číslo jednací: S0258/2017/VZ-25572/2017/544/IKo

Instance I.
Věc Zajištění licenční a systémové podpory aplikace POZEM+ a metodické podpory VFP
Účastníci
  1. Česká republika – Státní pozemkový úřad
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok § 120 odst. 1 písm. a) zákona
Rok 2017
Datum nabytí právní moci 13. 12. 2017
Související rozhodnutí S0258/2017/VZ-25572/2017/544/IKo
R0149/2017/VZ-36152/2017/322/LKa
Dokumenty file icon 2017_S0258.pdf 595 KB

 

 

Č. j.: ÚOHS-S0258/2017/VZ-25572/2017/544/IKo

 

Brno: 1. září 2017

 


Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne 30. 6. 2017 z moci úřední, jehož účastníkem je:

  • zadavatel – Česká republika – Státní pozemkový úřad, IČO 01312774, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha 3,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona v souvislosti s možným nedodržením závazného postupu zadavatele – Česká republika – Státní pozemkový úřad, IČO 01312774, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha 3 – ve veřejné zakázce „Zajištění licenční a systémové podpory aplikace POZEM+ a metodické podpory VFP“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 1. 12. 2015, jejíž formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 17. 12. 2015 pod ev. č. zakázky 521235,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Česká republika – Státní pozemkový úřad, IČO 01312774, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha 3 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Zajištění licenční a systémové podpory aplikace POZEM+ a metodické podpory VFP“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 1. 12. 2015, jejíž formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 17. 12. 2015 pod ev. č. zakázky 521235, porušil ustanovení § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv týkající se aplikace POZEM+ vybraného uchazeče – společnosti HSI, spol. s r.o., IČO 45314951, se sídlem Olšanská 2643/1a, 130 00 Praha 3 – vytvořil jmenovaný zadavatel v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění výše specifikované veřejné zakázky, a zároveň zadavatel do předmětu plnění jmenované veřejné zakázky zahrnul rovněž plnění spočívající v metodické podpoře VFP, ke kterému se, jak vyplývá z čl. V. smlouvy o dílo č. 1320-2012-13301 uzavřené dne 31. 7. 2012 se společností HSI, spol. s r.o., IČO 45314951, se sídlem Olšanská 2643/1a, 130 00 Praha 3, výhradní práva jmenovaného vybraného uchazeče ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona nevztahují, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 14. 12. 2015 s citovaným vybraným uchazečem smlouvu na jmenovanou veřejnou zakázku.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Česká republika – Státní pozemkový úřad, IČO 01312774, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha 3 – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ukládá

pokuta ve výši 80 000 Kč (osmdesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

 

I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), příslušný k dohledu nad dodržováním zákona, si na základě poznatků zjištěných z vlastní činnosti týkajících se postupu zadavatele – Česká republika – Státní pozemkový úřad, IČO 01312774, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha 3 (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Zajištění licenční a systémové podpory aplikace POZEM+ a metodické podpory VFP“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 1. 12. 2015, jejíž formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 17. 12. 2015 pod ev. č. zakázky 521235 (dále jen „veřejná zakázka“), vyžádal od zadavatele veškerou dokumentaci související s předmětnou veřejnou zakázkou a vyjádření zadavatele.

2.             Vzhledem k tomu, že po přezkoumání obsahu předložené dokumentace a vyjádření zadavatele získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při zadávání předmětné veřejné zakázky, konkrétně zda byly splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, zahájil správní řízení z moci úřední.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

3.             Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

4.             Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S0258/2017/VZ-19651/2017/543/IKo ze dne 29. 6. 2017, přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 30. 6. 2017 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona v návaznosti na § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, správní řízení zahájeno.

5.             Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0258/2017/VZ-19661/2017/544/IKo ze dne 4. 7. 2017 stanovil zadavateli lhůtu 10 dnů od doručení citovaného usnesení, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

6.             Dne 5. 7. 2017 byla Úřadu doručena zadavatelova žádost ze dne 4. 7. 2017 o prodloužení lhůty, v níž mohl zadavatel navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, stanovené dle výše citovaného usnesení, a to do 21. 7. 2017.

7.             Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0258/2017/VZ-20257/2017/544/IKo ze dne 11. 7. 2017 prodloužil lhůtu, v níž mohl zadavatel navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, stanovenou usnesením č. j. ÚOHS-S0258/2017/VZ-19661/2017/544/IKo ze dne 4. 7. 2017, a to do dne 21. 7. 2017, přičemž stanovisko zadavatele bylo Úřadu doručeno dne 21. 7. 2017.

Stanovisko zadavatele ze dne 21. 7. 2017

8.             Zadavatel úvodem svého vyjádření mimo jiné odkazuje na své předchozí vyjádření ze dne 13. 3. 2017 učiněné před zahájením správního řízení, a proto Úřad dále uvádí i relevantní argumentaci zadavatele uvedenou ve vyjádření ze dne 13. 3. 2017.

9.             Zadavatel uvádí, že aplikace POZEM byla dodána právnímu předchůdci zadavatele, přičemž byla podle požadavků zadavatele a jeho právního předchůdce nepřetržitě vyvíjena společností HSI, spol. s r.o., IČO 45314951, se sídlem Olšanská 2643/1a, 130 00 Praha 3 (dále jen „vybraný uchazeč“) od roku 1991 až do podoby současné aplikace POZEM+ tak, aby podporovala specifické procesy zadavatele při reflektování změn legislativy a metodiky pozemkových úprav. Implementace Výměnnému formátu dat o pozemkových úpravách (dále jen „VFP“), který slouží pro standardizaci komunikace a obsahu předávaných (geo)dat v oblasti předávání dat mezi pozemkovým úřadem a zpracovatelem pozemkových úprav, do činnosti pozemkových úřadů pak byla předmětem smlouvy o dílo č. 1320-2012-13301 uzavřené právním předchůdcem zadavatele s vybraným uchazečem dne 3. 7. 2012. Zadavatel dále uvádí, že za účelem jednoznačného upravení licenčních podmínek uzavřel s vybraným uchazečem dne 16. 10. 2013 smlouvu o poskytování roční licenční systémové a technické podpory aplikace POZEM+ pro rok 2013 a v následujících letech uzavíral vždy pro příslušný rok roční smlouvu na „systémovou podporu aplikace POZEM+ a metodickou podporu VFP“, přičemž smlouva pro rok 2014 byla uzavřena dne 27. 12. 2013 a smlouva pro rok 2015 byla uzavřena dne 5. 1. 2015. Dne 14. 12. 2015 pak zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na šetřenou veřejnou zakázku.

10.         Zadavatel dále uvádí, že aplikace POZEM+ je komplexní a rozsáhlý systém, který je klíčový pro pořizování dat pozemkových úprav a jejich kontrolu v rámci agendy pozemkových úprav, přičemž vybraný uchazeč jako tvůrce (autor) a vlastník systému má detailní znalost legislativního rámce pozemkových úprav, jednotlivých částí systému POZEM+ a souvisejícího softwarového a hardwarového prostředí zadavatele, s nimiž jsou části aplikace POZEM+ provázány.

11.         Zadavatel zdůrazňuje, že systém POZEM+ byl průběžně vylepšován a modernizován vybraným uchazečem a dle bodu 6 Přílohy č. 2 výše uvedených smluv pro rok 2013, 2014 a 2015 je autorským dílem požívajícím ochrany dle zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), v rozhodném znění (dále jen „autorský zákon“). Vykonatelem majetkových autorských práv k dílům tvořícím součást POZEM+ byl po celou dobu existence tohoto systému vybraný uchazeč, který je jediným a výhradním poskytovatelem licencí komplexního programového vybavení POZEM+ a jejich podpory na území České republiky.

12.         Ve svém vyjádření ze dne 13. 3. 2017 uvádí zadavatel nad rámec svého vyjádření ze dne 21. 7. 2017, že zadává veřejnou zakázku s obdobným předmětem plnění jako šetřená veřejná zakázka opakovaně na dobu jednoho roku z důvodu, že rozsah poskytovaných licencí a služeb se každý rok mění dle aktuálních potřeb zadavatele. Dle vyjádření zadavatele je vybraný uchazeč jediným dodavatelem aplikace POZEM+ v České republice.

13.         Zadavatel ve vyjádření ze dne 21. 7. 2017 uvádí, že mu byla udělena nevýhradní licence k užívání aplikace POZEM+, avšak ne oprávnění jakkoliv zasahovat do systému POZEM+ či jej měnit (rozvíjet) prostřednictvím třetích osob. Z uvedeného zadavatel dovozuje, že na straně vybraného uchazeče existovala v době uzavření smlouvy na šetřenou veřejnou zakázku výhradní práva.

14.         Zadavatel dále cituje část rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 43/2012–54 ze dne 11. 1. 2013, dle kterého připadá ochrana výhradních práv v úvahu zejména v situaci, „kdy zadavatel získal v minulosti licenční oprávnění, které je nezbytné pro pořízení dalšího plnění, a dodavatel nemá vůli udělit autorskoprávní nebo jinou licenci jiné osobě, která by plnění mohla zadavateli poskytnout.“.

15.         K VFP zadavatel uvádí, že jeho tvůrcem byl rovněž vybraný uchazeč, struktura VFP je velmi komplikovaná, přičemž podle zadavatele tvorba VFP vyžaduje „detailní znalost struktury a závislostí všech datových celků, které jsou během pozemkových úprav zpracovávány, a zapracování případných změn do této struktury nutně vyžaduje znalosti získané během práce v oblasti pozemkových úprav souvisejících oborech krajinného plánování.“.

16.         Dále k VFP zadavatel uvádí, že výstupem metodické podpory VFP je metodický pokyn pro práci VFP včetně všech jeho příloh, který slouží jako podklad pro přejímku dat (změn v souvislosti s legislativními změnami) ve výměnném formátu do systému POZEM+. „I když s ohledem na znění licenčního ujednání dle Smlouvy VFP (tj. smlouva o dílo č. 1320-2012-13301 ze dne 31. 7. 2017, pozn. Úřadu) může být technická dokumentace VFP zpřístupněna i dalším osobám, není prakticky možné provést bezchybně fungující a efektivní rozšíření či jakékoli změny VFP bez unikátního know-how, kterým disponuje pouze Dodavatel (tj. vybraný uchazeč, který je takto označován ve vyjádření zadavatele, pozn. Úřadu). Metodický pokyn by teoreticky po čistě technické stránce byla schopna provést i třetí osoba, avšak i pokud by se jednalo o skutečného profesionála ve svém oboru, je tato možnost opravdu čistě teoretická z důvodu neúměrného času, který by byl potřeba k nastudování celého VFP a teoretické i praktické znalosti procesu pozemkových úprav. Z důvodu úzké provázanosti VFP a systému POZEM+, kdy data z metodického pokynu jsou následně přejímány do systému POZEM+ je navíc pro bezchybné splnění této části Veřejné zakázky nezbytná i znalost fungování POZEM+, kterou má (i s ohledem na výhradní práva) pouze Dodavatel. Z praktického hlediska zejména spolehlivosti a bezchybnosti metodického pokynu VFP, kvality a záruky funkčnosti (cenové, časové, možnosti následné podpory apod.) a zajištění kontinuity a souladu systému POZEM+ s aktuální legislativou, nemůže žádný jiný dodavatel poskytnout srovnatelné plnění, které by odpovídalo možnostem, které je schopen zajistit Dodavatel.“.

17.         Zadavatel je přesvědčen, že v šetřeném případě byly naplněny podmínky pro užití jednacího řízení bez uveřejnění, a to v případě aplikace POZEM+ z důvodu ochrany výhradních práv vybraného uchazeče a v případě VFP z důvodů technických, kdy fakticky byl předmět části plnění týkající se VFP schopen řádně splnit pouze vybraný uchazeč.

18.         Nad rámec výše uvedeného zadavatel ve svém vyjádření dodává, že i v případě, že by Úřad nesouhlasil s technickými důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění v části plnění týkající se metodické podpory VFP a trval na tom, že toto plnění mělo být zadáno v samostatné veřejné zakázce, pak by toto plnění, jehož cena dle znaleckého posudku č. 105-30/2015 činila 306 000 Kč (vybraný uchazeč nabídl cenu 295 200 Kč), mohl podle § 18 odst. 5 zákona zadat v režimu veřejné zakázky malého rozsahu přímo vybranému uchazeči mimo režim zákona. Zadání metodické podpory VFP v jednacím řízení bez uveřejnění vybranému uchazeči tedy nemohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

19.         Zadavatel uvádí, že stav exkluzivity nebyl vytvořen jím a nevznikl samoúčelně, ale byl přirozenou součástí předmětu plnění předchozích veřejných zakázek, resp. neoddělitelným důsledkem toho, že v rámci tvorby systému POZEM+ vznikala autorská díla ve smyslu § 2 autorského zákona.

20.         Podle vyjádření zadavatele „[a]plikace POZEM+ nemá na trhu přímá konkurenční řešení, využívá více jak 20 leté know-how Dodavatele v oblasti softwarové podpory projektování pozemkových úprav a je konkurenční výhodou Dodavatele, který je leaderem trhu v oblasti těchto produktů. Přenechání autorských práv k POZEM+ Zadavateli ze strany Dodavatele nebylo vůbec myslitelné z důvodu ochrany jeho autorských práv a konkurenční výhody, a už vůbec nebylo myslitelné přenechání těchto práv Zadavateli bezplatně nebo za symbolickou odměnu. “. Zadavatel dále odkazuje na znalecký posudek č. 105-30/2015 ze dne 11. 12. 2015, dle kterého je dalším důvodem pro zadání veřejné zakázky vybranému uchazeči ochrana investic již vynaložených na tvorbu a úpravy systému POZEM+, a dle kterého ceny paušálních služeb nabízené vybraným uchazečem byly nižší než ceny kalkulované znalcem.

21.         Zadavatel uvádí, že měl vzhledem k výhradním právům vybraného uchazeče a jedinečnosti aplikace POZEM+ pouze dvě možnosti postupu, a to buď zadat veřejnou zakázku vybranému uchazeči, nebo upravit zadání veřejné zakázky tak, aby nebylo nutné využít předchozí autorská díla, tj. zadat veřejnou zakázku s jiným věcným, časovým i finančním plněním. Postup uvedený jako druhý v pořadí by byl dle zadavatele značně nehospodárný a neefektivní. Systém POZEM+ by totiž nebylo fakticky možné využívat bez vynaložení značných nákladů ze strany zadavatele na dodání nového plnění jiným dodavatelem, které zadavatel fakticky již vlastní. Zadavatel by tak platil za plnění, „které již má a za které již jednou veřejné prostředky vynaložil.“. K tomuto zadavatel odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 26. 4. 2012, sp. zn. 62 Af 61/2010, podle kterého „pokud žalovaný dovozuje, že realizovat zakázku mohl i jiný dodavatel, byť se zvýšenými náklady, a proto podmínky citovaného ustanovení splněny nejsou, nemůže s ním soud souhlasit. V daném případě by totiž zvýšené náklady spočívaly v tom, že by dodavatel musel znovu dodat plnění, které již bylo dodáno v rámci předchozích veřejných zakázek. Zadavatel by tedy znovu obdržel plnění, které již má, které již jednou zaplatil a které využívá. Takový výklad § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ je podle názoru soudu rozporný se samotným cílem ZVZ.“.

22.         Zadavatel dále odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S109/2009/VZ-12160/2014/521/VSt ze dne 9. 6. 2014, z něhož cituje následující: „[k] podmínce použití jednacího řízení bez uveřejnění uvedené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona Úřad dále dodává, že skutečnost, že je veřejnou zakázku schopen plnit pouze jeden dodavatel, je nutné posuzovat k okamžiku zahájení předmětného zadávacího řízení, přičemž je zřejmé, že výše uvedené ustanovení předpokládá, že předmět dané veřejné zakázky je natolik specifický, že může být realizován pouze konkrétním dodavatelem, a to právě především z důvodů technických nebo z důvodu ochrany výhradních práv. V této souvislosti Úřad dále odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 42/2012-53 ze dne 11. 1. 2013, ve kterém je uvedeno, že ‚[…] Rovněž technické důvody, které má cit. ustanovení na mysli, mohou spočívat např. v požadavku zadavatele na zajištění kompatibility, v požadavku odůvodněném také technickými okolnostmi, pro které by plnění od jiného dodavatele vyvolalo nepochybně vyšší náklady nebo značné riziko nefunkčnosti již pořízeného plnění (zde informačního systému). Důvodem pro aplikaci tohoto ustanovení je skutečný a prokazatelný stav technické neslučitelnosti či provozních problémů, které by vznikly z důvodu změny dodavatele‘.“.

23.         Zadavatel je dle svého vyjádření přesvědčen, že „s ohledem na shora uvedené důvody ochrany výhradních práv byl Dodavatel v daném případě z technických důvodů objektivně jediným dodavatelem, který pro Zadavatele mohl v době zadávání Veřejné zakázky zajistit řádné, spolehlivé, kvalitní a nepřetržité provozování systému POZEM+, že stav exkluzivity sám nezavinil a že respektoval aspekty týkající se technických důvodů pro užití JŘBU nastíněné ve výše citovaných rozhodnutích.“.

24.         Zadavatel je toho názoru, že postupoval v souladu se zákonem, když veřejnou zakázku zadal z důvodu výhradních práv a technických důvodů postupem podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona vybranému uchazeči a že v daném případě byly naplněny podmínky pro užití jednacího řízení bez uveřejnění. Zadavatel se tedy podle svého vyjádření nedopustil při zadání veřejné zakázky správních deliktů a porušení zákona namítaných Úřadem, a vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby jakémukoli porušení právní povinnosti zabránil, a proto navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil dle § 117a písm. d) zákona.

Další průběh správního řízení

25.         Dne 1. 8. 2017 vydal Úřad usnesení č. j. Č. j.: ÚOHS-S0258/2017/VZ-21708/2017/544/IKo, v němž stanovil zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn se vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

26.         Dne 7. 8. 2017 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, ve kterém zadavatel uvádí, že trvá na svém stanovisku ze dne 21. 7. 2017. Zadavatel dále podotýká, že má za to, že v případě softwarového produktu POZEM+ byly naplněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona a v případě metodické podpory VFP byly podmínky podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona naplněny z technických důvodů, jelikož pouze vybraný uchazeč byl schopen předmět veřejné zakázky řádně splnit.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

27.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace související s předmětnou veřejnou zakázkou, vyjádření předložených zadavatelem a na základě vlastního zjištění rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Posouzení právního postavení zadavatele

28.         Před zkoumáním samotného postupu zadavatele v předmětné veřejné zakázce se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel – Česká republika – Státní pozemkový úřad – naplňuje definici zadavatele podle zákona.

29.         Podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona je veřejným zadavatelem Česká republika.

30.         Podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, v rozhodném znění (dále jen „ZMČR“), jsou organizačními složkami státu (dále jen „organizační složka“) ministerstva a jiné správní úřady státu, Ústavní soud, soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Úřad vlády České republiky, Kancelář Veřejného ochránce práv, Akademie věd České republiky, Grantová agentura České republiky a jiná zařízení, o kterých to stanoví zvláštní právní předpis anebo ZMČR (§ 51 ZMČR); obdobné postavení jako organizační složka státu má Kancelář Poslanecké sněmovny a Kancelář Senátu.

31.         Zadavatel jakožto správní úřad je tedy organizační složkou státu ve smyslu § 3 odst. 1 ZMČR.

32.         Z § 3 odst. 2 ZMČR vyplývá, že organizační složka státu není právnickou osobou a její jednání je při výkonu její působnosti nebo výkonu předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů jednáním státu.

33.         Podle § 1 odst. 2 zákona č. 503/2012 Sb., o Státním pozemkovém úřadu a o změně některých souvisejících zákonů, v rozhodném znění, je Státní pozemkový úřad organizační složkou státu a účetní jednotkou.

34.         Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že Česká republika – Státní pozemkový úřad je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. a) zákona.

K výroku I. rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona a dalších právních předpisů

35.         Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

36.         Podle § 21 odst. 1 zákona tento zákon upravuje tyto druhy zadávacích řízení

  • otevřené řízení (§ 27 zákona),
  • užší řízení (§ 28 zákona),
  • jednací řízení s uveřejněním (§ 29 zákona),
  • jednací řízení bez uveřejnění (§ 34 zákona),
  • soutěžní dialog (§ 35 zákona),
  • zjednodušené podlimitní řízení (§ 38 zákona).

37.         Podle § 21 odst. 2 zákona zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

38.         Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

39.         Podle § 26 odst. 5 zákona, zahájí-li veřejný zadavatel zadávání podlimitní veřejné zakázky postupem platným pro zadávání nadlimitní veřejné zakázky, postupuje podle ustanovení platných pro zadávání nadlimitní veřejné zakázky. Zahájí-li veřejný zadavatel zadávání veřejné zakázky malého rozsahu (§ 12 odst. 3 zákona) postupem platným pro zadávání podlimitní veřejné zakázky, postupuje podle ustanovení platných pro zadávání podlimitní veřejné zakázky.

40.         Podle § 2 odst. 2 autorského zákona se za dílo považuje též počítačový program, fotografie a výtvor vyjádřený postupem podobným fotografii, které jsou původní v tom smyslu, že jsou autorovým vlastním duševním výtvorem. Databáze, která je způsobem výběru nebo uspořádáním obsahu autorovým vlastním duševním výtvorem a jejíž součásti jsou systematicky nebo metodicky uspořádány a jednotlivě zpřístupněny elektronicky či jiným způsobem, je dílem souborným. Jiná kritéria pro stanovení způsobilosti počítačového programu a databáze k ochraně se neuplatňují.

41.         Podle § 12 odst. 1 autorského zákona má autor právo své dílo užít v původní nebo jiným zpracované či jinak změněné podobě, samostatně nebo v souboru anebo ve spojení s jiným dílem či prvky a udělit jiné osobě smlouvou oprávnění k výkonu tohoto práva; jiná osoba může dílo užít bez udělení takového oprávnění pouze v případech stanovených tímto zákonem.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace související s veřejnou zakázkou

42.         Dne 31. 7. 2012 uzavřel právní předchůdce zadavatele (Česká republika – Ministerstvo zemědělství, IČO 00020478, se sídlem Těšnov 65/17, 110 00 Praha 1) s vybraným uchazečem smlouvu o dílo č. 1320-2012-13301, jejímž předmětem byla implementace VFP do činnosti pozemkových úřadů a předání závěrečné hodnotící zprávy, přičemž podle čl. I. bodu 2. uvedené smlouvy o dílo č. 1320-2012-13301 zahrnoval proces implementace zpracování metodiky přebírání dat ve formátu VFP, organizaci a realizaci pilotního provozu a vyhodnocení pilotního provozu a zapracování připomínek. 

43.         V článku V. výše uvedené smlouvy o dílo č. 1320-2012-13301 byla ujednána následující licenční ujednání:

1)      „Zhotovitel díla (takto je v této smlouvě označován vybraný uchazeč, pozn. Úřadu) prohlašuje, že je oprávněn vykonávat svým jménem a na svůj účet majetková práva autorů k dílu a že má souhlas autorů k uzavření následujících licenčních ujednání, toto prohlášení zahrnuje i taková práva autorů, která by vytvořením díla teprve vznikla.“,

2)      „Zhotovitel díla poskytuje objednavateli díla (nabyvateli licence) (takto je v této smlouvě označován zadavatel, pozn. Úřadu) oprávnění ke všem v úvahu přicházejícím způsobům užití díla a bez jakéhokoliv omezení, a to zejména pokud jde o územní, časový nebo množstevní rozsah užití.“,

3)      „Zhotovitel díla poskytuje tuto licenci díla objednateli díla (nabyvateli licence) bezúplatně.“,

4)      „Zhotovitel díla poskytuje licenci objednateli díla (nabyvateli licence) jako výhradní, kdy se zavazuje neposkytnout licenci třetí osobě a dílo sám neužít.“,

5)      „Objednatel díla (nabyvatel licence) je oprávněn práva tvořící součást licence zcela nebo zčásti jako podlicenci poskytnout třetí osobě.“,

6)      „Objednatel díla (nabyvatel licence) je oprávněn upravit či jinak měnit dílo, jeho název nebo označení autorů, stejně jako spojit dílo s jiným dílem nebo zařadit dílo do díla souborného, a to přímo nebo prostřednictvím třetích osob.“,

7)      „Pro účely tohoto článku se dílem rozumí závěrečná zpráva podle Článku I. odst. 1.“.

44.         Dne 16. 10. 2013 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem „Smlouvu o poskytování roční licenční, systémové a technické podpory aplikace POZEM+ pro rok 2013“ (dále jen „smlouva pro rok 2013“).

45.         V článku 1.1 smlouvy pro rok 2013 je uvedeno, že vybraný uchazeč „prohlašuje, že je subjektem oprávněně vykonávajícím majetková práva autorská k softwarovým produktům Poskytovatele (vybraný uchazeč je v této smlouvě takto označován, pozn. Úřadu) specifikovaným v příloze č. 2 této Smlouvy (dále jen „SW produkty Poskytovatele“) a je rovněž oprávněn k poskytování licenční, systémové a technické podpory k SW produktům Poskytovatele.“.

46.         Podle článku 1.2 smlouvy pro rok 2013 byla smlouva pro rok 2013 uzavřena s úmyslem „jednoznačně upravit licenční podmínky, za kterých je Uživatel (takto je v této smlouvě označován zadavatel, pozn. Úřadu) oprávněn užívat SW produkty Poskytovatele, tedy aplikaci POZEM+ a aplikaci Server licencí HSI č. 2009510027 (dále jen „Server licencí HSI“).“.

47.         V článku 2.1 smlouvy pro rok 2013 se smluvní strany dohodly, že dřívější licenční oprávnění k aplikaci POZEM+ a Serveru licencí HSI jsou nahrazena oprávněními, jež byla udělena smlouvou pro rok 2013. Dále smluvní strany v čl. 3.2 smlouvy pro rok 2013 prohlašují, že cena za poskytnutí licencí k užití aplikace POZEM+ v počtu licencí, který je uveden v příloze č. 2 této smlouvy, byla již v minulosti zadavatelem vybranému uchazeči uhrazena v plné výši.

48.         Podle článku 2.2 smlouvy pro rok 2013 je jejím předmětem závazek vybraného uchazeče „poskytovat licenční, systémovou a technickou podporu SW produktů Poskytovatelev rozsahu, který je vymezen čl. 4 a 5 této Smlouvy.“. Podle čl. 4.1.1 smlouvy pro rok 2013 systémová podpora spočívá v předávání aktualizovaných verzí SW produktů vybraného uchazeče (updates, upgrades) a podle čl. 5.1 smlouvy pro rok 2013 se technickou podporou rozumí telefonické, nebo písemné poradenství ve věci užití SW produktů vybraného uchazeče.

49.         V článku 8.1 smlouvy pro rok 2013 si smluvní strany ujednaly, že „Autorská práva, jakož i ostatní jiná práva duševního vlastnictví, vztahující se k SW produktům Poskytovatele, včetně příruček, manuálů a dalších dokumentů distribuovaných spolu se SW produkty Poskytovatele, nadále přísluší Poskytovateli, a nejsou poskytnutím systémové podpory dotčena, nevyplývá-li z této Smlouvy výslovně jinak.“.

50.         V souladu s čl. 8.2 smlouvy pro rok 2013 není zadavatel oprávněn „odstraňovat, měnit, zakrývat nebo jakýmkoli jiným způsobem zasahovat do jakýchkoli autorskoprávních, vlastnických či jiných označení Poskytovatele umístěných nebo uložených na SW produktech Poskytovatele, nebo jakékoliv jejich části, či dokumentaci, resp. na jakémkoli plnění poskytnutém Uživateli Poskytovatelem při realizaci předmětu této smlouvy.“.

51.         Podle čl. 8.3 smlouvy pro rok 2013 si vybraný uchazeč „vyhrazuje právo provádět technické úpravy a opatření za účelem autorskoprávní ochrany SW produktů Poskytovatele, resp. jiného plnění poskytnutého při realizaci předmětu této Smlouvy.“.

52.         Podle odstavce 6 Přílohy č. 2 ke smlouvě pro rok 2013 „softwarový produkt POZEM+ je autorským dílem požívajícím ochrany podle zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon) ve znění pozdějších předpisů“. Dále podle odstavce 7 uvedené Přílohy č. 2 ke smlouvě pro rok 2013 poskytuje vybraný uchazeč zadavateli nevýhradní licenci k užívání softwarového produktu POZEM+, včetně jeho „updates a upgrades“, a to po celou dobu autorskoprávní ochrany softwarového produktu POZEM+.

53.         Zadavatel dále dne 27. 12. 2013 uzavřel s vybraným uchazečem „Smlouvu o poskytování roční licenční, systémové a technické podpory aplikace POZEM+ a metodické podpory VFP pro rok 2014“ a dne 5. 1. 2015 „Smlouvu o poskytování roční licenční a systémové podpory systému POZEM+ a metodické podpoře VFP“, jež byla uzavřena pro rok 2015. Uvedené smlouvy, které byly vždy uzavřeny na období jednoho příslušného kalendářního roku, mají obdobný předmět plnění jako smlouva pro rok 2013 s tím, že navíc zahrnují poskytování metodické podpory VFP, přičemž předchozí licenční oprávnění k aplikaci POZEM+ byla aktuální smlouvou pokaždé nahrazena oprávněními udělenými příslušnou aktuální smlouvou a autorská práva a licenční oprávnění uvedená v čl. 8 výše uvedených smluv byla vždy upravena obdobně jako v čl. 8 smlouvy pro rok 2013.

54.         Dne 2. 12. 2015 odeslal zadavatel na základě § 23 odst. 4 písm. a) zákona vybranému uchazeči výzvu k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních autorských práv vybraného uchazeče k dříve poskytnuté licenci. Zadavatel ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění odůvodnil použití jednacího řízení bez uveřejnění skutečností, že vybraný uchazeč v minulosti poskytl „zadavateli, resp. okresním úřadům, pod které spadaly pozemkové úřady (když majetek, se kterým hospodařily okresní úřady v rozsahu potřebném pro činnost okresních pozemkových úřadů, byl převeden na Ministerstvo zemědělství a posléze na zadavatele)“ licenci k aplikaci POZEM, resp. POZEM+ (předmětná aplikace po úpravě nese název POZEM+) a dále uvedl, že vybraný uchazeč „na základě původní VZ poskytl zadavateli plnění, jehož předmětem byla dodávka aplikace POZEM resp. POZEM+. Vykonavatelem majetkových autorských práv k dílům tvořícím součást POZEM+ je zájemce (tj. vybraného uchazeče, pozn. Úřadu). Zadavatel není oprávněndílo dodané na základě přechozí VZ v celku ani v části předat, pronajmout, postoupit, prodat nebo jiným způsobem poskytnout třetí osobě bez souhlasu zájemce (tj. vybraného uchazeče, pozn. Úřadu) a dále není oprávněn toto dílo ani upravovat nebo modifikovat.“. Dále zadavatel ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění uvádí, že při realizaci předmětné veřejné zakázky bude docházet k zásahům do uvedeného autorského díla. Zadavatel na základě uvedeného dovozuje, že jsou splněny podmínky zakotvené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť dodavatelé odlišní od vybraného uchazeče nejsou schopni z důvodu ochrany výhradních práv předmětnou zakázku plnit.

55.         Dne 14. 12. 2015 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem „Smlouvu o poskytování systémové, technické a metodické podpory“ č. SPU 629376/2015 na veřejnou zakázku (dále jen „šetřená smlouva“).

56.         Podle článku 2.2 šetřené smlouvy je jejím předmětem „závazek Poskytovatele (takto je v této smlouvě označován vybraný uchazeč, pozn. Úřadu) v souladu s touto smlouvou a jejími přílohami poskytovat pro Objednatele (takto je v této smlouvě označován zadavatel, pozn. Úřadu) licenční a systémovou podporu k softwarovým produktům Informačního systému POZEM+, metodickou podporu a úpravy funkcionalit Software dle požadavků Objednatele (dále jen „Služby“).“, přičemž „Softwarem“ se podle čl. 2.1 šetřené smlouvy rozumí Informační systém POZEM+.

57.         Předmět plnění šetřené smlouvy je dále specifikován v dalších ustanoveních čl. 2 šetřené smlouvy a jejích přílohách č. 1 a č. 2, dle kterých je předmět plnění rozdělen na „Paušální služby“ a „Ad hoc služby“. Předmětem „Paušálních služeb“ jsou mimo jiné podle čl. 2.3.1 písm. c) šetřené smlouvy „služby metodické podpory VFP v souvislosti s užíváním Software uvedeným v Příloze č. 1 této Smlouvy (dále jen „Metodická podpora“).“

58.         Podle článku 2.4 šetřené smlouvy se vybraný uchazeč v rámci systémové podpory zavazuje „průběžně a bezodkladně poskytovat Uživateli programové korekce SW produktů Poskytovatele, softwarové dokumentace, nebo publikovaných operačních procedur tak, jak tyto jsou zveřejňovány Poskytovatelem pro potřeby uživatelů SW produktů Poskytovatele.“, přičemž dle čl. 2.5 šetřené smlouvy v sobě systémová podpora zahrnuje rovněž „poskytování nových, vývojově vyšších verzí SW produktů Poskytovatele bez nároku Poskytovatele na zvláštní poplatky.“. Dále dle čl. 2.6 šetřené smlouvy zahrnuje systémová podpora také správu licenčního serveru.

59.         Podle článku 2.7 šetřené smlouvy se technickou podporou rozumí „telefonické, nebo písemné poradenství ve věci užití SW produktů Poskytovatele.“.

60.         Podle článku 2.8 šetřené smlouvy „Metodická podpora zahrnuje analýzu požadavků na změny VFP (vyvolané výměnným formátem katastru VFK, zajištění souladu s platnou legislativou ČR a vnitřními předpisy SPÚ [tj. zadavatele, pozn. Úřadu]), rozvoj a řešení stavů souvisejících s přejímkami dat o pozemkových úpravách, návrh řešení problematických stavů včetně zajištění organizace ověřovacího provozu navrhovaných změn a následného vyhodnocení jako podkladu pro případné rozhodnutí SPÚ o změně definice VFP nebo metodického pokynu, a účast Poskytovatele na pravidelných měsíčních jednáních svolávaných Objednatelem.“.

61.         Podle článku 4.2 šetřené smlouvy bude vybraný uchazeč v rámci licenční podpory poskytovat zadavateli „licenční oprávnění ke všem uvolněným novým verzím Software v příslušných počtech uvedených v Příloze č. 1, a to po celou dobu trvání této Smlouvy. Všechny licence poskytnuté dle tohoto odstavce budou opravňovat Objednatele k jejich užívání i po skončení této Smlouvy.“.

62.         Podle článku 4.4 šetřené smlouvy „pokud tato Smlouva nestanoví jinak, nezahrnují poskytnuté licence oprávnění Objednatele zasahovat do Software nebo jej jakkoliv upravovat, s výjimkou úprav, které v souladu s donucujícími ustanoveními právních předpisů nevyžadují souhlas nositele práv autorských.“.

63.         Dle čl. 6.7 šetřené smlouvy celková cena předmětu plnění šetřené smlouvy činí 2 590 800 Kč bez daně z přidané hodnoty (dále jen „DPH“), přičemž se skládá z ceny za „Systémovou podporu“ (960 000 Kč bez DPH), ceny za „Technickou podporu“ (96 000 Kč bez DPH), ceny za „Metodickou podporu“ (295 200 Kč bez DPH), ceny za „školení“ (144 000 Kč bez DPH) a ceny za „Ad hoc služby“ (1 095 600 Kč bez DPH).

Právní posouzení

64.         Úřad obecně uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění podle 23 odst. 4 písm. a) zákona je výjimečný způsob zadání veřejné zakázky, kdy je zakázka sice zadávána v režimu podle zákona, ale vzhledem k povaze tohoto řízení je de facto omezena hospodářská soutěž, neboť je zadávána přímo určitému dodavateli, tedy bez efektivní hospodářské soutěže, která má zajistit ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky a rovněž omezit jakékoli nezákonné či korupční jednání, a současně je tento druh zadávacího řízení postupem podle zákona nejméně formalizovaným a kontrolovatelným.

65.         Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být skutečně krajním řešením tam, kde není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem, a v žádném případě by nemělo docházet k jeho nadužívání. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, typicky v otevřeném řízení. Otázku splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je proto v souladu s ustálenou soudně rozhodovací praxí nutné posuzovat restriktivně, což vyplývá např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 23/2012, ze dne 20. 11. 2012 nebo z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 95/2013, ze dne 13. 1. 2015.

66.         Konkrétně při použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze na základě judikatury správních soudů rovněž dovozovat, že by neměl být „stav exkluzivity“, tj. existence jediného možného dodavatele schopného splnit předmět veřejné zakázky, vytvořen zadavatelem, přesněji řečeno, zadavatel by měl vynaložit veškeré úsilí k tomu, aby tomuto stavu exkluzivity, pokud lze jeho vznik důvodně předvídat, předešel a nemělo by se jednat pouze o jeho „nešikovnost“. Jak ostatně uvedl Nejvyšší správní soud (dále též „NSS“) v rozsudku ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012-53 „[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity‘ vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“.

67.         Je tak zřejmé, že použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa nebo náhrada a dále jestliže neexistence soutěže není výsledkem umělého zúžení parametrů veřejné zakázky.

68.         Z pohledu posouzení postupu zadavatele v případě šetřené veřejné zakázky je tedy s ohledem na výše uvedené nutné posoudit jednak naplnění „formální“ stránky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. zda byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení, a jednak rovněž „materiální“ podmínku pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to zda zadavatel stav výlučnosti dodavatele sám nevytvořil.

69.         Ze zadavatelem předložené dokumentace a vyjádření vyplývá, že systém POZEM+ byl vytvořen vybraným uchazečem a předán právnímu předchůdci zadavatele ­– Ministerstvu zemědělství, IČO 00020478, se sídlem Těšnov 65/17, 110 00 Praha 1 (dále jen „Ministerstvo zemědělství“), přičemž byl následně průběžně vyvíjen. V této souvislosti Úřad uvádí, že právní nástupnictví nastalo na základě zákona, přičemž část práv a povinností Ministerstva zemědělství byla převedena na základě zákona č. 569/1991 Sb., o Pozemkovém fondu České republiky, ve znění pozdějších předpisů na Pozemkový fond České republiky, IČO 45797072, s posledním zapsaným sídlem v obchodním rejstříku Husinecká 1024/11a, 130 00, Praha 1 (dále jen „Pozemkový fond ČR“). Ministerstvo zemědělství na základě uvedeného přechodu práv a povinností nezaniklo, vzhledem k tomu, že se jednalo o přechod pouze části práv a povinností. Následně z Pozemkového fondu ČR byla převedena na základě zákona č. 503/2012 Sb., o Státním pozemkovém úřadu a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, veškerá jeho práva a povinnosti na zadavatele, přičemž poté Pozemkový fond ČR na základě posledně citovaného zákona zanikl. Předmětem šetřené veřejné zakázky je přitom poskytování roční licenční, systémové a technické podpory k aplikaci POZEM+ a dále úprava licenčních oprávnění k aplikaci POZEM+, přičemž zadavatel ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění uvedl, že veřejná zakázka je zadávána v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona z důvodu ochrany výhradních autorských práv vybraného uchazeče k dříve poskytnuté licenci.

70.         Aplikace § 23 odst. 4 písm. a) zákona je možná pouze v případě, že prokazatelně existuje jediný dodavatel veřejné zakázky schopný splnit předmět plnění. O použití příslušného druhu zadávacího řízení rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. Je na zadavateli, aby prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky, přičemž tuto skutečnost musí být zadavatel dále schopen prokázat v rámci případného přezkumu jeho postupu ze strany Úřadu. Pouze tak může zadavatel naplnit požadavek na přezkoumatelnost jeho postupu v zadávacím řízení, který plyne ze zásady transparentnosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. 5. 2007 ve věci sp. zn. 31 Ca 166/2005 či rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2008, sp. zn. 5 Afs 131/2007). K posouzení existence, jež vede k možnosti plnění pouze jediným dodavatelem, tedy musí zadavatel přistupovat zodpovědně, aby se použitím mimořádného způsobu zadání nedostal do rozporu se zákonem.

71.         Úřad dále uvádí, že při použití jednacího řízení bez uveřejnění musí být splněny všechny zákonné podmínky, kterými je jeho použití podmíněno. Ačkoliv informace o naplnění zákonných podmínek nemusí být součástí dokumentace o zadání veřejné zakázky, nezbavuje to zadavatele povinnosti prokázat oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění.

72.         S ohledem na výše uvedené musí zadavatel v každém (jednotlivém) případě pečlivě zvážit, zda může být jednací řízení bez uveřejnění použito, resp. zda jsou dány důvody, které zadavatele k tomuto postupu opravňují. Zadavatel je současně povinen zajistit, aby objektivní existence důvodů, která jej vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná.

73.         Prokázání důvodů použití jednacího řízení bez uveřejnění je tak plně na zadavateli, který by měl být schopen objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení doložit již před zahájením zadávacího řízení (k tomu srov. např. závěry vyplývající z rozsudků Soudního dvora Evropské unie ze dne 10. 3. 1987, C-199/85 Komise Evropských společenství proti Italské republice, či z rozsudku ze dne 28. 3. 1996, C-318/94 Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo) a tyto důvody by měly trvat po celou dobu trvání jednání s dodavateli. V této souvislosti je rovněž možné odkázat na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C-385/02 ze dne 14. 9. 2004, v němž Soudní dvůr konstatoval, že ustanovení o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění „musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává […]“ (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku). Z této premisy dále vychází i konstantní tuzemská judikatura, ze které je možno odkázat např. na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3. 10. 2013, kde soud k použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí, že „použití jednacího řízení bez uveřejnění [je] jednou z výjimek z jinak povinného použití ‚otevřenějších‘ zadávacích řízení – zásadně řízení otevřeného podle § 21 odst. 1 písm. a) ZVZ … Pokud jde o obecnější rovinu, tu lze skutečně použít východiska Soudního dvora o potřebě restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění, jak plyne z rozsudku Soudního dvora ze dne 14. 9. 2004 ve věci C-385/02 (Komise proti Itálii). Přestože se v této věci Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě ‚odklon‘ od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel). […] Potřebou restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění není tedy třeba se dále podrobněji zabývat; toto obecné východisko žalovaného je oprávněné.“.

74.         Z výše uvedeného vyplývá, že důkazní břemeno leží v šetřeném případě zcela na zadavateli, jehož povinností je, aby doložil, že jednací řízení bez uveřejnění bylo v okamžiku zahájení zadávání veřejné zakázky jedinou možnou variantou, a že předmět takto zadané zakázky nemohl být zadán v jiném druhu zadávacího řízení, které je oproti jednacímu řízení bez uveřejnění z podstaty transparentnější. Dochází tak k výjimečné situaci, kdy je důkazní břemeno, jež v případě správních deliktů leží na správním orgánu, který musí zjistit stav věci tak, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti, přeneseno na toho, kdo se dovolává zmíněné výjimky z použití otevřenějších zadávacích řízení, tedy na zadavateli. V případě jednacích řízení bez uveřejnění je to tedy právě zadavatel, kdo musí jednoznačně prokázat, že postupoval v souladu se zákonem.

75.         Ke konstatování oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění je zadavatel povinen prokazatelně doložit, že k naplnění podmínek pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění skutečně došlo. Pokud tedy zadavatel v předmětném případě postupoval v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, je povinen prokazatelně doložit, že veřejná zakázka mohla být objektivně splněna pouze vybraným uchazečem. S ohledem na výše uvedené přistoupil Úřad k posouzení skutečností a podkladů zadavatelem tvrzených a předložených k prokázání oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění.

76.         Pro větší přehlednost a srozumitelnost následujících částí odůvodnění Úřad uvádí, že se tím, jaký typ zadávacího řízení zadavatel pro veřejnou zakázku zvolil, zabýval ze dvou pohledů – jednak z hlediska toho, zda byly vůbec splněny podmínky ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona uváděné zadavatelem, tj. zda veřejná zakázka mohla být zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, protože mohla být splněna z důvodů ochrany výhradních práv pouze určitým dodavatelem, a dále z toho hlediska, zda se případně tyto důvody vztahovaly na celý předmět plnění předmětné veřejné zakázky.

77.         Ze smlouvy uzavřené k šetřené veřejné zakázce vyplývá, že jejím účelem je „úprava práv a povinností smluvních stran při poskytování systémové a technické podpory k softwarovým produktům Informačního systému POZEM+ (dále též „Software“), zajištění metodické podpory Výměnného formátu pozemkových úprav (dále též „VFP“) do Software v rámci legislativních změn a dále zajištění úpravy funkcionalit Software dle požadavků Objednatele.“.

78.         Zadavatel použití jednacího řízení bez uveřejnění ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 1. 12. 2015 odůvodnil následovně: „Společnost HSI, spol. s.r.o. v minulosti poskytla zadavateli, resp. okresním úřadům, pod které spadaly pozemkové úřady (když majetek, se kterým hospodařily okresní úřady v rozsahu potřebném pro činnost okresních pozemkových úřadů, byl převeden na Ministerstvo zemědělství a posléze na zadavatele), licenci k aplikaci POZEM, resp. následně po úpravě předmětné aplikace nese upravená aplikace název POZEM+.

V důsledku výše uvedeného došlo k naplnění podmínky stanovené v ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ (ochrana výhradních práv), neboť:

  • zájemce (společnost HSI, spol. s r.o.) na základě původní VZ poskytl zadavateli plnění, jehož předmětem byla dodávka aplikace POZEM, resp. POZEM+. Vykonatelem majetkových autorských práv k dílům tvořícím součást POZEM+ je zájemce. Zadavatel není oprávněn dílo dodané na základě předchozí VZ v celku ani v části předat, pronajmout, postoupit, prodat nebo jiným způsobem poskytnout třetí osobě bez souhlasu zájemce a dále není oprávněn toto dílo ani upravovat nebo modifikovat. V rámci realizace předmětu plnění této veřejné zakázky bude docházet k zásahům do shora uvedeného autorského díla;
  • zadavatel tedy není oprávněn provést shora uvedené zásahy do POZEM+ sám, ani zadat poskytnutí požadovaných služeb subjektu odlišnému od zájemce bez jeho souhlasu.

Shora popsaná situace představuje zákonem předvídaný případ, kdy dodavatelé odlišní od zájemce nejsou z důvodu ochrany výhradních práv zájemce schopni (respektive oprávněni) tuto veřejnou zakázku plnit, a veřejná zakázka tak musí být dle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ zadána v jednacím řízení bez uveřejnění zájemci. V jednacím řízení bez uveřejnění zadavatel vyzývá k jednání jediného zájemce.“.

79.         Z výše uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění s odůvodněním, že z důvodu ochrany výhradních práv vybraného uchazeče nejsou dodavatelé odlišní od vybraného uchazeče schopni veřejnou zakázku plnit a „veřejná zakázka tak musí být dle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ zadána v jednacím řízení bez uveřejnění zájemci (tj. vybranému uchazeči, pozn. Úřadu).“. V „Prohlášení výhradního poskytovatele programového vybavení POZEM+ pro účely veřejné zakázky na rok 2016“ ze dne 27. 8. 2015 vybraný uchazeč mimo jiné uvádí, že je „tvůrcem a výhradním poskytovatelem licencí komplexního programového vybavení POZEM+ určeného pro podporu řešení pozemkových úprav včetně nástrojů pro automatizované přejímky dat dle platných předpisů. Programové vybavení dodává HSI, spol. s r.o. (tj. vybraný uchazeč, pozn. Úřadu) výhradně vlastními prodejními kanály za pevně stanovené ceny.“.

80.         Z předložené dokumentace a z vyjádření zadavatele vyplývá, že dodávka aplikace POZEM+ byla dodána právnímu předchůdci zadavatele – Česká republika – Ministerstvo zemědělství, IČO 00020478, se sídlem Těšnov 65/17, 110 00 Praha 1. Z předložené dokumentace a vyjádření zadavatele dále vyplývá, že informační systém POZEM+ byl po celou dobu jeho existence vyvíjen vybraným uchazečem a docházelo k jeho průběžnému vylepšování a modernizaci, přičemž poslední smlouva uzavřená citovaným právním předchůdcem zadavatele na obdobný předmět plnění veřejné zakázky jako má šetřená veřejná zakázka (tj. „Smlouva o úpravě licenčních podmínek pro užívání softwarových produktů POZEM+ a o poskytování systémové podpory softwarových produktů HSI POZEM+ č. S2011-0100“) byla uzavřena s vybraným uchazečem dne 1. 12. 2011. Následně již uzavíral smlouvy na obdobný předmět plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem sám zadavatel.

81.         Jak již Úřad uvedl výše, dne 1. 12. 2011 uzavřel právní předchůdce zadavatele s vybraným uchazečem „Smlouvu o úpravě licenčních podmínek pro užívání softwarových produktů POZEM+ a o poskytování systémové podpory softwarových produktů HSI POZEM+ č. S2011-0100“. Podle čl. VIII. bodu 1. posledně jmenované smlouvy „Autorská práva, jakož i ostatní jiná práva duševního vlastnictví vztahující se k SW produktům Poskytovatele (takto je v této smlouvě označován vybraný uchazeč, pozn. Úřadu), včetně příruček, manuálů a dalších dokumentů distribuovaných spolu se SW produkty Poskytovatele, nadále přísluší Poskytovateli, a nejsou poskytnutím systémové podpory dotčena.“. Podle čl. VIII. bodu 2. předmětné smlouvy „Uživatel (takto je v této smlouvě označován právní předchůdce zadavatele – Česká republika – Ministerstvo zemědělství, pozn. Úřadu) není oprávněn odstraňovat, měnit, zakrývat nebo jakýmkoli jiným způsobem zasahovat do jakýchkoli autorskoprávních, vlastnických či jiných označení Poskytovatele umístěných nebo uložených na SW produktech Poskytovatele, nebo jakékoliv jejich části, či dokumentaci, resp. na jakémkoli plnění poskytnutém Uživateli Poskytovatelem při realizaci předmětu této smlouvy.“ a podle čl. VIII. bodu 3. posledně jmenované smlouvy si vybraný uchazeč „vyhrazuje právo provádět technické úpravy a opatření za účelem autorskoprávní ochrany SW produktů Poskytovatele, resp. jiného plnění poskytnutého při realizaci předmětu této smlouvy.“.

82.         Úřad dále uvádí, že z bodu 6 přílohy č. 2 „Smlouvy o úpravě licenčních podmínek pro užívání softwarových produktů POZEM+ a o poskytování systémové podpory softwarových produktů HSI POZEM+ č. S2011-0100“ ze dne 1. 12. 2011 vyplývá, že softwarový produkt POZEM+ je autorským dílem požívajícím ochrany podle autorského zákona.

83.         Jak již Úřad výše uvedl, zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dne 16. 10. 2013 „Smlouvu o poskytování roční licenční, systémové a technické podpory aplikace POZEM+ pro rok 2013“, dne 27. 12. 2013 „Smlouvu o poskytování roční licenční, systémové a technické podpory aplikace POZEM+ a metodické podpory VFP pro rok 2014“ a dne 5. 1. 2015 „Smlouvu o poskytování roční licenční a systémové podpory systému POZEM+ a metodické podpoře VFP“. Všechny uvedené smlouvy přitom obsahovaly shodná ustanovení čl. 8.1 a čl. 8.2. Z čl. 8.1 vyplývá, že „Autorská práva, jakož i ostatní jiná práva duševního vlastnictví, vztahující se k SW produktům Poskytovatele, včetně příruček, manuálů a dalších dokumentů distribuovaných spolu se SW produkty Poskytovatele, nadále přísluší Poskytovateli, a nejsou poskytnutím systémové podpory dotčena, nevyplývá-li z této Smlouvy výslovně jinak.“. Dále podle čl. 8.2 „Uživatel není oprávněn odstraňovat, měnit, zakrývat nebo jakýmkoli jiným způsobem zasahovat do jakýchkoli autorskoprávních, vlastnických či jiných označení Poskytovatele umístěných nebo uložených na SW produktech Poskytovatele, nebo jakékoliv jejich části, či dokumentaci, resp. na jakémkoli plnění poskytnutém Uživateli Poskytovatelem při realizaci předmětu této smlouvy.“. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že citovaná ujednání jsou tedy obdobná jako ustanovení čl. VIII. bodu 1. a čl. VIII. bodu 2. výše citované smlouvy č. S2011-0100 ze dne 1. 12. 2011.

84.         Podle stanoviska zadavatele ze dne 2. 3. 2017 je přitom předmět veřejné zakázky zadáván opakovaně na dobu jednoho roku z důvodu, že rozsah poskytovaných licencí a služeb se každý rok mění podle aktuálních potřeb zadavatele.

85.         Z vyjádření zadavatele a předložené dokumentace vyplývá, že vybraný uchazeč má výhradní majetková autorská práva k aplikaci POZEM+, a že by „přenechání autorských práv k POZEM+ Zadavateli ze strany Dodavatele nebylo vůbec myslitelné z důvodu ochrany jeho autorských práv a konkurenční výhody, a už vůbec nebylo myslitelné přenechání těchto práv Zadavateli bezplatně nebo za symbolickou odměnu.“.

86.         Úřad však nemůže rezignovat na samotný smysl zákona, jenž spočívá v zajištění řádné a spravedlivé hospodářské soutěže. Aby nedošlo k jejich popření, musí být podmínky pro postup zadavatele v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona dány objektivně, tedy nezávisle na vůli zadavatele. Z uvedeného vyplývá, že existenci podmínek, jež opravňují k postupu v jednacím řízení bez uveřejnění, zadavatel nemůže způsobit sám, svým předchozím jednáním, případně udržováním „nevýhodného stavu“. Vzhledem k tomu, že se zadavatel odvolává na omezení v nakládání s aplikací POZEM+, zabýval se Úřad otázkou, zda se zadavatel nepodílel na vytváření omezení, od nichž následně odvodil použití jednacího řízení bez uveřejnění, jinými slovy, Úřad se dále zabýval „materiální stránkou“ použití jednacího řízení bez uveřejnění.

87.         V této souvislosti Úřad rovněž odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013, který přinesl odpověď na otázku, zda skutečnost, že zadavatel stav exkluzivity způsobil sám, je či není při posouzení naplnění podmínek ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona relevantní. Z citovaného rozsudku považuje Úřad za vhodné přímo citovat, že „jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně i fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento „stav exkluzivity“ vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“. Nejvyšší správní soud také odkázal na dřívější rozsudek Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 2 A 3/2002 ze dne 5. 11. 2002, v němž soud konstatoval, že okolnosti, které by mohly odůvodňovat postup, kdy zadavatel osloví jednoho konkrétního zájemce, nemohou vycházet ze stavu, kdy si zadavatel nejprve vytvořil ony podmínky a teprve až je následně nemožné nebo obtížné je změnit, dovolává se postupu dle daného ustanovení zákona.

88.         Nejvyšší správní soud dále zdůraznil, že je nutné s ohledem na skutkové okolnosti pečlivě vážit, „zda postup zadavatele je skutečně zaviněný, či pouze nešikovný“, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky, přičemž dle rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015: „citované argumentaci je nutno v intencích všech citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu rozumět tak, že v případě zmiňovaného „zavinění“ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem, kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek“.

89.         Z výše uvedeného vyplývá, že aby bylo možno konstatovat, že zadavatel, který svým jednáním při zadávání původní veřejné zakázky vytvořil exkluzivní postavení dodavatele původní veřejné zakázky, postupoval pouze „nešikovně“, muselo by v daném případě dojít k tomu, „aby zadavatel prokazatelně neměl vědomí o tom, že v budoucnu vznikne potřeba zadat další veřejné zakázky“ (rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015).

90.         Ze „Smlouvy o poskytování roční licenční, systémové a technické podpory aplikace POZEM+ pro rok 2013“ ze dne 16. 10. 2013, „Smlouvy o poskytování roční licenční, systémové a technické podpory aplikace POZEM+ a metodické podpory VFP pro rok 2014“ ze dne 27. 12. 2013 a „Smlouvy o poskytování roční licenční a systémové podpory systému POZEM+ a metodické podpoře VFP“ ze dne 5. 1. 2015 však vyplývá, že si zadavatel sám sjednal s vybraným uchazečem podmínky, jež ho omezují v nakládání s aplikací POZEM+. Zadavatel tak navázal na svého právního předchůdce a sám přistoupil na nepříznivé podmínky obsažené ve výše uvedených smlouvách. Z vyjádření zadavatele ze dne 21. 7. 2017 přitom není zřejmé, zda byly z jeho strany podniknuty kroky o pokus sjednání nápravy uvedeného nepříznivého stavu, zadavatel pouze uvádí, že přenechání autorských práv zadavateli ze strany vybraného uchazeče by bylo „nemyslitelné“.

91.         Úřad uvádí, že zadavatel tedy byl vzhledem k popsanému nepříznivému stavu v situaci, kdy se musel rozhodnout, jak bude dále při zadávání veřejné zakázky postupovat. Zadavatel mohl podniknout kroky k odstranění nepříznivého stavu, případně v uvedeném nepříznivém stavu setrvat, přičemž při zvolení této možnosti si musel být zadavatel vědom omezení a limitů z této varianty vyplývajících. Úřad konstatuje, že zadavatel zvolil možnost v setrvání a pokračování v nepříznivém stavu.

92.         V této souvislosti Úřad odkazuje na judikaturu Nejvyššího správního soudu, který v rozsudku ve věci sp. zn. 1 As 256/2015 uvedl, že žalobce „…měl za situace, kdy se o zakázku ucházel jediný subjekt, přinejmenším dvě legální cesty. Mohl postupovat buď způsobem, který navrhl krajský soud, tedy zadávací řízení zrušit a vypsat je poté případně znovu s určitými modifikacemi tak, aby je otevřel širšímu okruhu potenciálních uchazečů. Nebo mohl postupovat tak, jak postupoval, tedy zadávací řízení nezrušit a přistoupit na licenční podmínky společnosti HAGUESS, a.s. Při zvolení této varianty si však musel být vědom omezení, které pro něj z takového postupu vyplývá, tedy následné nemožnosti zadat navazující zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, a podle toho dále jednat…Žalobce …si zvolil třetí, nelegální variantu, v rámci níž přistoupil na omezující licenční podmínky jediného uchazeče a zároveň následné zakázky zadával v jednacím řízení bez uveřejnění tomuto jedinému uchazeči. Takový postup byl však v rozporu se zákonem…“.

93.         Zadavatel tedy nepodnikl aktivní kroky k nápravě uvedeného nepříznivého stavu a naopak ho sám udržoval. V této souvislosti odkazuje Úřad rovněž na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R74,75/2011/VZ-17614/2011/310-ASc ze dne 9. 11. 2011, kde je konstatováno, že „Pro úplnost tedy shrnuji, že podmínka uvedená v § 23 odst. 4 písm. a) zákona byla naplněna pouze formálně, neboť zadavatel udržoval pro něj nevýhodný právní stav, který mu následně umožnil veřejné zakázky zadat za pomocí méně formálního a transparentního druhu zadávacího řízení. Proto uzavírám, že po materiální stránce ke splnění výjimky podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona nedošlo.“. I pokud by tedy formálně byla podmínka ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona naplněna, zadavatel by z výše uvedeného důvodu použitím jednacího řízení bez uveřejnění obešel účel zákona. Úřad opětovně uvádí, že podle striktního názoru Soudního dvora Evropské unie, který je vyjádřen např. v rozhodnutích ve věci C-199/85 – Komise proti Itálii, C-71/92 – Komise proti Španělsku a ve věci C-385/02 – Komise proti Itálii, se zadavatel nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento „stav exkluzivity“ vytvořil.

94.         Nadto Úřad podotýká, že jelikož se relevantní část plnění veřejné zakázky týkala systémové podpory aplikace POZEM+, jejíž důležitost a klíčovou funkci pro činnost zadavatele týkající se pozemkových úprav vyzdvihuje i sám zadavatel ve svém vyjádření, v němž současně poukazuje na komplexnost a rozsáhlost aplikace POZEM+, kterou nepochybně pořizoval s předpokladem jejího využití v řádu minimálně několika let, bylo lze objektivně předpokládat, že u informačního systému takového významu a předpokládané „životnosti“ je systémová podpora nutná, jestliže má být zajištěna jeho funkčnost. Z povahy věci nelze zajistit funkčnost takovéto pro zadavatele klíčové elektronické platformy bez řádné systémové podpory, a jedná se tedy o předmět plnění, jehož potřeba byla do budoucna předvídatelná.

95.         Samotná potřeba systémové podpory totiž vyplývá ipso facto ze samotné povahy aplikací a informačních systémů. V této souvislosti Úřad uvádí, že k povaze systému se vyjádřil i předseda Úřadu v rozhodnutí R74,75/2011/VZ-17614/2011/310-ASc ze dne 9. 11. 2011, ve kterém konstatoval: „Zadruhé k této problematice uvádím poněkud obiter dictum, že autorskoprávní ochrana počítačových programů má zvláštní povahu. V případech, kdy je počítačový program zhotovován na zakázku právnickou osobou, sice nese většinu nákladů objednatel, a přesto ve smyslu autorského zákona majetková práva vykonává dle současné autorskoprávní úpravy zhotovitel, a tedy je právně problematické provádět změny počítačového programu bez výslovného ujednání se zhotovitelem. Nelze se však v současné době vyhnout nutnosti přizpůsobení funkcionality počítačového programu do budoucna, tj. možnosti jeho změn a úprav, neboť na rozdíl od autorských děl jsou počítačové programy ze své podstaty dynamickými systémy. Touto úvahou se proto musí řídit každý zadavatel a mít ji na paměti při uzavírání smluv na dodávky a provoz informačních systémů.“. Vzhledem k uvedenému tedy nelze tvrdit, že zadavatel nemohl předvídat nutnost uzavírat dodatečné smlouvy navazující na předmět plnění veřejné zakázky – aplikaci POZEM+ a týkající se systémové podpory.

96.         Přestože tedy existují v daném případě důvody ochrany výhradních práv na straně zadavatele, tyto důvody byly vytvořeny právním předchůdcem zadavatele a zadavatelem byly pasivně udržovány. Právě i z důvodu pasivního přičinění zadavatele na jeho současném nevýhodném právním stavu v této konkrétní oblasti nebylo možné použít jednací řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a to proto, že nebyla naplněna materiální stránka podmínky jeho použití a tímto postupem došlo k obcházení účelu zákona. Jak již Úřad uvedl výše, existenci podmínek, které determinují použití jednacího řízení bez uveřejnění, nesmí vyvolat sám zadavatel svým jednáním, přičemž v takovém případě pak není možné se jich dovolávat s ohledem na smluvní vztah zakládající takovéto omezení.

97.         K problematice právního nástupnictví Úřad pro úplnost uvádí, že se k tomuto již vyjádřil mimo jiné ve svém rozhodnutí č. j. S336/2010/VZ-15782/2010/510/HOd ze dne 21. 3. 2011, ve kterém uvedl, že „Skutečnost, že tyto smlouvy byly uzavřeny Ministerstvem zemědělství, a nikoli zadavatelem, přitom nemá vliv na odpovědnost zadavatele za dodržení zákonného postupu při zadávání veřejných zakázek souvisejících se smluvními vztahy, které na něj přešly od jiného subjektu. Po přechodu práv a povinností vyplývajících ze smluv uzavřených dne 29. 9. 2003, k němuž došlo dne 10. 3. 2004 prostřednictvím dodatku č. 1 ke smlouvě o delimitaci majetku a dalších práv a povinností ze dne 26. 2. 2004, a před uzavřením smluv v roce 2006, 2007, 2008 a 2009, jejichž předmětem jsou zejména služby rozvoje a technické podpory informačních systémů platební agentury SZIF, měl zadavatel dodatek času např. sjednat taková smluvní ujednání, která by odstranila právní omezení spojená s vytvořeným informačním systémem a zakoupenými počítačovými programy, či případně zadat zcela novou veřejnou zakázku. Zadavatel tedy odkazuje na právní omezení, pro jejichž odstranění nepodnikl žádné kroky (Pozn. Opačný závěr zadavatel v rámci správního řízení nedoložil žádnými doklady.), a která stále zachovává. Ve vztahu k existenci důvodu ochrany autorských práv Úřad konstatuje, že existenci podmínek, na základě nichž lze postupovat v jednacím řízení bez uveřejnění, nesmí zadavatel způsobit sám svým předchozím jednáním. Zadavatel se nemůže sám aktivně (či svou pasivitou) podílet na vytváření omezení, od nichž následně odvozuje možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění. V daném konkrétním případě se tedy není možné odvolávat na smluvní vztah, který Ministerstvo zemědělství s vybraným uchazečem ohledně ochrany autorských práv a licenčních podmínek dne 29. 9. 2003 uzavřelo, případně ani na ujednání obsažená ve smlouvách uzavřených mezi zadavatelem a vybraným uchazečem. Okolnosti, které by za jiné situace mohly odůvodňovat aplikaci ust. § 23 odst. 4 a) zákona z důvodu ochrany výhradních práv, nemohou vycházet ze situace, kdy zadavatel nejprve sám akceptuje dané podmínky a teprve v okamžiku, kdy je právně obtížné je změnit, dovolává se oprávněnosti postupu podle výše citovaného ustanovení zákona. Důvody pro postup zadavatele podle ust. § 23 odst. 4 a) zákona musí být dány objektivně, tedy nezávisle na vůli zadavatele. Nelze přitom připustit, aby zadavatel postupoval tak, že bude nevyhnutelné, aby veřejné zakázky obdobného charakteru realizovat vždy ten samý uchazeč.“. Taktéž předseda Úřadu ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R185/2011/VZ-532/2012/310/ASc/JSl ze dne 1. 2. 2012 uvedl, že „Právní vztah, jenž podmiňuje existenci výhradních práv vybraného uchazeče k předmětu veřejné zakázky, kterým je informační právní systém, vznikl v důsledku jednání zadavatele, resp. jeho právního předchůdce a zadavatel nepodnikl relevantní kroky k odstranění tohoto, pro něj nevýhodného, právního stavu. Zadavatel nevyvíjel žádnou snahu odstranit právní omezení spojená s tímto informačním systémem. Nevýhodnost tohoto právního stavu je zcela objektivní a jeho odstranění by znamenalo nutnost zadání veřejné zakázky v transparentnějším zadávacím řízení, do kterého by se mohlo přihlásit více zájemců a zadavatel by předmět veřejné zakázky získal pravděpodobně za nižší cenu nebo za výhodnějších podmínek.“.

98.         Úřad dále dodává, že skutečnost, že původní omezující podmínky nesjednal zadavatel, nemá ani vliv na jeho odpovědnost. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 256/2015 – 95 ze dne 12. 5. 2016, v němž Nejvyšší správní soud uvedl: „Omezení, díky němuž není možné využít jednací řízení bez uveřejnění, jestliže stav exkluzivity způsobil zadavatel sám, se plně promítne i ve vztahu k osobě, jíž „použije“ ten, kdo nevýhodné licenční podmínky uzavřel…[ž]alobce…je trestán za to, že jako subjekt nakládající s veřejnými prostředky nesprávně uzavřel, že za existujících okolností může zadat veřejnou zakázku na vytvoření aplikace DOS v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Tento postup však využít nemohl, neboť jednací řízení bez uveřejnění dle tohoto ustanovení lze využít pouze tehdy, pokud exkluzivitu jediného dodavatele nezpůsobí zadavatel sám svým předchozím jednáním … Žalobce … si měl být … vědom toho, že omezení způsobené jeho zřizovatelem a jediným akcionářem na něj rovněž dopadá. Potrestán tak byl nikoliv za nesprávné jednání žalobce b), ale za svůj vlastní postup, kdy nesprávně vyhodnotil, že může využít jednací řízení bez uveřejnění, ačkoliv pro to nebyly naplněny podmínky.“. Dále se Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku vyjádřil k institutu odpovědnosti právnické osoby podle zákona, kdy uvedl, že „Odpovědnost právnické osoby dle zákona o veřejných zakázkách je odpovědností objektivní (nevyžaduje se zavinění). Právnická osoba se jí jako delikvent nemůže zprostit, s jedinou výjimkou, jíž zakotvuje právě § 121 odst. 1 zákona. Právnická osoba se může z odpovědnosti liberovat, pokud prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které po ní bylo možno požadovat, aby porušení povinnosti zabránila (srov. PODEŠVA, V. a kol., Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s., 2011, s. 494).“.

99.         Zadavatel dále ve své argumentaci odkazuje na vyhotovené znalecké posudky. Ke znaleckému posudku č. 105-30/2015 ze dne 11. 12. 2015 pro rok 2016 Úřad uvádí, že v něm není řešena možnost použití jednacího řízení bez uveřejnění ve vztahu k aplikaci POZEM+, jedná se pouze o znalecký posudek, jehož předmětem je odpovědět na otázku, zda nákupní cena veřejné zakázky je cenou v čase a místě obvyklou.

100.     Možnost použití jednacího řízení bez uveřejnění je zadavatelem dále dokládána znaleckým posudkem č. 40/2013 ze dne 25. 9. 2013, jenž se vztahuje na „předloženou licenční a systémovou podporu pro rok 2013“. K použití jednacího řízení bez uveřejnění je v uvedeném znaleckém posudku uvedeno, že vybraný uchazeč je jediným poskytovatelem licencí aplikací POZEM+ a jejich podpory a vybraný uchazeč je jejich jediným prodejcem. Dále je v citovaném znaleckém posudku uvedeno, že aplikace POZEM+ nemá na trhu přímá konkurenční řešení. K tomuto Úřad dodává, že sám zadavatel ve svém Záměru veřejné zakázky uvedl, že „alternativním řešením v oblasti pozemkových úprav v ČR je Proland spol. Gepro“. Z právě uvedeného tedy vyplývá, že tvrzení, že aplikace POZEM+ nemá na trhu přímá konkurenční řešení, nelze považovat za zcela průkazné, když sám zadavatel připouští, že existuje alternativní řešení (systém).

101.     Dále dle tvůrce výše uvedeného znaleckého posudku je důvodem pro použití jednacího řízení bez uveřejnění také ochrana již vynaložených investic.

102.     V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 18/2015 – 32 ze dne 25. 11. 2015, ve kterém je uvedeno, že „… důkazní břemeno, pokud jde o prokázání naplnění podmínek podle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, svědčí zadavateli (stěžovateli), proto nelze důvodně požadovat po správních orgánech či krajském soudu, aby se nad rámec podkladů předložených stěžovatelem zabývaly ‚porovnáním ekonomických výdajů stěžovatele na pořízení nového programového vybavení‘. Nejvyšší správní soud se pak ztotožňuje se závěry krajského soudu i v tom smyslu, že zásada hospodárnosti nemůže mít automaticky aplikační přednost před splněním striktních zákonných podmínek pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, a to zvláště tehdy, pokud stěžovatel nemá k dispozici důkladný ekonomický rozbor svědčící takové výhodnosti.“. Ekonomická stránka předmětné zakázky sama o sobě tedy nemůže být důvodem pro využití jednacího řízení bez uveřejnění, jelikož jakkoli odborně provedená analýza či odborný posudek nemůže plnohodnotně nahradit chování dodavatelů na volném trhu. Ekonomická výhodnost a časová úspora nejsou zákonem předjímané důvody, které legitimizují použití jednacího řízení bez uveřejnění. Dosažení zásady hospodárnosti lze sice považovat za sekundární cíl zákona, avšak dosáhnout jí lze pomocí aplikace zákona, a nikoliv jeho obcházením, nelze tak tuto zásadu týkající se ekonomické stránky věci nadřazovat nad zásady zadávacího řízení vyjádřené v § 6 zákona.

103.     Ekonomická výhodnost proto nemůže převážit nad zákonným postupem, jak např. dále obdobně konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 93/2015 – 357 ze dne 1. 6. 2017, ve kterém uvedl, že „zdejší soud k žalobní argumentaci zdůrazňuje, že je již bezpředmětnou otázka, k jaké situaci posléze zvolený postup vedl a zda byl či nebyl hospodárnější, neboť to nemůže mít vliv na zbavení se odpovědnosti za to, že žalobce postupoval v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by pro to byly splněny zákonné podmínky. Obstát nemůže ani tvrzení ohledně ekonomické výhodnosti žalobcem zvoleného postupu, neboť zásada hospodárnosti nemůže mít aplikační přednost před přísně stanovenými podmínkami pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.“. Navíc Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013 výslovně uvedl, že v jednacím řízení bez uveřejnění se upřednostňují jiné zájmy spíš než transparentní a hospodárné zadání veřejné zakázky.

104.     Zadavatel dále ve svém vyjádření ze dne 21. 7. 2017 uvádí na podporu svého tvrzení ohledně ekonomických důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 61/2010 – 332 ze dne 26. 4. 2012, rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S109/2009/VZ-12160/2014/521/VSt ze dne 9. 6. 2014 a rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 42/2012 – 53 ze dne 11. 1. 2013. V této souvislosti Úřad uvádí, že vzhledem k výše uvedenému a ke konstantnímu vývoji judikatury má již Úřad zadavatelem citované závěry obsažené v uvedených rozsudcích za argumentačně vyjasněné ve smyslu rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 93/2015 – 357 ze dne 1. 6. 2017.

105.     Úřad s ohledem na výše uvedené konstatuje, že zadavatel nepostupoval v souladu s § 21 odst. 2, když zadal část plnění veřejné zakázky týkající se aplikace POZEM+ v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona s odkazem na existenci výhradních práv, aniž by k tomu byly splněny zákonem stanovené podmínky, neboť zadavatel „stav exkluzivity“ týkající se aplikace POZEM+ sám vytvořil.

106.     Ze smlouvy uzavřené k šetřené veřejné zakázce dále vyplývá, že předmětem plnění šetřené veřejné zakázky je kromě výše uvedené systémové a technické podpory aplikace POZEM+ i zajištění metodické podpory VFP v rámci legislativních změn. Ačkoliv Úřad již výše dovodil, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když veřejnou zakázku z důvodu ochrany výhradních práv zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče týkající se aplikace POZEM+ vytvořil sám zadavatel v důsledku svého předchozího vědomého postupu, Úřad se zaměřil i na splnění podmínky ochrany výhradních práv rovněž ve vztahu k části předmětu plnění veřejné zakázky týkající se VFP.

107.     Úřad uvádí, že zadavatel je v souladu s ustanovením čl. V. smlouvy č. 1320-2012-13301 (tj. „původní“ smlouvy o VFP) oprávněn „ke všem v úvahu přicházejícím způsobům užití díla a bez jakéhokoliv omezení, a to zejména pokud jde o územní, časový nebo množstevní rozsah užití“ a dále je oprávněn „upravit či jinak měnit dílo, jeho název nebo označení autorů, stejně jako spojit dílo s jiným dílem nebo zařadit dílo do díla souborného, a to přímo nebo prostřednictvím třetích osob.“. Dále dle uvedeného ustanovení se licence k VPF poskytuje zadavateli jako výhradní licence. Jak tedy vyplývá z právě uvedeného ustanovení, výhradní práva vybraného uchazeče se k části předmětu plnění týkající se VFP nevztahují, což ostatně potvrdil i zadavatel ve svém vyjádření ze dne 21. 7. 2017.

108.     Z výše uvedeného tudíž vyplývá, že zadavatel byl oprávněn nakládat s autorským dílem VFP. Zadavatel tedy nebyl autorskoprávně nijak omezen v možnosti zadat část předmětu plnění veřejné zakázky týkající se VFP v jiném druhu zadávacího řízení než je jednací řízení bez uveřejnění, ani nebyl nucen zadat vzhledem k autorskoprávní ochraně uvedenou část předmětu plnění pouze vybranému uchazeči jako jedinému možnému dodavateli VFP. Vzhledem k tomuto nebyly naplněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, konkrétně nebyla naplněna podmínka ochrany výhradních práv, neboť VFP v době uzavírání šetřené smlouvy nespadala pod ochranu výhradních práv vybraného uchazeče.

109.     Zadavatel ostatně tuto skutečnost v předložené dokumentaci ani netvrdí, neboť podle výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 1. 12. 2015 odůvodňuje použití jednacího řízení bez uveřejnění skutečností, že došlo k naplnění podmínky ochrany výhradních práv předvídané v § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro použití jednacího řízení bez uveřejnění u části plnění veřejné zakázky týkající se pouze aplikace POZEM+, a nikoli VFP. Stejně tak ve znaleckém posudku č. 40/2013 ze dne 25. 9. 2013, ve kterém je posuzováno mimo jiné oprávnění použití jednacího řízení bez uveřejnění v souladu s § 23 zákona, je řešena ochrana výhradních práv pouze ve vztahu k aplikaci POZEM+, a nikoli ochrana výhradních práv týkající se VFP.

110.     I sám zadavatel ve svém vyjádření ze dne 21. 7. 2017 potvrzuje, že na VFP se ochrana výhradních práv nevztahuje, přičemž jako důvod použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí existenci technických důvodů týkajících se dodávky VFP (v této souvislosti Úřad podotýká, že na tento důvod odkázal zadavatel poprvé až ve svém stanovisku ze dne 21. 7. 2017) spočívajících v tom, že fakticky byl tuto část předmětu plnění schopen řádně splnit pouze vybraný uchazeč. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že struktura VFP je velmi komplikovaná, neboť v průběhu zpracování projektu pozemkových úprav je potřeba velký rozsah geografických i popisných dat. Zadavatel dále uvádí, že tvorba VFP vyžaduje detailní znalost struktury a závislostí všech datových celků, které jsou během pozemkových úprav zpracovávány, a zapracování případných změn do této struktury nutně vyžaduje znalosti získané během práce v oblasti pozemkových úprav souvisejících oborech krajinného plánování. Dále zadavatel uvádí, že není prakticky možné provést bezchybně fungující a efektivní rozšíření či jakékoli změny VFP bez unikátního „know-how“, kterým disponuje pouze vybraný uchazeč. Dále zadavatel uvádí, že vzhledem k provázanosti systému POZEM+ a VFP je při plnění části předmětu veřejné zakázky týkající se VFP nutná znalost aplikace POZEM+. Z praktického hlediska zejména spolehlivosti a bezchybnosti metodického pokynu VFP, kvality a záruky funkčnosti VFP a zajištění souladu systému POZEM+ s aktuální legislativou tedy dle vyjádření zadavatele nemůže žádný jiný dodavatel poskytnout srovnatelné plnění, které by odpovídalo možnostem, které je schopen zajistit vybraný uchazeč. Další či konkrétnější technické důvody nad rámec shora uvedeného, jež by vedly k faktické nemožnosti plnění veřejné zakázky jiným dodavatelem, zadavatel tedy ve svých vyjádřeních a v poskytnutých dokumentech blíže neuvádí. Sám zadavatel v uvedeném vyjádření naopak připouští možnost, že „Metodický pokyn (výstup VFP, pozn. Úřadu) by teoreticky po čistě technické stránce byla schopna provést i třetí osoba.“.

111.     Úřad obecně uvádí, že již z podstaty věci lze usuzovat, že technické obtíže nastanou u každé veřejné zakázky, ve kterém se bude předmět plnění týkat informačního systému. Technické problémy tedy musí dosahovat určité intenzity, aby opravňovaly zadavatele k použití jednacího řízení bez uveřejnění. V šetřeném případě však zadavatel konkrétně neuvedl, v čem by byly „praktické obtíže“, zadavatel pouze opakovaně uvádí, že případné plnění jiným dodavatelem by mohlo vést k určitým „technickým obtížím“. Zadavatel ani neuvádí, jaká konkrétní rizika v souvislosti s fungováním informačního systému vyplývají z realizace předmětu plnění šetřené veřejné zakázky jiným dodavatelem než vybraným uchazečem a jaké technické obtíže a jaká míra rizikovosti by byla spojená s realizací předmětu plnění šetřené veřejné zakázky jiným dodavatelem, přičemž tyto skutečnosti nevyplývají ani z dokumentace o veřejné zakázce, resp. z podkladů, který zadavatel Úřadu předložil. Takto obecně vymezenými technickými důvody by byly možné při argumentaci ad absurdum odůvodnit použití jednacího řízení bez uveřejnění u většiny veřejných zakázek.

112.     Současně zadavatel musí v řízení před Úřadem prokázat, že z hlediska technického opravdu neexistoval v době zadání veřejné zakázky jiný dodavatel schopný splnit předmět veřejné zakázky. Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel však žádné takové důkazy v řízení před Úřadem nepředložil.

113.     K výše uvedenému Úřad doplňuje, že z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 78/2013-148 ze dne 21. 12. 2015 rovněž vyplývá, že zadavatel je povinen svá tvrzení o nemožnosti splnit předmět veřejné zakázky třetí osobou z technických důvodů relevantním způsobem doložit, což zadavatel dle názoru Úřadu nesplnil. V rozsudku č. j. 3 As 18/2015-32 ze dne 25. 11. 2015 v té souvislost Nejvyšší správní soud dovodil, že za účelem prokázání splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona je zadavatel povinen předložit takové podklady, ze kterých bude jednoznačně vyplývat důvodnost jeho postupu při zadávání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tedy že z předložených podkladů bude jednoznačně vyplývat, že veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem právě z technických důvodů, neboť „(…) považuje dále za vhodné akcentovat úvahu krajského soudu zmíněnou v úvodní části odůvodnění napadeného rozsudku, se kterou se ztotožňuje, podle níž relevantním podkladem k prokázání důvodů pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ mohou být toliko listiny obsahující odborné technické hodnocení, (…).“. Rovněž tak z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0823/2014/VZ-44764/2016/512/VNv ze dne 4. 11. 2016 vyplývá, že je to zadavatel, který je povinen v rámci správního řízení předložit takové důkazy, které prokáží, že v době zadání šetřené veřejné zakázky neexistoval žádný jiný dodavatel, než vybraný uchazeč, který by byl schopný splnit předmět veřejné zakázky z technických důvodů. Takovými důkazy by pak zadavatel měl disponovat již v okamžiku zahájení zadávání šetřené veřejné zakázky.

114.     Úřad dále konstatuje, že skutečnost, že vybraný uchazeč byl dosavadním dodavatelem zadavatele, zná jeho IT prostřední a má tudíž jisté know-how, není sama o sobě technickým důvodem pro zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění vybranému uchazeči.

115.     V této souvislosti také Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 78/2013-148 ze dne 21. 12. 2015, ze kterého vyplývá, že „(…) Skutečnost, že tento uchazeč byl dosavadním dodavatelem žalobce, zná jeho IT prostředí a má tudíž jisté know-how, totiž sama o sobě není technickým důvodem pro zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění tomuto dodavateli. Tím by (…) mohly být vedle již zmíněné neslučitelnosti též provozní problémy, které by vznikly změnou dodavatele. K tomu je nutno poznamenat, že určité riziko provozních problémů v souvislosti se změnou dodavatele zde z povahy věci bude vždy, avšak aby bylo relevantní a akceptovatelné pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, je třeba, aby se jednalo o riziko značné, zapříčiněné právě technickými parametry a jednoznačně tvrzené a doložené zadavatelem – žalobcem.“.

116.     Úřad tak dospěl k závěru, že technické důvody pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění v části veřejné zakázky týkající se VFP nebyly zadavatelem doloženy a zadavatel tak neunesl důkazní břemeno ohledně existence technických důvodů odůvodňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění tak, jak vyplývá z judikatury soudů, neboť svá tvrzení nijak nedoložil.

117.     Na základě právě uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel v projednávané věci v souvislosti s prokázáním technických důvodů opravňujících použití jednacího řízení podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona důkazní břemeno neunesl.

118.     Pokud zadavatel argumentuje hospodárností, účelností či efektivností plnění předmětné veřejné zakázky, nejedná se o totožné důvody, jako nemožnost plnění jiným dodavatelem z technických důvodů, jež pro použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí zákon podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona. V této souvislosti Úřad dále blíže k argumentu ekonomické výhodnosti zadávání v jednacím řízení bez uveřejnění odkazuje na své závěry uvedené výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, kde konstatoval, že ekonomické důvody nemohou převážit nad zásadami zadávání veřejných zakázek.

119.     K námitce zadavatele, že VFP jako část plnění veřejné zakázky by byla s ohledem na svou hodnotu fakticky zakázkou malého rozsahu, Úřad konstatuje, že jestliže zadavatel spojil dvě různé veřejné zakázky v jednu, přičemž pro zadání této jediné zakázky použil režim podlimitního zadávacího řízení, nemůže se zpětně dovolávat skutečnosti, že mohl jednu ze zakázek zadávat v režimu veřejné zakázky malého rozsahu, když tohoto postupu dříve nevyužil a vědomě zadal veřejnou zakázku v režimu podlimitní veřejné zakázky. V této souvislosti by bylo rovněž možné podobně poukázat na ustanovení § 26 odst. 5 zákona, podle kterého, zahájí-li zadavatel zadávání zakázky malého rozsahu postupem platným pro zadávání podlimitní veřejné zakázky, zadavatel postupuje dále při výběru dodavatele podle ustanovení platných pro zadávání podlimitní veřejné zakázky.

120.     V souvislosti s metodickou podporou VFP, která byla součástí předmětu plnění veřejné zakázky, tedy Úřad konstatuje, že se k této části předmětu plnění veřejné zakázky výhradní práva nevztahují, a zadavatel tudíž nesplnil ani v části veřejné zakázky týkající se VFP podmínky dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Nadto Úřad dodává, že ani případný opačný dílčí závěr Úřadu týkající se této části předmětu plnění veřejné zakázky by již nemohl zvrátit závěr Úřadu, že šetřená veřejná zakázka byla zadána v jednacím řízení bez uveřejnění v rozporu se zákonem z důvodu, že zadavatel pochybil již tím, že důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče týkající se aplikace POZEM+ vytvořil sám v důsledku svého předchozího vědomého postupu.

121.     Úřad na tomto místě pro úplnost dodává, že jelikož zadavatel v šetřeném zadávacím řízení postupoval podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném ke dni zahájení zadávacího řízení, a v mezidobí od zahájení zadávacího řízení do vydání tohoto rozhodnutí, konkrétně dne 1. 10. 2016, nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále též „ZZVZ“), bylo nutno v rámci správního řízení posoudit, zda právní úprava zakotvená v ZZVZ není pro zadavatele příznivější, a zda ji tudíž není nutno s ohledem na čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod na šetřený případ aplikovat. Pokud jde o podmínky pro možnost zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tyto ZZVZ upravuje v § 63, který stanoví, že jednací řízení bez uveřejnění může být zadavatelem použito mj. v případě, kdy veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž, či v případě, že je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví. Tato úprava tedy příznivější oproti právní úpravě účinné v době uzavření šetřené smlouvy není. Úřad současně dodává, že jelikož v daném případě byla na základě jednacího řízení bez uveřejnění uzavřena (samostatná) smlouva, která nemění předchozí smlouvu, nelze na šetřený případ jako případnou příznivější právní úpravu aplikovat ani ustanovení § 222 ZZVZ.

122.     Další podmínkou pro naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je skutečnost, že postup zadavatele podstatně ovlivnil nebo mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad konstatuje, že postup zadavatele v šetřeném případě mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem, mohl obdržet nabídky i od jiných dodavatelů, kteří mohli zadavateli nabídnout výhodnější podmínky plnění. Zadavatel zadal předmět plnění veřejné zakázky postupem, který postrádá prvky otevřené soutěže, neboť ji bez předchozí soutěže zadal vybranému uchazeči. Svým postupem tedy znemožnil ostatním dodavatelům účastnit se zadávacího řízení, což mohlo podstatným způsobem ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

123.     K potencialitě vlivu, jakožto znaku skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, Úřad uvádí, že jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…) K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat“. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: ‚…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku‘.“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 již předseda konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, ‚nebezpečnější‘ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“. Úřad dále odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 6. 2016 č. j. 4 As 61/2016-34, ve kterém se uvádí, že „skutková podstata předmětného správního deliktu zahrnuje jak poruchový, tak i ohrožovací delikt. V případě, že správní orgán, tedy stěžovatel, shledá, že se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat“.

124.     Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce ‚podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit‘ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu (…) již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách“.

125.     Vzhledem k uvedenému tak zadavatel svým jednáním naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu.

126.     Úřad s ohledem na uvedené konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v  § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku z důvodu ochrany výhradních práv zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče týkající se aplikace POZEM+ vytvořil sám zadavatel v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění veřejné zakázky a zároveň zadavatel do předmětu plnění veřejné zakázky zahrnul rovněž plnění spočívající v metodické podpoře VFP, ke kterému se, jak vyplývá z čl. V. smlouvy o dílo č. 1320-2012-13301 uzavřené dne 31. 7. 2012 s vybraným uchazečem, výhradní práva ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona nevztahují, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 14. 12. 2015 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K uložení pokuty

127.     Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

128.     Ve výroku I. Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v  § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku z důvodu ochrany výhradních práv a z technických důvodů zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil sám zadavatel v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění výše specifikované veřejné zakázky a zadavatel do předmětu plnění jmenované veřejné zakázky zahrnul rovněž plnění spočívající v metodické podpoře VFP, ke kterému se, jak vyplývá z čl. V. smlouvy o dílo č. 1320-2012-13301 uzavřené dne 31. 7. 2012 s vybraným uchazečem, výhradní práva ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona nevztahují, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 14. 12. 2015 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

129.     Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. K tomu je třeba dodat, že totožně upravuje dobu, ve které dochází k zániku odpovědnosti za správní delikt, i § 270 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, který nabyl účinnosti dne 1. 10. 2016. Dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon č. 183/2017 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich a zákona o některých přestupcích, kterým bylo z uvedeného ustanovení ZZVZ o zániku odpovědnosti za správní delikt (podle naposledy citovaného zákona přestupek) vypuštěna subjektivní lhůta pro zánik uvedené odpovědnosti, délka objektivní lhůty pro zánik odpovědnosti za správní delikt, resp. za přestupek zůstala nezměněna.

130.     V návaznosti na výše citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z vlastní činnosti dne 3. 3. 2017, přičemž správní řízení sp. zn. S0258/2017/VZ bylo zahájeno dne 30. 6. 2017, kdy zadavatel obdržel oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S0258/2017/VZ-19651/2017/543/IKo ze dne 29. 6. 2017. V daném případě došlo ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí uzavřením šetřené smlouvy, tj. dne 14. 12. 2015. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za spáchaný správní delikt nezanikla, a to ani v případě, byla-li by posuzována podle § 270 odst. 3 ZZVZ.

131.     Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

132.     Jak vyplývá ze smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky uzavřené s vybraným uchazečem, cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a za který může být zadavateli uložena pokuta, činí celkem 2 590 800 Kč bez DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % ceny zakázky) tedy činí 259 080 Kč.

133.     Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

134.     Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011 – 78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná a nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. Ve stejném rozsudku je dále uvedeno, že „úvaha Úřadu musí vést k hodnocení individuální povahy protiprávního jednání, přičemž zvažované okolnosti je třeba rozlišovat na přitěžující a polehčující a vždy je posuzovat z hlediska konkrétního dopadu na danou věc.“.

135.     Požadavky na odůvodnění výše pokuty byly rovněž uvedeny v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 4 As 51/2007-68 ze dne 27. 3. 2008, kde soud konstatoval, že „řádné odůvodnění ukládané sankce v případě správního trestání je základním předpokladem pro přezkoumatelnost úvahy, kterou byl správní orgán při svém rozhodování veden. Zohledněním všech hledisek, jež lze v konkrétní věci považovat za relevantní, pak určuje míru zákonnosti stanoveného postihu.“.

136.     Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení § 121 odst. 2 zákona rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu Úřad zohlednil následující skutečnosti.

137.     Při stanovení výše pokuty vzal Úřad do úvahy následující skutečnosti. Co se týče způsobu, resp. okolností, za kterých byl správní delikt spáchán, pak Úřad konstatuje, že spáchání deliktu bylo způsobeno nesprávným právním posouzením zadavatele, který neoprávněně zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by byla splněna podmínka stanovená v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, kdy veřejná zakázka může být z důvodu ochrany výhradních práv splněna pouze určitým dodavatelem. Zadavatel tak nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, přičemž dne 14. 12. 2015 uzavřel s vybraným uchazečem v rámci jednacího řízení bez uveřejnění smlouvu na veřejnou zakázku. Vzhledem k tomu, že zadavatel použil pro zadání předmětu plnění veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění, aniž k tomu byly splněny předpoklady stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, způsobil, že se šetřeného zadávacího řízení mohl zúčastnit pouze jeden oslovený dodavatel, tj. vybraný uchazeč, a zcela tak vyloučil soutěžní prostředí. Podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, neboť tento postup zcela vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků. Jelikož v posuzovaném případě zadavatel nezadal veřejnou zakázku v příslušném zadávacím řízení a znemožnil tak účast širokému okruhu dodavatelů, čímž došlo k výraznému narušení soutěžního prostředí, jedná se o správní delikt velmi závažného charakteru.

138.     Co se týče následků postupu zadavatele, pak Úřad uvádí, že následkem shora popsaného nezákonného postupu zadavatele byla situace, kdy se potenciální zájemci o veřejnou zakázku nemohli ucházet. Vybraný uchazeč tak nebyl vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídek a tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, v důsledku čehož mohlo dojít k nehospodárnému využití veřejných prostředků. Nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mohli nabídnout nižší cenu požadovaného plnění.

139.     Ve prospěch zadavatele lze zohlednit jednu z příčin spáchání správního deliktu, za kterou je možno označit nevhodnou úpravu smluvních ujednání předchůdcem zadavatele. Úřad v této souvislosti zohledňuje, že zadavatel, který má na tuto situaci reagovat v roce 2016, nemá z povahy věci tolik efektivních nástrojů jako předchůdce zadavatele v čase zadávání původní veřejné zakázky. Úřad akcentuje kontinuitu při plnění úkolů zadavatele, resp. právního předchůdce, nicméně uvědomuje si rovněž potřebu zohlednění této výrazné časové prodlevy (jejímž důsledkem je např. zcela odlišný zadavatel) mezi příčinou a následným jednáním zadavatele, které lze označit za protizákonné.

140.     Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z rozpočtu zadavatele pro rok 2017 (dostupné na adrese http://www.spucr.cz/ekonomika/rozpocet) mimo jiné vyplývá, že zadavatel v uvedeném období hospodařil s finančními prostředky v řádu desítek milionů Kč. S ohledem na uvedenou skutečnost nelze považovat uloženou pokutu za likvidační, popř. v tomto smyslu nespravedlivou.

141.     V této souvislosti Úřad dále poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má plnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Vzhledem k nutnosti naplnění sankčních účinků má Úřad za to, že nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Úřad při stanovení výše pokuty dále zohlednil skutečnost, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 6/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.

142.     Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty dospěl k závěru, že výše pokuty v hodnotě 80 000 Kč (tj. při samé spodní hranici zákonné sazby), naplňuje vzhledem k okolnostem případu obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti. Úřad nad rámec právě řečeného dodává, že při uvažování o výši uložené pokuty jsou Úřadem zohledňovány ty okolnosti, jež vyplývají přímo ze zákona, případně okolnosti, které tvoří základní postuláty, na nichž je zákon vystavěn. Úřad je tudíž v rámci své činnosti při přezkumu zadávání veřejných zakázek vázán zákonem, a tedy přezkoumává postupy zadavatelů (a případně za zjištěné pochybení ukládá pokutu) v intencích zákona. Úřad podotýká, že výše uložené pokuty v žádném případě nedosahuje zákonem připuštěné maximální výše, je naopak třeba konstatovat, že uložená pokuta se pohybuje při spodní hranici zákonné sazby a plní tak výrazně preventivní funkci.

143.     Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující.

144.     Vzhledem k tomu, že zadavatel v šetřeném případě porušil zákon, rozhodl Úřad tak, jak vyplývá z výroku II. tohoto rozhodnutí, neboť nápravy protiprávního stavu nelze dosáhnout jinak.

145.     Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754- 17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

Obdrží

Česká republika – Státní pozemkový úřad, Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha 3

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
Veřejné zakázky
ilustrace
 
ilustrace
 
 
 
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.gov.cz
cs | en