číslo jednací: R0149/2017/VZ-36152/2017/322/LKa

• Instance: II.
• Věc: Zajištění licenční a systémové podpory aplikace POZEM+ a metodické podpory VFP
• Účastníci:
  1. Česká republika – Státní pozemkový úřad
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 13. 12. 2017
• Související rozhodnutí: S0258/2017/VZ-25572/2017/544/IKo; R0149/2017/VZ-36152/2017/322/LKa

Č. j.: ÚOHS-R0149/2017/VZ-36152/2017/322/LKa

Brno 12. prosince 2017

V řízení o rozkladu ze dne 15. 9. 2017 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem – 

• Česká republika – Státní pozemkový úřad, IČO 01312774, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha 3, 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0258/2017/VZ-25572/2017/544/IKo ze dne 1. 9. 2017 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „Zajištění licenční a systémové podpory aplikace POZEM+ a metodické podpory VFP“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 1. 12. 2015, jejíž formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 17. 12. 2015 pod ev. č. 521235,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0258/2017/VZ-25572/2017/544/IKo ze dne 1. 9. 2017

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel – Česká republika – Státní pozemkový úřad, IČO 01312774, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha 3 (dále jen „zadavatel“) zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] veřejnou zakázku s názvem „Zajištění licenční a systémové podpory aplikace POZEM+ a metodické podpory VFP“ na základě výzvy k jednání ze dne 1. 12. 2015, jejíž formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 17. 12. 2015 pod ev. č. 521235 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dne 31. 7. 2012 uzavřel právní předchůdce zadavatele – Česká republika – Ministerstvo zemědělství, IČO 00020478, se sídlem Těšnov 65/17, 110 00 Praha 1 (dále jen „právní předchůdce zadavatele“) s vybraným uchazečem – HSI, spol. s r.o., IČO 45314951, se sídlem Olšanská 2643/1a, 130 00 Praha 3 (dále jen „vybraný uchazeč“) smlouvu o dílo č. 1320-2012-13301, jejímž předmětem byla implementace VFP (Výměnný formát dat o pozemkových úpravách) do činnosti pozemkových úřadů a předání závěrečné hodnotící zprávy, přičemž podle čl. I. bodu 2. uvedené smlouvy o dílo č. 1320-2012-13301 zahrnoval proces implementace zpracování metodiky přebírání dat ve formátu VFP, organizaci a realizaci pilotního provozu a vyhodnocení pilotního provozu a zapracování připomínek (dále jen „původní smlouva“).

3. Dne 16. 10. 2013 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem „Smlouvu o poskytování roční licenční, systémové a technické podpory aplikace POZEM+ pro rok 2013“ (dále jen „smlouva pro rok 2013“).

4. V článku 8.1 smlouvy pro rok 2013 si smluvní strany ujednaly, že „Autorská práva, jakož i ostatní jiná práva duševního vlastnictví, vztahující se k SW produktům Poskytovatele, včetně příruček, manuálů a dalších dokumentů distribuovaných spolu se SW produkty Poskytovatele, nadále přísluší Poskytovateli, a nejsou poskytnutím systémové podpory dotčena, nevyplývá-li z této Smlouvy výslovně jinak.“

5. V souladu s článkem 8.2 smlouvy pro rok 2013 není zadavatel oprávněn „odstraňovat, měnit, zakrývat nebo jakýmkoli jiným způsobem zasahovat do jakýchkoli autorskoprávních, vlastnických či jiných označení Poskytovatele umístěných nebo uložených na SW produktech Poskytovatele, nebo jakékoliv jejich části, či dokumentaci, resp. na jakémkoli plnění poskytnutém Uživateli Poskytovatelem při realizaci předmětu této smlouvy“.

6. Podle článku 8.3 smlouvy pro rok 2013 si vybraný uchazeč „vyhrazuje právo provádět technické úpravy a opatření za účelem autorskoprávní ochrany SW produktů Poskytovatele, resp. jiného plnění poskytnutého při realizaci předmětu této Smlouvy“.

7. Zadavatel dále dne 27. 12. 2013 uzavřel s vybraným uchazečem „Smlouvu o poskytování roční licenční, systémové a technické podpory aplikace POZEM+ a metodické podpory VFP pro rok 2014“ a dne 5. 1. 2015 „Smlouvu o poskytování roční licenční a systémové podpory systému POZEM+ a metodické podpoře VFP“, jež byla uzavřena pro rok 2015. Uvedené smlouvy, které byly vždy uzavřeny na období jednoho příslušného kalendářního roku, měly obdobný předmět plnění jako smlouva pro rok 2013 s tím, že navíc zahrnovaly poskytování metodické podpory VFP, přičemž předchozí licenční oprávnění k aplikaci POZEM+ byla aktuální smlouvou pokaždé nahrazena oprávněními udělenými příslušnou aktuální smlouvou a autorská práva a licenční oprávnění uvedená v čl. 8 výše uvedených smluv byla vždy upravena obdobně jako v čl. 8 smlouvy pro rok 2013.

8. Dne 2. 12. 2015 odeslal zadavatel na základě § 23 odst. 4 písm. a) zákona vybranému uchazeči výzvu k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních autorských práv vybraného uchazeče k dříve poskytnuté licenci. Zadavatel ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění odůvodnil použití jednacího řízení bez uveřejnění skutečností, že vybraný uchazeč v minulosti poskytl „zadavateli, resp. okresním úřadům, pod které spadaly pozemkové úřady (když majetek, se kterým hospodařily okresní úřady v rozsahu potřebném pro činnost okresních pozemkových úřadů, byl převeden na Ministerstvo zemědělství a posléze na zadavatele)“ licenci k aplikaci POZEM, resp. POZEM+ (předmětná aplikace po úpravě nese název POZEM+) a dále uvedl, že vybraný uchazeč „na základě původní VZ poskytl zadavateli plnění, jehož předmětem byla dodávka aplikace POZEM resp. POZEM+. Vykonavatelem majetkových autorských práv k dílům tvořícím součást POZEM+ je zájemce. Zadavatel není oprávněndílo dodané na základě přechozí VZ v celku ani v části předat, pronajmout, postoupit, prodat nebo jiným způsobem poskytnout třetí osobě bez souhlasu zájemcea dále není oprávněn toto dílo ani upravovat nebo modifikovat“. Dále zadavatel ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění uvedl, že při realizaci předmětné veřejné zakázky bude docházet k zásahům do uvedeného autorského díla. Zadavatel na základě uvedeného dovodil, že byly splněny podmínky zakotvené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť dodavatelé odlišní od vybraného uchazeče nejsou schopni z důvodu ochrany výhradních práv předmětnou zakázku plnit.

9. Dne 14. 12. 2015 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem „Smlouvu o poskytování systémové, technické a metodické podpory“ č. SPU 629376/2015 na veřejnou zakázku (dále jen „šetřená smlouva“).

10. Podle článku 2.2 šetřené smlouvy byl jejím předmětem „závazek Poskytovatelev souladu s touto smlouvou a jejími přílohami poskytovat pro Objednatele licenční a systémovou podporu k softwarovým produktům Informačního systému POZEM+, metodickou podporu a úpravy funkcionalit Software dle požadavků Objednatele (dále jen „Služby“)“, přičemž „Softwarem“ se podle čl. 2.1 šetřené smlouvy rozumí Informační systém POZEM+.

11. Předmět plnění šetřené smlouvy byl dále specifikován v dalších ustanoveních čl. 2 šetřené smlouvy a jejích přílohách č. 1 a č. 2, dle kterých byl předmět plnění rozdělen na „Paušální služby“ a „Ad hoc služby“. Předmětem „Paušálních služeb“ byly mimo jiné podle čl. 2.3.1 písm. c) šetřené smlouvy „služby metodické podpory VFP v souvislosti s užíváním Software uvedeným v Příloze č. 1 této Smlouvy (dále jen „Metodická podpora“)“.

12. Podle článku 2.8 šetřené smlouvy „Metodická podpora zahrnuje analýzu požadavků na změny VFP (vyvolané výměnným formátem katastru VFK, zajištění souladu s platnou legislativou ČR a vnitřními předpisy SPÚ),rozvoj a řešení stavů souvisejících s přejímkami dat o pozemkových úpravách, návrh řešení problematických stavů včetně zajištění organizace ověřovacího provozu navrhovaných změn a následného vyhodnocení jako podkladu pro případné rozhodnutí SPÚ o změně definice VFP nebo metodického pokynu, a účast Poskytovatele na pravidelných měsíčních jednáních svolávaných Objednatelem“.

13. Dne 30. 6. 2017 zahájil Úřad správní řízení z moci úřední, neboť získal pochybnosti o souladu úkonů a postupů učiněných zadavatelem v zadávacím řízení se zákonem.

II.             Napadené rozhodnutí

14. Dne 1. 9. 2017 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0258/2017/VZ-25572/2017/544/IKo (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky porušil § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv týkající se aplikace POZEM+ vybraného uchazeče vytvořil zadavatel v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění veřejné zakázky, a zároveň zadavatel do předmětu plnění veřejné zakázky zahrnul rovněž plnění spočívající v metodické podpoře VFP, ke kterému se, jak vyplývá z čl. V. původní smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem, výhradní práva vybraného uchazeče ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona nevztahují, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 14. 12. 2015 s  vybraným uchazečem předmětnou smlouvu.

15. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí byla podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložena zadavateli výrokem II. napadeného rozhodnutí pokuta ve výši 80 000 Kč.

III.           Námitky rozkladu

16. Dne 15. 9. 2017 obdržel Úřad rozklad zadavatele z  téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 4. 9. 2017. Zadavatel podal rozklad v zákonné lhůtě.

17. Zadavatel v rozkladu uvádí, že Úřad nesprávně vyhodnotil skutkový a právní stav, když dospěl k závěru, že existence výhradních práv vybraného uchazeče k aplikaci POZEM+ omezující zadavatele při nakládání s předmětem veřejné zakázky je důsledkem postupu zadavatele a jeho právního předchůdce, resp. že byly právním předchůdcem zadavatele vytvořeny a zadavatelem byly pasivně udržovány.

18. Zadavatel dále namítá, že Úřad dostatečně nezohlednil skutečnost, že omezující podmínky – výhradní práva vybraného uchazeče – zadavatel „zdědil“ po svém právním předchůdci, a měl tak značně omezené možnosti pro další úpravy smluvního vztahu s vybraným uchazečem. Zadavatel přitom neměl možnost jakkoliv ovlivnit vznik výhradních práv vybraného uchazeče.

19. Zadavatel je toho názoru, že uzavření smlouvy na veřejnou zakázku tak bylo jediným možným a smysluplným řešením situace ohledně aplikace POZEM+ respektujícím smysl a cíle zákona.

20. Zadavatel uvádí, že pokud by i přes výše uvedené Úřad shledal, že při zadání veřejné zakázky, zadavatel spáchal správní delikt uvedený ve výroku I. napadeného rozhodnutí, nemohlo však ze strany zadavatele dojít k naplnění skutkové podstaty tvrzeného správního deliktu po materiální stránce, a to z hlediska míry jeho společenské nebezpečnosti, ohrožení právem chráněných zájmů a jeho možných následků.

21. Zadavatel dále v rozkladu uvádí, že rovněž není na místě aplikovat jakoukoliv „preventivní“ složku ukládané sankce ve vztahu k zadavateli, neboť daná situace vznikla za jeho právního předchůdce a zadavatel neměl možnost ji jakkoliv ovlivnit či změnit.

22. Dle názoru zadavatele Úřad v napadeném rozhodnutí dostatečně nezohlednil polehčující okolnosti dle § 121 odst. 2 zákona, které by jinak musely mít vliv na výši uložené sankce, a tudíž Úřad přistoupil k uložení mnohem přísnější sankce, než v jiných případech, a to i přes „nezávažnost“ správního deliktu spáchaného zadavatelem. V důsledku výše uvedeného pak Úřad uložil zadavateli nepřiměřeně vysokou pokutu ve výši 80 000 Kč, tj. více než 3 % ceny veřejné zakázky.

Závěr rozkladu

23. Zadavatel navrhuje, aby předseda podanému rozkladu v plném rozkladu vyhověl a výrok I. a II. napadeného rozhodnutí zrušil, případně změnil výrok II. napadeného rozhodnutí, a to tak, že se uložená pokuta snižuje nebo, aby vrátil věc Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

24. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

25. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

26. Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí a uložil zadavateli výrokem II. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 80 000 Kč.

27. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

28. Předně považuji za vhodné uvést, že o aplikaci příslušného druhu zadávacího řízení vždy rozhoduje zadavatel, který současně za volbu správného způsobu zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. Předmětem sporného posouzení ve věci nyní projednávané je především otázka, zda zadavatel unesl důkazní břemeno v souvislosti s prokázáním podmínek opravňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění.

29. V této souvislosti odkazuji (stejně jako Úřad v napadeném rozhodnutí) na rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), konkrétně na rozsudek C–385/02 ze dne 14. 9. 2004 (Komise vs. Itálie), ve kterém SDEU konstatoval, že ustanovení, která povolují výjimky z pravidel při zadávání veřejných zakázek, musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává, tedy zadavatel. V tomto rozsudku soud dále u veřejné zakázky na stavební práce konstatoval, že návaznost jednotlivých prací týkajících se složitých projektů byla technickým důvodem, ale že pouhé tvrzení o složitosti a náročnosti prací, jichž se veřejná zakázka týkala, nepostačovalo k prokázání, že zakázka mohla být provedena jen určitým dodavatelem. Obdobně se SDEU vyjádřil v rozsudku ze dne 18. 5. 1995 Komise proti Itálii, C-57/94, a dodal, že zadavatel musí prokázat nejen existenci těchto důvodů, ale také, že kvůli těmto důvodům bylo naprosto nezbytné zadat zakázku určitému uchazeči.

30. Stejný výklad lze dovodit i z rozhodovací praxe tuzemských soudů, např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 11. 2015, č. j. 3 As 18/2015-32, v němž uvedl, že „Nejvyšší správní soud k otázce naplnění shora vymezených podmínek nejprve poznamenává, že jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho zájemce (či omezený okruh zájemců), přičemž použití tohoto řízení je vázáno na splnění omezujících podmínek z důvodu zabránění případného zneužití takového typu zadávacího řízení. Veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění je možné zadat v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není možné dosáhnout v ‚klasickém‘ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012 - 53, všechny citované rozsudky Nejvyššího správního soudu jsou dostupné na www.nssoud.cz). Jednací řízení bez uveřejnění tak představuje výjimečný postup, který je zadavatel oprávněn použít výlučně za naplnění zákonem taxativně stanovených podmínek. Je tomu tak zejména z toho důvodu, že tento druh zadávacího řízení je jediným druhem řízení, pro který neplatí zákonná povinnost uveřejnit jeho zahájení vůči neomezenému počtu potencionálních dodavatelů; zadavatel oslovuje pouze předem určené subjekty a z povahy věci tak dochází (ač k zákonem předvídanému) omezení hospodářské soutěže. Vedle toho se jedná o druh zadávacího řízení, ve kterém zadavatelem nemusí být striktně dodržována stanovená procesní pravidla.“ Obdobné závěry o nesení důkazního břemene vyslovil rovněž Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 31. 8. 2015, č. j. 8 As 149/2014-68.

31. Zadavatel odůvodnil nezbytnost zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění tak, že z důvodu ochrany výhradních práv vybraného uchazeče nejsou dodavatelé odlišní od vybraného uchazeče schopni veřejnou zakázku plnit a „veřejná zakázka tak musí být dle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ zadána v jednacím řízení bez uveřejnění zájemci“ (vybranému uchazeči). V „Prohlášení výhradního poskytovatele programového vybavení POZEM+ pro účely veřejné zakázky na rok 2016“ ze dne 27. 8. 2015 vybraný uchazeč mimo jiné uvádí, že je „tvůrcem a výhradním poskytovatelem licencí komplexního programového vybavení POZEM+ určeného pro podporu řešení pozemkových úprav včetně nástrojů pro automatizované přejímky dat dle platných předpisů. Programové vybavení dodává HSI, spol. s r.o.výhradně vlastními prodejními kanály za pevně stanovené ceny“.

32. V předmětném správním řízení není zpochybňován fakt, že vybraný uchazeč disponuje výhradními právy k aplikaci POZEM+, avšak je zpochybňován postup zadavatele, kterým sám způsobil stav exkluzivity pro vybraného uchazeče nevhodným nastavením smluvních ujednání.

33. Existenci podmínek (nutnost technických důvodů a ochrany autorských práv vybraného uchazeče), na jejichž základě lze postupovat v jednacím řízení bez uveřejnění, nesmí zadavatel způsobit sám svým předchozím jednáním. Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 256/2015-95 ze dne 12. 5. 2016, „stav ,exkluzivity' (tj. nezbytnost splnění zakázky pouze určitým dodavatelem) nemůže zadavatel sám vytvořit. Opačný závěr by byl zcela v rozporu se smyslem a účelem zásad, na kterých je právní úprava veřejných zakázek postavena (tj. zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace). K tomu srovnej zejména rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, čj. 5 Afs 42/2012-53, č. 2790/2013 Sb. NSS citovaný krajským soudem i účastníky v projednávané věci, kde Nejvyšší správní soud uzavřel, že ,[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.' (k rozboru judikatury Soudního dvora pak srovnej rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 9. 4. 2013, čj. 31 Af 54/2012-443)“.

34. Zadavatel se však sám rozhodl vytvořit „stav exkluzivity“, když s vybraným uchazečem uzavřel původní smlouvu s takovými licenčními podmínkami, které mu neumožnily (dle zadavatelova tvrzení) zadat veřejnou zakázku jinak, než v jednacím řízení bez uveřejnění.

35. Zadavatel má pro unesení důkazního břemene povinnost prokázat nejen existenci autorských práv, ale i nutnost realizovat veřejnou zakázku pouze jediným výhradním dodavatelem, jemuž tato autorská práva svědčí.

36. K prokázání výše uvedených skutečností lze příkladmo odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012-53, dle kterého „zadavatel musel důkladně a objektivně osvědčit, že jsou dány důvody aplikace jednacího řízení bez uveřejnění, a to např. posudkem z oboru IT a oboru práva, tak jak to zadavatel učinil. Zadavatel byl povinen před rozhodnutím, zda lze využít jednací řízení bez uveřejnění, důkladně právně posoudit předchozí zakázku, na kterou se má navazovat, z hlediska autorského práva, povahy licence a technického hlediska.Prokázání existence důvodu pro aplikaci ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona není z obecného hlediska vázáno pouze na předložení listiny ve formě dokladu (např. ochranná známka, užitný vzor, patent, licence), ale tyto objektivní důvody musí skutečně existovat; podmínky pro aplikaci citovaného ustanovení zákona musí být naplněny fakticky.“

37. Tyto skutečnosti však zadavatel nikterak nedoložil. Zadavatel k prokázání splnění podmínek jednacího řízení bez uveřejnění předložil toliko „Prohlášení výhradního poskytovatele programového vybavení POZEM+ pro účely veřejné zakázky na rok 2016“, a dále znalecký posudek č. 40/2013 ze dne 25. 9. 2013, jenž se vztahuje na „předloženou licenční a systémovou podporu pro rok 2013“. K použití jednacího řízení bez uveřejnění je v uvedeném znaleckém posudku uvedeno, že vybraný uchazeč je jediným poskytovatelem licencí aplikací POZEM+ a jejich podpory a vybraný uchazeč je jejich jediným prodejcem. Dále je v citovaném znaleckém posudku uvedeno, že aplikace POZEM+ nemá na trhu přímá konkurenční řešení. K tomuto Úřad v bodu 100. odůvodnění napadeného rozhodnutí dodává, že sám zadavatel ve svém Záměru veřejné zakázky uvedl, že „alternativním řešením v oblasti pozemkových úprav v ČR je Proland spol. Gepro“. Z právě uvedeného tedy vyplývá, že tvrzení, že aplikace POZEM+ nemá na trhu přímá konkurenční řešení, nelze považovat za zcela průkazné, když sám zadavatel připouští, že existuje alternativní řešení (systém). Z tohoto důvodu zadavatel neprokázal, že by objektivní důvody pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) zákona skutečně existovaly a podmínky pro aplikaci tohoto ustanovení zákona byly splněny.

38. Dále konstatuji, že předmět šetřené veřejné zakázky byl zadáván opakovaně na dobu jednoho roku z důvodu, že rozsah poskytovaných licencí a služeb se každý rok mění podle aktuálních potřeb zadavatele (viz stanovisko zadavatele ze dne 2. 3. 2017). Přičemž zadavatel měl již při uzavírání původní smlouvy povědomí o tom, že v budoucnu vznikne potřeba dalších veřejných zakázek, když předmětem původní smlouvy byla mimo jiné organizace a realizace pilotního provozu a vyhodnocení pilotního provozu a zapracování připomínek.

39. Zadavatel tedy prokazatelně předvídal, že mu v budoucnu vznikne potřeba dalších veřejných zakázek, což měl zohlednit právě při nastavení licenčních ujednání v původní smlouvě. Stav exkluzivity si proto zadavatel způsobil sám. Zadavatel se tedy při tvorbě smluvních ujednání sám podílel na vytváření omezení, které následně způsobily, že byl nucen zadávat další zakázky vybranému uchazeči.

40. Skutkové obdobným případem jako v projednávané věci se zabýval též Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 28. 6. 2017, č. j. 31 Af 35/2015-80, v němž soud dospěl k závěru, že „pokud žalobce posoudil jím uzavřené smlouvy sám a na základě vlastního posouzení dospěl k závěru o možnosti uzavřít navazující zakázku v JŘBU, tak se nemůže jednat o objektivní posouzení stavu, neboť to nutně předpokládá součinnost třetí osoby, která není součástí původní zakázky a nemá proto žádný zájem na určitém konkrétním výsledku a ani není u ní důvod zpochybňovat nestrannost analýzy. Soud nepovažuje za důvod pro absenci zejm. autorskoprávního posouzení předchozích zakázek skutečnost, že předmětná zakázka představuje zásah do autorských práv obchodní korporace VERA, spol. s r.o., není mezi žalobcem a žalovaným spornou otázkou, neboť cílem takové analýzy je právě posouzení kombinace hledisek autorskoprávních a technických ve vazbě na ekonomické zhodnocení zvoleného postupu před zadáním samotné veřejné zakázky a návrh možných objektivních řešení situace. Mezi žalobcem a žalovaným totiž není sporné pouze a jedině to, že plnění obchodní korporace VERA, spol. s r.o., je autorským dílem. Požadované zhodnocení ale nemá mít za úkol zodpovědět to, zda je určitý software autorským dílem, ale to, zda je možné realizovat zakázku jinak než výlučně zásahem do autorských práv původního dodavatele.“

41. Ke skutečnosti, že v odůvodnění tohoto rozhodnutí cituji rozsudky, z nichž některé byly vydány až po zahájení jednacího řízení bez uveřejnění a zadavatel tedy neměl možnost se s nimi seznámit dříve, uvádím, že předmětné pasáže rozsudků rozvíjí myšlenky již dříve uvedené v soudní judikatuře, týkající se povinnosti unést důkazní břemeno zadavatelem při zadávání jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž odkazuji i na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 7. 2016, č. j. 9 As 54/2016 – 45, jež uvádí, že „[j]udikatura vykládá pojmy a podává výklady právních předpisů, které platí po dobu platnosti a účinnosti dané právní úpravy. Právní názory vymezené správními soudy nemohou správní orgány pojímat tak, že z nich budou vycházet až v rámci řízení zahájených po datu vydání toho kterého rozsudku.“ Předseda Úřadu tedy nemůže opomíjet názor vyslovený v soudní judikatuře, přestože některé rozsudky byly vydané až po zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, avšak nepřinášejí překvapivé závěry, jež by nebyly známy již z ustálené soudní rozhodovací praxe. Vzhledem k právě uvedenému jsou tedy rozsudky citované v odůvodnění tohoto rozhodnutí zcela přiléhavé i k šetřenému případu.

42. S ohledem na uvedený rozsudek a výše řečené nelze jinak, než dospět ke stejnému závěru jako Úřad v napadeném rozhodnutí, a to, že zadavatel neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč.

43. K námitce zadavatele, že existence výhradních práv vybraného uchazeče je nezávislá na jednání a vůli zadavatele, když smluvní vztah přešel na zadavatele v důsledku právního nástupnictví, uvádím následující.

44. Zadavateli není vytýkán případný chybný postup jeho právního předchůdce při uzavření původní smlouvy, ale chybný postup při vyhodnocení toho, zda jsou splněny podmínky pro uzavření šetřené smlouvy v jednacím řízení bez uveřejnění, přičemž, jak jsem uvedl již výše, zadavatel neunesl důkazní břemeno ohledně splnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění za účelem zadání předmětné veřejné zakázky.

45. K tvrzení zadavatele, že nedošlo k naplnění materiální stránky správního deliktu, odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 202/2013 – 137 ze dne 27. 1. 2016, v němž je uvedeno, že „[ž]alobce se dle napadeného rozhodnutí dopustil na prvním místě deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, dle kterého se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. V případě tohoto deliktu žalobce je chráněn zájem na soutěži dodavatelů reprezentovaný tím, že právě umožněním volné soutěže má dojít k výběru nejvhodnější nabídky. Samotná povaha jednacího řízení bez uveřejnění je na hraně souladu se zásadami projevenými v § 6, neboť jeho podstatou je právě neveřejnost jednacího řízení. Z toho důvodu, je třeba zásadně trvat na splnění podmínek, které pro použití jednacího řízení bez uveřejnění stanovuje zákon o veřejných zakázkách. V případě, že dojde k využití jednacího řízení bez uveřejnění v rozporu s § 23 zákona o veřejných zakázkách, je v takovém zjištění nutně imanentně obsažen závěr o tom, že mohlo dojít i k ohrožení, resp. k faktickému vyloučení soutěže. S tím následně nutně souvisí i závěr, že při nezákonném vyloučení soutěže (které je z určitých důvodů zákonem povoleno) existuje potencialita ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť bez soutěže, která měla proběhnout a která byla nezákonně vyloučena, nelze zjistit, zda zadavatelem zvolené řešení přineslo výběr nejvhodnější nabídky. Přičemž z dikce citovaného ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách je i pouhá potencialita ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky znakem skutkové podstaty předmětného deliktu“.

46. Právě citovaný rozsudek je zcela přiléhavý danému případu. Odpovědnost za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je založena na objektivním principu. Materiální stránku tohoto správního deliktu (jeho společenskou škodlivost) je nutno poměřovat ve vztahu k zájmu, který je ustanovením § 120 odst. 1 písm. a) zákona chráněn. Tímto zájmem je ochrana dodržování zákona a zároveň ochrana výběru nejvhodnější nabídky v souladu se zákonem. Naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je pak dáno tím, že zadavatel postupuje v rámci zadávacího řízení v rozporu se zákonem, čímž může dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a zároveň uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

47. V šetřeném případě je porušením zájmu chráněného ustanovením § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny zákonné podmínky.

48. Nelze ani přisvědčit námitce zadavatele, že vzhledem k okolnostem případu není možné, aby otevřené řízení bylo pro zadavatele ekonomicky výhodnější, přičemž toto potvrzují znalecké posudky předložené zadavatelem.

49. K právě uvedenému plně odkazuji body 99. až 103. odůvodnění napadeného rozhodnutí, přičemž se závěry Úřadu tam uvedenými se plně ztotožňuji. Předmětem znaleckého posudku č. 105-30/2015 ze dne 11. 12. 2015 je pouze odpovědět na otázku, zda nákupní cena veřejné zakázky je cenou v čase a místě obvyklou. Dalším znaleckým posudkem, předloženým zadavatelem, byl znalecký posudek č. 40/2013 ze dne 25. 9. 2013, jenž se vztahuje na „předloženou licenční a systémovou podporu pro rok 2013“. K použití jednacího řízení bez uveřejnění je v uvedeném znaleckém posudku konstatováno, že vybraný uchazeč je jediným poskytovatelem licencí aplikací POZEM+ a jejich podpory a vybraný uchazeč je jejich jediným prodejcem. Dále je v citovaném znaleckém posudku uvedeno, že aplikace POZEM+ nemá na trhu přímá konkurenční řešení. K tomuto jak uvedl již Úřad v napadeném rozhodnutí, sám zadavatel ve svém Záměru veřejné zakázky uvedl, že „alternativním řešením v oblasti pozemkových úprav v ČR je Proland spol. Gepro“.

50. Zadavatelem předložené znalecké posudky tedy nejsou relevantním podkladem prokazujícím oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž ekonomická výhodnost nabídky nemůže převážit nad zákonným postupem.

51. Zadavatel tedy neprokázal, že by objektivní důvody pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) zákona skutečně existovaly a podmínky pro aplikaci tohoto ustanovení zákona byly splněny.

52. K námitce zadavatele, že plnění spočívající v zajištění metodické podpory VFP nedosahuje limitu pro povinnost postupovat v zadávacím řízení v režimu zákona, neboť se jedná o plnění v hodnotě méně než 300 000 Kč, a nejedná se tak o postup, který by měl být předmětem přezkumné činnosti Úřadu, uvádím následující.

53. Z původní smlouvy vyplývá, že zadavatel disponuje k metodické podpoře VPF výhradní licencí. Výhradní práva vybraného uchazeče se tedy k části předmětu plnění týkající se metodické podpory VFP nevztahují. Zadavatel byl tedy oprávněn nakládat s autorským dílem metodické podpory VFP a nebyl autorskoprávně nijak omezen v možnosti zadat část předmětu plnění veřejné zakázky týkající se metodické podpory VFP v jiném druhu zadávacího řízení než je jednací řízení bez uveřejnění, ani nebyl nucen zadat vzhledem k autorskoprávní ochraně uvedenou část předmětu plnění pouze vybranému uchazeči jako jedinému možnému dodavateli metodické podpory VFP.

54. Obecně lze konstatovat, že pokud si zadavatel před zahájením zadávacího řízení zvolí, že bude postupovat podle pravidel platných pro jednací řízení bez uveřejnění, ačkoli nebyl vůbec povinen veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacího řízení podle zákona zadávat, vztahují se na něj zákonná ustanovení platná pro zvolený druh řízení bez ohledu na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Následně se tak nemůže dovolávat pravidel platných pro zadávání veřejné zakázky malého rozsahu.

55. V šetřené věci zadavatel však nezadal část plnění týkající se metodické podpory VFP jako samostatnou veřejnou zakázku, tudíž jeho argumentace ohledně toho, že by toto plnění svojí předpokládanou hodnotou představovalo veřejnou zakázku malého rozsahu, není relevantní.

56. K výše uvedenému doplňuji, že Úřad v napadeném rozhodnutí v bodu 116. jeho odůvodnění dospěl k závěru, že technické důvody pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění v části veřejné zakázky týkající se metodické podpory VFP nebyly zadavatelem doloženy a zadavatel tak neunesl důkazní břemeno ohledně existence technických důvodů odůvodňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění, neboť svá tvrzení nijak nedoložil ani ve vztahu k metodické podpoře VFP.

57. S ohledem na vše výše uvedené lze učinit dílčí závěr, že se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený zákonem, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

58. A dále se vyjadřuji ke zjištěním ohledně pokuty, jež byla zadavateli uložena výrokem II. napadeného rozhodnutí.

59. Úřad v prvé řadě zkoumal, zda nezanikla odpovědnost zadavatele za správní delikt, tedy, zda bylo zahájeno správní řízení ve lhůtách podle § 121 odst. 3 zákona. Vzhledem k tomu jsem tak posoudil, zda Úřad zahájil řízení o správním deliktu do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. V šetřeném případě Úřad zahájil správní řízení 30. 6. 2017. Smlouva na veřejnou zakázku byla zadavatelem uzavřena dne 14. 12. 2015. Uvedená podmínka pro řízení o správním deliktu tedy byla splněna.

60. V nyní šetřeném případě došlo v průběhu správního řízení s účinností od 1. 7. 2017 ke změně ustanovení § 270 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), který nově v odst. 5 uvádí, že promlčecí doba činí 5 let, dle odst. 7 přerušením promlčecí doby (ke kterému dochází dle § 6 citovaného zákona a) oznámením o zahájení řízení o přestupku, a b) vydáním rozhodnutí, jímž je obviněný uznán vinným) počíná běžet promlčecí doba nová a dle odst. 8 byla-li promlčecí doba přerušena, odpovědnost za přestupek zanikne nejpozději uplynutím 10 let od jeho spáchání.

61. S ohledem na výše uvedené jsem proto posoudil, zda lze aplikovat výjimku zakotvenou v čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) a posoudil jsem případ pro zadavatele z hlediska pozdější právní úpravy i ve vztahu k uložené pokutě, přičemž jsem došel k závěru, že právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy jsem vycházel zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení rozlišoval na rozdíl od ZZVZ 3 letou subjektivní lhůtu a 5 letou objektivní lhůtu oproti stávající právní úpravě, dle které činí promlčecí lhůta 5 let.

62. V návaznosti na výše uvedené tedy nelze aplikovat ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny, neboť pozdější právní úprava není pro pachatele (zadavatele) příznivější, když jak dle zákona, tak i dle ZZVZ, je se zánikem deliktní odpovědnosti (odpovědnosti za přestupek) spojena 5 letá promlčecí lhůta.

63. Z výše uvedeného vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

64. K námitce zadavatele, že výše pokuty uvedená ve výroku II. napadeného rozhodnutí je nepřiměřená okolnostem posuzovaného případu, uvádím následující.

65. Úřad nepřekročil zákonný rámec pro hodnotu uložené sankce. Jak uvádí sám zadavatel v rozkladu, výše pokuty činí přibližně 3 % ceny veřejné zakázky, přičemž pokuta uložená zadavateli napadeným rozhodnutím nepředstavuje ani polovinu její maximální možné výše, tudíž lze konstatovat, že se jedná o pokutu uloženou při spodní hranici možné výše.

66. Jestliže zadavatele v rámci rozkladových námitek odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu se závěrem, že Úřad „standardně ukládá – a to za spáchání podstatně závažnějších a intenzivnějších deliktů - pokuty i jen do 1% ceny veřejné zakázky“, pak je na místě příkladmo uvést, že rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0139/2017/VZ byla potvrzena uložená pokuta ve výši přibližně 3% ceny veřejné zakázky, a dále rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0116/2017/VZ byla potvrzena uložená pokuta ve výši téměř 6% ceny veřejné zakázky.

67. Nadto uvádím, že z judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá, že jakkoliv má správní orgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy správního rozhodování (srovnej viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 As 5/2005-53 ze dne 29. 6. 2005). Mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost. Úřad tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochybnosti o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu.

68. Z napadeného rozhodnutí je zřejmé, že výše pokuty uložená v tomto případě uvedeným požadavkům vyhovuje. Sankci za spáchání správního deliktu lze chápat jako právní následek porušení zákona, který pro pachatele znamená určitou majetkovou újmu nebo omezení jeho práva.

69. V šetřeném případě jsem tedy neshledal podmínky pro snížení uložené pokuty či pro její upuštění. Zadavatel se dopustil závažného porušení zákona, jelikož způsobem spáchání správního deliktu bylo zadání veřejné zakázky v režimu, v němž bylo eliminováno soutěžní prostředí, přičemž nelze vyloučit, že došlo na základě plnění šetřené smlouvy k nehospodárnému vynaložení veřejných prostředků. Důsledkem tohoto jednání zadavatele pak bylo omezení hospodářské soutěže, jež představuje nejzávažnější porušení zákona, když vybraný uchazeč nebyl vystaven žádné konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu a vybraný uchazeč tak nemusel stanovit cenu pro zadavatele ekonomicky nejvýhodnější. S ohledem na závažnost porušení zákona jsem toho názoru, že stanovená pokuta je přiměřená a plní preventivní i represivní funkci. Je totiž třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu.

70. Dále jsem výrok II. napadeného rozhodnutí přezkoumal ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu z hlediska jeho zákonnosti a z hlediska zákonnosti postupu Úřadu, který jeho vydání předcházel. Po přezkoumání tohoto výroku mám za to, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně vymezil horní hranici pro uložení pokuty v souladu s § 120 odst. 2 zákona a současně při určení výše pokuty přihlédl ke všemu, k čemu ve smyslu § 121 odst. 2 zákona přihlédnout měl, když posoudil jak závažnost a následky správního deliktu, způsob jeho spáchání, tak i okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán, přičemž své úvahy srozumitelně odůvodnil. Současně se Úřad přezkoumatelným způsobem vypořádal i s tím, že uložená pokuta není v daném případě likvidační. Mám tak za to, že Úřad stanovil výši pokuty v souladu se zákonem a své rozhodnutí přezkoumatelným způsobem odůvodnil.

71. Ve vztahu k námitce zadavatele brojící proti tomu, že Úřad – dle názoru zadavatele – nezohlednil polehčující okolnosti, uvádím následující. Úřad se při posouzení všech relevantních okolností případu zabýval i posouzením polehčujících okolností. Dílčí úvaha Úřadu ve vztahu k přítomné polehčující okolnosti je obsahem bodu 139. odůvodnění napadeného rozhodnutí, ze kterého je patrné, jakým způsobem Úřad danou okolnost posoudil a jakým způsobem ji zohlednil při určování výše pokuty. Zadavatel nikterak ve svém rozkladu nespecifikuje, jaké další polehčující okolnosti měly být Úřadem zohledněny, přičemž jak jsem již odůvodnil, jsem naopak toho názoru, že Úřad přihlédl ke všemu, k čemu při určení výše pokuty přihlédnout měl. Předmětná námitka zadavatele tudíž není důvodná. Na tomto místě se lze vypořádat i s námitkou zadavatele, že Úřad nezohlednil fakt, že zadavatel „zdědil“ omezující podmínky ve vztahu k výhradním právům vybraného uchazeče po svém právním předchůdci. Úřad tento fakt posoudil v bodě 139. odůvodnění napadeného rozhodnutí a nakládal s ním jako s polehčující okolností. S touto se pak řádně v odůvodnění vypořádal. Předmětnou námitku zadavatele lze tedy označit za lichou.

72. K námitce zadavatele, že není na místě aplikovat jakoukoliv „preventivní“ složku pokuty uvádím následující. Je nutno si uvědomit, že návaznost pokuty na spáchání přestupku není na správním uvážení Úřadu. Zákon zní v tomto ohledu jasně: „Za správní delikt se uloží pokuta do“ (§ 120 odst. 2 zákona), nelze tedy seznat, že by bylo na správním uvážení Úřadu, zda dojde k uložení pokuty nebo nikoliv. Úřad tedy pokutu v případě, že dospěje k závěru, že byl spáchán správní delikt, uložit musí. Je možno opětovně konstatovat, že Úřad posoudil veškeré dílčí okolnosti spáchání přestupku, které mají vliv na výši uložené pokuty (viz bod 70. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jeho postup lze tedy v tomto ohledu shledat jako zákonný. Nad rámec je ovšem možno poukázat i nato, že preventivní složka trestů obecně má dvě roviny – rovinu individuální prevence a rovinu generální prevence. Byť v daném případě je omezen vliv pokuty na zadavatele v rámci individuální prevence, nelze odhlédnout od toho, že rozhodnutí Úřadu – s ohledem na to, že jsou uveřejňována – zastávají i funkci generální prevence a výše pokuty může mít vliv na obec veřejných zadavatelů a jejich konání při zadávání veřejných zakázek. I tuto námitku zadavatele lze proto označit za nedůvodnou.

73. K významu a charakteru zkoumání konkrétních majetkových poměrů potrestaného odkazuji na nález pléna Ústavního soudu České republiky ze dne 9. 3. 2004, sp. zn. Pl ÚS 38/02, dle kterého „Z charakteru pokuty jako majetkové sankce nutně vyplývá, že má-li být individualizovaná a přiměřená, musí reflektovat i majetkové poměry potrestaného. Stejná výše pokuty uložená majetnému se bude jevit jako směšná a neúčinná, zatímco v případě postihu nemajetného může působit drakonicky a likvidačně. Není tedy porušením principu relativní rovnosti, když oběma osobám v různých situacích bude uložena pokuta v různé výši, byť by jediným rozdílem jejich situace měly být právě rozdílné majetkové poměry“. Ve světle tohoto nálezu Ústavního soudu uvádím, že Úřad neporušil princip relativní rovnosti ani princip individualizace výše pokuty vzhledem k majetkovým poměrům zadavatele. Úřad přihlédl k majetkovým poměrům zadavatele správně a zákonně.

74. Úřad se dále v bodu 121. odůvodnění napadeného rozhodnutí zabýval otázkou možné aplikace pozdější právní úpravy. K tomu uvádím, že Úřad dostatečně a správně posoudil, zda  právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele, coby pachatele správního deliktu, příznivější. Úřad tak dospěl ke správnému závěru, že pozdější právní úprava není ve vztahu k výroku I. ani ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí pro zadavatele příznivější.

75. S ohledem na vše výše uvedené, lze konstatovat, že v rámci původní smlouvy došlo k uzavření nevýhodných licenčních podmínek, což způsobilo, že v době, kdy zadavatel zamýšlel zadat přezkoumávanou veřejnou zakázku a stál před rozhodnutím jakým způsobem zajistit potřebné plnění, přiklonil se k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Pokud ale zadavatel upřednostnil tento druh zadávacího řízení, byl také povinen před zvolením takového druhu zadávacího řízení důkladně posoudit a odůvodnit, že splňuje podmínky pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.

76. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně konstatoval, že zadavatel neunesl důkazní břemeno, neboť tento nesplnil požadavek důkladně a objektivně osvědčit, že jsou dány důvody pro aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění pro veřejnou zakázku. Zadavatel neprokázal, že by existovaly objektivní důvody pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) zákona a zda podmínky pro aplikaci uvedeného ustanovení zákona byly fakticky naplněny. Zadavatel by přitom měl být kdykoliv schopen prokázat naplnění všech zákonem stanovených předpokladů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.

77. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí tedy nelze přisvědčit tvrzení zadavatele, že napadené rozhodnutí je nesprávné z důvodu nesprávného posouzení věci. Závěry Úřadu, obsažené v napadeném rozhodnutí považuji za správné, dostatečně odůvodněné, vnitřně logicky uspořádané a vycházející z řádně zjištěného skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Shrnuji tedy, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, když konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí, za který mu byla výrokem II. uložena pokuta.

VI.          Závěr

78. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci tohoto správního řízení v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

79. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Česká republika – Státní pozemkový úřad, Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha 3

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona, není-li dále uvedeno jinak.