠKm ze dne 22. 5. 2017, v němž bylo dle zadavatele konstatováno, že zadavatel nedoručil dokumentaci o zadávacím řízení, a proto bylo ze strany Úřadu vydáno opatření k nápravě ve formě zrušení úkonů zadavatele. Úřadem však nebylo dle zadavatele sděleno, že bude vyžadovat originály předmětných dokumentů, a proto tyto dokumenty zadavatel zaslal prostřednictvím datové schránky, přičemž tak Úřad měl požadované dokumenty k dispozici, a mohl dle zadavatele rozhodnout i přes to, že se nejednalo o originály. Dále zadavatel uvedl, že s Úřadem uloženým opatřením k nápravě a stanovenou povinností uhradit náklady řízení souhlasil, přičemž v tomto období Úřad zadavateli ještě neuložil pokutu 80 000 Kč. Dle zadavatele pokud by Úřad předmětnou pokutu zadavateli uložil ihned v rámci svého rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0124/2017/VZ-15712/2017/511/ŠKm ze dne 22. 5. 2017, zadavatel by se bránil, a tím by dle jeho názoru ovlivnil průběh samotného zadávacího řízení.

18. Dále zadavatel uvedl, že nesouhlasí s tím, že povinnost zaslat dokumentaci prostřednictvím datové schránky „se vztahuje rovněž na originály“, a současně nesouhlasí s tím, že pokud je uložena povinnost zaslat dokumentaci o zadávacím řízení v listinné podobě, je nutné tuto zaslat v originále. Tento svůj závěr zadavatel opírá o svou běžnou praxi podávání podání v rámci správního či soudního řízení prostřednictvím datových schránek, kdy důkazy v listinné podobě běžně podává „ve scanu“, tedy v prosté kopii prostřednictvím datové schránky, přičemž takto zasílané dokumenty jsou dle zadavatele příslušnými soudy akceptovány. Dle názoru zadavatele tak Úřad mohl ve věci samé rozhodnout. Závěrem této části vyjádření zadavatel uvedl, že „…Ostatně konečným důsledkem je to, že zadavatel opakoval úkony, které navrhovatel spol. COLAS CZ, a.s. namítnul či zpochybnil a tím bylo vyhověno požadavku navrhovatele beze zbytku. Uhrazením správního poplatku ve výši 30.000,- Kč budou rovněž z pohledu ekonomiky řízení sanovány náklady na vedení správního řízení.“. Dále zadavatel uvedl, že požadavek Úřadu na předkládání konvertovaných dokumentů považuje za ryze formalistický a omezující. Současně zadavatel odkázal na povinnost uveřejňování smluv na profilu zadavatele dle § 219 zákona, kdy v rámci plnění této povinnosti jsou zveřejňovány smlouvy v „běžné elektronické kopii např. běžného scanu listinné formy smlouvy“. Ani tato povinnost není dle zadavatele vykládána tak, že by zadavatele nutila zveřejňovat smlouvu ve formě konverze listinné formy do elektronické.

19. Zadavatel v další části svého vyjádření namítá nepřiměřenost uložené pokuty ve výši 80 000 Kč, a to s ohledem na skutečnost, že v rámci probíhajícího správního řízení bylo přijato opatření k nápravě a došlo ke zrušení úkonů zadavatele v zadávacím řízení. Dle zadavatele v souladu s principy správního trestání platí, že jakákoliv sankce by měla být přiměřená právě s ohledem na závažnost správního deliktu. Dle zadavatele Úřad při uložení předmětné pokuty nepostupoval v souladu se svou dosavadní rozhodovací praxí, kdy podle názoru zadavatele za mnohem závažnější porušení povinností dle § 268 odst. 1 písm. c) zákona např. v rámci svého rozhodnutí č. j. S0662/2016/VZ-42931/2016/531/MHo uložil pokutu ve výši 1000,- Kč. Dále zadavatel odkázal na „rozsudek NSS ze dne 29.6.2005, č.j. 8 As 5/2005-53, publikovaný pod č. 1062/2007 Sb. NSS (k § 78 odst. 2 soudního řádu správního)“, z nějž cituje: „Jakkoliv má správní orgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy správního rozhodování, včetně povinnosti rozhodovat v obdobných případech obdobným způsobem.“. S ohledem na vše výše uvedené zadavatel Úřad žádá, aby v plném rozsahu zrušil příkaz č. j. ÚOHS-S0242/2017/VZ-18968/2017/511/Svá ze dne 23. 6. 2017.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

20. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona šetřený případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména průběhu správního řízení vedeného pod sp. zn. S0124/2017/VZ, skutečností uvedených v odporu zadavatele a na základě vlastního zjištění rozhodl ve výroku I. tak, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona, za což mu byla uložena pokuta uvedená ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

21. Úřad se nejdříve zabýval tím, zda je společnost Ostravské komunikace, a. s. zadavatelem ve smyslu § 4 zákona, k čemuž uvádí následující.

Relevantní ustanovení zákona

22. Podle ustanovení § 4 odst. 1 písm. e) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba [odlišná od osob uvedených v písm. a) až c) citovaného ustanovení], pokud

a) byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

b) jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

Právní posouzení

23. Úřad se na prvním místě zabýval otázkou, zda subjekt Ostravské komunikace, a. s. naplňuje zákonné znaky veřejného zadavatele (ustanovení § 4 zákona), přičemž konstatuje, že společnost Ostravské komunikace, a. s. je veřejným zadavatelem ve smyslu ustanovení § 4 odst. 1 písm. e) zákona, jelikož byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu. Úřad pro přehlednost dodává, že dle ustanovení § 4 odst. 1 písm. e) zákona o veřejných zakázkách musí subjekt splnit následující podmínky, za kterých bude považován za veřejného zadavatele podle zákona:

a. musí se jednat o právnickou osobu, a zároveň

b. musí být založen nebo zřízen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, přičemž tyto potřeby nemohou mít průmyslovou nebo obchodní povahu, a zároveň

c. musí být

i. financován převážně jiným veřejným zadavatelem nebo

ii. jiný veřejný zadavatel v něm může uplatňovat rozhodující vliv nebo

iii. jiný veřejný zadavatel jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jeho statutárním nebo kontrolním orgánu,

přičemž podmínky sub. a) až c) musí být naplněny kumulativně a u podmínek sub. c) i. až c) iii. postačí, pokud budou naplněny alternativně.

24. K první zákonné podmínce v projednávané věci Úřad uvádí, že je zřejmé, že společnost Ostravské komunikace, a.s., která má právní formu akciové společnosti, je právnickou osobou a Úřad tedy považuje první podmínku za splněnou.

25. Ohledně druhé podmínky § 4 odst. 1 písm. e) zákona, tedy že právnická osoba musí být založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, přičemž tyto potřeby nemohou mít průmyslovou nebo obchodní povahu, Úřad uvádí ve vztahu ke společnosti Ostravské komunikace, a.s. následující.

26. Podle čl. 1 „Založení akciové společnosti“ stanov zadavatele ze dne 21. 12. 2011 (dále jen „stanovy“) byla společnost Ostravské komunikace, a.s. založena jediným zakladatelem – Statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 8, Ostrava.  Statutární město Ostrava je také podle čl. 6 „Akcie“ stanov jediným akcionářem zadavatele. Z čl. 4 „Předmět podnikání“ stanov dále vyplývá, že předmětem podnikání zadavatele jsou mimo jiné „úklidové práce vnější - zimní a letní údržba komunikací“, „údržba veřejné zeleně“, „správa veřejného osvětlení, kromě příloh zákona č. 455/91 Sb.“ a “technické činnosti v dopravě“. Z internetových stránek zadavatele (http://www.okas.cz/hlavni-cinnosti.html) plyne, že mezi hlavní činností zadavatele patří „zimní údržba komunikací“, „údržba a opravy silnic“, „údržba a opravy mostů“, „údržba dopravního značení“, „veřejné osvětlení“ a „letní údržba komunikací“. Ze stanov a internetové stránky zadavatele je tedy zřejmé, že společnost Ostravské komunikace, a.s. byla založena mimo jiné za účelem správy komunikací a silnic, letní i zimní údržby komunikaci, mostů a zajištění provozu veřejného osvětlení.

27. Pojem zadavatele podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona je přitom třeba chápat ve funkčním smyslu, tzn. že při určení okruhu zadavatelů je nezbytné vycházet z účelu zřízení a povahy činnosti určitého subjektu. Jelikož zákon dále nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu, je pro objasnění smyslu definice nutné vycházet z relevantní judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“). Níže citovaná judikatura je přitom na posuzovaný případ použitelná i tehdy, jestliže SDEU v konkrétním případě rozhodoval podle dřívější právní úpravy zadávání veřejných zakázek (směrnic), neboť definice zkoumaného pojmu se ve směrnicích nemění.

28. Ve světle dlouhodobé rozhodovací praxe SDEU jsou potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu chápany jako potřeby, které jsou uspokojovány jinak, než dostupností zboží a služeb na trhu, a které se stát (jako druhá varianta), z důvodů obecného zájmu, rozhodl poskytovat sám, nebo nad kterými si přeje udržet rozhodující vliv (viz rozsudek ze dne 10. 11. 1998, C–360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding, ECR 1998, s. I-06821, body 50. a 51.). Při posuzování, zda-li je, či není potřeba veřejného zájmu nemající průmyslový ani obchodní charakter přítomna, musí být vzaty v úvahu všechny relevantní právní a faktické prvky, jako okolnosti převládající v době, kdy byl dotyčný subjekt zřizován, a podmínky, za kterých vykonává svoji činnost (rozsudek ze dne 22. 5. 2003, C–18/2001 Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy a další vs. Varkauden Taitotalo Oy, ECR 2003, s. I-05321, bod 48.). Pro úplnost lze konstatovat, že v případě, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti. Uvedený závěr vyplývá mj. z rozsudku SDEU ze dne 15. 1. 1998, C–44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG a další / Strohal Rotationsdruck GesmbH, ECR 1998, s. I-00073.

29. Ze shora citovaných rozsudků SDEU lze taktéž dovodit, že jako potřeby veřejného zájmu je nutno chápat takové potřeby, na jejichž uspokojování má zájem širší okruh osob. Nejde tedy o potřeby, z nichž by měl užitek pouze konkrétní subjekt. V takovém případě by se jednalo o potřeby ryze soukromého charakteru. Potřeby veřejného zájmu jsou naopak potřeby, jejichž uspokojování slouží relativně neomezenému okruhu subjektů, jež se nacházejí na území konkrétního územního samosprávného celku (v prostředí České republiky na území obce či kraje), či dokonce na území státu jako takového (tzn. potřeby uspokojované fakticky v zájmu všech občanů České republiky). Jinými slovy řečeno, za potřeby veřejného zájmu je třeba považovat ty potřeby, na jejichž řádném a pokojném uspokojování má zájem sám stát, a které sám stát taktéž uspokojuje, případně jejich uspokojování svěřuje od něj odvozeným subjektům. Potřeby veřejného zájmu se projevují v celé řadě oblastí dané společnosti (komunity). Typicky mezi ně lze řadit např. potřeby projevující se v oblasti hospodářské, sociální, kulturní, dále v oblasti životního prostředí či dopravní obslužnosti.

30. Budeme-li zkoumat zadavatele ve světle kritérií podaných SDEU, dojdeme k závěru, že činnosti zadavatele lze kvalifikovat jako činnosti uspokojující potřeby veřejného zájmu. Správa veřejného osvětlení, údržba veřejných komunikací či mostů jsou jednoznačně potřeby naplňující veřejný zájem ve smyslu obecného, či obecně prospěšného zájmu a naplňující definici veřejného statku (public good). Na uspokojování těchto potřeb má zájem širší okruh osob a slouží relativně neomezenému okruhu subjektů konkrétního území. Stejně tak užitek z činností zadavatele má více osob, nikoliv pouze konkrétní subjekt. Zřejmá je také absence obchodní a průmyslové povahy této činnosti. Ostravské komunikace a.s. nevykonávají předmětnou činnost v konkurenčním prostředí a jejich rozhodování zde není řízeno ekonomickými zájmy, naopak je koordinováno Statutárním městem Ostrava (zakladatel a jediný akcionář zadavatele), které má na provozování veřejného osvětlení a údržbě veřejných komunikací či mostů svůj zájem, a proto si chce ponechat určitou míru kontroly nad těmito činnostmi.

31. K třetí podmínce § 4 odst. 1 písm. e) zákona, tedy že subjekt musí být financován převážně jiným veřejným zadavatelem nebo jiný veřejný zadavatel v něm může uplatňovat rozhodující vliv nebo jiný veřejný zadavatel jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jeho statutárním nebo kontrolním orgánu, uvádí Úřad ve vztahu ke společnosti Ostravské komunikace, a.s., že dle výpisu z obchodního rejstříku jediným akcionářem zadavatele je Statutární město Ostrava. Úřad má tedy za prokázané, že zadavatel je ovládán Statutárním městem Ostrava.

32. Vzhledem ke shora uvedenému Úřad konstatuje, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona.

Relevantní ustanovení zákona

33. Podle § 216 zákona je zadavatel povinen uchovávat dokumentaci o zadávacím řízení, kterou tvoří všechny dokumenty v listinné nebo elektronické podobě a výstupy z ústní komunikace, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, popřípadě po jeho ukončení, vyžaduje tento zákon, včetně úplného znění originálů nabídek všech dodavatelů, a to po dobu 10 let ode dne ukončení zadávacího řízení nebo od změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, nestanoví-li jiný právní předpis lhůtu delší.

34. Podle § 250 zákona lze návrh podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu s tímto zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti

a) zadávacím podmínkám,

b) dobrovolnému oznámení,

c) vyloučení účastníka zadávacího řízení,

d) rozhodnutí o výběru dodavatele,

e) volbě druhu zadávacího řízení, nebo

f) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

35. Podle § 252 odst. 1 zákona je zadavatel povinen doručit Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 dnů od jeho doručení. Společně s tímto vyjádřením je zadavatel povinen Úřadu zaslat dokumentaci o zadávacím řízení nebo soutěži o návrh.

36. Podle § 252 odst. 3 zákona vyjádření zadavatele k obdrženému návrhu a další podání, zadávací dokumentaci vyjma netextové části zadávací dokumentace nebo soutěže o návrh, je zadavatel povinen odeslat Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem. Návrh a další podání je navrhovatel povinen odeslat Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem. Další účastníci řízení jsou povinni odeslat Úřadu svá podání výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem.

37. Podle § 252 odst. 4 zákona části dokumentace o zadávacím řízení nebo soutěži o návrh neuvedené v odstavci 3 a netextovou část zadávací dokumentace nebo soutěže o návrh je zadavatel povinen odeslat Úřadu v listinné podobě, prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem.

38. Podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní některou z povinností podle § 252 odst. 1, 3 nebo 4, § 254 odst. 5 nebo 6 nebo § 258 odst. 1 zákona.

39. Podle § 268 odst. 2 písm. c) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 1 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. e).

K výroku I. rozhodnutí

40. Úřad nejprve obecně uvádí, že jako kontrolnímu orgánu, který je podle § 248 zákona příslušný k dozoru mj. nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, mu nezaslání dokumentace o zadávacím řízení ve lhůtě stanovené zákonem podstatně ztěžuje, či zcela znemožňuje provedení zákonem uloženého dozoru. Přitom je ve veřejném prostoru kladen enormní akcent na co nejrychlejší projednání a vydání rozhodnutí ve věci, což je ostatně zřejmé i z konstrukce zákona a v něm stanovených lhůt. Pouze na základě dokumentace o zadávacím řízení lze přitom ze strany Úřadu objektivně ověřit, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky dodržel pravidla stanovená zákonem. Poskytnutí zákonem stanovených dokumentů zadavatelem je tak nezbytným předpokladem pro řádný průběh správního řízení a jeho provedení Úřadem v zákonných lhůtách. Z téhož důvodu je tak povinnost k jejich zaslání zadavateli stanovena zákonem, přičemž její nesplnění je kvalifikováno jako správní delikt.

41. Ustanovení § 252 odst. 1 zákona stanoví, že zadavatel je povinen Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení zaslat společně s vyjádřením k obdrženému návrhu, přičemž k doručení vyjádření k návrhu zákon zadavateli stanoví lhůtu 10 dnů ode dne, kdy mu byl návrh na zahájení správního řízení doručen. Z uvedeného vyplývá, že zadavatel je povinen dokumentaci o zadávacím řízení Úřadu zaslat ve lhůtě 10 dnů od obdržení návrhu na zahájení správního řízení.

42. K povinnosti zadavatele zaslat Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení Úřad dále uvádí, že v souladu s § 252 odst. 3 zákona je zadavatel povinen své vyjádření k návrhu a další podání, a zadávací dokumentaci vyjma netextové části zadávací dokumentace, odeslat Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem. Ostatní části dokumentace o zadávacím řízení (včetně netextové části zadávací dokumentace) je zadavatel podle § 252 odst. 4 povinen odeslat Úřadu v listinné podobě, prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem. K tomu Úřad uvádí, že pokud se zadavatel rozhodne zaslat části dokumentace o zadávacím řízení neuvedené v § 252 odst. 3 (včetně netextové části zadávací dokumentace), které jsou původně vyhotoveny v listinné podobě, prostřednictvím datové schránky, musí u těchto dokumentů v návaznosti na § 22 odst. 1 písm. a) zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů, provést konverzi. Podle tohoto ustanovení se konverzí rozumí úplné převedení dokumentu v listinné podobě do dokumentu obsaženého v datové zprávě nebo datovém souboru, ověření shody obsahu těchto dokumentů a připojení ověřovací doložky. Ustanovení § 22 odst. 2 zákona o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů stanoví, že dokument, který provedením konverze vznikl, má stejné právní účinky jako ověřená kopie dokumentu, jehož převedením výstup vznikl. Z uvedeného plyne, že pokud jde o části dokumentace o zadávacím řízení, které původně vznikly v listinné podobě, splní zadavatel svou povinnost stanovenou v § 252 odst. 1 zákona v případě jejich zaslání datovou schránkou pouze v případě, že u nich před jejich odesláním Úřadu provede autorizovanou konverzi.

43. Z doručenky datové zprávy Úřad zjistil, že zadavatel obdržel dne 31. 3. 2017 návrh navrhovatele ze dne 30. 3. 2017 na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele v předmětné veřejné zakázce. Lhůta k  zaslání dokumentace o zadávacím řízení Úřadu ve správním řízení sp. zn. S0124/2017/VZ tedy uplynula dne 10. 4. 2017.

44. Z obsahu správního spisu sp. zn. S0124/2017/VZ vyplývá, že dne 12. 4. 2017 Úřad usnesením podle § 263 odst. 4 zákona zadavateli stanovil dodatečnou lhůtu k zaslání dokumentace o zadávacím řízení, neboť ji do té doby od zadavatele neobdržel.

45. Dne 13. 4. 2017 Úřad prostřednictvím datové schránky obdržel 4 podání zadavatele odeslaná téhož dne, označená jako vyjádření zadavatele k obdrženému oznámení o zahájení správního řízení. Kromě vyjádření zadavatele k oznámení o zahájení správního řízení byl přílohou těchto podání originál výzvy k podání nabídky podepsaný uznávaným elektronickým podpisem, originál zadávací dokumentace podepsaný uznávaným elektronickým podpisem a dále prosté kopie listin dokumentujících postup zadavatele v rámci vysvětlování zadávací dokumentace, ve fázi otevírání obálek, posouzení a hodnocení nabídek, rozhodnutí o výběru dodavatele, ověřování splnění kvalifikace vybraného dodavatele, rozhodnutí o námitkách a dále prosté kopie nabídek všech dodavatelů.

46. Z uvedených skutečností je zřejmé, že zadavatel v rámci správního řízení sp. zn. S0124/2017/VZ nedodržel svou povinnost plynoucí z § 252 odst. 1 zákona, neboť dokumentaci o zadávacím řízení Úřadu nezaslal do 10 dnů ode dne obdržení návrhu, tj. do 10. 4. 2017. Zadavatel tak prokazatelně naplnil skutkovou podstatu správního deliktu dle § 268 odst. 1 písm. e) zákona.

47. K argumentaci zadavatele uvedené v podaném vyjádření k odporu ze dne 12. 7. 2017 (dále jen „vyjádření zadavatele“) Úřad uvádí následující.

48. Zadavatel v úvodu svého vyjádření odkazuje na § 252 odst. 3 zákona a uvádí, že toto ustanovení stanoví zadavateli povinnost odeslat Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem „zadávací dokumentaci či vyjádření“. Dále zadavatel uvádí, že v § 252 odst. 1 je zakotvena povinnost odeslat Úřadu vyjádření a dokumentaci o zadávacím řízení. V návaznosti na to zadavatel konstatuje, že „tak učinil a odeslal Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení prostřednictvím datové schránky“.

49. K uvedenému tvrzení zadavatele Úřad předně uvádí, že ve vztahu k dokumentaci o zadávacím řízení je v § 252 odst. 1 je stanovena nejen povinnost ji Úřadu zaslat, ale též lhůta, v níž musí být tato povinnost splněna (k tomu blíže viz bod 42. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pokud tedy má být povinnost zadavatele plynoucí z daného ustanovení zákona řádně splněna, je nutno dokumentaci Úřadu nejen zaslat, ale je nutno tak učinit ve lhůtě k tomu stanovené. To však zadavatel prokazatelně neučinil, jak bylo vyloženo výše.

50. Dle Úřadu dále z tvrzení zadavatele popsaného v bodě 48. odůvodnění tohoto rozhodnutí vyplývá, že zadavatel z předmětných ustanovení zákona dovozuje svou povinnost zaslat Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení výhradně prostřednictvím datové schránky. Takový výklad je však nesprávný. Při výkladu daných ustanovení zákona je totiž nutno rozlišovat pojem „dokumentace o zadávacím řízení“ a pojem „zadávací dokumentace“. Zatímco dokumentace o zadávacím řízení představuje dle definice uvedené v § 216 zákona souhrn všech dokumentů, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, případně po jeho ukončení, zákon vyžaduje, včetně nabídek dodavatelů, zadávací dokumentace představuje pouze jeden z dílčích dokumentů tvořících dokumentaci o zadávacím řízení. Zatímco tedy § 252 odst. 1 stanoví zadavateli povinnost zaslat Úřadu ve stanovené lhůtě dokumentaci o zadávacím řízení, ustanovení § 252 odst. 3 a v něm stanovená povinnost zaslání výhradně prostřednictvím datové schránky či jako datové zprávy podepsané uznávaným elektronickým podpisem se týká už jen určitých částí dokumentace o zadávacím řízení, konkrétně zadávací dokumentace vyjma jejích netextových částí. Z uvedeného vyplývá, že výhradně prostřednictvím datové schránky či jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem není nutné zasílat celou dokumentaci o zadávacím řízení, jak se domnívá zadavatel, ale pouze zadávací dokumentaci vyjma její netextové části.

51. Podle zadavatele je mu Úřadem vyčítáno, že „nezaslal Úřadu originály, přičemž tyto měly být zaslány datovou schránkou ve formě konvertovaných dokumentů, jelikož byly pořizovány v listinné formě“. Toto tvrzení zadavatele je však opět nesprávné, resp. nepřesné. Zadavateli bylo v příkazu především vyčítáno, že ve lhůtě stanovené v § 252 odst. 1 zákona nezaslal Úřadu z dokumentace o zadávacím řízení vůbec nic, a tedy prokazatelně nesplnil svou povinnost z tohoto ustanovení zákona plynoucí, čímž spáchal správní delikt podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona. V odůvodnění příkazu pak Úřad zadavateli dále vysvětluje, že svou povinnost nesplnil ani dodatečně, neboť sice dokumenty tvořící součást dokumentace o zadávacím řízení Úřadu zaslal, nicméně jelikož šlo o dokumenty původně vyhotovené v listinné podobě a zadavatel je Úřadu poslal datovou schránkou, aniž by u nich provedl autorizovanou konverzi, nemají tyto dokumenty charakter originálu, a nelze je tedy považovat za dokumentaci o zadávacím řízení podle § 216 zákona. Úřad však tímto svým tvrzením pouze reagoval na skutečnost, že zadavatel zaslal předmětné dokumenty datovou schránkou, nešlo tedy o to, že by konstatoval, že dokumenty měly (ve smyslu musely) být zaslány datovou schránkou ve formě konvertovaných listin. Úřad znovu uvádí, že u částí dokumentace neuvedených v § 252 odst. 3 zákona, pokud byly původně vytvořeny v listinné podobě, je na rozhodnutí zadavatele, zda je Úřadu zašle prostřednictvím datové schránky (přičemž v takovém případě musí provést jejich konverzi), nebo zda je zašle v listinné podobě (tj. zašle Úřadu přímo jejich originální vyhotovení).

52. V návaznosti na výše uvedené Úřad shodně jako v odůvodnění příkazu konstatuje, že zadavatel svou povinnost plynoucí z § 252 odst. 1 zákona nesplnil ani dodatečně prostřednictvím svých podání ze dne 13. 4. 2017, neboť kromě výzvy k podání nabídek a zadávací dokumentace byly všechny ostatní listiny, včetně nabídek dodavatelů, zaslány ve formě prostých kopií, které nelze, s ohledem na povinnost provést u dokumentů, které původně vznikly v listinné podobě, konverzi, považovat za originály či originálům postavené na roveň. Pokud zadavatel argumentuje tím, že zákon výslovně nestanoví povinnost zaslat Úřadu originál dokumentace, je třeba opětovně odkázat na § 252 odst. 1 větu druhou zákona, podle které je zadavatel povinen společně se svým vyjádřením k návrhu zaslat Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení (nebo soutěži o návrh). Pokud pak podle § 216 odst. 1 zákona tvoří dokumentaci o zadávacím řízení všechny dokumenty v listinné nebo elektronické podobě a výstupy z ústní komunikace, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, popřípadě po jeho ukončení, vyžaduje tento zákon, včetně úplného znění originálů nabídek všech dodavatelů, je jediný možný výklad daných ustanovení takový, že pokud jsou součástí dokumentace o zadávacím řízení originály jednotlivých dokumentů (ať již vyhotovovaných zadavatelem či dodavateli, např. jednotlivé nabídky či zpráva o hodnocení nabídek), povinnost zaslat Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení může být splněna pouze tehdy, pokud jsou v rámci ní zaslány tyto dokumenty v originále. Jedině tak je možno hovořit o zaslání dokumentace (jak to stanoví zákon), a nikoli o zaslání její kopie. Uvedený výklad přitom nelze v žádném případě pokládat za nepřípustně formalistický, neboť jedině dispozice originálem dokumentace o zadávacím řízení umožňuje Úřadu provést přezkum skutečného postupu zadavatele, neboť v případě prostých kopií nelze a priori vyloučit podezření z úpravy či neúplnosti zasílaných dokumentů.

53. V daném případě přitom není sporu o tom, že zadavatel ani v rámci svých podání ze dne 13. 4. 2017 nezaslal např. originály nabídek dodavatelů, a povinnost zaslat Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení tak prokazatelně ani v dodatečné lhůtě nesplnil.

54. Podle zadavatele Úřad blíže neuvedl (patrně ve výzvě č.j. S0124/2017/VZ-12299/2017/511/ŠKm ze dne 12. 4. 2017, kterou zadavateli v rámci správního řízení S0124/2017/VZ stanovil dodatečnou lhůtu k zaslání dokumentace – pozn. Úřadu), že vyžadoval originály dokumentů, přičemž zadavatel dále uvádí, že „s vědomím své povinnost(i) zaslat dokumentace datovou schránkou“ takto učinil. Podle zadavatele je „nepochybné, že dokumentace byla doručena a z této bylo možno rozhodnout, aniž by byly doručeny originály“.

55. Ačkoliv tato argumentace zadavatele směřuje spíše proti závěrům rozhodnutí č. j. S0124/2017/VZ-15712/2017/511/ŠKm ze dne 22. 5. 2017 vydanému ve  správním řízení sp. zn. S0124/2017/VZ, pro pochopení celé situace považuje Úřad za nutné se k ní vyjádřit. V této souvislosti Úřad odkazuje na ustanovení § 263 odst. 4 zákona, podle něhož „nedoručí-li zadavatel v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele před uzavřením smlouvy Úřadu podle § 252 odst. 1 nebo § 254 odst. 5 dokumentaci o zadávacím řízení ve stanovených lhůtách, a to ani v dodatečné pětidenní lhůtě stanovené Úřadem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení nebo přezkoumávaného úkonu vymezeného v oznámení o zahájení řízení“. Z formulace daného ustanovení zákona (Úřad „uloží“) přitom jasně vyplývá, že pokud zadavatel dokumentaci o zadávacím řízení Úřadu nezašle ani v k tomu dodatečně stanovené lhůtě, nemá Úřad jinou možnost než přijmout opatření k nápravě spočívající buď ve zrušení zadávacího řízení, nebo ve zrušení přezkoumávaného úkonu (k čemuž došlo v řízení sp. zn. S0124/2017/VZ). Jak bylo vyloženo výše v bodě 52. odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel nezaslal Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení ani v dodatečně stanovené lhůtě (pro přehlednost je možno jen stručně zopakovat, že zasláním dokumentace Úřadu nutno rozumět zaslání právě této dokumentace, tedy jejího originálu, nikoli její kopie), a Úřadu tak nezbylo než přistoupit k postupu podle § 263 odst. 4 zákona a uložit zadavateli nápravné opatření.

56. Tvrzení zadavatele, že na základě jím zaslaných dokumentů bylo možno ve správním řízení S0124/2017/VZ rozhodnout, se tedy nezakládá na pravdě, neboť s ohledem na nesplnění povinnosti zadavatele podle § 252 odst. 1 ani v dodatečně stanovené lhůtě neměl Úřad jinou možnost než uložit zadavateli podle § 263 odst. 4 zákona nápravné opatření a úkony zadavatele napadené návrhem bez dalšího zrušit. Z důvodu nesplnění povinnosti zadavatele tedy Úřad o návrhu vůbec věcně rozhodovat nemohl. S ohledem na to je bezpředmětné se blíže zabývat tím, zda na základě kopií dokumentace o zadávacím řízení bylo fakticky možné postup zadavatele přezkoumat či nikoliv.

57. Zadavatel je toho názoru, že v případě, že Úřad ve vztahu k zaslaným dokumentům vyžaduje určité doplnění, měl by účastníka řízení poučit a poskytnout mu možnost své podání doplnit. K tomu Úřad uvádí, že v rámci správního řízení S0124/2017/VZ nepochybně zadavateli možnost dodatečně zaslat dokumentaci o zadávacím řízení dal, když mu poté, co ji neobdržel v zákonné 10-denní lhůtě, určil usnesením lhůtu dodatečnou, v níž mohl dokumentaci zaslat. Úřad v této souvislosti zdůrazňuje, že povinnost k zaslání dokumentace vyplývá z příslušných ustanovení zákona, přičemž odpovědnost za znalost daných ustanovení a jejich dodržování je na zadavateli. Odkaz na zákonná ustanovení, která se zasílání dokumentace o zadávacím řízení týkají, byl také uveden v oznámení o zahájení správního řízení, které bylo zadavateli prokazatelně doručeno. Pro úplnost Úřad dodává, že podrobné informace týkající se povinnosti zaslat Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení jsou uvedeny na webových stránkách Úřadu, které jsou veřejně přístupné.

58. K argumentaci zadavatele, že pokud by mu Úřad uložil pokutu 80.000,- Kč ihned v rámci rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0124/2017/VZ-15712/2017/511/ŠKm ze dne 22. 5. 2017, tedy v rámci rozhodnutí, kterým Úřad podle § 263 odst. 4 rozhodl o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení úkonů zadavatele z důvodu nezaslání dokumentace zadavatelem, zadavatel by se byl bránil, a tím by dle svých slov dále ovlivnil průběh samotného zadávacího řízení, Úřad uvádí, že řízení sp. zn. S0124/2017/VZ bylo vedeno na základě podaného návrhu ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce, nikoliv ve věci možného spáchání správního deliktu, a tedy nebylo možné v jeho rámci o správním deliktu rozhodnout. Navíc v daném případě je právě vlastní průběh správního řízení sp. zn. S0124/2017/VZ, resp. plnění povinností zadavatele v něm, skutečností, na jejímž základě bylo následně zahájeno řízení ve věci možného spáchání správního deliktu, přičemž fakt, že v rámci správního řízení sp. zn. S0124/2017/VZ nakonec v důsledku jednání, resp. opomenutí zadavatele došlo ke zrušení úkonů zadavatele, aniž by proběhl věcný přezkum návrhu, je zásadní okolností pro posouzení závažnosti správního deliktu. Pokud jsou tedy závěry uvedené v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0124/2017/VZ-15712/2017/511/ŠKm ze dne 22. 5. 2017 okolností, kterou musel Úřad zohlednit při rozhodování o deliktu, logicky již v tomto rozhodnutí nemohlo být o samotném deliktu rozhodnuto.

59. K argumentaci zadavatele odkazující na § 219 zákona, podle níž je v něm stanovená povinnost uveřejnit smlouvu na veřejnou zakázku splněna uveřejněním prosté kopie smlouvy a není nutné provedení konverze uveřejňovaného dokumentu, Úřad uvádí, že ustanovení § 219 zákona a v něm stanovené uveřejňovací povinnosti nijak nesouvisí s povinností zadavatele zaslat Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení, a taktéž účel obou ustanovení je odlišný, jelikož ustanovení § 219 stanovuje zadavateli povinnost uveřejnit na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, přičemž tak upravuje pouze uveřejňovací povinnosti zadavatele a současně ani nepřímo nestanovuje zákonné požadavky na podobu dokumentů, které jsou zadavatelem zasílány v rámci splnění povinnosti stanovené v § 252 odst. 1 a násl. zákona. Požadovaný způsob zaslání a podobu dokumentů pak stanovují právě ustanovení § 252 odst. 1, 3 a 4 zákona, nikoliv § 219 zákona, jak se domnívá zadavatel. Úřad k výše uvedené argumentaci odkazuje na svoje předchozí závěry, ze kterých je jednoznačně patrné, že účelem zákonné povinnosti zaslat Úřadu originály dokumentace je právě možnost kontroly procesu zadávání veřejné zakázky ze strany Úřadu jako orgánu dozoru, kdy smyslem povinnosti zaslat originály všech dokumentů je zvýšení jistoty na straně Úřadu ohledně toho, že s dokumentací nebylo jakkoliv manipulováno. Oproti tomu účelem zveřejnění smlouvy na veřejnou zakázku je informovat veřejnost o vynakládání veřejných prostředků a umožnit tak co nejširší kontrolu hospodaření s veřejnými financemi. Předmětná argumentace zadavatele je tudíž nepřípadná.

60. Na základě všech výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona tím, že nesplnil povinnost stanovenou v § 252 odst. 1 zákona, když Úřadu v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0124/2017/VZ ve lhůtě deseti dnů ode dne doručení návrhu nezaslal dokumentaci o zadávacím řízení.

61. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. rozhodnutí

62. Podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní některou z povinností podle § 252 odst. 1, 3 nebo 4, § 254 odst. 5 nebo 6 nebo § 258 odst. 1 zákona.

63. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. e) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 252 odst. 1 zákona, když Úřadu v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0124/2017/VZ v zákonné lhůtě 10 dnů od obdržení návrhu nezaslal dokumentaci o zadávacím řízení.

64. Podle § 268 odst. 2 písm. c) se za správní delikt uloží pokuta do 1 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. e) zákona.

65. Podle § 270 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Před uložením pokuty Úřad ověřil, zda jsou ve vztahu ke správnímu deliktu dle výroku č. I. tohoto rozhodnutí splněny podmínky uvedené v § 270 odst. 3 zákona. S ohledem na skutečnost, že zadavatel návrh navrhovatele obdržel dne 31. 3. 2017, byl posledním dnem lhůty k řádnému splnění povinnosti dle § 252 odst. 1 zákona 10. 4. 2017. Ke spáchání správního deliktu došlo marným uplynutím této lhůty. Úřad se o spáchání předmětného správního deliktu dozvěděl v souvislosti s přezkumem postupu zadavatele ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0124/2017/VZ poté, co v zákonné lhůtě neobdržel dokumentaci o zadávacím řízení. Správní řízení ve věci spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí bylo zahájeno dnem doručení příkazu č. j. ÚOHS-S0242/2017/VZ-18968/2017/511/SVá ze dne 23. 6. 2017 zadavateli, tedy dne 26. 6. 2017. K uplynutí objektivní ani subjektivní lhůty stanovené v § 270 odst. 3 zákona ve vztahu ke správnímu deliktu uvedenému ve výroku č. I. tohoto rozhodnutí tak nedošlo a odpovědnost zadavatele za správní delikt ke dni vydání tohoto rozhodnutí tedy nezanikla.

66. Pro úplnost Úřad uvádí, že pro posouzení zániku odpovědnosti je od 1. 7. 2017 nezbytné zohlednit taktéž čl. CCXLV zákona č. 183/2017 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich a zákona o některých přestupcích, a posoudit, zda nová právní úprava není pro zadavatele příznivější. Vzhledem ke skutečnosti, že citovaný zákon nově stanovuje (objektivní) promlčecí dobu v délce 5 let, nelze tuto úpravu považovat pro zadavatele za příznivější, a tudíž ji Úřad na šetřený případ neaplikoval.

67. Podle § 270 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a okolnostem, za nichž byl spáchán.

68. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu Úřad zohlednil následující skutečnosti.

69. V rámci posouzení závažnosti správního deliktu Úřad, co se týče způsobu a okolností spáchání správního deliktu, konstatuje, že postupem zadavatele nedošlo k zákonem předvídanému postupu podle ustanovení § 252 odst. 1 zákona, kdy zadavatel nesplnil povinnost zaslat dokumentaci o zadávacím řízení v zákonné lhůtě.

70. Následkem nesplnění povinnosti podle § 252 odst. 1 zákona je obecně omezení, resp. znemožnění možnosti přezkumu postupu zadavatele Úřadem v zákonem stanovených lhůtách. Dokumentace o zadávacím řízení představuje podkladový základ, bez něhož Úřad nemůže soulad postupu zadavatele se zákonem posoudit. Proto zákonodárce stanovil zadavateli povinnost v přesně vymezené lhůtě dokumentaci o zadávacím řízení Úřadu poskytnout, neboť bez ní není možné naplnit požadavek kladený na dozorovou činnost Úřadu v oblasti veřejných zakázek. V šetřeném případě tedy Úřad v důsledku nesplnění povinnosti zadavatele nemohl zahájit věcný přezkum postupu zadavatele, přičemž jelikož zadavatel dokumentaci o zadávacím řízení Úřadu nezaslal ani v dodatečně k tomu stanovené lhůtě, došlo následně k úplnému zmaření meritorního přezkumu postupu zadavatele ze strany Úřadu, neboť dle § 263 odst. 4 zákona Úřadu nezbylo než uložit zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení úkonů, jež měly být s ohledem na obsah návrhu předmětem přezkumu v zahájeném správním řízení, aniž by však zákonnost jeho postupu fakticky zkoumal.

71. Na tomto místě považuje Úřad za vhodné vyjádřit se k argumentaci zadavatele týkající se nepřiměřenosti pokuty uložené příkazem vzhledem ke skutečnosti, že v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0124/2017/VZ bylo uloženo opatření k nápravě. Úřad konstatuje, že tyto dva instituty nelze směšovat či zaměňovat, neboť opatření k nápravě uložené zadavateli podle § 263 odst. 4 zákona nemá charakter sankce za správní delikt. Ačkoliv tedy zadavatel může mít pocit, že je „trestán“ za totéž jednání dvakrát, není tomu tak. Opatření k nápravě není sankcí, přičemž správní řízení, v němž se toto opatření k nápravě uložilo, nebylo správním řízením o přestupku, resp. o deliktu. Pokud se zadavatel domnívá, že skutečnost, že mu bylo uloženo opatření k nápravě, měla být zohledněna v jeho prospěch při určování výše pokuty za správní delikt, pak tento názor zadavatele není správný. V daném případě naopak právě fakt, že zadavatel svou povinnost zaslat dokumentaci o zadávacím řízení nesplnil ani dodatečně a Úřad tak musel v řízení sp. zn. S0124/2017/VZ bez dalšího přistoupit k uložení nápravného opatření, považuje Úřad za skutečnost výrazně zvyšující míru závažnosti spáchaného deliktu, neboť jeho následkem nastala ve správním řízení sp. zn. S0124/2017/VZ situace, kdy vůbec nemohlo dojít k věcnému přezkumu podaného návrhu. Uvedené je totiž vyjádřením toho, že zadavatel nesplnil svou povinnost ve lhůtě 10 dnů od doručení návrhu. Pokud tak neučinil, dopustil se správního deliktu. Zadavatel však ani následně tuto povinnost nesplnil, ač mohl svým jednáním způsobit alespoň to, že by mohlo (zaslal-li by dokumentaci o zadávacím řízení v dodatečně stanovené lhůtě) být vedeno takové přezkumné řízení v rámci návrhu, v němž by došlo k zodpovězení otázek nastolených v návrhu. K tomu však pro nezaslání dokumentace o zadávacím řízení ze strany zadavatele nemohlo dojít.

72. Zadavatel je sice toho názoru, že tím, že byly jeho úkony zrušeny, bylo návrhu navrhovatele beze zbytku vyhověno, avšak dle Úřadu nelze stavět na roveň situaci, kdy je návrhu vyhověno v návaznosti na provedení věcného přezkumu návrhem napadeného postupu zadavatele Úřadem, se situací, kdy Úřad napadené úkony zruší, aniž by měl vůbec možnost jejich soulad se zákonem věcně posoudit. Zatímco totiž v případě zrušení úkonů zadavatele po jejich věcném přezkumu jsou účastníci řízení seznámeni s tím, co zadavatel při zadávání veřejné zakázky případně provedl v rozporu se zákonem, a zadavatel má tedy jasné vodítko pro svůj další postup v zadávacím řízení, čímž se výrazně snižuje možnost, že by se stejného pochybení dopustil znovu, v případě, kdy dojde ke zrušení úkonů zadavatele bez jejich věcného přezkumu, žádný z účastníků řízení neví, zda návrhem napadené jednání zadavatele bylo v souladu se zákonem či nikoliv. Návrh navrhovatele tedy nelze vnímat jen z hlediska toho, že se jím domáhá zrušení určitého úkonu zadavatele. Navrhovatel návrh podává i s cílem získat právní názor Úřadu na jím uváděné skutečnosti tak, aby bylo v dalším průběhu zadávacího řízení zamezeno opakování nezákonného postupu zadavatele (pokud je Úřadem shledán). Pokud však, jako v nyní šetřeném případě, dojde pouze k uložení nápravného opatření bez předchozího věcného posouzení postupu zadavatele, nelze vyloučit, že zadavatel v dalším průběhu zadávacího řízení provede napadené úkony stejným způsobem jako původně, a navrhovatel se tak znovu dostane do situace, kdy na tento postup zadavatele musí zákonem stanovenými prostředky (námitky, návrh) reagovat, což pro něj nepochybně představuje zatížení jak časové, tak finanční. Z těchto důvodů nelze zrušení úkonů zadavatele bez jejich předchozího věcného přezkumu rozhodně považovat za žádoucí způsob ukončení správního řízení zahájeného na návrh. Skutečnost, že zadavatel po nesplnění lhůty stanovené v § 252 odst. 1 zákona nezašle dokumentaci o zadávacím řízení ani později, na výzvu Úřadu činěnou ve smyslu § 263 odst. 4 zákona, nelze dle názoru Úřadu rozhodně posuzovat jako polehčující okolnost, jak tvrdil zadavatel.

73. Úřad tedy s ohledem na výše uvedené přihlédl jako k přitěžující okolnosti ke skutečnosti, že zadavatel svou povinnost stanovenou v § 252 odst. 1 nesplnil ani dodatečně, což mělo za následek zmaření přezkumu zákonnosti postupu zadavatele ze strany Úřadu. Zároveň však Úřad nepřehlédl, že zadavatel dodatečně zaslal prosté kopie dokumentace o zadávacím řízení, přičemž tak nelze konstatovat, že by jeho jednání dosáhlo nejvyšší možné úrovně závažnosti, jelikož té by dosáhlo v případě, že by ani na dodatečnou výzvu Úřadu zadavatel nereagoval. Nicméně s ohledem na absenci originálů dokumentace (a s tím související nejistotu ohledně úplnosti a autenticity kopií zaslaných zadavatelem) byl meritorní přezkum i tak zmařen (k tomu srov. zejm. body 55 a 56 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

74. Pokud dále k nepřiměřenosti uložené pokuty zadavatel argumentuje rozhodovací praxí Úřadu a uvádí, že: „za mnohem více závažné porušení povinností dle § 268 odst. 1 písm. c) ZVZ uložil rozhodnutím č. S0662/2016/VZ-42931/2016/531/Mho pokutu pouze ve výši 1000 Kč“, pak Úřad předně konstatuje, že uvedené rozhodnutí se týkalo správního deliktu dle § 268 odst. 1 písm. c) zákona, tedy deliktu, jehož skutková podstata je odlišná od správního deliktu dle § 268 odst. 1 písm. e) zákona. Pokud jde o míru závažnosti obou deliktů, tato je vždy posuzována individuálně podle konkrétních skutkových okolností příslušného případu, nelze tedy bez dalšího tvrdit, že správní delikt podle § 268 odst. 1 písm. c) zákona je závažnější než nyní šetřený správní delikt. S ohledem na odlišnou skutkovou podstatu obou správních deliktů se také nemůže jednat o obdobné případy, jak zadavatel naznačuje odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 As 5/2005-53 ze dne 29. 6. 2015.

75. Pouze pro úplnost Úřad uvádí, že v případě řešeném v zadavatelem zmiňovaném rozhodnutí č. j. S0662/2016/VZ-42931/2016/531/MHo ze dne činila maximální možná výše pokuty s ohledem na cenu veřejné zakázky 10.955,- Kč. Uložená pokuta ve výši 1.000,- Kč tedy představuje cca 9 % z maximální možné výše pokuty. V nyní šetřeném případě představuje pokuta ve výši 80.000,- Kč 8 % z maximální možné výše pokuty. Ačkoliv tedy v absolutních hodnotách je pokuta uložená Úřadem v zadavatelem odkazovaném případě výrazně nižší, v poměru k maximální možné výši pokuty je tato pokuta v porovnání s pokutou ukládanou v nyní šetřené věci fakticky vyšší.

76. Při určení výše pokuty se Úřad zabýval i ekonomickou situací zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako nespravedlivá. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z   výroční zprávy zadavatele za rok 2016, dostupné na http://okas.cz/userfiles/Files/VZ_2016.PDF, vyplývá, že v daném roce měl zadavatel kladný výsledek hospodaření před zdaněním ve výši 30 387 000 Kč. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu nespravedlivou).

77. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.

78. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty dospěl k závěru, že výše pokuty stanovená v hodnotě 80 000,- Kč naplňuje dostatečně obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti.

79. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty zadavateli ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

80. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

IV. NÁKLADY ŘÍZENÍ

81. Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000,- Kč.

82. Jelikož v daném případě Úřad zahájil správní řízení z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti zadavatele a Úřad je tedy povinen zadavateli uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

83. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017000242.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

Ostravské komunikace a.s., Novoveská 1266/25, 709 00 Ostrava

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy