číslo jednací: S0362/2017/VZ-32828/2017/511/SVá
Instance | I. |
---|---|
Věc | Rámcová smlouva o vývoji a údržbě aplikačního programového vybavení pro výběr pojistného důchodového pojištění OSVČ a kontrolní činnost – II |
Účastníci |
|
Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
Výrok | § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb. |
Rok | 2017 |
Datum nabytí právní moci | 20. 2. 2018 |
Související rozhodnutí | S0362/2017/VZ-32828/2017/511/SVá R0215/2017/VZ-05187/2018/322/AHo |
Dokumenty | ![]() |
Č. j.: ÚOHS-S0362/2017/VZ-32828/2017/511/SVá |
|
Brno: 7. listopadu 2017 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 7. 9. 2017 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
-
zadavatel – Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, se sídlem Křížová 1292/25, 150 00 Praha 4,
-
navrhovatel – OKsystem a.s., IČO 27373665, se sídlem Na Pankráci 1690/125, 140 21 Praha, ve správním řízení zastoupen JUDr. Danielem Chamrádem, advokátem ev. č. ČAK 4825, se sídlem K Hutím 665/5, 198 00 Praha 9, na základě plné moci ze dne 19. 9. 2017
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Rámcová smlouva o vývoji a údržbě aplikačního programového vybavení pro výběr pojistného důchodového pojištění OSVČ a kontrolní činnost – II“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 5. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 6. 2015 pod ev. č. zakázky 515087 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 5. 6. 2015 pod zn. 2015/S 107-194376,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, se sídlem Křížová 1292/25, 150 00 Praha 4 – nedodržel postup stanovený v ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když rozhodnutím ze dne 3. 8. 2017 zadávací řízení na veřejnou zakázku „Rámcová smlouva o vývoji a údržbě aplikačního programového vybavení pro výběr pojistného důchodového pojištění OSVČ a kontrolní činnost – II“ zadávanou v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 5. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 6. 2015 pod ev. č. zakázky 515087 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 5. 6. 2015 pod zn. 2015/S 107-194376, zrušil s odkazem na § 84 odst. 2 písm. e) citovaného zákona, přičemž jako důvody pro zrušení zadávacího řízení uvedl jednak skutečnosti, které nejsou důvodem hodným zvláštního zřetele, pro který nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, a dále uvedl skutečnost, kterou popsal natolik obecně a neurčitě, že její existenci nebylo možno přezkoumat, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí zadavatele – Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, se sídlem Křížová 1292/25, 150 00 Praha 4 – ze dne 3. 8. 2017 o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Rámcová smlouva o vývoji a údržbě aplikačního programového vybavení pro výběr pojistného důchodového pojištění OSVČ a kontrolní činnost – II“ zadávanou v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 5. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 6. 2015 pod ev. č. zakázky 515087 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 5. 6. 2015 pod zn. 2015/S 107-194376.
III.
Podle ustanovení § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti a § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, se sídlem Křížová 1292/25, 150 00 Praha 4 – ukládá
uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 7. 9. 2017 návrh navrhovatele – OKsystem a.s., IČO 27373665, se sídlem Na Pankráci 1690/125, 140 21 Praha, ve správním řízení zastoupen JUDr. Danielem Chamrádem, advokátem ev. č. ČAK 4825, se sídlem K Hutím 665/5, 198 00 Praha 9, na základě plné moci ze dne 19. 9. 2017 (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, se sídlem Křížová 1292/25, 150 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Rámcová smlouva o vývoji a údržbě aplikačního programového vybavení pro výběr pojistného důchodového pojištění OSVČ a kontrolní činnost – II“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 5. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 6. 2015 pod ev. č. zakázky 515087 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 5. 6. 2015 pod zn. 2015/S 107-194376 (dále jen „veřejná zakázka“).
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
2. Zadavatel odeslal dne 28. 5. 2015 k uveřejnění oznámení užšího řízení na veřejnou zakázku „Rámcová smlouva o vývoji a údržbě aplikačního programového vybavení pro výběr pojistného důchodového pojištění OSVČ a kontrolní činnost – II“.
3. Předmětem veřejné zakázky (dle oznámení o zakázce) jsou služby na zajištění podpory a rozvoje tzv. lokálního aplikačního vybavení provozovaného zadavatelem decentralizovaně na všech okresních správách sociálního zabezpečení. Předmět plnění veřejné zakázky (dle článku 1.3.1 zadávací dokumentace) „sestává z
-
poskytování aplikační podpory (APV LOK, KOC a PVO),
-
rozvoje APV LOK, KOC a PVO, tj. zapracování úprav do stávajícího APV LOK, KOC a PVO (legislativní změny, úpravy v aplikacích LOK, KOC a PVO na základě požadavků metodiků a návrhů uživatelů), vývoj a sestavení nových komunikačních rozhraní se stávajícími i nově vytvořenými aplikacemi a vypracování příslušné dokumentace“.
4. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky za celou dobu platnosti rámcové smlouvy (dle oznámení o zakázce) činí 198.347.107,00 Kč bez DPH.
5. Žádost o účast v užším řízení podali (dle zápisu z prvního jednání komise pro posouzení kvalifikace ze dne 8. 7. 2015) tři zájemci, a to Asseco Central Europe, a.s. IČO 27074358, se sídlem Budějovická 778/3a, 140 00 Praha 4 (dále jen „Asseco Central Europe, a.s.“), OKSystem s.r.o., IČO 27373665, se sídlem Na Pankráci 1690/125, 140 21 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) a Atos IT Solutions and Services, s.r.o., IČO 44851391, se sídlem Doudlebská 1699/5, 140 00 Praha 4 (dále jen „Atos IT Solutions and Services, s.r.o.“). Všichni tři zájemci splnili (dle zápisu z druhého jednání komise pro posouzení kvalifikace ze dne 14. 7. 2015) veškeré kvalifikační požadavky zadavatele v plném rozsahu a výzvami ze dne 22. 7. 2015 byli zadavatelem vyzváni k podání nabídky v užším řízení. Ve lhůtě pro podání nabídek (stanovené do 2. 9. 2015) podali nabídku všichni tři vyzvaní zájemci (dle zápisu z prvního jednání hodnotící komise ze dne 2. 9. 2015).
6. Dokumentace o veřejné zakázce dále obsahuje písemnosti dokumentující následující průběh zadávacího řízení. Dne 28. 8. 2015 zadavatel jmenoval hodnotící komisi pro posouzení a hodnocení nabídek (viz písemný záznam ze dne 28. 8. 2015). Dne 2. 9. 2015 se uskutečnilo otevírání obálek s nabídkami (viz protokol o otevírání obálek ze dne 2. 9. 2015). Dne 21. 9. 2015 zadavatel vyzval uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o. k písemnému zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny (viz žádost zadavatele ze dne 21. 9. 2015). Dne 2. 10. 2015 na svém čtvrtém jednání hodnotící komise shledala, že nabídka uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o. nesplňuje požadavky zadavatele, protože obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, kterou uchazeč dostatečně nevysvětlil. Hodnotící komise zpracovala zprávu o posouzení a hodnocení nabídek (nedatovanou), ve které uvedla, že nabídku uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o. vyřadila pro mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a ze zbývajících dvou nabídek vybrala jako nejvhodnější nabídku navrhovatele.
7. Dne 4. 12. 2015 zadavatel rozhodnul o novém posouzení a hodnocení nabídek, neboť dospěl k závěru, že hodnotící komise nabídku uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o. vyřadila na základě jejího nesprávného posouzení (viz Rozhodnutí o novém posouzení a hodnocení nabídek ze dne 4. 12. 2015). Dne 18. 12. 2015 zadavatel jmenoval druhou hodnotící komisi (viz listina Jmenování druhé hodnotící komise na veřejnou zakázku ze dne 18. 12. 2015). Jednání druhé hodnotící komise se konala dne 13. 1. 2016, 25. 2. 2016 a 3. 3. 2016. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek (nedatované) předané zadavateli dne 19. 5. 2016 vyplývá, že hodnotící komise žádnou nabídku ze zadávacího řízení nevyřadila a nabídka uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o. se umístila jako první nabídka v pořadí (viz Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek s vyznačeným datem předání zadavateli dne 19. 5. 2016).
8. Rozhodnutím ze dne 19. 5. 2016 zadavatel rozhodnul o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o. (viz Rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 19. 5. 2016). Proti rozhodnutí zadavatele ze dne 19. 5. 2016 podal navrhovatel dne 3. 6. 2016 námitky, kterým zadavatel rozhodnutím ze dne 13. 6. 2016 vyhověl (viz Rozhodnutí zadavatele o námitkách uchazeče OKsystem a.s. ze dne 13. 6. 2016). Dne 8. 7. 2016 zadavatel rozhodnul o zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 19. 5. 2016 (viz Oznámení o zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 8. 7. 2016).
9. Dne 13. 7. 2016 zadavatel jmenoval třetí hodnotící komisi pro posouzení a hodnocení nabídek (viz písemný záznam ze dne 13. 7. 2016), která zadavateli doporučila uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky s uchazečem Atos IT Solutions and Services, s.r.o. (viz Protokol o třetím jednání nově jmenované hodnotící komise dne 23. 8. 2016). Dne 12. 9. 2016 zadavatel rozhodnul o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o. (viz Rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 12. 9. 2016). Proti rozhodnutí zadavatele ze dne 12. 9. 2016 o výběru nejvhodnější nabídky podal dne 27. 9. 2016 navrhovatel námitky, o kterých zadavatel rozhodnul rozhodnutím ze dne 7. 10. 2016 tak, že námitkám navrhovatele nevyhověl.
10. Dne 17. 10. 2016 podal navrhovatel k Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, konkrétně rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 12. 9. 2016 a úkonů souvisejících, který byl projednán pod sp. zn. S0659/2016/VZ. Usnesením č. j. ÚOHS-S0659/2016/VZ-45656/2016/511/JNv ze dne 11. 11. 2016 (které nabylo právní moci dne 30. 11. 2016) bylo správní řízení vedené pod sp. zn. S0659/2016/VZ zastaveno, neboť zadavatel v průběhu správního řízení své rozhodnutí ze dne 12. 9. 2016 o výběru nejvhodnější nabídky zrušil (viz Oznámení o zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 12. 9. 2016 a všech úkonů souvisejících s posouzením a hodnocením nabídek datované dne 10. 11. 2016).
11. Dne 22. 12. 2016 zadavatel jmenoval čtvrtou hodnotící komisi pro posouzení a hodnocení nabídek (viz písemný záznam ze dne 22. 12. 2016). Čtvrtá hodnotící komise vyzvala dne 20. 1. 2017 a opětovně dne 1. 2. 2017 uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o. k písemnému zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Poté zadavatel rozhodnutím ze dne 8. 2. 2017 zadávací řízení zrušil (viz Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 8. 2. 2017).
12. Dne 21. 2. 2017 podal navrhovatel námitky proti rozhodnutí zadavatele ze dne 8. 2. 2017 o zrušení zadávacího řízení. O námitkách navrhovatele rozhodnul zadavatel rozhodnutím ze dne 3. 3. 2017 tak, že námitkám nevyhověl. Navrhovatel podal dne 13. 3. 2017 k Úřadu návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, přičemž se domáhal zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 8. 2. 2017 o zrušení zadávacího řízení. O návrhu navrhovatele Úřad rozhodnul rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0102/2017/VZ-17956/2017/511/SVá ze dne 14. 6. 2017, kterým rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 8. 2. 2017 zrušil, neboť dospěl k závěru, že zadavatel jako důvody pro zrušení zadávacího řízení uvedl jednak skutečnosti, které popsal natolik obecně a neurčitě, že jejich existenci nebylo možno přezkoumat, a dále uvedl skutečnosti, které nejsou důvodem hodným zvláštního zřetele, pro který nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0102/2017/VZ-17956/2017/511/SVá ze dne 14. 6. 2017 nabylo právní moci dne 1. 7. 2016.
13. Dne 3. 8. 2017 zadavatel opětovně rozhodnul o zrušení zadávacího řízení. Dne 17. 8. 2017 navrhovatel doručil zadavateli námitky proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení (dále jen „námitky“). O námitkách navrhovatele zadavatel rozhodnul rozhodnutím ze dne 28. 8. 2017 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) tak, že námitkám nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách ze dne 28. 8. 2017 bylo navrhovateli doručeno dne 29. 8. 2017. Jelikož navrhovatel měl za to, že rozhodnutí zadavatele o námitkách nebylo učiněno v souladu se zákonem, podal dne 7. 9. 2017 k Úřadu návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
II. OBSAH NÁVRHU
14. Navrhovatel se svým návrhem ze dne 7. 9. 2017 domáhá přezkoumání úkonu zadavatele spočívajícího v rozhodnutí zadavatele ze dne 3. 8. 2017, jímž zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku (dále jen „rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017“). Navrhovatel uvádí, že svůj návrh formuluje v podstatné části shodně s dříve podanými námitkami, neboť zadavatel v rozhodnutí o námitkách až na výjimky neuvedl nic, na co by navrhovatel považoval za potřebné reagovat změnou či doplněním argumentů uvedených již v námitkách.
15. Navrhovatel dovozuje svou aktivní legitimaci ze skutečnosti, že v předmětném zadávacím řízení podal nabídku, která se v rámci hodnocení nabídek umístila jako druhá v pořadí, a má tedy důvod očekávat, že bude-li v zadávacím řízení pokračováno, dojde k vyloučení uchazeče (pro mimořádně nízkou nabídkovou cenu), jehož nabídka byla původně hodnocena jako výhodnější, a tím by byla jako nejvhodnější hodnocena nabídka navrhovatele.
16. Navrhovatel konstatuje, že rozhodnutím o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017 (dále též „napadené rozhodnutí“) zadavatel rozhodnul o zrušení zadávacího řízení s odkazem na § 84 odst. 2 písm. e) zákona již podruhé, přičemž nynější zrušení zadávacího řízení zadavatel zdůvodňuje skutečnostmi, které již použil v odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 8. 2. 2017, s tím rozdílem, že některé důvody uvedené ve svém rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 8. 2. 2017 zadavatel vypustil (např. argument o nerealizovatelnosti části předmětu veřejné zakázky), některé podrobněji rozvedl (např. dopady zákona č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti a o změně souvisejících zákonů) a dále zadavatel vypustil ze své argumentace jakékoliv časové určení, kdy se měl o důvodech pro zrušení zadávacího řízení dozvědět. Navrhovatel tak považuje napadené rozhodnutí za nepřezkoumatelné, neboť neobsahuje žádné údaje, na jejichž základě by bylo možné přezkoumat dodržení lhůty „bez zbytečného odkladu“. Zadavatel podle navrhovatele pouze poněkud nejasně dovozuje „jakousi spojitost“ mezi během lhůty „bez zbytečného odkladu“ a nabytím právní moci rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0102/2017/VZ-17956/2017/511/SVá ze dne 14. 6. 2017 (dále jen „rozhodnutí Úřadu ze dne 14. 6. 2017“), jímž Úřad rozhodnul o zrušení předchozího rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení. V této souvislosti navrhovatel upozorňuje, že existenci jím uplatňovaných důvodů pro zrušení zadávacího řízení zadavatel nezjistil z rozhodnutí Úřadu, takže datum vydání tohoto rozhodnutí ani nabytí jeho právní moci nemá pro běh uvedené lhůty žádnou relevanci. Navrhovatel podotýká, že v rozhodnutí o námitkách však již zadavatel úvahu o počítání běhu lhůty „bez zbytečného odkladu“ od doručení rozhodnutí Úřadu ze dne 14. 6. 2017 zcela opouští a vrací se ke spojení počátku běhu této lhůty opětovně s „revizí zadávacího řízení“ či s proběhlou „ex post kontrolou“ zadávacího řízení, což podle navrhovatele vyvolává dojem, že si je zadavatel vědom neudržitelnosti konstrukce použité v napadeném rozhodnutí. Ani v rozhodnutí o námitkách však zadavatel dle navrhovatele dobu provedení „ex post kontroly“ nijak nespecifikoval.
17. Navrhovatel konstatuje, že zadavatel se opakovaně pokouší zrušit zadávací řízení, ačkoliv si i na základě rozhodnutí Úřadu ze dne 14. 6. 2017 musí být vědom, že pro to nejsou naplněny zákonné podmínky. Postup zadavatele v zadávacím řízení dle navrhovatele vyvolává pochybnosti, zda nejde pouze o snahu zadavatele předejít tomu, aby veřejná zakázka byla zadána navrhovateli, tedy zda nejde o nerovné zacházení s uchazeči. Navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že naprostá většina zadavatelem uvedených důvodů existovala již v roce 2015, ale zadavatel je nijak nezohledňoval, pokud závěry příslušných hodnotících komisí umisťovaly na první místo nabídku uchazeče Atos IT Solutions and Services, s.r.o.
18. Navrhovatel konstatuje, že zadávací řízení na veřejnou zakázku se stejným předmětem bylo zadavatelem zahájeno opakovaně, když předchozí zadávací řízení (ev. č. VZ 374639) bylo zrušeno dne 29. 4. 2015 z důvodu, že po posouzení nabídek zbyla k hodnocení pouze jedna nabídka. Zadávací dokumentace nynější veřejné zakázky se dle navrhovatele obsahově neliší od zadávací dokumentace předchozí veřejné zakázky doplněné třemi sadami dodatečných informací, z čehož navrhovatel usuzuje, že zadávací dokumentaci šetřené veřejné zakázky účastníci považovali za vyjasněnou již v důsledku odpovědí zadavatele na dotazy poskytnuté v předchozím zadávacím řízení. Navrhovatel konstatuje, že k zadávací dokumentaci nebyly ze strany dodavatelů vzneseny žádné dotazy a proti zadávací dokumentaci a jejím přílohám ani proti jiným úkonům zadavatele učiněným před podáním nabídek nebyly podány žádné námitky.
19. V další části návrhu navrhovatel podrobně rekapituluje dosavadní průběh zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku.
20. Navrhovatel uvádí, že na základě žádostí o poskytnutí informací podle zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších předpisů zjistil, že zadavatel si zajistil poskytnutí služeb souvisejících s přechodem na další rok mezi roky 2016 a 2017 na základě jiných smluvních vztahů s uchazečem Atos IT Solutions and Services, s.r.o., přičemž textace příslušného zadání zahrnuje shodné položky, jaké zadavatel v zadávací dokumentaci označil jako „Řešení vybraných požadavků dle odstavce 3.8 – Přílohy č. 1“. Navrhovatel konstatuje, že za služby spojené s přechodem z roku 2016 na rok 2017 zadavatel zaplatil uchazeči Atos IT Solutions and Services, s.r.o. celkem 6.129.255,- Kč včetně DPH, což je cena dle navrhovatele „o dva řády vyšší“, než jaká byla nabídková cena tohoto uchazeče (za zajištění přechodu z jednoho roku na druhý) v šetřeném zadávacím řízení.
21. Navrhovatel konstatuje, že důvody pro zrušení zadávacího řízení uvedené zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017 jsou skutkově totožné jako některé důvody pro zrušení zadávacího řízení uvedené v rozhodnutí zadavatele ze dne 8. 2. 2017, rozdíl navrhovatel spatřuje pouze v rozsahu popisu těchto jednotlivých důvodů a nikoliv v jejich skutkovém základu.
22. Navrhovatel upozorňuje na rozpornost tvrzení zadavatele, který za jeden z důvodů zrušení zadávacího řízení označuje nevyhovující decentralizované pojetí programového vybavení (jehož údržba a rozvoj je předmětem šetřené veřejné zakázky), a přitom deklaruje připravenost zahájit nové zadávací řízení týkající se zajištění provozu a rozvoje téhož aplikačního programového vybavení. Navrhovatel uvádí, že stávající aplikační programové vybavení zadavatele je skutečně poměrně zastaralé, a že i s ohledem na požadavky na kybernetickou bezpečnost, ochranu osobních údajů a nové trendy ve vývoji ICT obecně bude ve střednědobém horizontu vhodné jej nahradit modernějším řešením, avšak v současné době zadavatel takovéto řešení k dispozici nemá a jeho zadání v samostatném zadávacím řízení si vyžádá několik let. Do té doby musí zadavatel zajistit provoz, údržbu, podporu a pravidelné zapracování legislativních změn do stávajících programového vybavení, neboť je to zcela nezbytné pro výkon agendy zadavatele týkající se výběru pojistného na důchodové zabezpečení OSVČ a kontrolní činnosti.
23. Navrhovatel zpochybňuje rovněž tvrzení zadavatele, že stávající programové vybavení zadavatele nevyhovuje požadavkům zákona č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti a o změně souvisejících zákonů (dále jen „zákona o kybernetické bezpečnosti“). Skutečnost, že stávající programové vybavení zadavatele je možné provozovat i za účinnosti zákona o kybernetické bezpečnosti, potvrzuje dle navrhovatele sám zadavatel tím, že tak od 25. 5. 2016 (kdy uplynulo roční období od usnesení vlády ČR č. 390 ze dne 25. 5. 2015) až dosud činí, a to na základě smluvních vztahů uzavíraných mimo šetřené zadávací řízení. Navrhovatel shrnuje, že uzavření rámcové smlouvy v šetřeném zadávacím řízení nijak neomezuje zadavatele v možnosti souběžně postupovat k zadání veřejné zakázky na vytvoření moderní centralizované náhrady stávajícího aplikačního programového vybavení. Zrušení šetřeného zadávacího řízení nemůže k nahrazení stávající lokální aplikace centralizovanou aplikací dle navrhovatele nijak přispět, neboť se jedná o dvě zcela rozdílná plnění. Skutečnost, že zadávací řízení dosud nebylo dokončeno, tak má dle navrhovatele za následek pouze to, že zadavatel zadává shodné plnění, jaké mohl zadávat na základě rámcové smlouvy, za podmínek ekonomicky a právně nesrovnatelně nevýhodnějších, než za jakých by mohl stejné plnění pořizovat v případě, že by zadávací řízení dokončil.
24. V další části návrhu navrhovatel podrobně rozvádí obecné úvahy k otázce možnosti zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona, přičemž odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu, judikaturu i odbornou literaturu. Navrhovatel uvádí, že při výkladu ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona je třeba vycházet z toho, že zákon dává zadavateli možnost zrušit zadávací řízení pouze v zákonem stanovené lhůtě a jen z důvodů taxativně vymezených, které musí být vykládány restriktivně tak, že v pochybnostech je třeba se přiklonit k výkladu, že dány nejsou. Dále navrhovatel uvádí, že důvody pro zrušení zadávacího řízení musí vzniknout až v samotném průběhu zadávacího řízení (tj. po jeho zahájení) a musí být beze zbytku uvedeny v samotném rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.
25. Navrhovatel nesouhlasí se způsobem, jakým zadavatel vyřídil jeho námitky ze dne 17. 8. 2017. Z rozhodnutí o námitkách ze dne 28. 8. 2017 je podle navrhovatele zřejmé, že zadavatel zčásti pouze okopíroval některé body svého předchozího rozhodnutí o námitkách ze dne 3. 3. 2017, když zadavatel v těchto bodech polemizuje s názory navrhovatele, které v námitkách proti napadenému rozhodnutí zadavatele obsaženy nebyly.
26. Navrhovatel polemizuje s názorem zadavatele, podle kterého není nutné setrvávat na podmínce, že ke zrušení zadávacího řízení musí dojít bez zbytečného odkladu. Navrhovatel uvádí, že možnost vykonat určité právo bývá v zájmu právní jistoty časově omezena, což v případě zákona o veřejných zakázkách se týká mimo jiné prostředků, kterými mohou být napravována přechozí pochybení zadavatelů. Dle navrhovatele zde zákon do značné míry upřednostňuje právní jistotu zadavatelů i uchazečů před neomezenou nápravou nesprávných postupů zadavatelů, jako je tomu v případě práva zadavatele zrušit zadávací řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Dle navrhovatele platí, že uplyne-li zadavateli marně zákonem stanovená lhůta „bez zbytečného odkladu“, ztrácí zadavatel možnost zadávací řízení zrušit, i kdyby jím uplatňované „důvody hodné zvláštního zřetele“ byly sebezávažnější.
27. Navrhovatel uvádí, že pokud zadavatel shledává důvod hodný zvláštního zřetele v zadávací dokumentaci nebo v právních předpisech, je třeba počítat lhůtu „bez zbytečného odkladu“ od doby vydání zadávací dokumentace nebo od doby publikace příslušného právního předpisu. Pokud však zadavatel rozpoznal některý z těchto důvodů teprve dodatečně, dle navrhovatele je povinen bezvýjimečně uvést přímo v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení okolnosti prokazující způsob a dobu zjištění tohoto důvodu. Navrhovatel v této souvislosti uvádí, že má-li být počátek běhu lhůty spojován nikoliv již s okamžikem objektivního vzniku důvodu, nýbrž až s okamžikem, kdy se zadavatel o takovém důvodu dozvěděl, rozumí se tím okamžik prvního zjištění příslušného důvodu. Pokud se zadavatel určitou skutečnost dozví v průběhu zadávacího řízení opakovaně (např. z různých zdrojů), dle navrhovatele nelze dovozovat, že by mu měla příslušná lhůta běžet opakovaně vždy znovu od každého takového zjištění.
28. Pokud jde o délku lhůty „bez zbytečného odkladu“, navrhovatel dovozuje z judikatury a rozhodovací praxe Úřadu, že za odpovídající dobu bývá nejčastěji považována doba v délce jednoho až dvou měsíců. Navrhovatel odkazuje na stanovisko samotného zadavatele, který v jiném zadávacím řízení (ev. č. VVZ 492414) uznal, že ke zrušení zadávacího řízení nepřistoupil bez zbytečného odkladu, když zadávací řízení zrušil až 6. 8. 2015, ačkoliv zadávací dokumentace byla datována 4. 2. 2015 a nabídky uchazečů byly otevřeny 7. 4. 2015. Navrhovatel má za to, že zadavatel by měl svůj rozdílný přístup k posuzování otázky doby trvání lhůty „bez zbytečného odkladu“ v rámci různých zadávacích řízení vysvětlit.
29. Zásadní pochybení napadeného rozhodnutí navrhovatel shledává ve skutečnosti, že v něm zadavatel neuvedl žádné údaje o tom, kdy a jak se o jednotlivých jím tvrzených důvodech pro zrušení zadávacího řízení dozvěděl. Napadené rozhodnutí je tak dle navrhovatele nepřezkoumatelné, protože není možné stanovit, kdy měla začít běžet lhůta „bez zbytečného odkladu“, a nelze pak ani posoudit, zda byla tato lhůta dodržena. Navrhovatel považuje za chybné spojovat počátek této lhůty s dobou vydání, resp. nabytím právní moci rozhodnutí Úřadu ze dne 14. 6. 2017, neboť o existenci jím uplatňovaných důvodů pro zrušení zadávacího řízení zadavatel věděl již před vydáním tohoto rozhodnutí a z rozhodnutí Úřadu zjistil pouze skutečnost, že jím uvedené důvody jsou nedostatečně popsány. V této souvislosti navrhovatel uvádí, že i kdyby zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017 zopakoval své tvrzení o době a způsobu zjištění důvodů pro zrušení zadávacího řízení uvedené v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení z 8. 2. 2017 (že se o důvodech zrušení měl dozvědět v lednu 2017), stejně by rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017 nebylo včasné. Skutečnost, že zadavatel sám nezrušil své rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení dne 8. 2. 2017 již na základě námitek navrhovatele a nechal věc dojít až k přezkumnému řízení před Úřadem, je třeba dle navrhovatele přičítat k tíži zadavatele, neboť to byl on, kdo způsobil, že se zadávací řízení prodloužilo o dobu potřebnou k provedení přezkumného řízení.
30. Navrhovatel opakuje, že při posouzení zákonnosti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení lze vycházet pouze z toho, co je uvedeno přímo v rozhodnutí. V případě skutečností patrných ze zadávací dokumentace je třeba dle navrhovatele vycházet z toho, že tyto skutečnosti existovaly již v době jejího zveřejnění, tedy že se vyskytly před zahájením zadávacího řízení. Pokud jde o zadavatelem uváděné právní předpisy (zákon o kybernetické bezpečnosti a prováděcí vyhláška) vydané v roce 2014, tyto byly vydány rovněž před zahájením zadávacího řízení. Totéž dle navrhovatele platí o usnesení vlády ČR č. 390 ze dne 25. 5. 2015, které bylo vydáno tři dny před zahájením zadávacího řízení. Pokud by zadavatel chtěl tvrdit, že se o těchto skutečnostech dozvěděl později, musel by to uvést v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, což neučinil. Navrhovatel uvádí, že jediným časovým údajem obsaženým v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017 je „přelom měsíců srpen a září 2015“, kdy měly být podle zadavatele „zahájeny analýzy požadavků ZKB a prováděcí vyhlášky“, avšak zadavatel dle navrhovatele neuvedl, kdy byly tyto analýzy ukončeny a kdy se seznámil s jejich závěry.
31. K zadavatelem tvrzenému nedostatečně konkrétnímu vymezení předmětu veřejné zakázky navrhovatel uvádí, že zadavatel spojuje nedostatečnost popisu předmětu veřejné zakázky pouze s body 1.3.1 a 1.5 zadávací dokumentace, přičemž však nijak nespecifikuje, v jakém ohledu shledává zadavatel tento popis nedostatečným. Navrhovatel považuje tvrzení zadavatele o nedostatečnosti popisu předmětu veřejné zakázky v zadávací dokumentaci za fakticky nepodložené, neboť v bodě 1.5.1 zadávací dokumentace se odkazuje na podrobný popis předmětu veřejné zakázky uvedený v přílohách zadávací dokumentace. Dle navrhovatele tedy není zřejmé, jaké údajné nedostatky takto provedeného popisu předmětu veřejné zakázky má zadavatel na mysli, resp. co v něm podle názoru zadavatele chybí. Navrhovatel konstatuje, že proti zadávací dokumentaci žádný účastník zadávacího řízení nevznesl žádné námitky, ani nepožádal o poskytnutí dodatečných informací. Zadavatel je tak dle navrhovatele jediný, kdo o dostatečnosti popisu předmětu veřejné zakázky pochybuje, a to navíc s odstupem dvou let, což na navrhovatele působí dojmem, že tato argumentace zadavatele je pouze pokusem zastřít skutečnou motivaci zadavatele ke zrušení zadávacího řízení. Nad rámec uvedeného navrhovatel podotýká, že zadávací řízení směřuje k uzavření rámcové smlouvy, takže detailní konkretizace jednotlivých plnění bude prováděna až při následném uzavírání dílčích smluv.
32. K popisu předmětu plnění veřejné zakázky obsaženému v kvalifikační dokumentaci navrhovatel uvádí, že rovněž i tento považuje za dostatečný pro zvážení účasti potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení. Navrhovatel odkazuje na § 28 odst. 4 zákona, podle kterého je zadavatel povinen připojit zadávací dokumentaci až k písemné výzvě k podání nabídek.
33. Navrhovatel nesouhlasí s názorem zadavatele, že nepochopení předmětu veřejné zakázky (v důsledku jeho údajně nedostatečného popisu) se mělo v zadávacím řízení projevit tím, že jeden z uchazečů (Atos IT Solutions and Services, s.r.o.) předložil nabídku s mimořádně nízkou nabídkovou cenou. Navrhovatel uvádí, že mimořádně nízkou nabídkovou cenu nabízí uchazeč Atos IT Solutions and Services, s.r.o. i v jiných zadávacích řízeních (např. v zadávacím řízení na veřejnou zakázku ev. č. VVZ 508010 nebo v zadávacím řízení přezkoumávaném Úřadem pod sp. zn. S0405,0417/2015/VZ), což svědčí spíše o cenové politice a taktice jmenovaného uchazeče, než o nepochopení předmětu šetřené veřejné zakázky. Argument zadavatele o riziku rozdílného pochopení předmětu veřejné zakázky považuje navrhovatel za nepřezkoumatelné i z toho pohledu, že zadavatel neuvedl, kdy takové zjištění učinil, takže ani ve vztahu k tomuto důvodu nelze přezkoumat splnění lhůty „bez zbytečného odkladu“.
34. K zadavatelem tvrzené neporovnatelnosti nabídek navrhovatel uvádí, že tento argument není v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017 nijak podrobněji objasněn. Předložené nabídky jsou dle navrhovatele zcela porovnatelné, když příslušné nabídkové ceny jsou pouze výsledkem matematických operací, v nichž jedinou proměnnou, kterou měli dosadit uchazeči, jsou nabízené ceny za člověkoden v jednotlivých rolích. Navrhovatel odkazuje na stanovisko Úřadu k tomuto důvodu zrušení zadávacího řízení vyjádřené v rozhodnutí Úřadu ze dne 14. 6. 2017, podle kterého tento důvod zrušení zadávacího řízení vůbec není dán. Navrhovatel považuje za zarážející, že zadavatel na tomto důvodu pro zrušení zadávacího řízení setrvává i poté, co byla jeho argumentace zřetelně odmítnuta pravomocným rozhodnutí Úřadu.
35. K zadavatelem tvrzenému nesprávnému nastavení zadávacích podmínek přenášejícímu neúnosné riziko na dodavatele navrhovatel uvádí, že stanovení ročního limitu pro čerpání člověkodnů není porušením zákona. Za podstatné považuje navrhovatel skutečnost, že omezení maximální ceny, stejně jako požadavek na bezplatné poskytování dalších služeb při překročení příslušného limitu čerpání kapacity člověkodní, jsou ze zadávací dokumentace zcela srozumitelné pro každého z uchazečů. Přenesení určitého rizika na dodavatele není dle názoru navrhovatele diskriminačním postupem, pokud je aplikováno vůči všem dodavatelům stejně a sleduje pouze zájem zadavatele na nastavení pro něj výhodných smluvních podmínek, a nikoliv záměr znemožnit někomu přístup k veřejné zakázce. Podle navrhovatele je na zmínku zadavatele v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017 o „správném nastavení zadávacích podmínek“ plně aplikovatelný závěr rozhodnutí Úřadu ze dne 14. 6. 2017, podle kterého z neurčitého vyjádření zadavatele není zřejmé, jak vhodněji by měla být zadávací dokumentace nastavena, aby toto nastavení mohlo mít vliv na možný okruh uchazečů o veřejnou zakázku. S výtkou neurčitosti svého argumentu se však zadavatel dle názoru navrhovatele nevypořádal ani v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017, ani v rozhodnutí o námitkách, v nichž zadavatel neuvedl nic konkrétního, co by umožnilo přezkoumat zadavatelem tvrzený vliv nastavení zadávacích podmínek na okruh uchazečů.
36. K zadavatelem tvrzené nevyhovující koncepci předmětu plnění veřejné zakázky budované na principu hrazení služeb podle člověkodnů navrhovatel uvádí, že zadavatel v tomto doslovně opakuje argument použitý již v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 8. 2. 2017 s tím, že k němu pouze dodává, že platební model použitý v zadávací dokumentaci nepovažuje s ohledem na současnou tržní situaci a nynější obvyklé ceny poptávaných služeb za výhodný. Navrhovatel k tomu uvádí, že nejde o skutečnost, která by se vyskytla v průběhu zadávacího řízení. Volba metody ocenění služeb dle navrhovatele souvisí do značné míry s tím, jak přesně je zadavatel schopen předvídat své potřeby. Za zcela zásadní však navrhovatel považuje, že dané zadávací řízení směřuje k uzavření rámcové smlouvy s tím, že jednotlivá následná zadání dílčích zakázek může zadavatel přizpůsobit svým potřebám. V takovém případě považuje navrhovatel požadavek na stanovení jednotkových cen v rámcové smlouvě za logický, protože konkrétní obsah a rozsah plnění může být zadavatelem během čtyř let účinnosti smlouvy modifikován, zatímco kalkulace ceny by měla být po celou dobu účinnosti smlouvy předvídatelná. Navrhovatel uvádí, že změna koncepce veřejné zakázky byla rovněž předmětem přezkumu ze strany Úřadu, přičemž Úřad v rozhodnutí ze dne 14. 6. 2017 konstatoval, že změna přístupu zadavatele ke koncepci veřejné zakázky v průběhu zadávacího řízení sama o sobě není důvodem hodným zvláštního zřetele pro zrušení zadávacího řízení. Navrhovatel se podivuje nad skutečností, že zadavatel nadále setrvává na důvodu pro zrušení zadávacího řízení, který již byl ze strany Úřadu odmítnut.
37. Navrhovatel uvádí, že zadavatel ani v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017 neuvedl žádný konkrétní argument pro svou domněnku, že jiný platební model by pro něj byl výhodnější. Formulace „současná tržní situace a nynější obvyklé ceny poptávaných služeb“ jakožto zadavatelem uvedený důvod pro změnu koncepce hrazení předmětu veřejné zakázky je dle navrhovatele neurčitá a nepřezkoumatelná. Navrhovatel dále rozvádí úvahu, zda je pro zadavatele výhodnější hradit služby aplikační podpory na základě paušálního ocenění nebo na základě denních sazeb se stanovením maximálního limitu. Navrhovatel dospívá k závěru, že v zadávací dokumentaci zvolený platební model je ve skutečnosti pro zadavatele výhodnější než prostý měsíční či roční paušál, protože mu umožňuje dosáhnout úspor na nákladech a současně garantuje nepřekročení cenového limitu za dané období.
38. K zadavatelem tvrzené změně přístupu resortu práce a sociálních věcí k zajišťování provozu a rozvoje informačních systémů a dalších ICT prostředků navrhovatel uvádí, že shodný důvod zrušení zadávacího řízení zadavatel uvedl již v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 8. 2. 2017, a že tento důvod zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017 doplnil pouze tím, že uvedl, že údajné zásadní změny požadavků zadavatele „nesouvisejí se zastaráváním technologií, ale zejména s novými právními požadavky na provoz systému zadavatele“. Navrhovatel uvádí, že argumentace „přístupem resortu“ se vztahuje spíše k tvorbě a implementaci nových aplikací, než k řešení údržby a nezbytného rozvoje stávajícího aplikačního programového vybavení zadavatele. Navrhovatel zadavateli vytýká, že žádným způsobem nepopsal, v čem předmět plnění veřejné zakázky již neodpovídá změněnému přístupu k zajišťování jeho potřeb, a že tedy jeho tvrzení zůstalo opět pouze ve zcela obecné a nepřezkoumatelné rovině. Navrhovatel na rozdíl od zadavatele nevidí žádný důvod bránící v tom, aby při plnění veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy byly aplikace současně rozvíjeny postupem reflektujícím okolní ICT infrastrukturu a byl posílen důraz na kybernetickou bezpečnost, ochranu osobních údajů apod. Dle navrhovatele není transparentní ani doplněná formulace týkající se „nových právních požadavků na provoz systému zadavatele“, které zadavatel opět žádným způsobem blíže nespecifikuje. Ať už jsou však „nové právní požadavky“, které má zadavatel na mysli, jakékoliv, navrhovatel je přesvědčen, že je lze promítnout do podmínek plnění šetřené veřejné zakázky. Navrhovatel vyjadřuje podezření, že motivací zadavatele ke zrušení zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku je umožnění účasti v novém zadávacím řízení uchazeči, jehož nabídku dvakrát vybral jako nejvhodnější, ale kterého by při pokračování tohoto zadávacího řízení musel vyloučit pro nezdůvodnitelnou mimořádně nízkou nabídkovou cenu.
39. Navrhovatel konstatuje, že v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017 jsou nově (v porovnání s rozhodnutím o zrušení zadávacího řízení ze dne 8. 2. 2017) obsaženy pasáže týkající se důsledků vyplývajících ze zákona o kybernetické bezpečnosti, vyhlášky Národního bezpečnostního úřadu č. 316/2014 Sb., o bezpečnostních opatřeních, kybernetických bezpečnostních incidentech, reaktivních opatřeních a o stanovení náležitostí podání v oblasti kybernetické bezpečnosti (dále jen „vyhláška o kybernetické bezpečnosti“) a usnesení vlády ČR č. 390 ze dne 25. 5. 2015. Dle navrhovatele zadavatel uvádí, že se „IIS ČSSZ“ stal prvkem kritické informační infrastruktury a zadavatel správcem tohoto systému, přitom však není zřejmé, jaké konkrétní důsledky z těchto tvrzení zadavatel dovozuje ve vztahu k předmětu šetřené veřejné zakázky. Navrhovatel uvádí, že všechny tyto předpisy byly vydány před zahájením zadávacího řízení a nesplňují tedy požadavek vyplývající z § 84 odst. 2 písm. c) zákona (tj. požadavek vzniku v průběhu zadávacího řízení). Argumentuje-li zadavatel zahájením analýz požadavků zákona o kybernetické bezpečnosti a vyhlášky o kybernetické bezpečnosti a jejich dopadů do lokálního aplikačního vybavení IIS ČSSZ „na přelomu měsíců srpen a září 2015“, pak zadavatel dle navrhovatele neuvedl, kdy byly tyto analýzy ukončeny, jaké byly jejich závěry ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a kdy se zadavatel s těmito závěry seznámil. Navrhovatel konstatuje, že uvedená tvrzení zadavatele jsou nekonkrétní a neumožňují učinit závěr, zda některá ze skutečností uváděných zadavatelem může být důvodem hodným zvláštního zřetele, odůvodňujícím zrušení tohoto zadávacího řízení; rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017 je i z tohoto pohledu dle navrhovatele nepřezkoumatelné.
40. Navrhovatel shrnuje, že zákon o kybernetické bezpečnosti ani zařazení ISS ČSSZ mezi prvky kritické informační infrastruktury státu nemají žádný bezprostřední dopad pro provoz stávajícího aplikačního programového vybavení, k jehož údržbě a rozvoji směřuje toto zadávací řízení, a že není zřejmé, zda se závěry vyvozované zadavatelem ze zákona o kybernetické bezpečnosti týkají skutečně stávajícího aplikačního programového vybavení nebo zda spíše neindikují potřebu nahradit stávající aplikační programové vybavení modernějším centralizovaným řešením, což však není předmětem tohoto zadávacího řízení. Z postupu zadavatele, který stávající aplikační programové vybavení i nadále provozuje a průběžně zajišťuje přechody mezi jednotlivými kalendářními roky, je dle navrhovatele evidentní skutečnost, že požadavky vyplývající ze zákona o kybernetické bezpečnosti lze splnit patrně i na základě starších smluvních titulů, takže dle navrhovatele není důvod předpokládat, že by tak nebylo možné učinit na základě rámcové smlouvy a dílčích smluv.
41. K tvrzení zadavatele obsaženému v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017, že poptání předmětu plnění veřejné zakázky „nemůže naplnit všechny potřeby a požadavky zadavatele a nemá pro činnost zadavatele významu“ navrhovatel uvádí, že smyslem zadání veřejné zakázky nebylo naplnit všechny potřeby a požadavky zadavatele, nýbrž pouze potřeby a požadavky související s provozem a nezbytným rozvoje stávajícího aplikačního programového vybavení do doby, než bude mít zadavatel k dispozici nové centralizované programové vybavení, kterým bude stávající programové vybavení funkčně nahrazeno. Žádnou takovouto potřebu ani požadavek, který by nebylo možné uspokojit na základě rámcové smlouvy však zadavatel konkrétně neoznačil. Zadavatel dle navrhovatele rovněž nepředložil žádné ekonomické vysvětlení pro své tvrzení, že „pokračování v zadávacím řízení by bylo nehospodárným nakládáním zadavatele s veřejnými prostředky“, se kterým navrhovatel polemizuje konstatováním, že naopak pokračování v zadávacím řízení a uzavření rámcové smlouvy by bylo pro zadavatele ekonomicky výhodné, neboť by mu umožnilo pořizovat plnění potřebná k údržbě a rozvoji stávajícího aplikačního programového vybavení za zlomkové ceny a za právně výhodnějších podmínek ve srovnání s tím, jak pořídil např. služby související s přechodem mezi roky 2016 a 2017.
42. K zadavatelovu tvrzení o „zastarání předmětu veřejné zakázky“ navrhovatel uvádí, že je třeba rozlišovat mezi zastaráváním předmětného aplikačního programového vybavení a zastaráváním předmětu veřejné zakázky. Zatímco u provozovaného programového vybavení lze dle navrhovatele jistou míru zastarání připustit, neuvedl zadavatel dle navrhovatele žádné skutečnosti svědčící pro závěr, že by byly zastaralé jím poptávané služby související s předmětem veřejné zakázky. Navrhovatel vyjadřuje přesvědčení, že i služby směřující k údržbě a rozvoji zastaralého programového vybavení lze poskytovat způsobem, který je zcela moderní a odpovídá aktuálním trendům v oblasti outsourcingu IT služeb.
43. Závěrem svého návrhu navrhovatel shrnuje, že argumenty zadavatele, kterými odůvodňuje, proč po něm „nelze požadovat, aby pokračoval v zadávacím řízení“, jsou formulovány natolik obecně a neurčitě, že je nelze přezkoumat. Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017 trpí dle navrhovatele obdobnými vadami, jako rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 8. 2. 2017. Dle přesvědčení navrhovatele tyto vady ve skutečnosti ani zhojit nelze, protože žádné konkrétní důvody pro zrušení zadávacího řízení, které by měly reálný podklad a byly skutečně hodné zvláštního zřetele, dle navrhovatele neexistují. Navíc se zadavatel dle navrhovatele vyhnul tvrzením, která by umožňovala přezkoumat dodržení lhůty „bez zbytečného odkladu“.
44. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017, neboť je dle navrhovatele nezákonné a v rozporu se zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
45. Dne 7. 9. 2017 obdržel Úřad návrh navrhovatele z téhož dne. Dnem obdržení návrhu bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.
46. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 116 zákona jsou:
-
zadavatel,
-
navrhovatel.
47. Oznámením č. j. ÚOHS-S0362/2017/VZ-26367/2017/511/SVá ze dne 12. 9. 2017 Úřad uvědomil o zahájení správního řízení všechny účastníky řízení.
48. Dne 18. 9. 2017 doručil zadavatel Úřadu prostřednictvím datové schránky písemné vyjádření z téhož dne k návrhu na zahájení řízení.
Vyjádření zadavatele ze dne 18. 9. 2017 k návrhu na zahájení řízení
49. Zadavatel považuje návrh navrhovatele za bezpředmětný a trvá na tom, že napadené rozhodnutí bylo vydáno zcela v souladu se zákonem. Zadavatel považuje pro posouzení věci za irelevantní jak podezření navrhovatele „z vedlejších motivů ukončení veřejné zakázky“, tak argumentaci jinými zadávacími řízeními zadavatele. K hodnocení potřeb zadavatele ze strany navrhovatele zadavatel uvádí, že „otázka vývoje nové centralizované aplikace a údržba a podpora dosavadní aplikace musejí být nepochybně zcela spjaty“a že zadavatel v současné době připravuje zadávací podmínky týkající se nové veřejné zakázky, která by „pokrývala a poskytování podpory současného aplikačního programového vybavení společně s vývojem nové, centralizované aplikace, s její následnou podporou“.
50. Zadavatel uvádí, že si je vědom navrhovatelem uváděné judikatury a rozhodovací praxe Úřadu i některých doktrinálních výkladů, přesto si dovoluje s nimi nesouhlasit. Dle názoru zadavatele může být důvodem pro naplnění podmínek § 84 odst. 2 písm. e) zákona i vlastní jednání či opomenutí zadavatele, což vyplývá dle zadavatele z důvodové zprávy k zákonu. Zadavatel si je vědom, že jednání zadavatele se posuzuje podle právní úpravy účinné v době zahájení předmětného zadávacího řízení, avšak dle zadavatele „nelze opominout ani novou právní úpravu uvedenou v § 127 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek“, podle které zadavatel může zrušit zadávací řízení, pokud se vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, bez ohledu na to, zda tyto důvody zadavatel způsobil či nikoliv. Podle názoru zadavatele tak nová právní úprava reaguje do určité míry na nejasnosti právní úpravy předešlé a zákonodárce v nové právní úpravě uvedl přímo do textu zákona ty podmínky, které byly původně uvedeny pouze v důvodové zprávě.
51. Dle názoru zadavatele musí být „v současné době podmínky uvedené § 84 odst. 2 písm. e) ZVZ vykládány v souladu s § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ“, který výslovně počítá s tím, že důvody pro zrušení zadávacího řízení mohou spočívat i v jednání či opomenutí zadavatele. V této souvislosti zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S199/2015/VZ-17053/543/JWe ze dne 8. 7. 2015 potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R211/2015/VZ-43641/2015/321/OHo ze dne 10. 12. 2015, které dle zadavatele potvrzuje možnost zrušit zadávací řízení v případech, kdy zadavatel nedostatečně specifikoval zadávací podmínky v zadávací dokumentaci. Zadavatel poukazuje i na to, že dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek již neoprávněné zrušení zadávacího řízení není ani správním deliktem, čímž měl dát zákonodárce dle zadavatele jasně najevo, že „zrušení zadávacího řízení není tou okolností, za kterou je nutné jakéhokoliv zadavatele sankcionovat ve správním trestání, ačkoliv by postupoval zcela flagrantně v rozporu se zákonem“.
52. Zadavatel vyjadřuje své přesvědčení, že v daném případě byla splněna i podmínka „bez zbytečného odkladu“, neboť za rozhodnou dobu je nutno dle zadavatele považovat dobu, kdy se zadavatel hodnověrně dozví o skutečnosti zakládající důvod pro možné zrušení zadávacího řízení, v daném případě „s ohledem na proběhlou ex post kontrolu zadávacího řízení na straně zadavatele“. Ačkoliv tedy dle zadavatele „např. samotná příčina vznikla před samotným zahájením zadávacího řízení, důvod pro zrušení se objevil až v průběhu zadávacího řízení“. Zadavatel současně uvádí, že „stejně tak není možné, a to i s ohledem na novou právní úpravu, setrvávat vždy a v každém případě na podmínce, že ke zrušení musí dojít bez zbytečného odkladu“. Dle zadavatele musí být tato podmínka vykládána velmi benevolentně. Podle zadavatele „nelze učinit závěr, že čím později zadavatel rozhodne o zrušení zadávacího řízení, tak tím by se závažnost porušení ZVZ jakkoliv oslabovala či samotné porušení ZVZ plynutím času zaniklo“. Podle názoru zadavatele nelze nutit zadavatele, aby i přes případné nedodržení lhůty „bez zbytečného odkladu“ byl povinen dokončit zadávací řízení a s vybraným uchazečem uzavřít smlouvu „při vědomí, že zadávací řízení proběhlo nekorektně, v rozporu se ZVZ“. Dle názoru zadavatele fakticky nemůže být rozdíl mezi tím, kdy zadavatel zruší zadávací řízení v zákonné lhůtě a kdy nikoliv, protože důsledky jsou v obou případech zcela totožné. Zadavatel formuluje své přesvědčení, že i podmínka „bez zbytečného odkladu“ byla v daném případě naplněna „s ohledem na situaci, že v daném případě nemůže být z povahy věci aplikovatelná“.
53. V další části vyjádření zadavatel uvádí, že zadávací podmínky v daném případě „zcela nepochybně“ nebyly formulovány tak, aby vyhověly požadavku § 44 odst. 1 zákona, a to dle zadavatele „i s ohledem na skutečnost, že veřejná zakázka byla zadávaná v rámci užšího řízení“. „Nedostatečné vymezení“ mohlo mít dle zadavatele vliv na okruh potenciálních dodavatelů mimo jiné z toho důvodu, že v daném případě se jednalo o dvoukolové zadávací řízení a v kvalifikační fázi mohli mít dodavatelé „nedostatečné povědomí o předmětu veřejné zakázky“. Zadavatel v této souvislosti zmiňuje novou právní úpravu, ve které se v případě užšího řízení požaduje, aby zadávací dokumentace byla k dispozici dodavatelům již od uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení.
54. Dle názoru zadavatele „příslušná zadávací podmínka týkající se poskytování aplikační podpory“ přenáší na dodavatele takovou míru rizika, která není běžná a následně způsobuje neporovnatelnost nabídek. Nejasné vymezení předmětu veřejné zakázky může mít dle zadavatele za následek podcenění možného rizika ze strany uchazečů, jelikož zadavatel „dostatečně neminimalizoval ty rizika, které nastavením zadávacích podmínek mohla byt eliminována tak, aby nabídky byly co nejvíce porovnatelné“. V případě výskytu mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel musí dle svého přesvědčení posoudit, zda rozdíl v podaných nabídkách nemůže být způsoben vymezením předmětu veřejné zakázky a dalších zadávacích podmínek. Dle zadavatele je irelevantní, „jaké nabídkové ceny předkládá dodavatel v jiných zadávacích řízeních, přičemž to může být indicie pro možnost výskytu mimořádně nízké nabídkové cen, ale nikoliv důvod, proč by se zadavatel neměl zabývat otázkou správného a jednoznačného vymezení zadávacích podmínek s ohledem na podané nabídky“.
55. K údajné neporovnatelnosti nabídek zadavatel uvádí, že „jsou porovnávány pouze a jen jednotlivé sazby, které jsou z formálního hlediska jednoduše porovnatelné. To však neznamená, že v těchto cenách jsou obsaženy veškeré skutečnosti týkající se předmětu veřejné zakázky, které v těchto cenách mají být zahrnuty …“. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že neobvyklost smluvních podmínek či přenesení určitého rizika na dodavatele není diskriminačním postupem. Zadavatel považuje „jako vhodnější nastavení zadávacích podmínek, které by nebylo dle mínění zadavatele diskriminační“ například „nestanovení stropu čerpání člověkodnů, resp. nestanovení podmínky, že po vyčerpání limitu bude dodavatel poskytovat služby bez nároku na odměnu nebo stanovení paušálních měsíčních plateb za některé druhy plnění“. Dle zadavatele „vzhledem k tomu, že se jedná o rámcovou smlouvu, kde bude konkrétní plnění dodáváno na základě samostatných titulů, je nejistota objemu zadání přenesena na dodavatele v míře, které se příčí i zásadám poctivého obchodního styku“.
56. K nevyhovující koncepci předmětu plnění veřejné zakázky zadavatel uvádí, že „ačkoliv se jedná o subjektivní tvrzení, tak toto tvrzení je však založena na objektivních zkušenostech zadavatele v u veřejných zakázek v oblasti IT“ (jedná se o přesnou citaci vyjádření zadavatele včetně v něm obsažených gramatických a stylistických chyb – pozn. Úřadu). Zadavatel uvádí, že zrušením zadávacího řízení „předešel situaci, kdy by sice s některým z uchazečů sice formálně uzavřel rámcovou smlouvu, ale tuto smlouvu dále nevyužíval, a to právě z důvodu nastavení zadávacích podmínek ohledně poskytování služeb podpory, což je systémový problém, který nelze odstranit pouze tím, že zadavatel specifikuje své požadavky v rámci jednotlivých dílčích smluv“.
57. Pokud jde o změnu přístupu resortu práce a sociálních věcí, zadavatel uvádí, že „jeho požadovaná změna spočívá v tom, že tato veřejná zakázka řeší rozvojové, tak i údržbové požadavky. Dle zadavatele se právě v tomto změnila potřeba zadavatele v průběhu zadávacího řízen, kdy se na základě zkušeností z jiných veřejných zakázek zadavatele jednoznačně ukazuje, že jako vhodnější řešení se jeví hrazení nákladů na údržbu v rámci paušální platby …“ (jedná se o přesnou citaci vyjádření zadavatele včetně v něm obsažených gramatických a stylistických chyb – pozn. Úřadu). Podle zadavatele je přijetí resortní koncepce prostředkem k naplnění „základní zásady dobré správy, především požadavku na její rychlost, hospodárnost a procesní ekonomii“.
58. K důsledkům vyplývajícím ze zákona o kybernetické bezpečnosti zadavatel uvádí, že z tohoto zákona pro zadavatele jakožto správce kritické infrastruktury vyplývají nové povinnosti, které by nemohl plnit bez „náležitého zohlednění v příslušné smluvní dokumentaci“. Těmito novými povinnostmi dle zadavatele jsou především povinnost „zajistit dodržování bezpečnostních pravidel“ a povinnost „zakotvit veškerá nezbytná bezpečnostní a organizační opatření“ a povinnost „tytodůsledně dodržovat a vymáhat“. Zadavatel uvádí, že „právě v bezpečnosti kritické infrastruktury a jejím správném uchopení a zakotvení spatřuje zadavatel důvod hodný zvláštního zřetele ve smyslu rozhodnutí“.
59. Závěrem zadavatel uvádí, že „koncepčně připravuje zcela odlišné řešení plnění předmětu veřejné zakázky a zejména v oblasti dalšího vývoje agendového řešení potřebuje zajistit zcela odlišné potřeby, než bylo předmětem posuzované zakázky“. Zadavatel uvádí, že má zájem vyvinout a provozovat centralizovanou aplikaci, která eliminuje veškeré nevýhody lokálních aplikací, přičemž provoz a rozvoj takovéhoto řešení je dle zadavatele hospodárnější i udržitelnější. Zadavatel shrnuje, že „neztratil zájem o zadání veřejné zakázky, ale s ohledem na v rozhodnutí o zrušení jinak konstruovanou, která bude odpovídat daleko více jeho aktuálním potřebám“ (jedná se o přesnou citaci vyjádření zadavatele včetně v něm obsažených gramatických a stylistických chyb – pozn. Úřadu). „Primárním důvodem“ zrušení tohoto zadávacího řízení jsou dle zadavatele pochybení, která nemohla být napravena v poslední fázi zadávacího řízení jinak než zrušením zadávacího řízení. Zadavatel má za to, že v tomto vyjádření „prokázal, že žádným svým dosavadním postupem zákon, resp. ZVZ, neporušil“. Zadavatel navrhuje, aby Úřad předmětné řízení zastavil.
Další průběh správního řízení
60. Dne 20. 9. 2017 navrhovatel doručil Úřadu elektronickým podáním plnou moc ze dne 19. 9. 2017, kterou zmocnil JUDr. Daniela Chamráda, advokáta ev. č. ČAK 4825 k zastupování ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0362/2017/VZ. Originální listinné vyhotovení písemné plné moci bylo Úřadu doručeno dne 22. 9. 2017.
61. Dne 13. 10. 2017 Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0362/2017/VZ-29864/2017/511/SVá účastníkům řízení stanovil lhůtu, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
62. Dne 18. 10. 2017 navrhovatel realizoval úkon nahlížení do správního spisu sp. zn. S0362/2017/VZ.
63. Dne 23. 10. 2017 navrhovatel doručil Úřadu vyjádření z téhož dne k podkladům pro rozhodnutí.
Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí
64. Ve svém vyjádření ze dne 23. 10. 2017 navrhovatel konstatuje, že se seznámil s podklady pro rozhodnutí nahlédnutím do spisu, čímž zjistil, že z podkladů rozhodnutí vyplývají pouze takové skutkové okolnosti, z nich navrhovatel vycházel již v návrhu. Navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že zadavatel ve svém vyjádření ze dne 18. 9. 2017 k podanému návrhu neuvádí žádná konkrétní tvrzení, která by zpochybňovala skutkové okolnosti tvrzené navrhovatelem. Zadavatel dle navrhovatele naprostou většinu skutkových tvrzení navrhovatele přešel buď bez povšimnutí, nebo se o nich vyjádřil pouze v obecné rovině. Z uvedeného navrhovatel dovozuje, že samotné skutkové okolnosti uváděné navrhovatelem v návrhu tedy mezi účastníky nejsou sporné, účastníci se neshodují pouze v tom, jak mají být tyto okolnosti hodnoceny.
65. Navrhovatel považuje za důležité upozornit, že součástí podkladů pro rozhodnutí není žádný doklad, z něhož by bylo možno posoudit, kdy se zadavatel dozvěděl o existenci důvodů, o které opírá své rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017; zadavatel tak dle navrhovatele v tomto směru nepředložil v průběhu přezkumného řízení žádný důkaz.
66. Navrhovatel odkazuje na svá skutková tvrzení obsažená v návrhu, která doplňuje hodnocením některých skutkových okolností, a dále komentuje argumenty zadavatele uvedené v jeho vyjádření k návrhu na zahájení řízení. Navrhovatel je přesvědčen, že pokračování v zadávání šetřené veřejné zakázky nijak neomezuje zadavatele v možnosti souběžně postupovat k zadání veřejné zakázky na vytvoření moderní centralizované náhrady stávajícího aplikačního programového vybavení. Navrhovatel uvádí, že nové centralizované řešení příslušných agend může v budoucnu vyvolat nepotřebnost plnění veřejné zakázky, ale může se tak stát teprve v době, kdy bude nové centralizované řešení implementováno a uvedeno do rutinního provozu. Do té doby je pro výkon agendy zadavatele v oblasti výběru pojistného na důchodové zabezpečení OSVČ a kontrolní činnosti dle navrhovatele nezbytné zajistit provoz stávajícího aplikačního programového vybavení, jeho údržbu a pravidelné činnosti související s přechodem mezi jednotlivými obdobími.
67. Navrhovatel polemizuje s tvrzením zadavatele, že „otázka vývoje nové centralizované aplikace a údržba a podpora dosavadní aplikace musejí být nepochybně zcela spjaty“. Podle navrhovatele důvody pro případné spojení podpory stávajícího aplikačního programového vybavení a vývoje nového programového vybavení do jedné veřejné zakázky nejsou technické či jinak věcné povahy, ale spočívají v čistě subjektivním a blíže nezdůvodněném rozhodnutí zadavatele.
68. Navrhovatel konstatuje, že vyjádření zadavatele k návrhu představuje v naprosté většině bodů zkopírovaný text rozhodnutí o námitkách a zadavatel tak v převážné většině případů zcela pominul nové argumenty navrhovatele obsažené v návrhu. Navrhovatel se podivuje nad tím, že zadavatel nadále setrvává na některých svých stanoviscích a právních názorech, přestože tyto byly již předtím odmítnuty pravomocným rozhodnutím Úřadu, a to např. v otázce aplikovatelnosti zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek na šetřené zadávací řízení, či v otázce nezbytnosti dodržet lhůtu „bez zbytečného odkladu“ při zrušení zadávacího řízení.
69. Navrhovatel zdůrazňuje, že zadavatel se dovolává důvodů pro zrušení zadávacího řízení existujících již několik let (od roku 2015) a současně neuvádí žádné skutečnosti, které by umožnily přezkoumat, zda o zrušení zadávacího řízení rozhodnul včas, přičemž zadavatel navíc zpochybňuje nezbytnost splnění podmínky „bez zbytečného odkladu“. Pokud zadavatel nestihl zrušit zadávací řízení ve lhůtě, kterou mu zákon stanoví, ztrácí dle navrhovatele možnost takový úkon učinit později, a to bez ohledu na závažnost jím tvrzených důvodů. Navrhovatel odmítá přijmout myšlenku, že by zadavatel mohl svůj nezákonný postup v zadávacím řízení napravit jiným nezákonným postupem, tj. zrušením zadávacího řízení bez splnění zákonné podmínky „bez zbytečného odkladu“.
70. Navrhovatel uvádí, že zadavatel se ve vyjádření k návrhu ohrazuje proti hodnocení potřeb zadavatele ze strany navrhovatele, avšak sám nepředkládá žádné argumenty, které by umožnily přezkoumat jeho vlastní hodnocení svých potřeb, takže zadavatel ani ve vyjádření k návrhu nijak nepřispěl k možnosti ověřit, zda důvody pro zrušení zadávacího řízení vůbec existují a jak jsou případně významné. Navrhovatel nezpochybňuje právo zadavatele pořídit si v budoucnu novou centralizovanou aplikaci nahrazující funkce stávajícího aplikačního programového vybavení ani přínosnost takového nového řešení. Proces směřující k pořízení nové aplikace však dle navrhovatele neřeší potřebu zajistit údržbu a rozvoj stávající aplikace do doby, než bude případné centralizované řešení schopno v běžném provozu stávající řešení nahradit, a proto nečiní zadání veřejné zakázky zbytečným. Navrhovatel setrvává na svém závěru, že zadavatel zrušil zadávací řízení, ačkoli pro to nebyly splněny zákonné podmínky, a proto trvá na svém návrhu, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
71. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona šetřený případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o šetřené veřejné zakázce, obsahu návrhu a jeho příloh, vyjádření zadavatele a dalších skutečností zjištěných v průběhu správního řízení dospěl k závěru, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona a zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona, když rozhodnutím ze dne 3. 8. 2017 zadávací řízení na veřejnou zakázku zrušil s odkazem na § 84 odst. 2 písm. e) citovaného zákona, přičemž jako důvody pro zrušení zadávacího řízení uvedl jednak skutečnosti, které nejsou důvodem hodným zvláštního zřetele, pro který nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, a dále uvedl skutečnost, kterou popsal natolik obecně a neurčitě, že její existenci nebylo možno přezkoumat, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
72. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
K právnímu postavení zadavatele
73. Před zkoumáním samotného postupu zadavatele se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel naplňuje definici (veřejného) zadavatele podle zákona.
74. Podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona je veřejným zadavatelem Česká republika.
75. Česká správa sociálního zabezpečení byla ustavena zákonem č. 210/1990 Sb., o změnách v působnosti orgánů České republiky o sociálním zabezpečení a o změně zákona č. 20/1966 Sb., o péči o zdraví lidu, přičemž podle § 3a věty první zákona č. 582/1991 Sb., o organizaci a provádění sociálního zabezpečení, ve znění pozdějších předpisů, je správním úřadem.
76. Podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku“), jsou organizačními složkami státu ministerstva a jiné správní úřady státu, Ústavní soud, soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Úřad vlády České republiky, Kancelář Veřejného ochránce práv, Akademie věd České republiky, Grantová agentura České republiky a jiná zařízení, o kterých to stanoví zvláštní právní předpis anebo tento zákon; obdobné postavení jako organizační složka státu má Kancelář Poslanecké sněmovny a Kancelář Senátu.
77. Česká správa sociálního zabezpečení je tedy organizační složkou České republiky podle § 3 odst. 1 zákona o majetku, přičemž podle § 3 odst. 2 citovaného zákona organizační složka není právnickou osobou a její jednání je při výkonu její působnosti nebo výkonu předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů jednáním státu, a podle § 7 odst. 1 citovaného zákona za stát právně jedná vedoucí organizační složky, jíž se toto právní jednání týká, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon (§ 28 odst. 2) nestanoví jinak.
78. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že zadavateli svědčí postavení veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. a) zákona.
Relevantní ustanovení zákona
79. K otázce aplikovatelné právní úpravy Úřad na úvod konstatuje, že právním předpisem rozhodným pro přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v předmětném zadávacím řízení je zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“). Byť tento právní předpis byl s účinností od 1. 10. 2016 zrušen zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), na základě přechodných ustanovení ZZVZ (§ 273 a § 274 ZZVZ) pro přezkoumání zákonnosti postupu zadavatele je rozhodná právní úprava zákona č. 137/2006 Sb. účinná ke dni 28. 5. 2015, tj. ke dni zahájení předmětného zadávacího řízení.
80. Podle § 273 odst. 1 ZZVZ pokud došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona k zahájení zadávání veřejných zakázek, zadávání rámcových smluv, soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele nebo řízení o správních deliktech před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí se taková zadávání, soutěže anebo řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.
81. Podle § 274 odst. 1 písm. a) ZZVZ podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se postupuje v řízeních o přezkoumání úkonů zadavatele a řízení o správních deliktech zahájených Úřadem po dni nabytí účinnosti tohoto zákona, jestliže se týkají zadávání veřejných zakázek nebo rámcových smluv podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.
82. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
83. Podle § 11 odst. 1 zákona rámcovou smlouvou se pro účely tohoto zákona rozumí písemná smlouva mezi zadavatelem a jedním či více uchazeči uzavřená na dobu určitou, která upravuje podmínky týkající se jednotlivých veřejných zakázek na pořízení opakujících se dodávek, služeb či stavebních prací s obdobným předmětem plnění zadávaných po dobu platnosti rámcové smlouvy, zejména pokud jde o cenu a množství.
84. Podle § 11 odst. 2 zákona používá-li tento zákon pojem veřejná zakázka, rozumí se tím i rámcová smlouva podle odstavce 1, nestanoví-li tento zákon jinak. Ustanovení tohoto zákona vztahující se na zadávání veřejných zakázek platí obdobně i pro zadávání rámcových smluv, nestanoví-li tento zákona jinak.
85. Podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona zadavatel může bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pouze pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce a z podkladů správního řízení
86. Dle článku 1.3.1. kvalifikační dokumentace „Předmětem veřejné zakázky je zajištění komplexních služeb, které zajistí zadavateli stabilní rozvoj a podporu tzv. lokálníhoaplikačního vybavení, které provozuje Česká správa sociálního zabezpečení decentralizovaně na všech okresních správách sociálního zabezpečení. Jedná se o agendu, která komplexně řeší především výběr pojistného na důchodové pojištění OSVČ, kontrolní činnost a dobrovolné důchodové pojištění.
Předmět plnění veřejné zakázky sestává z:
-
poskytování aplikační podpory (APV LOK, KOC a PVO),
-
rozvoje APV LOK, KOC a PVO, tj. zapracování úprav do stávajícího APV LOK, KOC a PVO (legislativní změny, úpravy v aplikacích LOK, KOC a PVO na základě požadavků metodiků a návrhů uživatelů), vývoj a sestavení nových komunikačních rozhraní se stávajícími i nově vytvořenými aplikacemi a vypracování příslušné dokumentace.“
87. Dle článku 1.5.1. kvalifikační dokumentace „předmět plnění bude v podrobnostech stanoven a popsán v zadávací dokumentaci a jejích přílohách“.
88. Dle článku 1.5.2. kvalifikační dokumentace „zadavatel uveřejní zadávací dokumentaci, vč. všech jejích příloh, na profilu zadavatele a současně ji poskytne na CD/DVD jako přílohu výzvy k podání nabídek s výjimkou dokumentů uvedených v čl. 1.5.2. zadávací dokumentace, které budou v souladu s § 152 ZVZ poskytnuty jen uchazečům, kteří prokáží splnění kvalifikace a kteří uzavřou se zadavatelem dohodu o mlčenlivosti a nezpřístupnění informací a údajů, jež tvoří přílohu H. zadávací dokumentace“.
89. Dle článku 1.2.1. zadávací dokumentace „zadavatel zadává veřejnou zakázku za účelem uzavření rámcové smlouvy s jedním uchazečem ve smyslu § 92 odst. 1 písm. a) ZVZ, a to v užším řízení ve smyslu § 28 ZVZ“.
90. Dle článku 1.3.1. zadávací dokumentace „předmětem veřejné zakázky je zajištění komplexních služeb, které zajistí zadavateli stabilní rozvoj a podporu tzv. lokálního aplikačního vybavení, které provozuje Česká správa sociálního zabezpečení decentralizovaně na všech okresních správách sociálního zabezpečení. Jedná se o agendu, která komplexně řeší především výběr pojistného na důchodové pojištění OSVČ, kontrolní činnost a dobrovolné důchodové pojištění.
Předmět plnění veřejné zakázky sestává z:
-
poskytování aplikační podpory (APV LOK, KOC a PVO),
-
rozvoje APV LOK, KOC a PVO, tj. zapracování úprav do stávajícího APV LOK, KOC a PVO (legislativní změny, úpravy v aplikacích LOK, KOC a PVO na základě požadavků metodiků a návrhů uživatelů), vývoj a sestavení nových komunikačních rozhraní se stávajícími i nově vytvořenými aplikacemi a vypracování příslušné dokumentace.“
91. Dle článku 1.3.2. zadávací dokumentace „zadavatel požaduje vypracování komplexní nabídky, která zajistí zadavateli podporu a zapracování legislativních změn a požadavků metodiků od převzetí aplikace do servisu a zahájení aplikační podpory po dobu plnění, stanovenou touto zadávací dokumentací.“
92. Dle článku 1.4.1. zadávací dokumentace „plnění veřejné zakázky tvoří:
a) zajištění aplikační podpory (viz čl. 4 Přílohy č. 1 rámcové smlouvy)
b) zajištění rozvoje aplikace (viz čl. 3 Přílohy č. 1 rámcové smlouvy“.
93. Dle článku 1.5.1. zadávací dokumentace „podrobný popis předmětu veřejné zakázky, je uveden v přílohách této zadávací dokumentace:
A. Závazný vzor rámcové smlouvy
B. Příloha č. 1 k rámcové smlouvě – „Specifikace předmětu plnění a technické požadavky“
C. Příloha č. 2 k rámové smlouvě – „Cena plnění“
D. Příloha č. 3 k rámcové smlouvě – „Podrobný popis způsobu uzavírání dílčích smluv“
E. Příloha č. 4 k rámcové smlouvě – „Vzor Dílčí smlouvy“
F. Zdrojové kódy dle čl. 1.5.2
G. Dokumenty dle čl. 1.5.4“.
94. Dle článku 1.7.1. zadávací dokumentace „rámcová smlouva bude uzavřena na dobu určitou, a to do doby vyčerpání maximálních limitů pro čerpání služeb dle čl. 1.3 a 1.4 přílohy č. 2 k rámcové smlouvě („Cena plnění“), nejdéle však na dobu 48 měsíců od podpisu rámcové smlouvy“.
95. Dle článku 1.7.2. zadávací dokumentace „plnění veřejné zakázky bude zahájeno od okamžiku nabytí účinnosti příslušných dílčích smluv uzavřených s vybraným uchazečem, na základě kterých budou zadávány jednotlivé dílčí veřejné zakázky“.
96. Dle článku 2.1.2. zadávací dokumentace „zájemcem nabídnutá cena již obsahuje veškeré související náklady, jsou v ní zohledněna rizika, bonusy, slevy a další vlivy ve vztahu k celkové době plnění dle této zadávací dokumentace“.
97. Součástí zadávací dokumentace je mimo jiné Příloha č. 1 závazného návrhu rámcové smlouvy nazvaná „Specifikace předmětu plnění a technické požadavky“ (dále jen „Příloha č. 1 rámcové smlouvy“). Podle článku 1.1 Přílohy č. 1 rámcové smlouvy smyslem a účelem této přílohy je mimo jiné „vymezit předmět plnění prostřednictvím návrhů zhotovitele“. Podle článku 1.3 Přílohy č. 1 rámcové smlouvy „zhotovitel je oprávněn a zároveň povinen specifikovat v rámci této Přílohy č. 1 rámcové smlouvy předmět plnění v rozsahu, který je mu dán objednatelem (viz grafické znázornění a upozornění na povinnost doplnění příslušných informací, návrhů apod.)“.
98. Dle článku 2 Přílohy č. 1 rámcové smlouvy „objednatel požaduje vypracování komplexní nabídky, která zajistí zadavateli stabilní rozvoj APV LOK, KOC a PVO popsaných v kapitolách 2.1, 2.2, 2.3 Přílohy č. 1, dále podporu stávající aplikace LOK, KOC a PVO i nově dodaných produktů a poskytnutí součinnosti při nasazování nových verzí aplikace do systémů zadavatele dle kapitol 3 a 4“.
99. V článku 2.1 Přílohy č. 1 rámcové smlouvy zadavatel specifikuje jednotlivé lokální aplikace (APV LOK) provozované decentralizovaně na všech okresních správách sociálního zabezpečení za účelem výběru pojistného na důchodové pojištění OSVČ a dobrovolného důchodové pojištění. V článku 2.2 Přílohy č. 1 rámcové smlouvy zadavatel specifikuje aplikaci APV KOC sloužící k realizaci kontrolní činnosti orgánů sociálního zabezpečení. V článku 2.3 Přílohy č. 1 rámcové smlouvy zadavatel specifikuje aplikaci APV PVO umožňující vytváření platebních výměrů.
100. V článku 3 Přílohy č. 1 rámcové smlouvy zadavatel specifikuje požadavky na rozvoj jednotlivých aplikací.
101. V článku 4 Přílohy č. 1 rámcové smlouvy zadavatel specifikuje požadavky na převzetí do servisu a požadavky na zajištění aplikační podpory APV LOK, KOC a PVO.
102. Součástí zadávací dokumentace je dále Příloha č. 2 závazného návrhu rámcové smlouvy nazvaná „Cena plnění“ (dále jen „Příloha č. 2 rámcové smlouvy“). Podle článku 1.1 Přílohy č. 2 rámcové smlouvy mají uchazeči coby součást nabídky navrhnout výši jednotkových cen za člověkoden, strukturovaných podle rolí (projektový manažer, procesní analytik, architekt informačního systému, tester, vývojář, ostatní). V článku 1.3 Přílohy č. 2 rámcové smlouvy zadavatel stanoví způsob placení služby „Poskytování aplikační podpory“ tak, že „platby za poskytování této služby se uskutečňují na pravidelné měsíční bázi, dle odpracovaných člověkodnů … přičemž v každém roce je možné celkem účtovat maximálně 1125 člověkodní. Pokud poskytování aplikační podpory překročí roční limit člověkodní (1125 ČD), zhotovitel se zavazuje danou službu dále vykonávat (bez možnosti nároku na úhradu).“ Objednatel definuje čtyřletý maximální limit pro čerpání této služby v rozsahu 4500 člověkodnů. V článku 1.4 Přílohy č. 2 rámcové smlouvy zadavatel stanoví cenu za poskytování služby „Rozvoj APV LOK, KOC a PVO“ tak, že tato bude vypočtena „dle skutečně odpracovaných a schválených člověkodnů a dané denní sazby pro konkrétní roli“. Rozsah účtovaných člověkodnů však nesmí překročit maximální počet člověkodnů stanovený zadavatelem pro jednotlivé role (celkem 14250 člověkodnů).
103. V listině „Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení“ datované dnem 3. 8. 2017 zadavatel uvádí, že „předmět veřejné zakázky, jak byl vymezen v čl. 1.3.1 a čl. 1.5 zadávací dokumentace, je však vymezen nedostatečně konkrétně, neboť obsahuje jen velmi obecný popis předmětu plnění, které neobsahuje dostatečné vymezení předmětu veřejné zakázky. Ještě méně konkrétně je předmět plnění vymezen v kvalifikační dokumentaci …“. Dále zadavatel uvádí, že článek 1.5.1. kvalifikační dokumentace odkazuje v podrobnostech předmětu plnění až na zadávací dokumentaci a její přílohy, z čehož zadavatel dovozuje, že „vzhledem k tomu, že bylo užito užší řízení, mohlo mítnaprosto nedostatečné vymezení předmětu veřejné zakázky“ vliv na okruh uchazečů již v první (kvalifikační) fázi zadávacího řízení „z důvodu absence dostupnosti zadávací dokumentace“.
104. „Další důvod“ pro zrušení zadávacího řízení dle tvrzení zadavatele uvedeného v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017 „leží … v poměrně stručným a nedostatečným popisem předmětu této části veřejné zakázky uvedeným v příloze č. 1 rámcové smlouvy“, jehož důsledkem je dle zadavatele riziko, že dodavatelé mohli pochopit každý zcela jinak předmět veřejné zakázky, což se dle zadavatele prakticky projevilo i v nabídkách uchazečů, které jsou tak „mezi sebou vzájemně neporovnatelné“.
105. Zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení uvádí, že nastavením hrazení služeb na základě realizovaných člověkodní mohlo dojít „k nedůvodnému vyloučení dodavatelů, kteří pro neúnosnost rizika poskytování služeb bez práva na odměnu svou nabídku nepodali, ačkoli by při správném nastavení zadávacích podmínek, které by umožňovalo poskytnout uchazeči odměnu i v případě, kdy dojde k překročení nastavených limitů z důvodů, které nejsou na straně dodavatele, jinak svou nabídku podali. Tím dle názoru uchazeče došlo k porušení zásady nediskriminace.“
106. Zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení dále uvádí, že „považuje výše uvedenou koncepci předmětu plnění veřejné zakázky, kdy požadavky na předmět plnění vznikaly již v průběhu roku 2014, v návaznosti na hrazení nákladů, tj. hrazení služeb běžné údržby informačního systému na základě člověkodnů, za neodpovídající rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky. Je totiž zcela běžnou praxí zadavatelů, že služby údržby (maintenance) jsou zadavateli hrazeny na základě paušálního ocenění (např. měsíční) nabízených služeb, zatímco platební model použitý v zadávací dokumentaci není pro Zadavatele vázaného i zásadou hospodárnosti s ohledem na současnou tržní situaci a nynější obvyklé ceny poptávaných služeb výhodný.“
107. Zároveň došlo dle zadavatele ke změně přístupu resortu práce a sociálních věcí k zajišťování provozu a rozvoje informačních systémů. Tyto zásadní změny, které dle zadavatele „nesouvisejí v zastaráváním technologií, ale zejm. novými právními požadavky na provoz systémů Zadavatele, které nemohl Zadavatel v okamžiku zahájení zadávacího řízení znát a které nejsou reflektovány v zadávací dokumentaci této veřejné zakázky, způsobují nutnost zadavatele konstatovat, že předmět plnění veřejné zakázky již neodpovídá aktuálním požadavkům a nárokům zadavatele v kontextu jeho povinností plnit resortní požadavky na kvalitativní parametry a způsob zajišťování funkčnosti informačních systémů a ICT prostředků zadavatele.“ (jedná se o přesnou citaci vyjádření zadavatele včetně v něm obsažených gramatických a stylistických chyb – pozn. Úřadu).
108. Zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení dále uvádí, že ke komplexní změně koncepce došlo až ve fázi po podání nabídek, kdy dosavadní koncepce, která předpokládala instalaci na jednotlivých okresních správách sociálního zabezpečení, má být nahrazena centralizovanou aplikací, ke které budou jednotlivé okresní správy přistupovat. Dosavadní řešení lokálních instalací je dle zadavatele „neefektivní a zvyšuje bezpečností rizika pro části řešení“ vzhledem k požadavkům zákona o kybernetické bezpečnosti a vyhlášky o kybernetické bezpečnosti. Ke změně koncepce došlo dle tvrzení zadavatele v návaznosti na schválení usnesení vlády ČR ze dne 25. 5. 2015 č. 390, kterým byl Integrovaný informační systém České správy sociálního zabezpečení (dále jen „IIS ČSSZ“) určen prvkem kritické informační infrastruktury. V důsledku určení IIS ČSSD prvkem kritické informační infrastruktury začal zadavatel dle svého tvrzení plnit povinnosti vyplývající z § 30 písm. a), b), c) zákona o kybernetické bezpečnosti, tj. oznámil kontaktní údaje podle § 16 zákona o kybernetické bezpečnosti, začal plnit povinnost podle § 8 odst. 1 a 3 zákona o kybernetické bezpečnosti a začal zavádět bezpečnostní opatření podle § 4 odst. 2 zákona o kybernetické bezpečnosti. Na přelomu měsíců srpen a září 2015 byly dle tvrzení zadavatele teprve „zahájeny analýzy požadavků“ zákona o kybernetické bezpečnosti a vyhlášky o kybernetické bezpečnosti. V důsledku provedených analýz bylo dle zadavatele konstatováno, že dosavadní koncepce dotčeného programového vybavení „jen obtížně může vyhovovat nutným povinnostem k zajištění závazků z kybernetické bezpečnosti“.
109. Zadavatel závěrem rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení 3. 8. 2017 shrnuje, že důvod hodný zvláštního zřetele pro zrušení zadávacího řízení je dán, neboť poptání předmětu plnění nemůže naplnit všechny jeho potřeby a požadavky a nemá tak pro činnost zadavatele významu, předmět veřejné zakázky zastaral a zadávací řízení je pro zadavatele značně nevýhodné. Zadavatel konstatuje, že rozhodnutím o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017 se zadavatel pokusil o nápravu nedostatků svého předchozího rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 8. 2. 2017, které bylo zrušeno rozhodnutím Úřadu ze dne 14. 6. 2017. Zadavatel opětovně zrušil zadávací řízení dle svého tvrzení pro „přetrvávají existenci relevantních důvodů“ a „bez zbytečného odkladu“ poté, co obdržel rozhodnutí Úřadu. Zadavatel deklaruje svou připravenost zahájit nové zadávací řízení, v rámci kterého „bude akcentovat veškeré výše uvedené skutečnosti“.
Právní závěry
Obecně ke zrušení zadávacího řízení
110. K problematice zrušení zadávacího řízení Úřad v obecné rovině konstatuje, že zákonodárce rozlišuje mezi zákonnou povinností zrušit zadávací řízení a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení v případech stanovených zákonem. Důvody pro obligatorní zrušení zadávacího řízení jsou uvedeny v § 84 odst. 1 zákona, důvody pro fakultativní zrušení zadávacího řízení v § 84 odst. 2 až 5 zákona.
111. Jak již Úřad uvedl dříve ve svých rozhodnutích, zákon dává zadavateli možnost zrušit zadávací řízení jen z důvodů taxativně vymezených, což má vést k omezení možnosti zneužití tohoto práva a současně k zachování právní jistoty uchazečů o veřejnou zakázku, neboť, jak uvádí Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 30 Af 65/2013-70 ze dne 15. 10. 2015, „zákon o veřejných zakázkách zrušení zadávacího řízení nepreferuje. Účelem každého zadávacího řízení by měl být výběr nejvhodnějšího řešení, uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a její uskutečnění, a sice na základě výběru pro zadavatele nejvýhodnější nabídky (ať už na základě nejnižší ceny či celkově ekonomicky nejvhodnější nabídky) při dodržení zásad uvedených v § 6 zákonao veřejných zakázkách…“
112. Ve své rozhodovací praxi se soudy opakovaně věnují i výkladu ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 30 Af 65/2013-70 ze dne 15. 10. 2015 k tomuto uvádí, že „zrušení zadávacího řízení s poukazem na ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách přichází v úvahu za kumulativního splnění dvou podmínek: ke zrušení zadávacího řízení musí dojít bez zbytečného odkladu (poté, co nastal důvod, o který se zrušení zadávacího řízení opírá), a zrušit lze zadávací řízení pouze tehdy, pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.“
113. Podmínky pro zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona tedy musí být splněny kumulativně. Aby tedy mohl zadavatel zadávací řízení zrušit, musí dojít k úkonu zrušení zadávacího řízení za prvé bez zbytečného odkladu a za druhé se důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, musí vyskytnout až v samotném průběhu zadávacího řízení. Skutečnou délku lhůty „bez zbytečného odkladu“ je pak třeba vždy posoudit podle konkrétních okolností případu.
114. Při posouzení, zda zrušení šetřeného zadávacího řízení podle ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona proběhlo v souladu se zákonem, je pak třeba mj. s ohledem na zásadu transparentnosti vycházet pouze z důvodů uvedených zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, neboť v něm musí zadavatel uvést všechny relevantní důvody, pro které zadávací řízení zrušil, přičemž odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení musí být natolik konkrétní, určité a srozumitelné, aby bylo možno zákonnost zadavatelem uvedených důvodů následně přezkoumat. V tomto smyslu se vyjádřil i předseda Úřadu např. ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R413/2013/VZ-22401/2014/310/MLr ze dne 23. 10. 2014, ve kterém uvedl, že „základem pro skutková zjištění Úřadu při právním posouzení zákonnosti úkonu zadavatele – rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení – jsou samotné důvody, které zadavatel formuloval právě ve svém rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. Zadavatel je oprávněn zrušit zadávací řízení jen za zákonem stanovených podmínek, a při formulaci důvodů, pro které zrušil zadávací řízení, je povinen dodržovat zásady uvedené v ustanovení § 6 zákona. Ze zásady transparentnosti pak vyplývá požadavek na jednoznačné, konkrétní, a tím i přezkoumatelné rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení, aby se s nimi mohli seznámit zájemci či uchazeči a následně ve správním řízení (případně při prošetřování podnětu) také Úřad.“ Obdobné stanovisko vyjádřil předseda Úřadu rovněž ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R125/2015/VZ-20696/2015/321/MMl ze dne 3. 8. 2015, ve kterém uvedl, že Úřad není při přezkoumání postupu zadavatele oprávněn přihlížet k jiným důvodům, než k důvodům uvedeným zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, a Úřad není tedy oprávněn posuzovat „ani důvody, o kterých je přesvědčen navrhovatel, a ani důvody, které později vznášel zadavatel ve svém vyjádření.“ Z uvedeného tedy vyplývá, že Úřad přezkoumává oprávněnost zrušení zadávacího řízení zadavatelem pouze vzhledem k důvodům uvedeným přímo v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.
Obecně k zásadě transparentnosti
115. K zásadě transparentnosti zakotvené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona Úřad v obecné rovině uvádí, že tato je jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem dodržena v průběhu celého zadávacího řízení. Otázkou výkladu zásady transparentnosti se již opakovaně zabýval jak Úřad, tak soudy ve své judikatorní činnosti. Tak např. Nejvyšší správní soud se ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010 ztotožňuje s obecným výkladem zásady transparentnosti podaným Krajským soudem v Brně v rozsudku č. j. 62 Ca 31/2008-114 ze dne 19. 1. 2010, podle kterého požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“. V rozsudku č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 pak Krajský soud v Brně dovodil, že „úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. (…) Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“ S ohledem na výše uvedené závěry lze konstatovat, že z pohledu dodržení zásady transparentnosti obstojí pouze takové rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, které je možno zpětně objektivně přezkoumat, tj. jehož obsah je možno podrobit kontrole, přičemž skutečnosti a důvody v něm uvedené musí být objektivně ověřitelné.
K důvodům zrušení šetřeného zadávacího řízení
116. Návrh navrhovatele směřuje proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017, kterým se zadavatel pokusil zrušit zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku již podruhé. S ohledem na skutečnost, že předchozí rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 8. 2. 2017 bylo Úřadem pravomocně zrušeno, v tomto správním řízení Úřad posuzoval zákonnost zrušení zadávacího řízení v souladu s rozhodovací praxí citovanou shora pouze s přihlédnutím k důvodům uvedeným přímo v úkonu zadavatele, jímž bylo zadávací řízení nově zrušeno, tedy v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017.
117. V rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017 zadavatel popisuje několik skutečností, s nimiž spojuje existenci důvodu hodného zvláštního zřetele ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona, Úřad konstatuje, že skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017 lze na základě jejich vzájemné souvislosti shrnout v podstatě do dvou skupin. V první řadě zadavatel dovozuje vznik důvodu hodného zvláštního zřetele ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona z tvrzení nedostatečného vymezení zadávacích podmínek, v druhé řadě zadavatel spatřuje vznik důvodu hodného zvláštního zřetele ve skutečnostech spojených se změnou přístupu resortu práce a sociálních věcí a změnou koncepce zadavatele v oblasti výběru pojistného důchodového pojištění OSVČ a kontrolní činnosti v průběhu zadávacího řízení.
K vymezení zadávacích podmínek veřejné zakázky
118. Jako první důvod pro zrušení zadávacího řízení zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017 uvádí, že předmět veřejné zakázky je vymezen v zadávací dokumentaci „nedostatečně konkrétně, neboť obsahuje jen velmi obecný popis předmětu plnění“, přičemž zadavatel v této souvislosti zmiňuje článek 1.3.1. a článek 1.5. zadávací dokumentace. Úřad po přezkoumání dokumentace o šetřené veřejné zakázce konstatuje, že v článku 1.3.1. zadávací dokumentace je předmět plnění veřejné zakázky vymezen sice v obecnější rovině, avšak v článku 1.5.1. zadávací dokumentace se uvádí, že podrobný popis předmětu veřejné zakázky je uveden v přílohách této zadávací dokumentace, přičemž příloha B zadávací dokumentace (představující přílohu č. 1 k návrhu rámcové smlouvy) s názvem „Specifikace předmětu plnění a technické požadavky“ obsahuje podrobnou specifikaci předmětu plnění veřejné zakázky na 35 stranách textu. Ačkoliv tedy předmět plnění veřejné zakázky přímo v zadavatelem uváděných článcích zadávací dokumentace podrobně specifikován není, jeho podrobná specifikace je obsažena v příloze B zadávací dokumentace, což z textu článku 1.5.1. zadávací dokumentace zcela jasně vyplývá. Zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení nijak blíže nespecifikoval, co konkrétně, tj. jaké údaje, požadavky či technické podmínky zadavatele v předmětných článcích zadávací dokumentace, pokud jde o vymezení předmětu plnění, mají chybět. Úřad konstatuje, že pokud zadavatel spatřuje důvod hodný zvláštního zřetele v nedostatečném vymezení předmětu veřejné zakázky v konkrétních článcích zadávací dokumentace, ale v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení nijak nespecifikuje, v jakých konkrétních aspektech má tato nedostatečnost spočívat, a současně ze znění daných článků zadávací dokumentace není nedostatečnost vymezení předmětu na první pohled zřejmá (což v daném případě, s ohledem na v nich obsažený odkaz na další části zadávací dokumentace, není), nelze tuto skutečnost jako důvod hodný zvláštního zřetele ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona kvalifikovat.
119. Pokud zadavatel namítá nedostatečné vymezení předmětu veřejné zakázky v kvalifikační dokumentaci (z čehož zadavatel dovozuje možný vliv na okruh uchazečů), z dokumentace o veřejné zakázce Úřad zjistil, že předmět veřejné zakázky specifikovaný v článku 1.3.1. kvalifikační dokumentace je popsán totožně jako v článku 1.3.1. zadávací dokumentace; podrobnější specifikaci předmětu plnění veřejné zakázky, tj. obdobu přílohy B zadávací dokumentace, však kvalifikační dokumentace již neobsahuje. Při posouzení, zda míra obecnosti vymezení předmětu veřejné zakázky v kvalifikační dokumentaci je v případě šetřené veřejné zakázky (zadávané v užším řízení) dostatečná, byl Úřad veden následující úvahou. Zatímco požadavek na míru obecnosti vymezení předmětu veřejné zakázky v zadávací dokumentaci vyplývá přímo z ustanovení zákona (kdy podle § 44 odst. 1 zákona musí být předmět veřejné zakázky v zadávací dokumentaci vymezen v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky), ve vztahu ke kvalifikační dokumentaci zákon podobný výslovný požadavek neuvádí. Na základě uvedeného je Úřad názoru, že pro posouzení nezbytné míry podrobnosti vymezení předmětu veřejné zakázky v kvalifikační dokumentaci je nutno vzít v úvahu účel, který je touto částí dokumentace o veřejné zakázce sledován. Účelem kvalifikační dokumentace je seznámení potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku s požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatele tak, aby dodavatel měl na základě zadavatelem poskytnutých údajů možnost prokázat splnění zadavatelem požadované kvalifikace. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že v případě šetřené veřejné zakázky zadavatel poskytnul dodavatelům dostatečně podrobné údaje o požadavcích zadavatele na prokázání kvalifikace v článku 3 kvalifikační dokumentace s názvem „Kvalifikace“. Pokud tedy dodavatelé mohli z článku 1.3.1. kvalifikační dokumentace zjistit alespoň rámcově, co je předmětem veřejné zakázky, a současně kvalifikační dokumentace obsahovala dostatek informací a údajů umožňujících potenciálním uchazečům o veřejnou zakázku prokázat kvalifikaci v požadovaném rozsahu, nelze zadavateli vytknout, že by předmět veřejné zakázky v kvalifikační dokumentaci vymezil nedostatečně. Existenci důvodu ke zrušení zadávacího řízení, který by měl dle zadavatele spočívat v nedostatečném vymezení předmětu veřejné zakázky v kvalifikační dokumentaci, tak Úřad v případě šetřené veřejné zakázky rovněž neshledal.
120. K zadavatelem zmíněné otázce „absence dostupnosti zadávací dokumentace“ v první (kvalifikační) fázi zadávacího řízení Úřad dodává, že v případě užšího řízení se poskytnutí zadávací dokumentace v první fázi zadávacího řízení nepožaduje. Postup zadavatele, kdy zpřístupnil zadávací dokumentaci až ve fázi následující po posouzení kvalifikace, tak byl zcela v souladu s § 28 zákona. Argument zadavatele (obsažený v jeho vyjádření k návrhu), že v nové právní úpravě zákonodárce požaduje i v případě užšího řízení, aby zadávací dokumentace veřejné zakázky byla k dispozici dodavatelům již od uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, je pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele v šetřeném zadávacím řízení zcela irelevantní, neboť „nová právní úprava“ (kterou zadavatel ve svém vyjádření blíže nespecifikuje, avšak Úřad vychází z předpokladu, že má jít o zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek) nabyla účinnosti až po zahájení šetřeného zadávacího řízení, a zadavatel byl tedy povinen postupovat (v souladu s § 273 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek) podle zákona účinného ke dni zahájení zadávacího řízení, tj. podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách.
121. Pro dokreslení situace Úřad konstatuje, že proti zadávacím podmínkám, tj. ani proti způsobu vymezení předmětu veřejné zakázky v zadávací, event. v kvalifikační dokumentaci, nepodal v průběhu zadávacího řízení námitky žádný dodavatel. Kromě nepodložených spekulativních úvah zadavatele tak tvrzení o nedostatečně konkrétním vymezení předmětu veřejné zakázky v dokumentaci o veřejné zakázce nic nenasvědčuje.
122. S „nedostatečným“ vymezením předmětu veřejné zakázky zadavatel na dalším místě rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017 spojuje ten důsledek, že uchazeči předmět veřejné zakázky „mohli pochopit“ každý zcela jinak, což se dle zadavatele mělo projevit tím, že nabídka jednoho z uchazečů byla o cca ½ nižší, než nabídky zbylých dvou uchazečů. Z tohoto důvodu jsou dle zadavatele nabídky jednotlivých uchazečů vzájemně neporovnatelné.
123. Otázkou porovnatelnosti nabídek se Úřad zabýval již ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0102/2017/VZ-17956/2017/511/SVá ze dne 14. 6. 2017, v němž argument zadavatele o neporovnatelnosti nabídek Úřad vyvrátil s odkazem na vlastní postup zadavatele v dosavadním průběhu zadávacího řízení. Kdyby totiž nabídky uchazečů obsahovaly vzájemně neporovnatelné údaje, musel by zadavatel tuto skutečnost s největší pravděpodobností zjistit nejpozději při prvním hodnocení nabídek, neboť nabídky by nebylo možno porovnat, a tudíž ani hodnotit. Pokud zadavatel v průběhu zadávacího řízení nabídky již čtyřikrát porovnával a hodnotil, svědčí to o skutečnosti, že nabídky z pohledu zadavatele neporovnatelné nebyly. Nově uplatněné tvrzení zadavatele o neporovnatelnosti nabídek se tak jeví ve světle jím prováděných úkonů v zadávacím řízení jako ničím nepodložené a účelové. Výrazně nižší cena u jedné z nabídek je otázkou posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny a nikoliv otázkou porovnatelnosti nabídek. Jak již Úřad konstatoval v rozhodnutí ze dne 14. 6. 2017, obsah dokumentace o veřejné zakázce relevantnosti argumentu o neporovnatelnosti nabídek nenasvědčuje.
124. Jako další důvod pro zrušení zadávacího řízení zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017 uvádí nastavení zadávacích podmínek v otázce placení odměny za poskytnuté služby. Poskytování služeb má být dle zadavatele „hrazeno na základě realizovaných člověkodní“ s tím, že pokud dodavatel překročí stanovený roční limit člověkodní, zavazuje se pokračovat v poskytování služby bez nároku na odměnu. Tímto nastavením zadávacích podmínek se na dodavatele přenáší dle zadavatele „neúnosné“ riziko, že bude muset část služeb poskytovat bez nároku na odměnu, čímž dle názoru zadavatele došlo k porušení zásady nediskriminace, kdy podle zadavatele „menší dodavatelé služeb neschopní unést zmíněné riziko, kteří by jinak dokázali splnit požadavky zadavatele, nemohli svou nabídku v rámci zadávacího řízení předložit“. Zadavatel považuje uvedenou koncepci hrazení služeb za neodpovídající rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky a uvádí, že tento platební model pro něho není výhodný.
125. Otázkou „hrazení služeb na základě člověkodnů“ se Úřad rovněž zabýval již ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0102/2017/VZ-17956/2017/511/SVá ze dne 14. 6. 2017, ve kterém k tomuto tématu uvedl, že stanovení způsobu úhrady požadovaného plnění ve fázi přípravy zadávacích podmínek je plně v kompetenci zadavatele. Po zahájení zadávacího řízení je však obsah zadávacích podmínek stejně závazný pro uchazeče, jako pro samotného zadavatele, což se týká v plném rozsahu i stanovení mechanismu odměňování za poskytnuté služby. Pokud zadavatel tvrdí, že platební model použitý v zadávací dokumentaci neodpovídá rozsahu a složitosti veřejné zakázky, pak Úřad konstatuje, že se s tímto názorem zadavatele, který navíc zadavatel nijak blíže neodůvodnil, neztotožňuje. Dle názoru Úřadu se jedná o zcela legitimní a obecně použitelný způsob nastavení platebních podmínek.
126. Pokud má zadavatel za to, že v zadávací dokumentaci stanovený způsob hrazení služeb pro něj není výhodný (tu ponechá Úřad stranou pozoruhodný aspekt, že si sám zadavatel jako tvůrce zadávacích podmínek vytvořil pro něj nevýhodný způsob hrazení služeb, nicméně podstatné je, že zadavatel namítá skutečnost, že zakomponoval do zadávací dokumentace určité podmínky, takže nejde o nic, co se nově objevilo v průběhu zadávacího řízení), pak může zkušenosti získané v průběhu zadávacího řízení, event. v průběhu plnění veřejné zakázky, zúročit při tvorbě zadávacích podmínek jiné veřejné zakázky. Nemůže však svévolně zrušit zadávací řízení pouze z toho důvodu, že mu některá ze zadávacích podmínek, které vytvořil, v jeho průběhu náhle přestala vyhovovat. Zadavatel neuvedl žádné konkrétní skutečnosti, které by umožnily učinit závěr, že důvod zrušení zadávacího řízení spočívající v nevýhodnosti či nevhodnosti zvoleného platebního modelu dosáhl intenzity důvodu hodného zvláštního zřetele.
127. K zadavatelem tvrzenému diskriminačnímu nastavení úhrady služeb na základě realizovaných člověkodní, kdy zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil maximální počet člověkodní, při jehož překročení je dodavatel povinen služby nadále poskytovat bez nároku na úhradu, Úřad uvádí, že tuto zadávací podmínku za diskriminační nepovažuje. Aby byla určitá zadávací podmínka svou povahou diskriminační, musela by buď, ať již výslovně nebo skrytě, z účasti v zadávacím řízení určité dodavatele neoprávněně vylučovat, případně by určité dodavatele sice přímo z účasti v zadávacím řízení nevylučovala, avšak již od počátku by je musela objektivně znevýhodňovat oproti ostatním dodavatelům v možnosti podat konkurenceschopnou nabídku. V prvním zmíněném případě by tedy určití dodavatelé vzhledem k takové diskriminační podmínce vůbec nemohli nabídku do zadávacího řízení podat, ačkoli by veřejnou zakázku byli schopni realizovat. V druhém uvedeném případě by pak dodavatelé nabídku podat mohli, avšak v důsledku zadavatelem stanovené diskriminační podmínky by byli již od počátku nedůvodně v objektivně horším postavení než jiní dodavatelé, což by ve vztahu k nim mělo i určitý odrazující efekt. Takový diskriminační efekt, přičemž Úřad zdůrazňuje, že i sám zadavatel zde odkazuje toliko na nedodržení zásady zákazu diskriminace, však zadavatelem stanovený způsob úhrady služeb nemá. Tato zadávací podmínka sice možná na dodavatele přenáší určitou míru rizika, sama o sobě však žádnému dodavateli v účasti v zadávacím řízení nebrání, resp. žádného dodavatele z účasti v zadávacím řízení předem nevylučuje, ani žádného dodavatele sama o sobě nestaví do méně výhodného postavení oproti ostatním. Co se týče možného odrazujícího efektu nastaveného způsobu úhrady služeb pak Úřad uvádí, že s ohledem na celkovou konstrukci úhrady služeb a se zohledněním toho, že zadavatel v zásadě vždy v zadávacích podmínkách při nabídce na uzavření smlouvy na veřejnou zakázku bude volit způsob úhrady, který sám považuje za účelný, nepovažuje Úřad tento způsob úhrady za způsobilý odradit od účasti v zadávacím řízení nedůvodně více dodavatelů, než kdyby zvolil jiný způsob úhrady. Je pouze na posouzení samotných dodavatelů, zda zadavatelem stanovený způsob úhrady služeb je pro ně akceptovatelný, a jakým způsobem v případě podání nabídky riziko ve svých nabídkách zohlední.
128. Má-li zadavatel na srdci (jak sám prezentuje) nediskriminaci „menších“ dodavatelů služeb, Úřad nad rámec shora uvedeného dále uvádí, že tato obava zadavatele nevyznívá příliš věrohodně i s ohledem na parametry technických kvalifikačních předpokladů, jak je zadavatel nastavil v kvalifikační dokumentaci. V článku 3.5.1 kvalifikační dokumentace zadavatel požaduje prokázat technické kvalifikační předpoklady osvědčením, že dodavatel v posledních třech letech realizoval minimálně tři různé zakázky v oblasti informačních systémů, jejichž hodnota činila v jednom případě nejméně 40 mil. Kč bez DPH a ve dvou zbývajících případech nejméně 15 mil. Kč bez DPH. Z výše uvedených minimálních limitů referenčních zakázek je dle Úřadu zřejmé, že veřejná zakázka není cílená na drobné či „menší“ dodavatele, a že tedy dodavatel schopný prokázat požadované technické kvalifikační předpoklady bude s největší pravděpodobností schopen unést i „riziko“ spojené s nastaveným způsobem úhrady služeb aplikační podpory. Dodavatel jednající s odbornou péčí by měl být schopen zadavatelem tvrzené „riziko“ spojené s nastaveným mechanismem odměňování rozpoznat a jeho míru zohlednit ve své nabídkové ceně. Na základě uvedeného Úřad uzavírá, že zadavatelem tvrzené diskriminační nastavení úhrady služeb na základě realizovaných člověkodní v zadávací dokumentaci šetřené veřejné zakázky neshledal.
129. Úřad v této souvislosti dále uvádí, že mezi některými tvrzeními zadavatele shledává rozpor. Zadavatel na jedné straně uvádí, že platební model zvolený pro úhradu služeb údržby není výhodný pro zadavatele, současně však zadavatel témuž platebnímu modelu vytýká, že přenáší „neúnosné“ riziko na dodavatele, tzn. jinými slovy, že není výhodný pro dodavatele. Tato dvě protichůdná tvrzení zadavatele se zpochybňují navzájem, čímž se zadavateli podařilo dosáhnout vyvrácení vážnosti obou těchto argumentů. Tuto poznámku Úřad uvádí pouze na okraj, neboť jak s otázkou „výhodnosti“ zadávací podmínky pro zadavatele, tak s otázkou „neúnosné míry rizika“ pro dodavatele (a tvrzené diskriminační povahy této zadávací podmínky) se Úřad vypořádal na jiných místech odůvodnění tohoto rozhodnutí (viz body 121. – 123. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
130. Na základě shora uvedeného Úřad uzavírá, že zadavatelem tvrzená nedostatečnost vymezení předmětu veřejné zakázky v zadávací a kvalifikační dokumentaci ani zadavatelem tvrzené diskriminační nastavení způsobu odměňování služeb nebyly v šetřeném zadávacím řízení zjištěny, a nemohou tak ani být důvody hodnými zvláštního zřetele ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona, pro které by zadavatel mohl zrušit zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku.
Ke změně přístupu resortu a změně koncepce veřejné zakázky
131. Zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017 uvádí, že v době uplynulé od přípravy zadávací dokumentace šetřené veřejné zakázky došlo ke změně přístupu resortu práce a sociálních věcí k zajišťování provozu a rozvoje informačních systémů. Zadavatel se snaží změnu přístupu resortu popsat a dovodit její dopad na šetřené zadávací řízení pomocí obecných frází, z nichž se Úřadu nepodařilo vytěžit jediný konkrétní argument směřující k objasnění skutečnosti, v jakém ohledu zadávací dokumentace šetřené veřejné zakázky dle názoru zadavatele nevyhovuje změněnému přístupu resortu a v čem zadavatel spatřuje skutečnosti, které z jím tvrzené „změny přístupu resortu“ činí důvod hodný zvláštního zřetele ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Obecné úvahy zadavatele typu „předmět plnění veřejné zakázky již neodpovídá aktuálním požadavkům a nárokům zadavatele v kontextu jeho povinností plnit resortní požadavky“ neobsahují žádné konkrétní tvrzení, z něhož by bylo možno dovodit reálnou existenci důvodu pro zrušení šetřeného zadávacího řízení. K důvodu zrušení zadávacího řízení spočívajícímu ve změně přístupu resortu práce a sociálních věcí tak Úřad konstatuje, že jej zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení popsal natolik obecně a neurčitě, že jeho existenci nebylo možno přezkoumat, a způsob jeho vymezení tedy není možno považovat za transparentní.
132. Zadavatel dále v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení uvedl, že s ohledem na dobu trvání od vyhotovení zadávací dokumentace došlo ke komplexní změně koncepce v oblasti výběru pojistného důchodového pojištění OSVČ a kontrolní činnosti. Změna koncepce dle zadavatele spočívá mimo jiné v nahrazení dosavadních lokálních aplikací na jednotlivých okresních správách sociálního zabezpečení centralizovanou aplikací, ke které budou jednotlivé okresní správy přistupovat. Stávající řešení lokálních instalací je dle zadavatele neefektivní i vzhledem k požadavkům zákona o kybernetické bezpečnosti a vyhlášky o kybernetické bezpečnosti, na základě kterých musí zadavatel plnit povinnosti spojené s jeho funkcí správce informačního systému kritické informační infrastruktury vzniklou na základě usnesení vlády ČR č. 390 ze dne 25. 5. 2015. Zadavatel dále uvádí, že jakožto správce informačního systému kritické informační infrastruktury začal v návaznosti na schválení citovaného usnesení vlády ČR plnit povinnosti vyplývající ze zákona o kybernetické bezpečnosti, a že na přelomu měsíců srpen a září 2015 zahájil analýzy požadavků zákona o kybernetické bezpečnosti a vyhlášky o kybernetické bezpečnosti týkající se dopadů do lokálního aplikačního vybavení zadavatele. Až na základě těchto analýz bylo dle zadavatele konstatováno, že dosavadní koncepce dotčeného programového vybavení „jen obtížně může vyhovovat nutným povinnostem k zajištění závazků z kybernetické bezpečnosti“.
133. K argumentaci zadavatele potřebou nahrazení stávajícího systému lokálních aplikací novou centralizovanou aplikací Úřad uvádí, že předmětem šetřené veřejné zakázky je údržba a rozvoj stávajícího aplikačního programového vybavení zadavatele a nikoliv nahrazení stávajícího aplikačního programového vybavení programovým vybavením jiným. Změnu přístupu resortu práce a sociálních věcí, případně změnu koncepce zadavatele ve shora naznačeném smyslu, včetně zavedení bezpečnostních opatření v rozsahu nezbytném pro zajištění kybernetické bezpečnosti, tak bude mít zadavatel příležitost zohlednit v zadávacích podmínkách na veřejnou zakázku, jejímž předmětem bude nahrazení stávajícího nevyhovujícího lokálního programového vybavení zadavatele novou centralizovanou aplikací, avšak ve vztahu k předmětu šetřené veřejné zakázky je tato argumentace zadavatele irelevantní.
134. Zadavatel žádným způsobem nezpochybnil tvrzení navrhovatele, že zadavatel stávající aplikační programové vybavení pro výběr pojistného důchodového pojištění OSVČ a kontrolní činnost stále využívá a po dobu trvání zadávacího řízení zajišťuje plnění odpovídající předmětu šetřené veřejné zakázky na základě jiných smluvních vztahů. I pokud by tedy stávající aplikační programové vybavení nevyhovovalo změněnému přístupu resortu nebo změněné koncepci zadavatele, pak pokud zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení neuvedl žádné skutečnosti, z nichž by prokazatelně vyplývalo, že toto programové vybavení již pro svou činnost reálně nepoužívá či nemůže používat, nelze souhlasit s tvrzením zadavatele, že „poptání předmětu plnění … nemá pro činnost Zadavatele významu“.
135. Úřad přezkoumal zadavatelem odkazovaná ustanovení zákona o kybernetické bezpečnosti a zjistil, že zadavatel je podle nich povinen oznámit kontaktní údaje, zavést bezpečnostní opatření pro zajištění kybernetické bezpečnosti informačního systému a hlásit kybernetické bezpečnostní incidenty. Úřad konstatuje, že plnění povinností vyplývajících ze zadavatelem odkazovaných ustanovení zákona o kybernetické bezpečnosti žádným způsobem neznemožňuje plnění šetřené veřejné zakázky podle stávajících zadávacích podmínek, a tudíž ani nebrání v pokračování zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku. Ani ze závěru zadavatelových analýz požadavků vyplývajících ze zákona o kybernetické bezpečnosti („…dosavadní koncepce dotčeného programového vybavení jen obtížně může vyhovovat nutným povinnostem k zajištění závazků z kybernetické bezpečnosti.“) neplyne, že by bylo možno předmět veřejné zakázky považovat z nějakého konkrétního důvodu za objektivně nerealizovatelný. Jelikož předmětem šetřené veřejné zakázky je vedle údržby a aplikační podpory rovněž i rozvoj stávajícího programového vybavení zadavatele, jenž podle zadávací dokumentace zahrnuje i zapracování legislativních změn, zadavateli dle Úřadu nic nebrání v tom, aby při formulování požadavků na plnění veřejné zakázky na základě dílčích smluv požadoval kromě zohlednění legislativních změn vyplývajících z jiných právních předpisů rovněž i zohlednění legislativních změn vyplývajících ze zákona o kybernetické bezpečnosti.
136. Na základě shora uvedeného Úřad dospěl k závěru, že údajná změna koncepce zadavatele v oblasti výběru pojistného důchodového pojištění OSVČ a kontrolní činnosti tak, jak ji popsal v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, ani žádná ze skutečností z těchto změn dle zadavatele vyplývajících, není důvodem hodným zvláštního zřetele, pro který by zadavatel byl oprávněn zrušit zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku.
K povinnosti dodržet lhůtu „bez zbytečného odkladu“
137. Jak již Úřad konstatoval shora, ke zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona musí být splněny kumulativně dvě podmínky, a to za prvé se musí v průběhu zadávacího řízení vyskytnout důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, a za druhé, ke zrušení zadávacího řízení musí dojít bez zbytečného odkladu poté, co se tyto důvody vyskytly. V případě šetřené veřejné zakázky dospěl Úřad k závěru, že skutečnosti uvedené v rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017 nepředstavují důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, resp. pokud jde o tvrzenou změnu přístupu resortu, jde o důvod popsaný natolik neurčitě, že jeho existenci nelze přezkoumat. K podmínce zrušení zadávacího řízení bez zbytečného odkladu poté, co se zadavatelem uvedené důvody vyskytly, pak Úřad uvádí, že ve vztahu ke skutečnostem, které nejsou důvodem hodným zvláštního zřetele, je bezpředmětné její splnění zkoumat, neboť ke kumulativnímu naplnění obou podmínek pro zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona již nemůže dojít. Pokud jde o netransparentně vymezený důvod pro zrušení zadávacího řízení, Úřad konstatuje, že pokud nelze přezkoumat existenci samotného důvodu, nelze přezkoumat ani splnění lhůty „bez zbytečného odkladu“.
138. Úřad však přesto považuje za vhodné se vyjádřit k tvrzení zadavatele ohledně nové právní úpravy. Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu opakovaně argumentuje tím, že s ohledem na novou právní úpravu již není možné setrvávat na podmínce, že ke zrušení zadávacího řízení musí dojít bez zbytečného odkladu poté, co se vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele. Tato argumentace zadavatele je v rozporu s přechodnými ustanoveními zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, podle kterých je právní úpravou rozhodnou pro přezkoumání postupu zadavatele v plném rozsahu právní úprava účinná ke dni zahájení zadávacího řízení (tedy právní úprava zákona č. 137/2006 Sb.), a to včetně povinnosti dodržet při zrušení zadávacího řízení lhůtu bez zbytečného odkladu poté, co nastal důvod hodný zvláštního zřetele.
139. Pro úplnost Úřad uvádí, že i kdyby teoreticky Úřad existenci důvodů hodných zvláštního zřetele v případě šetřené veřejné zakázky dovodil, musel by zkoumat, zda se tyto důvody vyskytly v průběhu zadávacího řízení. Všechny skutečnosti uvedené v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017, z nichž zadavatel dovozuje existenci důvodů ke zrušení zadávacího řízení, mají svůj původ v době před zahájením zadávacího řízení (skutečnosti související se zadávacími podmínkami či účinnost zákona o kybernetické bezpečnosti). Pokud však zadavatel tvrdí, že účinek těchto skutečností se měl projevit až v průběhu zadávacího řízení, byl povinen již v samotném rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení uvést, kdy (a jakým způsobem) existenci těchto skutečností zjistil. To však zadavatel neučinil, a proto je nutno rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017 z hlediska posouzení splnění lhůty „bez zbytečného odkladu“ označit za nepřezkoumatelné. Splnění lhůty „bez zbytečného odkladu“ by v šetřeném případě nebylo možno přezkoumat, neboť zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017 neuvedl žádné skutečnosti vztahující se k počátku této lhůty.
140. Pokud zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení uvádí, že rozhodl o zrušení zadávacího řízení bez zbytečného odkladu poté, co obdržel rozhodnutí Úřadu ze dne 14. 6. 2017, Úřad musí konstatovat, že obdržení (příp. nabytí právní moci) rozhodnutí Úřadu ze dne 14. 6. 2017 nemá pro určení počátku lhůty „bez zbytečného odkladu“ žádný význam. Skutečnosti, v nichž zadavatel spatřuje důvody pro zrušení zadávacího řízení, zadavatel zjistil podle svého tvrzení z vlastní zadávací dokumentace, z přístupu resortu práce a sociálních věci, z vlastní koncepce výběru pojistného, případně ze zákona o kybernetické bezpečnosti, a nikoliv z rozhodnutí Úřadu ze dne 14. 6. 2017. Úřadu tedy není zřejmé, z jakého důvodu zadavatel váže lhůtu „bez zbytečného odkladu“ na rozhodnutí Úřadu ze dne 14. 6. 2017.
K dalším argumentům zadavatele
141. K názoru zadavatele, podle něhož musí být v současné době podmínky pro zrušení zadávacího řízení uvedené v § 84 odst. 2 písm. e) zákona vykládány v souladu s právní úpravou obsaženou v zákoně č. 134/2006 Sb., o zadávání veřejných zakázek, která dle zadavatele výslovně počítá s tím, že důvody pro zrušení zadávacího řízení mohou spočívat i v jednání či opomenutí zadavatele, Úřad odkazuje na svou argumentaci týkající se použitelnosti nové právní úpravy uvedenou výše v bodech 120. a 138. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Ke s tím souvisejícímu odkazu zadavatele na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S199/2015/VZ-17053/543/JWe ze dne 8. 7. 2015 Úřad uvádí, že rozhodovací praxí Úřadu nelze argumentovat bez zohlednění aktuální judikatury správních soudů, která závěry vyslovené Úřadem v souvislosti s možností zrušit zadávací řízení z důvodu spočívajícího v jednání či opomenutí zadavatele určitým způsobem modifikuje (viz zejm. rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci sp. zn. 30 Af 52/2015 ze dne 27. 7. 2017). Úřad však dodává, že v šetřeném případě se otázkou, zda důvody uvedené zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení spočívají v jeho vlastním jednání či opomenutí blíže nezabýval, neboť nezákonnost rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení shledal v jiných skutečnostech, jak je popsáno výše.
142. Irelevantní je i zadavatelův argument, že podle nové právní úpravy zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, již neoprávněné zrušení zadávacího řízení není „správním deliktem“ (přestupkem). Jednak totiž na průběh šetřeného zadávacího řízení v plném rozsahu dopadá právní úprava zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (jak již bylo konstatováno shora v části „Relevantní ustanovení zákona“), a dále, předmětem vedeného správního řízení není posouzení toho, zda se zadavatel zrušením zadávacího řízení dopustil přestupku, ale přezkoumání zákonnosti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení z pohledu toho, zda nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona.
K ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky
143. Předpokladem pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona je nejen nedodržení zákonného postupu zadavatele, ale i skutečnost, že postup zadavatele podstatně ovlivnil nebo mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad proto posoudil i splnění této podmínky pro uložení nápravného opatření. V projednávaném případě lze s jistotou konstatovat, že postupem zadavatele došlo k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť úkonem zadavatele spočívajícím ve zrušení zadávacího řízení byla možnost výběru nabídky kteréhokoliv uchazeče zmařena a zadavatel tak výběr nejvhodnější nabídky v tomto zadávacím řízení zcela vyloučil.
Závěr
144. Na základě všech shora uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona a zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona, když rozhodnutím ze dne 3. 8. 2017 zadávací řízení na veřejnou zakázku zrušil s odkazem na § 84 odst. 2 písm. e) citovaného zákona, přičemž jako důvody pro zrušení zadávacího řízení uvedl jednak skutečnosti, které nejsou důvodem hodným zvláštního zřetele, pro který nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, a dále uvedl skutečnost, kterou popsal natolik obecně a neurčitě, že její existenci nebylo možno přezkoumat, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
K uložení nápravného opatření
145. Podle § 118 odst. 1 zákona, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
146. Při rozhodování podle § 118 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zadavatel pochybil při realizaci úkonu zrušení zadávacího řízení, z tohoto důvodu Úřad zvolil jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 3. 8. 2017. Zadávací řízení se tak vrátí do fáze před přijetím rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.
K uložení úhrady nákladů řízení
147. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona ve znění pozdějších předpisů též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí právní předpis. Prováděcí právní předpis, vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30.000,- Kč.
148. Vzhledem k tomu, že ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad uložil zadavateli nápravné opatření podle § 118 zákona, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. Náklady řízení se platí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017000362.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží
1. Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, Křížová 1292/25, 150 00 Praha 4
2. JUDr. Daniel Chamrád, advokát, K Hutím 665/5, 198 00 Praha 9
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy