číslo jednací: R0205/2017/VZ-01535/2018/322/JSu
Instance | II. |
---|---|
Věc | Vývoj informačního systému EDS/SMVS |
Účastníci |
|
Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
Rok | 2017 |
Datum nabytí právní moci | 17. 1. 2018 |
Související rozhodnutí | S0340/2017/VZ-30691/2017/541/JCh R0205/2017/VZ-01535/2018/322/JSu |
Dokumenty | ![]() |
Č. j.: ÚOHS-R0205/2017/VZ-01535/2018/322/JSu |
|
Brno: 17. ledna 2018 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne ze dne 6. 11. 2017 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –
-
Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 01 Praha 1,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. 10. 2017, č. j. ÚOHS-S0340/2017/VZ-30691/2017/541/JCh vydanému ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „Vývoj informačního systému EDS/SMVS“ v jednacím řízení bez uveřejnění, kdy oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 29. 10. 2012 pod ev. číslem 223702 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 11. 2012 pod číslem 2012/S 211-347148,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. 10. 2017, č. j. ÚOHS-S0340/2017/VZ-30691/2017/541/JCh
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Výzvou k jednání ze dne 7. 9. 2012 vyzval obviněný – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 10 Praha 1 (dále jako „obviněný“ nebo „zadavatel“) – vybraného uchazeče – obchodní společnost SYSCOM SOFTWARE, spol. s.r.o., IČO 61498084, se sídlem Kytlická 818/21a, 190 00 Praha 9 (dále jako „vybraný uchazeč“) – k jednání za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Vývoj informačního systému EDS/SMVS“ postupem v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jako „JŘBU“), jehož oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 29. 10. 2012 pod ev. číslem 223702 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 11. 2017 pod číslem 2012/S 211-347148 (dále jako „veřejná zakázka“).
2. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jako „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „zákon“[1]), k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek zahájil správní řízení ve věci podezření ze spáchání přestupku, kdy oznámení o zahájení správního řízení bylo obviněnému doručeno dne 24. 8. 2017. V tomto oznámení seznámil Úřad obviněného se skutečnostmi, které budou podkladem pro vydání rozhodnutí, a uvedl popis skutku, o kterém má být ve správním řízení rozhodováno, a jeho předběžnou právní kvalifikaci.
3. Předmětem plnění veřejné zakázky, je dle výzvy k jednání ze dne 7. 9. 2012 „…rozšíření funckionality a úprava stávajícího řešení informačního systému pro podporu programového financování EDS/SMVS (pozn. předsedy Úřadu: dále jako „informační systém“) v souvislosti se změnou integrace a IISSP a dále se změnou zákona č. 218/2000 Sb., kterým se legislativně zakotvuje povinnost ‚Poskytování a zveřejňování informací o dotacích a návratných finančních výpomocích.‘“
II. Napadené rozhodnutí
4. Úřad dne 20. 10. 2017 vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0340/2017/VZ-30691/2017/541/JCh (dále jako „napadené rozhodnutí“), ve kterém dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky porušil § 21 odst. 2 zákona, jelikož předmětnou veřejnou zakázku zadal z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by došlo ke splnění podmínek dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Obviněný totiž neprokázal, že by veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč. Obviněný také neprokázal, že by důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče, nezpůsobil svým vlastním předchozím vědomým postupem při uzavírání smluv s vybraným uchazečem, jejichž předmět plnění souvisel s předmětnou veřejnou zakázkou. Výše uvedený postup mohl dle Úřadu ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a obviněný uzavřel dne 22. 10. 2012 s vybraným uchazečem smlouvu o dílo „Vývoj informačního systému EDS/SMVS č. MF/SY/EDS/I/2012“ na předmět plnění veřejné zakázky.
5. Za spáchání výše popsaného přestupku uložil Úřad výrokem II. napadeného rozhodnutí ve znění opravného rozhodnutí ze dne 23. 10. 2017, č. j. ÚOHS-S0340/2017/VZ-30778/2017/541/JCh, pokutu ve výši 405 000 Kč.
6. Úřad v napadeném rozhodnutí argumentuje zejména tím, že obviněný pouze tvrdí existenci technických důvodů ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona, ze kterých dovozuje možnost zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, ale tato tvrzení nikterak nedokládá. Jelikož obviněný tedy nespecifikoval konkrétní technické důvody, pro které je nutno veřejnou zakázku zadat vybranému uchazeči v jednacím řízení bez uveřejnění, a svá nekonkrétní tvrzení ničím nepodložil, konstatoval Úřad, že obviněný neunesl důkazní břemeno a neprokázal existenci technických důvodů ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Obviněný specifikoval toliko důvod finanční výhodnosti použití JŘBU oproti zadání veřejné zakázky tzv. ‚na zelené louce‘. Dle Úřadu tento důvod ovšem sám nepostačuje, jelikož nelze stavět zásadu hospodárnosti nad zásadu otevřenosti zadávacího řízení. Úřad dále dovozuje, že obviněný neprokázal, že by si závislost na vybraném uchazeči ve vztahu k zadávání veřejných zakázek dotýkajících se tak či onak informačního systému způsobil sám a to ať už uzavřením smlouvy o dílo č. MF/SY/I/94 dne 22. 12. 1994 (dále jako „původní smlouva“), nebo uzavíráním dodatečných smluv v letech 2009, případně 2011, kterými došlo k rozšíření funkcionality informačního systému, a obviněný měl předpokládat trvání tohoto trendu i do budoucna. I když tedy obviněný mohl předpokládat nutnost rozšiřovat informační systém i v budoucnu, neučinil při zadávání dílčích smluv ničeho, co by vedlo ke snížení míry závislosti na vybraném uchazeči. Úřad tedy uzavřel, že obviněný se nemůže účinně dovolat existence důvodu ochrany výhradních práv vybraného uchazeče, jelikož tyto důvody zapříčinil vlastním předchozím postupem, resp. že neprokázal, že by vznik těchto důvodů nezapříčinil.
III. Rozklad obviněného
7. Dne 6. 11. 2017 obdržel Úřad rozklad obviněného z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu je patrné, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 20. 10. 2017, obviněný tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.
8. Rozklad obviněného obsahuje několik stěžejních námitek. První z nich směřuje proti podkladu, na základě kterého zahájil Úřad správní řízení. Dle obviněného totiž Úřad zahájil správní řízení na základě podnětu, u kterého nedošlo k uhrazení poplatku ve smyslu § 259 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „ZZVZ“). Dle obviněného je každý podatel povinen uhradit poplatek spojený s podáním podnětu, pokud tento podá poté, co vešel ZZVZ v účinnost. Obviněný dále odkazuje na veřejně dostupný rozhovor předsedy Úřadu a vztahující se k výkladu § 259 ZZVZ a žádá, aby bylo obsahem rozhodnutí o rozkladu i vypořádání se s tímto rozhovorem, jelikož – dle názoru obviněného – se s tímto rozhovorem Úřad nevypořádal. Obviněný také poukazuje na vyjádření Úřadu č. j. ÚOHS-D0529/2017/VZ-28598/2017/560/MKv, nebo č. j. ÚOHS-D0124/2017/VZ 06036/2017/560/MKv. Obviněný nadále konstatuje, že výše uvedeným postupem Úřadu došlo ke zkrácení jeho práv, jelikož vyhovění žádostem Úřadu zejména ve vztahu k poskytnutí zadávacích dokumentací (nikoliv pouze ve vztahu k nyní řešené věci) vyžaduje stovky hodin práce státních zaměstnanců. Obviněný tento postup Úřadu označuje za nezákonný a v rozporu s ústavním pořádkem, jelikož Úřad – jakožto ústřední orgán státní správy – je ve svém postupu vázán zákonem.
9. Další rozkladová námitka obviněného směřuje proti postupu Úřadu, který na základě judiciálních názorů dovodil, že obviněný, jakožto zadavatel veřejné zakázky, nese důkazní břemeno ve vztahu k prokázání existence relevantních důvodů pro zadání veřejné zakázky v JŘBU. Dle obviněného neexistuje zákonné ukotvení přenesení výše uvedeného důkazního břemene na obviněného, a Úřad jej tedy nemůže dovozovat. Dle obviněného je to Úřad, kterému plyne povinnost z § 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „správní řád“), tedy povinnost zjistit skutkový stav bez důvodných pochybností a v takové kvalitě, aby na jeho základě mohl rozhodnout ve věci a s tím spojená povinnost obsažená v § 50 odst. 2 a odst. 3 správního řádu – tedy opatřit podklady pro vydání rozhodnutí, které svědčí jak ve prospěch obviněného, tak v jeho neprospěch. Obviněný dále poukazuje na to, že skutková podstata přestupku, kterého se obviněný měl dopustit, neobsahuje pasáž o tom, že by obviněný měl v tomto případě cokoliv prokazovat – nelze tedy uvést, že se obviněný dopustil přestupku tím, že neprokázal, že by z technických důvodů mohl předmětnou veřejnou zakázku realizovat pouze vybraný uchazeč. Totéž dle obviněného platí i pro neprokázání toho, že by existenci důvodu výhradní ochrany práv vybraného uchazeče nezapříčinil obviněný sám. Obviněný v tomto kontextu taktéž poukazuje na to, že z tvrzení Úřadu: „… neboť neprokázal, že by předmětnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč…“ není patrné, kdy obviněný spáchal tvrzený přestupek, zda jej tedy spáchal uzavřením smlouvy v roce 2012, či neprokázáním existence relevantních důvodů v roce 2017 ve správním řízení vedeném Úřadem. Dle obviněného se v roce 2012 buď svým postupem přestupku dopustil, nebo nikoliv.
10. Další námitka obviněného směřuje vůči tomu, že tento v roce 1994 nemohl předpokládat dynamický rozvoj IT technologií, vstup České republiky do Evropské unie, transpozici zadávacích směrnic do právního řádu České republiky, obnovení činnosti Nejvyššího správního soudu (dále jako „NSS“), a ani to, že NSS bude autorem judikatury, na kterou Úřad v napadeném rozhodnutí odkazuje. Obviněný poukazuje také na – dle jeho názoru – absurdní tvrzení Úřadu, že si obviněný měl ve smlouvě ze dne 14. 12. 2009 sjednat právo informační systém upravovat bez souhlasu vybraného uchazeče. Dle svého názoru měl obviněný tuto snahu, ovšem ke sjednání takové smluvní doložky je nutná kooperace ze strany vybraného uchazeče, která zde – ze zcela logických důvodů vidiny vlastního budoucího zisku – absentuje. Na jiném místě v rozkladu uvádí obviněný také to, že jeho postup ústící ve ‚stav exkluzivity‘, kdy je obviněný nucen zadávat veřejné zakázky související s informačním systémem vybranému uchazeči, nevznikl jeho zaviněným postupem, jelikož se obviněný v roce 1994 nemohl řídit úvahou, že se má vyhnout vytvoření ‚stavu exkluzivity‘ do budoucna.
11. Obviněný dále označuje napadené rozhodnutí za nepřezkoumatelné, jelikož ze strany Úřadu nedošlo k přihlédnutí, či k vypořádání se s obviněným tvrzenými skutečnostmi. Dle těchto totiž k naplnění podmínek umožňujících zadání veřejné zakázky v JŘBU došlo. Obviněný tvrdí, že by realizace veřejné zakázky jiným dodavatelem, než vybraným uchazečem, vedla k nepoměrně vyšším nákladům a ke značnému riziku nefunkčnosti již zavedeného systému (v tomto odkazuje obviněný na rozsudek NSS ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 43/2012-54). Ve vztahu k témuž rozsudku NSS poukazuje obviněný i na to, že je nutno na chování zadavatele nahlížet i optikou hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými finančními prostředky. Obviněný na tomto místě také poukazuje na to, že Úřad neprovedl obviněným navržený důkaz znaleckým posudkem, byť k tomu jsou splněny předpoklady. Úřad totiž postrádá technickou erudici k posouzení toho, zda existují technické důvody, pro které je nutno zadat veřejnou zakázku v JŘBU. Dle obviněného dále neexistuje zákonná norma, která by mu ukládala povinnost před zahájením zadávání veřejné zakázky postupem v JŘBU vypracovat znalecký posudek, ze kterého je patrné, že jsou splněny podmínky pro takový postup. Pokud tuto povinnost Úřad pro obviněného dovozuje, jedná tak – dle názoru obviněného – protizákonně a protiústavně.
12. Obviněný dále rozporuje použitelnost judikatury, ať už tuzemských soudů, či Soudního dvora Evropské unie (dále jako „SDEU“). Dle obviněného patří Česká republika do tzv. kontinentálního právního systému, kde soudní rozhodnutí nepředstavují pramen práva a nejsou proto obecně závazné a nelze tedy seznat, že by soudy nižší instance byly vázány při svém rozhodování rozhodnutími soudů vyšší instance. Dle obviněného je tedy nutno striktně rozlišovat mezi procesem normotvorby a procesem interpretace práva.
13. Dle obviněného Úřad dále nesprávně a účelově vyložil rozhodnutí NSS ze dne 11. 1. 2013, sp. zn. 5 Afs 42/2012. Konkrétněji argumentuje obviněný i ve vztahu k rozsudkům SDEU a tomu, jak je vyložil Úřad. Jde o rozsudky ze dne 10. 3. 1987, ve věci C-199/85 Komise Evropských společenství proti Italské republice a ze dne 28. 3. 1996, ve věci C-318/94 Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo. Obviněný poukazuje zejména na to, že předmětné rozsudky SDEU byly vydány ve zcela odlišném druhu řízení. SDEU – dle obviněného – posuzoval spor mezi Komisí Evropských společenství a členským státem, nešlo tedy o řízení, ve kterém by správní orgán prováděl správní trestání. Obviněný také poukazuje na to, že ve výrocích předmětných rozsudků SDEU je typicky uvedeno, že členský stát (nikoliv tedy konkrétní zadavatel) nedodržel povinnost plynoucí mu z předmětných právních předpisů Evropských společenství.
14. Obviněný dále napadá výši uložené pokuty. Tato se mu jeví jako nepoměrně vysoká. Dle jeho výpočtů dosáhla udělená pokuta cca 10,6% z maximální možné výše pokuty, ovšem při šetření postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky s názvem „Zajištění provozu systému elektronického mýta po roce 2016“ Úřad uložil pokutu ve výši 0,15% z maximální možné výše pokuty. Stejně tak poukazuje obviněný na uloženou pokutu ve výši 15 000 Kč u veřejné zakázky s názvem „RASPENAVA – OPRAVA KOMUNIKACÍ, POVODEŇ 8/2010“, kdy celková hodnota veřejné zakázky dosáhla částky 168 801 602 Kč.
Závěr rozkladu
15. Obviněný v závěru svého rozkladu navrhuje, aby bylo napadené rozhodnutí zrušeno.
IV. Řízení o rozkladu
16. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu
Stanovisko předsedy Úřadu
17. Po projednání rozkladu a veškerého souvisejícího spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
18. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí podaného rozkladu.
K námitkám rozkladu
19. Daný případ stojí zejména na posouzení toho, zda zadavatel splnil podmínky pro to, aby mohl zadat předmětnou veřejnou zakázku v JŘBU a zda splnění těchto podmínek dostatečně prokázal. Na JŘBU je nutno nahlížet jako na odchylku od ‚klasického‘ zadávacího řízení, ve kterém absentuje hospodářská soutěž a konkurenční prostředí. S ohledem na to, jaký vliv má JŘBU na hospodářskou soutěž, je na tento druh zadávacího řízení nahlíženo restriktivní optikou, zejména pak ve vztahu k jednotlivým podmínkám, za jejichž splnění lze JŘBU použít. K nutnosti nahlížet na JŘBU restriktivně se SDEU vyjádřil v rozsudku ze dne 10. 3. 1987 ve věci C-199/85, Komise v. Itálie; případně v rozsudku ze dne 28. 3. 1996, ve věci C-318/94, Komise v. Německo. V tomtéž duchu se vyjádřily i tuzemské soudy, kdy například v rozsudku Krajského soudu v Brně (dále jako „krajský soud“) ze dne 3. 10. 2013, č. j. 62 Af 48/2012-160 je uvedeno: „… rozhodovací praxe v případech podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění akcentuje potřebu jejich restriktivního výkladu.“ Je dlužno poukázat na to, že právě aplikaci výše uvedených rozsudků SDEU obviněný rozporuje. S ohledem na to, že námitka obviněného směřující proti výše uvedeným rozsudkům SDEU tvoří s dalšími námitkami obviněného logický celek, považuji za vhodné se s nimi vypořádat na jednom místě tohoto rozhodnutí. Proto odkazuji na body 47. až 49. odůvodnění tohoto rozhodnutí.
20. Obviněným tvrzené podmínky, které jsou dle jeho názoru v daném případě splněny, a tedy je možné, aby zadal veřejnou zakázku v JŘBU, obsahuje § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Konkrétně jde o důvody technické nebo umělecké, důvod ochrany výhradních práv, případně důvody vyplývající ze zvláštního právního předpisu. Pro postup v JŘBU nemusí dojít ke splnění výše uvedených podmínek kumulativně, ale postačuje jejich alternativní naplnění.
21. Judikatura výše uvedené – ve vztahu k veřejným zakázkám, u kterých jsou technické důvody a důvody ochrany autorských práv na sebe navázány – interpretuje tak, že při posouzení toho, zda je možno veřejnou zakázku zadat v JŘBU, je nutno nejprve posoudit to, zda jsou splněny důvody ochrany výhradních práv (často půjde o autorská práva, tak je tomu i v řešené věci), a až poté je možno zabývat se důvody technickými a ekonomickými. Tento závěr je patrný z rozsudku krajského soudu ze dne 28. 6. 2017, č. j. 31 Af 35/2015-80, kde je v návaznosti na rozsudek NSS ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012-64 uvedeno: „I z uvedené citace vyplývá, že nejprve si musí zadavatel veřejné zakázky zodpovědět otázku autorskoprávní a teprve následně poté, co dospěje k závěru, že po stránce autorskoprávní je nutné veřejnou zakázku zadat v režimu ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, tak nastupuje zodpovězení otázky ekonomické a technické.“
22. V rámci posouzení přítomnosti důvodu ochrany výhradních, potažmo autorských, práv vybraného uchazeče je nutno zabývat se také tím, zda vznik ‚stavu exkluzivity‘ (tedy stav, kdy je možno zadat navazující veřejné zakázky pouze vybranému uchazeči) je přičitatelný postupu zadavatele, nebo nikoliv. Pokud by tomu tak bylo, soudy dovozují, že v takovém případě se nemůže zadavatel dovolat toho, že došlo ke splnění podmínek, na základě kterých je možno zadat veřejnou zakázku v JŘBU. Tento názor je patrný z rozsudku NSS ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 43/2012-54, ve kterém je uvedeno: „Jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento „stav exkluzivity“ vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“
23. Při posouzení toho, zda si zadavatel ‚stav exkluzivity‘ způsobil sám nebo nikoliv, je také nutno posoudit to, zda lze vzniklý stav přiřknout ‚nešikovnosti‘ jeho postupu. Za ‚nešikovný‘ lze dle soudů označit takový postup, kdy zadavatel při zadávání původní veřejné zakázky nemohl očekávat, že v budoucnu nastane potřeba zadávat navazující veřejné zakázky, kterými bude předmět plnění původní veřejné zakázky rozvíjen, či modifikován. I v tomto případě lze poukázat na rozsudek NSS ze dne 12. 5. 2016, č. j. 1 As 256/2015-95, ve kterém je uvedeno: „V rozsudku ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012 - 53, Nejvyšší správní soud uvedl, že ‚zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity‘ vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.‘ Soud zdůraznil, že je s ohledem na skutkové okolnosti nutné pečlivě vážit ‚zda postup zadavatele je skutečně zaviněný, či pouze nešikovný‘, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky; (…) Jak však Nejvyšší správní soud dovodil při posuzování předcházející kasační námitky, žalobce b) si byl v nyní projednávané věci vědom charakteru, technologické náročnosti a nutnosti následného rozvoje projektu. Tím se odlišuje od situace posuzované v citovaném rozhodnutí a to je zároveň důvod, proč se nemůže s úspěchem odvolávat na svou ‚nešikovnost‘ či ‚nevědomost‘.“ Pokud tedy mohl obviněný při zadávání původní veřejné zakázky, případně jiné navazující veřejné zakázky, kterou došlo ke způsobení závislosti, či k prohloubení již existující závislosti na vybraném uchazeči, předpokládat, že bude v budoucnu nucen zadat další navazující veřejné zakázky, nelze takový postup označit za ‚nešikovný‘. Pokud postup zadavatele nelze shledat jako ‚nešikovný‘, lze uzavřít, že si ‚stav exkluzivity‘ způsobil sám a jeho postup v JŘBU tedy není v souladu se zákonem, jelikož se nemůže dovolat existence důvodu ochrany výhradních práv vybraného uchazeče ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona.
24. Dále je nutno poukázat na to, že při prokazování splnění podmínek pro použití JŘBU dochází na základě názorů soudů k obrácení důkazního břemene. Je tedy na zadavateli, který se rozhodne zadat veřejnou zakázku postupem v JŘBU, aby prokázal naplnění podmínek pro takový postup. K podložení výše uvedeného je možno odkázat například na již výše citovaný rozsudek NSS ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012-61, kde je explicitně uvedeno: „Nejvyšší správní soud konstatuje, že zadavatel má objektivně prokázat existenci výhradních práv (unést důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek), …“ Na tomto místě lze uvést i rozsudek krajského soudu ze dne 3. 10. 2013, č. j. 62 Af 48/2012-160, ve kterém je uvedeno: „Pokud jde o obecnější rovinu, tu lze skutečně použít východiska Soudního dvora o potřebě restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění, jak plyne z rozsudku ze dne 14. 9. 2004, Komise proti Itálii, C-385/02, Sb. rozh., s. 1-08121. Přestože se v této věci Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě „odklon“ od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel).“ (pozn.: zvýraznění textu provedeno předsedou Úřadu). Přenesení důkazního břemene na zadavatele je implicitně uvedeno i v rozsudku NSS ze dne 25. 11. 2015, č. j. 3 As 18/2015-32, kde je uvedeno: „V návaznosti na výše uvedené je třeba opětovně připomenout, že smyslem daného řízení bylo posouzení toho, zda stěžovatel prokázal, že naplnil podmínky pro využití jednacího řízení bez uveřejnění.“
25. Na základě výše uvedeného lze tedy učinit dílčí shrnutí. Zákon uvádí, za jakých podmínek je možno zadat veřejnou zakázku v JŘBU a je to zadavatel, na koho je alokováno důkazní břemeno, aby prokázal splnění těchto podmínek. Dále lze konstatovat, že primárně posuzovanou podmínkou je splnění podmínky existence důvodu ochrany výhradních práv, u které je taktéž nutno posoudit i to, zda vyvolaný ‚stav exkluzivity‘ lze přičíst jednání zadavatele či nikoliv, a zda lze toto jednání označit za toliko ‚nešikovné‘. Pokud zadavatel neprokáže, že by ‚stav exkluzivity‘ nezpůsobil sám (včetně zohlednění ‚nešikovnosti‘ postupu), lze konstatovat, že neprokázal splnění podmínek pro to, aby mohl zadat veřejnou zakázku v JŘBU a lze tedy uzavřít, že jeho postup je v rozporu se zákonem.
26. Úřad se posouzením výše uvedeného zabýval v bodech 80. až 90. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Úřad zcela správně dovodil, že obviněný se mohl vytvoření ‚stavu exkluzivity‘ vyvarovat, případně jej posléze alespoň zmírnit. Úřad zde poukazuje na několik dílčích smluv, které obviněný uzavřel s vybraným uchazečem, které se týkají předmětu plnění veřejné zakázky. Poukázat lze zejména na smlouvu ze dne 14. 12. 2009 číslo MF/SY/EDS/II/2009, na jejímž základě došlo k dodání systému EDS/SMVS (tedy informačního systému), se kterým velmi úzce souvisí i předmětná veřejná zakázka. Na tomto místě lze poukázat i na dodatečné smlouvy ze dne 17. 2. 2011 a ze dne 14. 9. 2011, jelikož obě tyto smlouvy směřovaly k rozšíření funkcionalit informačního systému. Jak ve smlouvě z roku 2009, tak v navazujících smlouvách z roku 2011 si mohl obviněný smluvně vymínit možnost úpravy informačního systému nezávisle na vybraném uchazeči (i za cenu vyšší ceny veřejné zakázky), nebo si mohl zajistit možnost zadat navazující zakázky jiným způsobem než postupem v JŘBU jiným smluvním ujednáním (například vynucením toho, že vybraný uchazeč poskytne navazujícím dodavatelům za úplatu licenci k úpravě informačního systému). Úřad také správně dovodil, že v daném případě nelze označit postup obviněného za pouze ‚nešikovný‘. Úřad správně seznal, že obviněný s vybraným uchazečem uzavřel celkem 5 smluv nebo dodatků, kterými nějakým způsobem rozšířil předmět plnění původní smlouvy (v tomto lze odkázat na body 6. až 10. odůvodnění napadeného rozhodnutí – kde jsou jednotlivé smlouvy a dodatky detailně popsány). Dle Úřadu nic nenasvědčovalo tomu, že by tento trend měl ustat a obviněnému se nepodařilo prokázat, že mohl důvodně očekávat, že tento trend ustane. Pokud totiž došlo k několikerému rozšíření předmětu plnění původní smlouvy, je zcela logický závěr, že obdobný bude i osud informačního systému. Obviněný tedy měl a mohl očekávat, že informační systém bude nutno v budoucnu rozšířit či modifikovat. Navzdory vědomí o této budoucí potřebě upevnil obviněný svou závislost na vybraném uchazeči a způsobil tak ‚stav exkluzivity‘, který vyústil v to, že veřejnou zakázku (případně veřejné zakázky navazující) může realizovat pouze vybraný uchazeč.
27. Na tomto místě se lze vypořádat s námitkou obviněného, který tvrdí, že v roce 1994 nemohl předpokládat rozmach IT technologií, vstup České republiky do Evropské unie, transpozici směrnic týkajících se zadávání veřejných zakázek, obnovení činnosti NSS a to, že tento vydá rozsudek, ze kterého bude Úřad při svém rozhodování vycházet.
28. K této námitce lze poukázat zejména na to, že vznik ‚stavu exkluzivity‘ není přisuzován postupu zadavatele pouze v roce 1994. Je nutno si uvědomit, že informační systém vznikl na základě smlouvy, kterou uzavřel obviněný s vybraným uchazečem v roce 2009, na tuto smlouvu dále navazují dvě smlouvy uzavřené mezi týmiž stranami v roce 2011, které informační systém modifikovaly. Je tedy možné seznat, že vliv postupu zadavatele z let 2009 a 2011 na zakonzervování závislosti obviněného na vybraném uchazeči ve vztahu k zadávání veřejných zakázek souvisejících s informačním systémem je mnohem markantnější než jeho postup v roce 1994. Jak již bylo výše uvedeno (viz bod 26. odůvodnění tohoto rozhodnutí), obviněný musel a měl v roce 2009, případně v roce 2011 vědět o nutnost informační systém rozvíjet. Dodatečné argumenty obviněného obsažené v této konkrétní námitce dále postrádají relevanci, s ohledem na to, že pro posouzení věci je stěžejní postup obviněného v letech 2009 a 2011, a nikoliv v roce 1994. Uvedená námitka obviněného tedy není důvodná.
29. Na tomto místě považuji ovšem na nutné uvést, že předmětem správního řízení je posouzení zákonnosti a správnosti postupu obviněného v roce 2012 při zadávání předmětné veřejné zakázky. Byť je tedy odkazováno i na jeho dřívější postupy (konkrétně na postupy v letech 2009 a 2011) a tyto mají ve vztahu k posouzení věci relevanci, posouzení správnosti či zákonnost těchto dřívějších postupů obviněného není předmětem předcházejícího správního řízení a ani tohoto řízení o rozkladu.
30. S ohledem na výše uvedené lze tedy učinit dílčí závěr, že zde je dán důvod ochrany výhradních práv vybraného uchazeče. Vznik tohoto důvodu, je ovšem přičitatelný obviněnému a tento jeho postup ovšem není možno označit za pouze ‚nešikovný‘. S ohledem na to, že obviněný neunesl na něj alokované důkazní břemeno, a neprokázal opak výše uvedeného, lze seznat, že jeho postup, kdy zadal veřejnou zakázku v JŘBU, již nelze označit za oprávněný.
31. Na tomto místě je možno dále poukázat také na to, že ze strany obviněného nedošlo k vyhotovení znaleckého posudku, či jiného objektivního a nezávislého posouzení vyhotoveného třetím subjektem, které by osvědčovaly existenci objektivních technických důvodů ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona, pro které lze zadat veřejnou zakázku v JŘBU. Byť zákon expressis verbis neukládá zadavateli povinnost vyhotovit znalecký posudek a priori zadání veřejné zakázky postupem v JŘBU, tuto povinnost lze odvodit z judiciálních závěrů. Je to zadavatel, na koho je v daném případě přeneseno důkazní břemeno ve vztahu k prokázání existence důvodů ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Zadavatel tedy musí prokázat existenci objektivních důvodů, a k takovému prokázání směřují právě znalecké posudky z oblasti IT, případně z oboru práva. Tento závěr je ostatně patrný i z rozsudku NSS ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012-53, kde NSS uvádí: „Zadavatel musel důkladně a objektivně osvědčit, že jsou dány důvody aplikace jednacího řízení bez uveřejnění, a to např. posudkem z oboru IT a oboru práva, tak jak to zadavatel učinil.“ Jelikož ze strany obviněného nedošlo k vyhotovení takového podkladu pro vydání rozhodnutí, ve kterém by bylo obsaženo objektivní a nezávislé posouzení existence technických důvodů, pro které je ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona možno zadat veřejnou zakázku v JŘBU, je možno konstatovat, že obviněný nevyužil svou možnost prokázat objektivní existenci takových důvodů, a lze tedy uvést, že neunesl na něj přenesené důkazní břemeno.
32. Pro dokreslení výše uvedeného lze taktéž odkázat na rozsudek krajského soudu ze dne 28. 6. 2017, č. j. 31 Af 35/2015 – 80, ve kterém je uvedeno: „Pokud žalobce posoudil jím uzavřené smlouvy sám a na základě vlastního posouzení dospěl k závěru o možnosti uzavřít navazující zakázku v JŘBU, tak se nemůže jednat o objektivní posouzení stavu, neboť to nutně předpokládá součinnost třetí osoby, která není součástí původní zakázky a nemá proto žádný zájem na určitém konkrétním výsledku a ani není u ní důvod zpochybňovat nestrannost analýzy.“
33. Na tomto místě se lze vypořádat i s námitkou obviněného poukazující na to, že spolupráce s Úřadem na předmětném správním řízení představuje pro zaměstnance obviněného časovou zátěž. Je nutno si uvědomit, že pokud by obviněný postupoval v souladu se zákonem – zejména pak v tom ohledu, že měl a priori zadávání veřejné zakázky postupem v JŘBU mít k dispozici důkazy o objektivní existenci důvodů, pro které je postup v JŘBU oprávněný – nepředstavovala by nynější spolupráce s Úřadem pro obviněného, resp. jeho zaměstnance časovou zátěž. Tito by totiž nemuseli hledat a shromažďovat podklady týkající se předmětné veřejné zakázky, ale postačilo by pouze předložit již zjištěné a utříděné důkazní prostředky a podklady prokazující naplnění důvodů ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona opravňující zadání veřejné zakázky v JŘBU, aby došlo k vyhovění požadavků Úřadu. Předmětná námitka obviněného tedy není důvodná.
K námitce nemožnosti dovodit u obviněného důkazní břemeno ve vztahu k prokázání splnění podmínek ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona
34. S obviněným je možno souhlasit v tom, že znění zákona nealokuje na obviněného důkazní břemeno ve vztahu k prokázání existence důvodů, pro které je jeho postup v JŘBU oprávněný. Avšak nelze odhlížet od role, kterou v našem právním prostředí – byť jde o kontinentálně právní prostředí – hrají judiciální závěry, které ze své podstaty mohou na základě v nich obsažené interpretace upřesnit použití jednotlivých ustanovení právních předpisů, která musí být formulována obecněji, aby mohla reagovat na předem neurčený počet druhově stejných situací. Právě tak tomu je i v dané situaci, kdy je alokace důkazního břemene směrem k zadavateli, který dovodil možnost zadat veřejnou zakázku v JŘBU, umožněna na základě judikatury. Konkrétně jde například o rozsudek krajského soudu ze dne 3. 10. 2013, č. j. 62 Af 48/2012-160, rozsudek NSS ze dne 31. 8. 2015, č. j. 8 As 149/2014 nebo rozsudek krajského soudu ze dne 28. 6. 2017, č. j. 31 Af 35/2015-80, ve kterém je uvedeno: „V souvislosti s namítaným porušením principu materiální pravdy soud považuje za nutné zdůraznit, že využití JŘBU je samo o sobě výjimkou z otevřené soutěže a pro jeho použití platí zákonem stanovené podmínky směřující k omezení možnosti využívat tohoto typu veřejné zakázky jen ve skutečně odůvodněných případech. Jestliže žalobce upřednostnil tuto formu veřejné zakázky, bylo jeho povinností prokázat, že jasnou a odůvodněnou vědomost o existenci důvodů pro JŘBU měl ještě před zadáním zakázky v JŘBU. Bylo na žalobci, aby doložil ve správním řízení splnění podmínek pro JŘBU, a nikoliv na žalovaném, potažmo Úřadu, aby prokazoval žalobci, že podmínky pro JŘBU nebyly naplněny, neboť nelze požadovat po žalovaném, aby prokazoval např. absenci posouzení autorskoprávních hledisek. S ohledem na takto výjimečnou povahu JŘBU je princip materiální pravdy modifikován rozložením důkazního břemene mezi zadavatele veřejné zakázky a Úřad, jak konečně vyplývá ze shora citované judikatury jak národních soudů tak i SDEU.“
35. Z výše citovaného rozsudku tedy plyne, že je to zejména zadavatel, kdo musí prokázat naplnění podmínek, na základě kterých je zadání veřejné zakázky postupem v JŘBU oprávněné. Toto neznamená, že by Úřad zcela rezignoval na zjištění skutkového stavu, o kterém nejsou důvodné pochybnosti. V sankčním řízení tak Úřad zjišťuje nejen skutečnosti svědčící v neprospěch obviněného, ale také svědčící v jeho prospěch. V rámci posuzování, zda jsou dány důvody pro zadání veřejné zakázky v JŘBU Úřad posuzuje i to, zda se zadavateli podařilo v tom či onom konkrétním případě prokázat, že důvody umožňující postup v JŘBU v konkrétním případě přítomny jsou nebo nikoliv. Tato konstrukce mimo jiné pramení i z toho, že je to právě zadavatel, který je nejlépe seznámen s konkrétnostmi veřejné zakázky, a má k dispozici co nejucelenější podklady, které prokazují oprávněnost jeho postupu v JŘBU. Zohlednit je tedy nutno i to, že Úřad nemá k dispozici tuto detailní znalost konkrétní veřejné zakázky, což vede k logickému závěru, že si ani nemůže být vědom toho, jaké konkrétní podklady po zadavateli případně požadovat. K tomu pro úplnost podotýkám, že Úřad je povinen sice pečlivě zkoumat podklady poskytnuté zadavatelem za účelem obhájení jeho postupu, avšak tyto podklady musí požívat kvality důkazů prokazujících tvrzené skutečnosti, nikoliv obsahovat pouhé konstatování bez náležitého osvědčení existence podmínek ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona. V kontextu tohoto odstavce lze také poukázat na § 52 správního řádu, který stanoví pro účastníky řízení povinnost označit důkazy na podporu vlastních tvrzení, a to včetně správních řízení zahájených ex offo.
36. Ve vztahu k tvrzení obviněného, že Úřad je vázán zásadou materiální pravdy a zásadou vyhledávací obsaženou v § 50 odst. 2 správního řádu uvádím následující. Zprvu je možno konstatovat, že zásada vyhledávací konkretizuje obecnější zásadu materiální pravdy (viz: „Ve stávajícím správní řádu je zásada materiální pravdy formulována přesněji a konzistentněji než v minulé právní úpravě, a to jednak obecně v § 3, konkrétně je pak rozpracována pro správní řízení v § 50 odst. 2 a 3 a doplněna dalšími modifikacemi obsaženými v některých zvláštních ustanoveních o správním řízení (…).“ Vedral, J.: Správní řád. Komentář. II. vydání, Praha: BOVA POLYGON, 2012, s. 112) Dále je nutno si uvědomit, že obrácení důkazního břemene má vliv na zásadu vyhledávací, zásady materiální pravdy – tedy rozhodnutí na základě skutkového stavu, o kterém nejsou důvodné pochybnosti – se alokace důkazního břemene nedotýká. Byť tedy dochází k alokaci důkazního břemene na obviněného, rozhodnutí je stále vydáno v souladu se zásadou materiální pravdy. Dále lze poukázat na to, že obviněný má k dispozici podklady týkající se předmětné veřejné zakázky a je to tedy právě on, kdo disponuje důkazy prokazujícími existenci objektivních důvodů, pro které lze veřejnou zakázku zadat v JŘBU. Na tomto místě nelze opětovně nezmínit také povinnost účastníka řízení označovat důkazy na podporu vlastních tvrzení ve smyslu § 52 správního řádu. S ohledem na výše uvedené tedy nelze považovat za vadu správního řízení předcházejícímu vydání napadeného rozhodnutí to, že Úřad nepřihlédl ke skutečnostem či důkazům, které mu nebyly známy, a účastník je neuvedl ani neoznačil, byť o nich věděl (pro srovnání viz Vedral, J.: Správní řád. Komentář. II. vydání, Praha: BOVA POLYGON, 2012, s. 115). Lze tedy uzavřít, že postup Úřadu vedoucí k vydání napadeného rozhodnutí je souladný s právními předpisy a uvedená námitka obviněného tedy není důvodná.
37. K námitce, že z napadeného rozhodnutí není patrné, kdy se obviněný dopustil spáchání přestupku a k námitce, že skutková podstata neobsahuje pasáž o tom, že by obviněný měl něco prokázat, uvádím následující.
38. Přestupek dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona skutečně neobsahuje pasáž o tom, že by obviněný měl cokoliv prokazovat. Je nutno si ale uvědomit, že existuje i postup v JŘBU dle § 23 odst. 4 písm. a), který je souladný se zákonem – k takovému závěru je možno dojít poté, co ze strany zadavatele dojde k prokázání existence důvodů, které takový postup umožňují. Pokud ovšem zadavatel neprokáže, že by před zahájením postupu zadávání veřejné zakázky v JŘBU existovaly takové objektivní důvody, nelze jeho postup označit za souladný se zákonem. Determinantem toho, zda je použití JŘBU oprávněné nebo nikoliv, a tedy zda došlo ke spáchání přestupku nebo nikoliv, je tedy skutečně to, zda objektivně existovaly důvody pro zadání veřejné zakázky v JŘBU, což si musí vyhodnotit pouze obviněný, který musí mít povědomí o existenci takových důvodů, a zda se mu v řízení před Úřadem podaří prokázat, že postupoval v JŘBU oprávněně, nebo nikoliv. Úřadem užitá formulace „… neboť neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč…“, kterou obviněný ve svém rozkladu taktéž napadá, tedy pouze reflektuje výše uvedené a nelze z ní dovozovat, že by skutková podstata přestupku ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona musela obsahovat pasáž o tom, že se obviněnému nepodařilo něco prokázat. Z napadeného rozhodnutí je dále zcela patrné, že přestupek obviněný spáchal svým postupem v roce 2012 – tedy tím, že uzavřel smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky. Uvedené námitky obviněného lze tedy shledat jako nedůvodné
K námitce nezákonnosti zahájení správního řízení, jelikož správní řízení bylo zahájeno na základě podnětu, u nějž nebyl uhrazen poplatek ve smyslu § 259 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů
39. K předmětné námitce zadavatele uvádím, že Úřad obdržel dne 16. 2. 2017 přípis od Policie České republiky, Krajské ředitelství policie hl. města Prahy (dále jako „Policie ČR“) ze dne 13. 2. 2017. Tento přípis nesl označení „předání poznatků“. Dle § 159a odst. 1 písm. a) zákona č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním (trestní řád), ve znění pozdějších předpisů (dále jako „trestní řád“) je možno, aby policejní orgán, případně dozorující státní zástupce věc odložil, pokud sezná, že v daném případě nejde o podezření z trestného činu, a není na místě danou věc vyřídit jinak. Takovým vyřízením pak může být zejména i odevzdání věci příslušnému správnímu orgánu k projednání přestupku nebo jiného správního deliktu. Takovéto předání věci ovšem není podnětem ve smyslu § 259 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „ZZVZ“) a není s ním tedy spojena poplatková povinnost dle výše uvedeného ustanovení ZZVZ.
40. Jelikož Úřad nabyl na základě výše uvedeného předání poznatku pochybnosti o tom, že by obviněný v tomto případě postupoval v souladu se zákonem, zahájil ve věci správní řízení. S ohledem na to, že v daném případě nešlo o podnět ve smyslu § 259 ZZVZ, není možné seznat, že by neuhrazení poplatku spojeného s podáním podnětu, vedlo k nezákonnosti postupu Úřadu. Povinnost uhradit poplatek ve smyslu § 259 odst. 1 ZZVZ ve vztahu k výše uvedenému předání poznatků totiž nevznikla. Uvedená námitka obviněného je tedy lichá a lze seznat, že Úřad postupoval v souladu se zákonem, když zahájil předmětné správní řízení.
41. S ohledem na to, že obviněný v rozkladu trvá na tom, aby se předseda Úřadu vypořádal s veřejným rozhovorem předsedy Úřadu na téma zpoplatnění podnětů ve smyslu § 259 ZZVZ, uvádím k tomuto požadavku obviněného následující. Z výše uvedeného je patrné, že k zahájení předmětného správního řízení došlo na základě předání poznatků Policie ČR, kdy takové předání poznatků nelze klasifikovat jako podání podnětu ve smyslu ZZVZ. Obviněným zmíněný veřejný rozhovor předsedy Úřadu tedy postrádá relevanci, jelikož se týká jiného institutu, než který je možno chápat jako popud k zahájení předmětného správního řízení. Totéž platí i pro vyjádření Úřadu, na které se odkazuje obviněný v rozkladu (konkrétně jde o vyjádření č. j. ÚOHS-D0529/2017/VZ-28598/2017/560/MKv a č. j. ÚOHS-D0124/2017/VZ-06036/2017/560/MKv).
K námitce nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí
42. Obviněný spatřuje v napadeném rozhodnutí vadu nepřezkoumatelnosti pramenící z toho, že se – dle názoru obviněného – Úřad dostatečně nevypořádal s jeho tvrzeními. Za nepřezkoumatelné rozhodnutí lze dle závěrů komentářové literatury označit takové správní rozhodnutí, ve kterém jsou obsaženy vady odůvodnění – ať už jde o nedostatek důvodů, nebo fakt, že skutkový stav, ze kterého správní orgán při vyhotovení rozhodnutí vycházel, je v rozporu s obsahem správního spisu, nebo v něm nemá oporu, případně vyžaduje rozsáhlé doplnění (pro srovnání Vedral, J.: Správní řád. Komentář. II. vydání, Praha: BOVA POLYGON, 2012, s. 612). Nepřezkoumatelné rozhodnutí je tedy takové rozhodnutí, ze kterého není patrné, jak bylo rozhodnuto, o čem bylo rozhodnuto, případně proč bylo rozhodnuto oním konkrétním způsobem (komentář k § 76 zákona č. 150/2012 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů: Blažek, T., Jirásek, J., Molek, P., Pospíšil, P., Sochorová, V., Šebek, P.: Soudní řád správní – online komentář. 3. Aktualizace, Praha: C. H. Beck, 2016). Úřad se ovšem s tvrzeními obviněného dostatečně a správně vypořádal například v bodech 67. až 74. odůvodnění napadeného rozhodnutí, kdy poukázal na to, že tvrzení obviněného neprokazují objektivně a nezávisle existenci důvodů, pro které je možno zadat veřejnou zakázku v JŘBU. Úřad dále poukázal na to, že obviněný svá tvrzení ani nikterak nekonkretizuje a nerozvíjí. Pouze tvrzení obviněného, že zadání veřejné zakázky jinak než postupem v JŘBU, by vedlo k nehospodárnému nakládání s veřejnými prostředky, je dalším tvrzením obviněného rozvito. S tímto argumentem obviněného se ovšem Úřad vypořádal v bodě 73. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Z napadeného rozhodnutí jako celku je tedy patrné, jak Úřad rozhodl, o čem rozhodl, a lze uzavřít, že odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí důvody a mapuje dílčí úvahy Úřadu, které jej vedly k vydání napadeného rozhodnutí ve stávající podobě. Jelikož tedy napadené rozhodnutí dosahuje kvalit, které jsou dle správního řádu, judikatury a komentářové literatury na správní rozhodnutí kladeny a pro které je vyloučeno, aby bylo takové rozhodnutí označeno za nepřezkoumatelné, lze jej označit za přezkoumatelné a námitku obviněného za nedůvodnou.
43. Ve vztahu k tvrzené hospodárnosti použití JŘBU v tomto konkrétním případě je nutno poukázat i na to, že počáteční nižší náklad nemusí nutně vést k úspoře finančních prostředků v delším časovém horizontu. Otevřenost zadávacího řízení a s tím spojené konkurenční prostředí má potenciál se sebou přinést větší množství nabídek a tedy i možnost nižších nabídkových cen. Je tedy možno konstatovat, že takový postup může v dlouhodobějším horizontu přinést větší finanční úsporu. Na hospodárnost postupu tedy nelze nahlížet takto krátkozrace - tedy pouze v horizontu této jedné konkrétní veřejné zakázky.
44. Na základě shora uvedeného mám za to, že Úřad zjistil skutkový stav, o kterém nejsou důvodné pochybnosti, a prokázal, že ze strany obviněného došlo ke spáchání přestupku tak, jak je pospán ve výroku I. napadeného rozhodnutí. Lze tedy seznat, že tato dílčí námitka obviněného není důvodná a napadené rozhodnutí je v tomto smyslu přezkoumatelné.
45. Nad rámec uvádím, že předmětná námitka obviněného opětovně směřuje proti tomu, že Úřad dovodil na straně obviněného existenci důkazního břemene. V tomto smyslu se plně odkazuji na odůvodnění tohoto rozhodnutí.
K námitce neprovedení znaleckého posudku
46. S ohledem na již dříve citovaný rozsudek krajského soudu ze dne 28. 6. 2017, č. j. 31 Af 35/2015-80, ve kterém je mimo jiné uvedeno: „Jestliže žalobce upřednostnil tuto formu veřejné zakázky, bylo jeho povinností prokázat, že jasnou a odůvodněnou vědomost o existenci důvodů pro JŘBU měl ještě před zadáním zakázky v JŘBU.“, je možno seznat, že v daném případě je to obviněný, který měl před zahájením zadávání veřejné zakázky v JŘBU povinnost doložit objektivní existenci důvodů, pro které je možno zadat veřejnou zakázku v JŘBU. Mimo jiné i z důvodu, že proces dokazování v předmětném správním řízení lze označit za dostatečný (a to i s ohledem na to, že v daném případě dochází k alokaci důkazního břemene na obviněného), nebylo zapotřebí, aby Úřad vyhotovil znalecký posudek. Naopak, je to zadavatel, který se rozhodne zadat veřejnou zakázku postupem v JŘBU, kdo musí a priori zadání veřejné zakázky disponovat důkazem existence objektivních důvodů, pro které je možno zadat veřejnou zakázku v JŘBU. Na tomto místě je možno poukázat taktéž na bod 31. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Pro výše uvedené lze označit uvedenou námitku obviněného za nedůvodnou.
K námitce aplikovatelnosti judikatury v kontinentálním právním systému a nesprávnosti výkladu rozsudku NSS a rozsudků SDEU
47. Byť lze s obviněným souhlasit v tom smyslu, že Český právní řád patří do rodiny kontinentálních právních systému a soudní rozhodnutí skutečně nejsou pramenem práva a nejsou nadány obecnou závazností, nelze judikatuře upřít velmi důležitou roli interpretačního nástroje platné právní úpravy. Je dlužno uvést, že Úřad v napadeném rozhodnutí a celkově ve své rozhodovací praxi s judikaturou nakládá právě takto – jako s interpretačním nástrojem pozitivního práva. Uvedená námitka obviněného tedy není důvodná.
48. S ohledem na to, že obviněný nikterak nespecifikuje, jak je rozsudek NSS ze dne 11. 1. 2013, sp. zn. 5 Afs 42/2012 v bodě 58. odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřadem „účelově“ a „nesprávně“ vyložen, nelze se s touto námitkou pro její nekonkrétnost vypořádat.
49. Ve vztahu k námitce nesprávného výkladu rozsudků SDEU, s ohledem na to, že tyto nejsou vydávány v reakci na správní trestání prováděné správním orgánem, ale jsou vydávány ve sporu Komise Evropských společenství proti členskému státu, uvádím následující. Byť SDEU v uvedených rozsudcích prošetřuje jiné druhy řízení, neznamená to, že by v nich obsažené závěry nemohly být použitelné i v jiných druzích řízení, ať už soudních, nebo správních. Je nutno si uvědomit, že SDEU má pravomoc interpretovat unijní právní předpisy (včetně principů a zásad) a že zdroji této interpretace jsou všechna jeho rozhodnutí. Interpretační závěry obsažené v takových rozhodnutích SDEU je proto nutno aplikovat, aniž by muselo dojít ke shodě v předmětu řízení, či charakteru účastníků řízení mezi řízením před SDEU a řízením, ve kterém je rozhodnutí SDEU použito jako interpretační a argumentační prostředek. Námitka obviněného je tedy nedůvodná. Nad rámec lze opětovně odkázat na rozsudek krajského soudu ze dne 3. 10. 2013, č. j. 62 Af 48/2012-160, ve kterém je uvedeno: „Pokud jde o obecnější rovinu, tu lze skutečně použít východiska Soudního dvora o potřebě restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění…“ Jak je tedy patrné, výše uvedenou možnost použití rozhodnutí SDEU jako zdroje interpretačních vodítek ve vztahu k unijním právním předpisům aprobují též tuzemské soudy.
K námitce nepoměrně vysoké pokuty
50. Dle obviněného byla v předmětné věci uložena pokuta nepoměrně vyšší, než tomu bylo v případech jím vyjmenovaných veřejných zakázek. Je nutno si uvědomit, že každý jeden případ je nutno posuzovat individuálně a nelze činit paušalizované závěry, v jaké výši má být pokuta uložena. Zákon dává Úřadu povinnost posoudit veškeré konkrétnosti spáchaného přestupku a na základě následků přestupku a okolností doprovázejících jeho spáchání vyvodí následně výši uložené pokuty. Tento postup ukládá Úřadu § 121 odst. 2 zákona.
51. Z postupu Úřadu – konkrétně pak z bodů 127. a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí – jsou patrné jeho dílčí úvahy, které vedly k uložení pokuty ve výši 405 000 Kč. Úřad nejprve správně zjistil maximální výši pokuty, kterou může uložit. Za přestupek ve smyslu § 120 odst. 2 písm. a) zákona lze uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do výše 20 000 000 Kč. Podle smlouvy o dílo na předmět plnění veřejné zakázky je cena veřejné zakázky 38 199 952 vč. DPH, horní hranice pokuty je tedy 3 819 959 Kč.
52. Úřad dále posoudil závažnost spáchaného přestupku a v souladu s vlastní rozhodovací praxí dovodil, že úplné ignorování právních předpisů a kompletní vyloučení hospodářské soutěže je nutno považovat za jedno z nejzávažnějších porušení zákona. Úřad následně přistoupil k posouzení polehčujících a přitěžujících okolností. V bodě 137. odůvodnění napadeného rozhodnutí je Úřadem posouzena polehčující okolnost, která tkví v časové prodlevě mezi dobou, kdy je ukládána sankce a dobou, kdy došlo ke spáchání přestupku. Z rozhodnutí není patrné, že by Úřad shledal existenci přitěžující okolnosti spáchání řešeného přestupku. Úřad dále posoudil to, zda je nyní řešený přestupek v souběhu s jinými přestupky obviněného a dospěl k závěru, že tomu tak je. S ohledem na to, že nemohl Úřad přistoupit k aplikaci zásady souhrnného trestu v celém jejím rozsahu – tedy zrušení předchozích rozhodnutí o vině a jejich nahrazení novým rozhodnutím, ve kterém dochází k vyjádření se ke všem dílčím přestupkům obviněného – přistoupil Úřad k aplikaci této zásady v rovině uložení trestu – tedy k aplikaci zásady absorpce ve vztahu k výši ukládané pokuty. Tento postup Úřadu je ve větším detailu popsán v bodech 140. až 142. odůvodnění napadeného rozhodnutí.
53. Je na místě poukázat také na závěr Ústavního soudu obsažený v nálezu Ústavního soudu ze dne 9. 3. 2004, sp. zn. Pl. ÚS 38/02, kde je uvedeno: „Z charakteru pokuty jako majetkové sankce nutně vyplývá, že má-li být individualizovaná a přiměřená, musí reflektovat i majetkové poměry potrestaného. Stejná výše pokuty uložená majetnému se bude jevit jako směšná a neúčinná, zatímco v případě postihu nemajetného může působit drakonicky a likvidačně. Není tedy porušením principu relativní rovnosti, když dvěma osobám v různých situacích bude uložena pokuta v různé výši, byť by jediným rozdílem jejich situace měly být právě rozdílné majetkové poměry.“ Na základě výše uvedeného je tedy únosný právní názor, že i kdyby došlo ke spáchání dvou totožných přestupků různými pachateli, mohou se výše uložených pokut lišit s odkazem například na majetkové poměry jednotlivých pachatelů. Posouzení majetkových poměrů obviněného se Úřad věnoval v bodě 144. odůvodnění napadeného rozhodnutí, na základě čehož došel k závěru, že výše uložené pokuty nebude mít pro obviněného likvidační účinek.
54. Lze tedy seznat, že Úřad postupoval při výměře výše pokuty v souladu se zákonem, že zohlednil veškeré dílčí a relevantní okolnosti a na základě jejich posouzení dospěl k výsledné výši pokuty. Dále je možno konstatovat, že napadené rozhodnutí přehledně mapuje tyto dílčí úvahy Úřadu.
55. Nad rámec lze poukázat na rozhodnutí Úřadu, které nesou skutkové podobnosti s řešenou věcí. Ve všech dále zmíněných rozhodnutích bylo prošetřováno porušení zákona mající obdobný následek ve vztahu k narušení hospodářské soutěže. V rozhodnutí Úřadu ze dne 29. 6. 2017, č. j. ÚOHS-S0186/2017/VZ-19607/2017/533/MBu uložil Úřad pokutu ve výši 200 000 Kč, což představuje cca 35 % z maximální možné výše pokuty. V rozhodnutí Úřadu ze dne 15. 8. 2017, č. j. ÚOHS-S0261/2017/VZ-23605/2017/511/LKi uložil Úřad pokutu ve výši 80 000 Kč, tedy ve výši cca 28,5% z maximální možné výše pokuty. Uvedená rozhodnutí Úřadu byla potvrzena předsedou Úřadu v řízeních o rozkladu. Jak je tedy patrné, Úřad ukládá pokuty i ve vyšších řádech procent, než jaké uvádí obviněný ve svém rozkladu. Je ovšem nutno opětovně akcentovat, že každý případ je nutno posuzovat individuálně. Uvedená námitka obviněného je tedy irelevantní k posuzované věci.
56. S ohledem na to, že právní úprava veřejných zakázek doznala v roce 2016 novelizaci ve formě zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, Úřad správně posoudil to, zda představuje nová právní úprava pro obviněného právní úpravu příznivější. Toto posouzení lze nalézt v bodech 107. a 123. odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde je obsáhle vysvětleno, že novější zákon nepředstavuje pro obviněného příznivější právní úpravu.
Shrnutí
57. Na tomto místě je dlužno provést shrnutí stěžejních právních otázek řešeného případu. Úřad najisto postavil, že obviněný svým dřívějším postupem (a to zejména postupem v letech 2009 a 2011) způsobil ‚stav exkluzivity‘, který ústí v to, že jakékoliv veřejné zakázky navázané na předmětný informační systém může realizovat pouze vybraný uchazeč. Jelikož v roce 2009, potažmo v roce 2011 si obviněný musel a měl být vědom toho, že v budoucnu nastane potřeba zadat i navazující veřejné zakázky, nelze jeho postup vedoucí k vytvoření ‚stavu exkluzivity‘ označit za pouze ‚nešikovný‘ a nelze tedy tvrdit, že by se obviněný mohl dovolávat existence tohoto důvodu ve vztahu k prokázání existence důvodů umožňujících zadat veřejnou zakázku v JŘBU. S ohledem na to, že judikatura dovozuje to, že je na zadavateli, aby prokázal objektivní existenci důvodů, pro které je možno použít JŘBU. Toto je typicky proveditelné předložením podkladu pro vydání rozhodnutí, ve kterém je obsaženo objektivní a nezávislé posouzení existence právě takových důvodů, pro které je postup v JŘBU oprávněny. Není tedy možné se ztotožnit námitkou obviněného, že z jeho strany došlo k dostatečnému prokázání existence technických důvodů ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Na základě provedeného dokazování, lze seznat, že Úřad zjistil skutkový stav, o kterém nejsou důvodné pochybnosti, a že ze strany obviněného nebylo uneseno důkazní břemeno ve vztahu k prokázání existence důvodů, pro které je možno využít institutu JŘBU pro zadání předmětné veřejné zakázky, pročež jeho postup v tomto druhu zadávacího řízení byl neoprávněný, čímž se dopustil přestupku ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
58. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem kromě věcné správnosti napadeného rozhodnutí přezkoumal i jeho zákonnost a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu v řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, když napadené rozhodnutí jsem shledal rovněž zákonným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil přestupku. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly naplněny všechny znaky skutkové podstaty přestupku, přičemž na zjištěný skutkový stav aplikoval relevantní ustanovení zákona. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití, přičemž zohlednil případnou příznivost pozdější právní úpravy.
V. Závěr
59. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodu uváděných v rozkladu.
60. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
Česká republika – Ministerstvo financí, Letenská 525/15, 118 01 Praha 1
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona