číslo jednací: S0088/2018/VZ-24333/2018/512/JHé

• Instance: I.
• Věc: Zvýšení kvality návazné péče – FN Ostrava A – Systém pro podporu operativy/operačních výkonů s příslušenstvím
• Účastníci:
  1. Fakultní nemocnice Ostrava
  2. Carl Zeiss spol. s r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek
• Rok: 2018
• Datum nabytí právní moci: 6. 9. 2018

Č. j.: ÚOHS-S0088/2018/VZ-24333/2018/512/JHé

Brno: 21. srpna 2018

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, jako orgán příslušný podle ustanovení § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 2. 3. 2018 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Fakultní nemocnice Ostrava, IČO 00843989, se sídlem 17. listopadu 1790/5, 708 52 Ostrava-Poruba,
• navrhovatel – Carl Zeiss spol. s r.o., IČO 49356691, se sídlem Radlická 3201/4, 150 00 Praha 5, Smíchov, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 1. 3. 2018 HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1, Nové město,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v části 1 „Operační mikroskop pro oční chirurgii – mikroskopický systém pro intraokulární chirurgii“ veřejné zakázky „Zvýšení kvality návazné péče – FN Ostrava A – Systém pro podporu operativy/operačních výkonů s příslušenstvím“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 10. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 10. 2017 pod ev. č. Z 2017/028351 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 10. 2017 pod ev. č. 2017/S 200-411033,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Fakultní nemocnice Ostrava, IČO 00843989, se sídlem 17. listopadu 1790/5, 708 52 Ostrava-Poruba – nedodržel při zadávání části 1 „Operační mikroskop pro oční chirurgii – mikroskopický systém pro intraokulární chirurgii“ veřejné zakázky „Zvýšení kvality návazné péče – FN Ostrava A – Systém pro podporu operativy/operačních výkonů s příslušenstvím“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 10. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 10. 2017 pod ev. č. Z 2017/028351 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 10. 2017 pod ev. č. 2017/S 200-411033, pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky § 48 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když účastníka zadávacího řízení na shora citovanou veřejnou zakázku – Carl Zeiss spol. s r.o., IČO 49356691, se sídlem Radlická 3201/4, 150 00 Praha 5, Smíchov –dne 26. 1. 2018 vyloučil rozhodnutím ze dne 24. 1. 2018 z důvodu, že navrhovatelem nabízené řešení nesplňuje dle zadavatele technické specifikace předmětu plnění stanovené v kapitole „1. část VZ“ přílohy č. 1 zadávací dokumentace, ačkoliv je navrhovatelem nabízené řešení rovnocenné k zadavatelem požadovaným technickým specifikacím předmětu plnění stanoveným v kapitole „1. část VZ“ přílohy č. 1 zadávací dokumentace, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako nápravné opatření k nezákonnému postupu zadavatele – Fakultní nemocnice Ostrava, IČO 00843989, se sídlem 17. listopadu 1790/5, 708 52 Ostrava-Poruba – uvedenému ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší vyloučení účastníka zadávacího řízení – Carl Zeiss spol. s r.o., IČO 49356691, se sídlem Radlická 3201/4, 150 00 Praha 5, Smíchov – ze dne 26. 1. 2018 oznámené výše uvedenému účastníku zadávacího řízení přípisem zadavatele ze dne 24. 1. 2018 nadepsaným jako „Rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení pro 1. část VZ“ a současně ruší i všechny následující úkony zadavatele učiněné při zadávání části 1 „Operační mikroskop pro oční chirurgii – mikroskopický systém pro intraokulární chirurgii“ veřejné zakázky „Zvýšení kvality návazné péče – FN Ostrava A – Systém pro podporu operativy/operačních výkonů s příslušenstvím“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 10. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 10. 2017 pod ev. č. Z 2017/028351 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 10. 2017 pod ev. č. 2017/S 200-411033.

III.

Zadavateli – Fakultní nemocnice Ostrava, IČO 00843989, se sídlem 17. listopadu 1790/5, 708 52 Ostrava-Poruba – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0088/2017/VZ ve věci návrhu navrhovatele – Carl Zeiss spol. s r.o., IČO 49356691, se sídlem Radlická 3201/4, 150 00 Praha 5, Smíchov – ze dne 2. 3. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v části 1 „Operační mikroskop pro oční chirurgii – mikroskopický systém pro intraokulární chirurgii“ veřejné zakázky „Zvýšení kvality návazné péče – FN Ostrava A – Systém pro podporu operativy/operačních výkonů s příslušenstvím“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 10. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 10. 2017 pod ev. č. Z 2017/028351 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 10. 2017 pod ev. č. 2017/S 200-411033.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Fakultní nemocnice Ostrava, IČO 00843989, se sídlem 17. listopadu 1790/5, 708 52 Ostrava-Poruba – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Fakultní nemocnice Ostrava, IČO 00843989, se sídlem 17. listopadu 1790/5, 708 52 Ostrava-Poruba (dále jen „zadavatel“) – odeslal dne 13. 10. 2017 k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zahájení zadávacího řízení, čímž bylo podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) zahájeno zadávací řízení na veřejnou zakázku „Zvýšení kvality návazné péče – FN Ostrava A – Systém pro podporu operativy/operačních výkonů s příslušenstvím“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 10. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 10. 2017 pod ev. č. Z 2017/028351 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 10. 2017 pod ev. č. 2017/S 200-411033 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek je předmět veřejné zakázky vymezen následovně: „Předmětem plnění je dodávka nových systémů pro podporu operativy/operačních výkonů s příslušenstvím, nutným pro instalaci, uvedení do provozu a bezproblémový provoz a poskytování záručních a pozáručních servisních služeb k dodaným systémům. Bližší informace jsou uvedeny v zadávací dokumentaci. Tato zakázka je realizována v souladu s projektem „Zvýšení kvality návazné péče – FN Ostrava A“ (reg. č.: CZ.06.2.56/0.0/0.0/16_043/0001174), který je spolufinancován v rámci Evropského fondu pro regionální rozvoj. Všechny náklady na pozáruční servisní služby budou hrazeny z vlastních zdrojů zadavatele, nikoliv z poskytnutých prostředků Integrovaného operačního programu.“

3. Podle bodu 5 zadávací dokumentace je předmětem 1. části veřejné zakázky: „Operační mikroskop pro oční chirurgii – mikroskopický systém pro intraokulární chirurgii.“

4. Podle bodu 4 zadávací dokumentace činí předpokládaná hodnota části 1 veřejné zakázky 4.469.007,35 Kč bez DPH.

5. Dne 14. 11. 2017 došlo k otevření všech nabídek. Zároveň byla vydána zpráva o hodnocení nabídek pro 1. část veřejné zakázky, ve které zadavatel označil nabídku Carl Zeiss spol. s r.o., IČO 49356691, se sídlem Radlická 3201/4, 150 00 Praha 5, Smíchov, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 1. 3. 2018 HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1, Nové město (dále jen „navrhovatel“) jako nejvýhodnější podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky.

6. Dne 22. 11. 2017 odeslal zadavatel navrhovateli žádost o písemné objasnění a doplnění nabídky pro 1. část VZ, která byla téhož dne i doručena.

7. Dne 23. 11. 2017 byla zadavateli od navrhovatele dodána odpověď na danou žádost z téhož dne.

8. Dne 8. 1. 2018 vydal zadavatel přípis „II. stanovisko objednacího místa“, ve kterém prohlásil, že navrhovatelem nabízené řešení nesplňuje technické podmínky dané zadavatelem v zadávací dokumentaci a formuloval dva další dotazy pro navrhovatele. Dne 9. 1. 2018 tak byla navrhovateli odeslána druhá žádost o objasnění a doplnění nabídky, která byla doručena dne 10. 1. 2018.

9. Navrhovatel svou odpověď ze dne 12. 1. 2018 dodal téhož dne.

10. Zadavatel rozhodl dne 24. 1. 2018 o vyloučení navrhovatele, přičemž toto rozhodnutí, které odeslal téhož dne, bylo navrhovateli doručeno dne 26. 1. 2018.

11. Navrhovatel následně podal „Námitky proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení účastníka zadávacího řízení pro 1. část veřejné zakázky“ ze dne 9. 2. 2018, které byly téhož dne dodány zadavateli.

12. Zadavatel však v „Rozhodnutí o námitkách pro 1. část VZ“ ze dne 22. 2. 2018, jež bylo navrhovateli doručeno téhož dne, rozhodl o odmítnutí námitek, jelikož veškerá ustanovení zákona včetně zásad zakotvených v § 6 zákona byla dle jeho názoru dodržena.

13. Dne 2. 3. 2018 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) od navrhovatele návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne.

Obsah návrhu

14. Návrh navrhovatele směřuje proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení o veřejné zakázce. Navrhovatel v něm namítá, že zadavatel porušil zásadu transparentnosti a přiměřenosti ve spojení s § 36 odst. 1 a § 89 odst. 5 a 6 zákona, když v zadávací dokumentaci nejprve připustil možnost nabídnout rovnocenné řešení požadovanému systému BIOM, avšak při posouzení nabídky vyložil technické podmínky tak, že jiné řešení než BIOM nepřipouští, čímž dle navrhovatele zajistil konkurenční výhodu vlastníku patentu BIOM a rovnocenné řešení nabídnuté navrhovatelem naopak nepřipustil. Dále dle názoru navrhovatele zadavatel porušil zásadu zákazu diskriminace, právě tím, že nepřipustil jeho nabídku, která je rovnocenným řešením a ve finále pak také § 48 zákona, když navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučil, přestože splnil zadávací podmínky.

15. Navrhovatel v návrhu uvádí, že dle zadávací dokumentace má předmět 1. části veřejné zakázky „Operační mikroskop pro oční chirurgii – mikroskopický systém pro intraokulární chirurgii“ (dále jen „mikroskop“) mít kromě jiného následující vlastnosti, funkce či příslušenství:

• „kompaktní systém na mobilním podstavci s elektronickým sterilizovatelným biomem;
• 3x sada: biom + čočky 60D a 128D + sterilizační kazeta (z důvodu nutnosti sterilizace výhradně na OCS);
• při sklopení či vysunutí biomu se všechny funkce mikroskopu automaticky přenastaví na modus pro vitreoretinální operace.“

V poznámce pod čarou na straně 4 návrhu zde pak navrhovatel uvádí, že „(…)termín biom je v odborných kruzích obecným termínem pro označení optického systému mikroskopu používaného v oční chirurgii, zatímco termín „BIOM“ označuje patent konkrétního dodavatele na systém fungující na bázi biomu. Zadavatel však tyto termíny v zadávací dokumentaci zjevně záměrně zaměňuje.“

Dle názoru navrhovatele, tak sice zadavatel požadované parametry mikroskopu stanovil odkazem na tzv. biom (resp. BIOM), které je označením vynálezu společnosti OCULUS Optikgeräte GmbH, Wetzlar, Německo (dále jen „OCULUS“), avšak v technické specifikaci připustil i přístroj minimálně adekvátní k uvedeným vlastnostem pro požadované použití. Použití firemního názvu konkrétního výrobce má tak pouze ilustrovat příklady vhodných přístrojů. Požadavek proto dle navrhovatele není omezen na nabídku jen těchto přístrojů, ale lze nabídnout i takové přístroje, které mají podobné vlastnosti a splňují přitom medicínský účel. Navrhovatel je přesvědčen, že podal nabídku, která splňuje výše uvedené požadavky na parametry mikroskopu.

16. Navrhovatel se proto domnívá, že zadavatel připustil možnost nabídnout rovnocenné řešení pouze proto, aby formálně naplnil podmínky předepsané ustanovením § 89 odst. 5 a 6 zákona, avšak následně tuto možnost fakticky vyloučil, což navrhovatele vede k názoru, že skutečným záměrem zadavatele od počátku bylo, aby součástí mikroskopu byl právě a jenom BIOM. Odkazuje přitom na rozhodnutí o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení: „požadavkem tedy bylo, aby součástí zakázky byl elektronický sterilizovatelný biom, což je uvedeno na 3 místech zadávací dokumentace. U elektronického sterilizovatelného biomu jinou možnost Oční klinika nepovažuje za systém (přístroj) minimálně adekvátní k uvedeným vlastnostem (pro požadované použití – aplikace)“ a na rozhodnutí o námitkách proti tomuto vyloučení: „předpokládali jsme, že bude dodán BIOM, neboť jiný adekvátní systém nám není znám.“ Tento postup je tak dle navrhovatele nečitelný či nepředvídavý, nepřehledný a vzbuzující pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele, a proto i dle judikatury Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) a stanoviska generální advokátky, které shrnuje dosavadní judikaturu Soudního dvora Evropské unie, došlo podle navrhovatele k porušení zásady transparentnosti.

17. Nadto navrhovatel dodává, že jedním z důvodů jeho vyloučení, byla podle zadavatele i nemožnost použití speciálních čoček „Mini Wide Field Lens“ a „Wide Filed High Definition Lens“. Když navrhovatel zadavateli v rámci svých námitek vytkl, že tento požadavek nebyl v zadávací dokumentaci nikde uveden, argumentoval v rozhodnutí o námitkách zadavatel takto: „nebyly požadovány, protože jimi Oční klinika již nyní disponuje, tyto jsou nedílnou součástí širokoúhlého zobrazovacího systému BIOM, poskytují výrazně lepší viditelnost, přehlednost zorného pole, hloubku ostrosti během operace než standardní čočky BIOMu a Resightu (60, 128D). Takové je možnost použít na běžné nekomplikované operace. Avšak při složitých operacích tyto čočky nebude moci Oční klinika se systémem Resight a s novým mikroskopem použít.“ Tento postup zadavatele je tak podle navrhovatele zcela nepředvídatelný a v rozporu se zásadou transparentnosti.

18. Navrhovatel tak zásadně nesouhlasí s důvody jeho vyloučení ze zadávacího řízení a dle jeho názoru zadavatel svým postupem porušil i zásadu přiměřenosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona, neboť svým postupem nepřípustně zasáhl do jeho práv ve větší míře, než bylo přiměřené a znemožnil mu tak účast v zadávacím řízení. Odkazuje přitom na rozhodnutí Úřadu, týkající se zásady přiměřenosti.

19. Postupem zadavatele uvedeným výše došlo dle navrhovatele také k porušení zásady zákazu diskriminace, která nesmí být zjevná ani skrytá, pokud vede k poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Navrhovatel zde odkazuje na rozhodnutí NSS a Úřadu. Z uvedeného rozhodnutí Úřadu vyplývá, že požadavek dodání určité konkrétní značky výrobku, aniž by současně umožnil použití obdobného řešení, je porušením principu nediskriminace dodavatelů. Podle navrhovatele tak neexistuje objektivní důvod pro jeho vyloučení, což se snaží prokázat i ve své argumentaci proti jednotlivým bodům, které byly zadavatelem uvedeny, jako důvody pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Jedná se o: „a) potřebu využití při unikátních operacích, b) a c) větší rozsah fokusace biomu a častější potřeba přeostřovat v průběhu operace, d) nutnost zajištění plynulého chodu operačního programu a e) životnost, odolnost a riziko poškození při transportu.“

20. Navrhovatel k návrhu navíc přiložil prezentaci obsahující interní srovnání jednotlivých systémů a odborné vyjádření přednostky Oční kliniky LF a FN Brno, která dle slov navrhovatele ve svém vyjádření potvrdila, že systém BIOM a systém Resight 700 jsou rovnocenná řešení. Část vyjádření v návrhu cituje: „Z hlediska použití pro mikrochirurgické výkony na zadním segmentu oka se jedná o zcela adekvátní systémy, a to i pro operace v komplikovaných případech, stejně tak i u malých očí u dětí.“ Navrhovatel také doložil dva další odborné články, které dle jeho názoru ukazují, že „systém Resight je nejen rovnocenný, ale ve srovnání s ostatními systémy (tedy i BIOMem) dokonce kvalitativně lepším řešením.“

21. Rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení je tak dle názoru navrhovatele prokazatelně nezákonné a jeho vydání je v rozporu s § 48 odst. 1 a odst. 2 písm. a) zákona, protože navrhovatel dle svých slov splnil technické požadavky a nebyl tak dán důvod k jeho vyloučení.

22. Navrhovatel také zdůraznil, že nadále má zájem o získání veřejné zakázky a v důsledku nezákonného postupu zadavatele mu hrozí vážná újma v podobě zmařené příležitosti uzavřít smlouvu na plnění této veřejné zakázky. Navrhovatel je totiž přesvědčen, že jeho nabídka by při zákonném postupu zadavatele byla tou nejvýhodnější.

23. V závěru navrhovatel navrhuje, aby Úřad sjednal nápravu nezákonného stavu tím, že v rámci nápravného opatření dle § 263 odst. 2 zákona zruší rozhodnutí o vyloučení pro jeho rozpor se zákonem, neboť jím nabízený systém je plně rovnocenným řešením a jeho nabídka tak plně odpovídá zadávacím podmínkám.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

24. Úřad obdržel návrh dne 2. 3. 2018 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.

25. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

26. Dne 6. 3. 2018 Úřad od navrhovatele obdržel originál plné moci k zastupování ve správním řízení ze dne 5. 3. 2018.

27. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0088/2018/VZ-06847/2018/512/JHé ze dne 7. 3. 2018, který byl zadavateli doručen téhož dne a navrhovateli dne 8. 3. 2018.

28. Dne 12. 3. 2018 byla Úřadu prostřednictvím provozovatele poštovních služeb doručena část zadávací dokumentace v elektronické podobě na CD nosiči a také prostřednictvím datové schránky.

29. Usnesením č. j. ÚOHS-S0088/2018/VZ-08393/2018/512/JHé ze dne 19. 3. 2018 byla zadavateli určena lhůta pěti dnů ode dne doručení tohoto usnesení k provedení úkonu – doručení kompletní originální dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

30. Dne 26. 3. 2018 doručil zadavatel Úřadu zbývající dokumentaci o zadávacím řízení, včetně vyjádření zadavatele k návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

Vyjádření zadavatele ze dne 18. 6. 2018

31. Ve svém vyjádření k návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro 1. část VZ se zadavatel odvolává především na svou argumentaci a informace, které již uvedl v rozhodnutí o vyloučení a následně v rozhodnutí o námitkách proti vyloučení.

32. Zadavatel je přesvědčen o tom, že navrhovatelem nabízený systém, není řešením minimálně adekvátním k uvedeným vlastnostem k požadovanému (ve specifikaci popsanému) systému a to minimálně ve vztahu k naplnění medicínského účelu a omezení životnosti/použitelnosti systému Resight. K prvnímu zadavatel uvádí, že u Oční kliniky a fakultní nemocnice jako celku je obecně zřejmé, že jde o vysoce specializované odborné medicínské pracoviště poskytující lékařskou péči v maximálně možném spektru péče a výkonů a slouží tak pro všechny věkové kategorie pacientů. K operacím sítnice a sklivce malých očí, např. nezralých a nedonošených dětí, může být nutné využití možnosti přídatných čoček. Odborné pracoviště zadavatele využívá právě čočky „Mini Wide Field Lens“ a „Wide Filed High Definition Lens.“ Zároveň však zadavatel uvádí, že vyloučení navrhovatele se netýkalo nenabídnutí a nedodání těchto přídatných čoček, ale vztahovalo se k medicínskému účelu, tedy: „k operacím sítnice a sklivce malých očí, např. nezralých novorozenců/neodnošených dětí, v rámci těžkých komplikací, úrazů, apod. (tedy využití při unikátních speciálních operacích a ve specifických případech, kdy je nutné využít rozmanitost možností přídatných čoček.“ K životnosti systému pak zadavatel dodává, že informace o životnosti BIOMu vychází z praktických zkušeností odborného pracoviště a s jeho 10 letým používáním a sterilizací, zatímco systém Resight je dle názoru zadavatele omezen na 200 cyklů (resterilizací).

33. Zadavatel ve svém vyjádření zároveň upozorňuje, že navrhovatel měl možnost při pocitu nejednoznačnosti informací vznést doplňující dotaz a vyžádat si upřesnění, což však neučinil.

34. K článkům, které navrhovatel připojil ke svému návrhu a které srovnávají systém Resight a BIOM, zadavatel dodal, že se jedná o články z roku 2011 a 2012, dnes je však k dispozici systém BIOM 5 (tedy 5. generace) a dá se tedy předpokládat jeho vývoj v souladu s aktuálními požadavky medicínské odbornosti oční chirurgie a mikrochirurgie. Odborné vyjádření přednostky Oční kliniky LF a FN Brno pak zadavatel nepovažuje za nestranný posudek v dané záležitosti z důvodu vyžádání konkrétním zástupcem výrobce.

Další průběh správního řízení

35. Usnesením č. j. ÚOHS-S0088/2018/VZ-09336/2018/512/JHé ze dne 29. 3. 2018 byla určena navrhovateli lhůta 7 dnů ode dne doručení tohoto usnesení k provedení úkonu spočívajícího v předložení důkazů k doložení tvrzení uvedeného na straně 4 návrhu ze dne 2. 3. 2018 na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele, které zní takto: „(…)termín biom je v odborných kruzích obecným termínem pro označení optického systému mikroskopu používaného v oční chirurgii (…).“ Toto usnesení bylo navrhovateli doručeno 3. 4. 2018.

36. Dne 10. 4. 2018 Úřad od navrhovatele obdržel požadované důkazy a repliku k vyjádření zadavatele k návrhu.

Replika navrhovatele k vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 10. 4. 2018

37. Navrhovatel zde uvádí, že po nahlížení do správního spisu, které proběhlo 4. 4. 2018, se seznámil s vyjádřením zadavatele k návrhu a podává k němu tuto repliku. Nejprve se obrací na první bod vyjádření, ve kterém zadavatel zdůraznil potřebu využití mikroskopu při unikátních operacích a ve specifických případech (např. u dětí). Navrhovatel zde opět upozorňuje na vyjádření přednostky Oční kliniky LF a FN Brno, které dle jeho názoru potvrzuje, že systém Resight a BIOM jsou rovnocenná řešení. Zde zdůrazňuje především část vyjádření, kterou citoval i v návrhu a přidává i citaci z vyjádření hlavního sítnicového chirurga, zástupce přednosty a primáře sítnicového centra, oční kliniky GEMINI: „RESIGHT s úspěchem používáme u složitých operací sítnice u dětí i pacientů s implantovanou umělou rohovkou, kde bývá vizualizace retiny velmi obtížná. Výhodou systému RESIGHT je rychlá možnost, předsazení makulární čočky pro operace centrální krajiny sítnice.“ Dle navrhovatele proto nelze s ohledem na uvedené přisvědčit tvrzení zadavatele, že systém Resight není minimálně adekvátní ve vztahu k naplnění medicínského účelu.

38. Dále navrhovatel reaguje na zadavatelovo upozornění, že měl navrhovatel možnost při pocitu nejednoznačnosti informací vznést doplňující dotaz a vyžádat si upřesnění, což však neučinil. K tomu navrhovatel uvádí, že tento institut nevyužil, neboť podmínky za nejednoznačné nepovažoval, nikdy to ani netvrdil a podmínky podle něj nejsou diskriminační samy o sobě. Až následný postup zadavatele a vyloučení navrhovatele je podle navrhovatele diskriminační a netransparentní. Považuje proto tuto argumentaci zadavatele za irelevantní.

39. Navrhovatel zároveň dále rozvíjí argumentaci ohledně medicínského účelu, ve kterém potřeba využití přídatných čoček „Mini Wide Field Lens“ a „Wide Filed High Definition Lens“ nikde uvedena nebyla. Tato informace se navíc dle jeho slov poprvé objevila až v rozhodnutí o vyloučení ze zadávacího řízení. Znovu proto upozorňuje, že pokud chtěl zadavatel obdržet systém kompatibilní s předmětnými čočkami, měl tuto skutečnost výslovně v zadávacích podmínkách uvést. Jestliže tak zadavatel neučinil, nemůže být podle navrhovatele tato nekompatibilita důvodem pro jeho vyloučení.

40. Navrhovatel se vyjádřil i k tvrzení zadavatele, že předložené odborné články jakož i vyjádření přednostky Oční kliniky LF a FN Brno nelze považovat za nestranné posouzení sporné otázky. Přednostka Oční kliniky LF a FN Brno je dle navrhovatele předním odborníkem mikrochirurgie předního a zadního očního segmentu. Navrhovatel upozorňuje, že zadavatel svá tvrzení ničím nepodložil, nepředložil jediný důkaz, který by podporoval jeho tvrzení, že je zde předpoklad vývoje BIOMu v souladu s aktuálními požadavky medicínské odbornosti oční chirurgie a mikrochirurgie a považuje tak tuto argumentaci zadavatele za ryze účelovou.

41. Dále uvádí, že právě z důvodu právní jistoty a v reakci na vyjádření zadavatele k návrhu nyní předložil i vyjádření nezávislých specialistů a mezi nimi rovněž vyjádření prezidenta ČVRS a přednosty Očnej kliniky SZU a UN Bratislava, jehož vyjádření by měl dle vyjádření zadavatele k návrhu považovat za objektivní i zadavatel. I toto vyjádření dle navrhovatele potvrzuje tvrzení, že systém Resight je ve vztahu k systému BIOM plně rovnocennou alternativou.

42. V závěru navrhovatel uvádí, že nadále setrvává na svém návrhu.

Další průběh správního řízení

43. Dne 20. 4. 2018 Úřad nařídil zadavateli v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0088/2018/VZ-11872/512/JHé předběžné opatření, spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Toto rozhodnutí bylo doručeno téhož dne zadavateli i navrhovateli.

44. Usnesením č. j. ÚOHS-S0088/2018/VZ-12619/2018/512/JHé ze dne 26. 4. 2018 Úřad správní řízení vedené pod sp. zn. S0088/2018/VZ dle § 64 odst. 1 písm e) správního řádu ve spojení s § 261 odst. 2 zákona přerušil s cílem získat znalecký posudek.

45. Dne 12. 6. 2018 byl doručením usnesení č. j. ÚOHS-S0088/2018/VZ-16676/2018/512/JHé ze dne 11. 6. 2018 ustanoven znalcem v projednávané věci […JMÉNO, PŘÍJMENÍ, SÍDLO…], obory znalecké činnosti: Elektronika – optika, jemná mechanika a elektronika (dále jen „znalec“). Tento byl vyzván, aby zodpověděl následující otázku:

o „Lze považovat optický systém RESIGHT 700 (Carl Zeiss), ve vztahu ke stanoveným technickým požadavkům na přístroj dle 1. části VZ přílohy č. 1 zadávací dokumentace, za systém adekvátní a rovnocenný tak, aby splňoval medicínský účel stanovený zadavatelem, ke kterému má přístroj sloužit? Jako výše zmíněný medicínský účel zadavatel uvádí diagnostické a terapeutické využití v kataraktové a vitreoretinální chirurgii, využití u operací glaukomu (včetně mikrochirurgie glaukomu), využití u transplantační chirurgie (transplantace rohovky), a využití u dalších operací na oku a v očnici (včetně traumatologie), jak jej zadavatel stanovil v 1. části VZ přílohy č. 1 zadávací dokumentace. Znalci se ukládá své odpovědi odůvodnit.“

Znalci bylo v rámci tohoto usnesení rovněž uloženo, aby znalecký posudek ve 2 vyhotoveních podal Úřadu do jednoho měsíce ode dne doručení tohoto usnesení.

46. Dne 23. 7. 2018 byl Úřadu doručen znalecký posudek vypracovaný ke dni 12. 6. 2018 ve 2 vyhotoveních.

47. Přípisem č. j. ÚOHS-S0088/2018/VZ-21824/2018/512/JHé ze dne 25. 7. 2018 Úřad oznámil pokračování správního řízení vedeného pod sp. zn. S0088/2018/VZ účastníkům řízení.

48. Usnesením č. j. ÚOHS-S0088/2018/VZ-22237/2018/512/JHé ze dne 30. 7. 2018 stanovil Úřad účastníkům řízení podle § 261 odst. 3 zákona lhůtu 7 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí, přičemž dané usnesení bylo zadavateli doručeno dne 30. 7. 2018 a navrhovateli dne 31. 7. 2018.

Vyjádření zadavatele ke shromážděným podkladům ze dne 6. 8. 2018

49. Zadavatel se zde vyjádřil ke znaleckému posudku a uvádí, že znalec pouze posoudil systém Resight a přitom žádným způsobem systém nehodnotil ve vztahu k BIOMu. Dle jeho slov tak znalec pouze konstatuje, že je systém Resight určen k operaci a tu s ním lze provést, což vyplývá již z manuálu přístroje. Prosí přitom o znalecký posudek, ve kterém budou hodnoceny oba systémy a jejich použitelnost a to i ve vztahu k Fakultní nemocnici Ostrava (dále jen „FNO“). Posudku zadavatel dále vytýká, že znalec nehodnotí cenu, provozní a servisní náklady, časové prodlevy při střídání obou systémů atd. Tyto požadavky prý zadavatel výslovně nespecifikoval z důvodu patentové ochrany názvu BIOM.

50. Zadavatel dále uvádí, že názory odborníků, kterými navrhovatel argumentuje, nejsou posudky, naopak jsou dle něj často velmi strohé a většinou se jedná o zákazníky navrhovatele. Proto i když odborníci uvádějí, že operují děti, žádný z nich podle zadavatele neřekl, že se jedná o nezralé novorozence (gestační věk 30-40 měsíců), což je dle jeho názoru velký rozdíl oproti např. 12 letému dítěti.

51. V závěru zadavatel sděluje, že řešení nabízené navrhovatelem neodpovídá jeho potřebám především z hlediska medicínského účelu a navrhuje zrušení zakázky a její nové vypsání tak, aby nedošlo k mrhání prostředků z veřejných rozpočtů.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

52. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastních zjištění dospěl k následujícím závěrům.

53. Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadávání části 1 veřejné zakázky pravidla pro zadání veřejné zakázky stanovená § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když navrhovatele dne 26. 1. 2018 vyloučil rozhodnutím ze dne 24. 1. 2018 z důvodu, že navrhovatelem nabízené řešení nesplňuje dle zadavatele technické specifikace předmětu plnění stanovené v kapitole „1. část VZ“ přílohy č. 1 zadávací dokumentace, ačkoliv je navrhovatelem nabízené řešení rovnocenné k zadavatelem požadovaným technickým specifikacím předmětu plnění stanoveným v kapitole „1. část VZ“ přílohy č. 1 zadávací dokumentace, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

54. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

55. Podle § 4 odst. 1 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem státní příspěvková organizace.

56. Ze seznamu výzkumných organizací (dostupný na http://www.msmt.cz/vyzkum-a-vyvoj-2/fakultni-nemocnice-ostrava) spravovaných Ministerstvem školství, mládeže a tělovýchovy, IČO 00022985, se sídlem Karmelitská 529/5, 118 12 Praha 1, vyplývá, že zadavatel je státní příspěvkovou organizací a jejím zřizovatelem je Česká republika – Ministerstvo zdravotnictví, IČO 00024341, se sídlem Palackého náměstí 375/4, 128 01 Praha 2 (dále jen „Ministerstvo zdravotnictví“).

57. Podle § 111 odst. 1 zákona č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách a podmínkách jejich poskytování, ve znění pozdějších předpisů, je fakultní nemocnice státní příspěvkovou organizací a zřizovatelskou funkci vůči ní vykonává ministerstvo.

58. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel je státní příspěvkovou organizací, zřízenou Ministerstvem zdravotnictví, má Úřad za prokázané, že zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) zákona. Uvedené ostatně Úřad považuje za nesporné už jen s ohledem na skutečnost, že toto není zadavatelem nikterak rozporováno.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

59. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

60. Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

61. Podle § 28 odst. 1 písm a) zákona se pro účely zákona zadávacími podmínkami rozumí veškeré zadavatelem stanovené

1. podmínky průběhu zadávacího řízení,

2. podmínky účasti v zadávacím řízení,

3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4. pravidla pro hodnocení nabídek,

5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

62. Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se pro účely zákona zadávací dokumentací rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

63. Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

64. Podle § 46 odst. 1 zákona může zadavatel pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

65. Podle § 48 odst. 1 zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoli v průběhu zadávacího řízení.

66. Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

67. Podle § 89 odst. 1 písm. a) zákona jsou technické podmínky požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví prostřednictvím parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny.

68. Podle § 89 odst. 5 zákona není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, zadavatel nesmí zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky tím, že technické podmínky stanoví prostřednictvím přímého nebo nepřímého odkazu na

a) určité dodavatele nebo výrobky, nebo

b) patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu.

69. Podle § 89 odst. 6 zákona odkaz podle odstavce 5 písm. a) nebo b) může zadavatel použít, pokud stanovení technických podmínek podle odstavce 1 nemůže být dostatečně přesné nebo srozumitelné. U každého takového odkazu zadavatel uvede možnost nabídnout rovnocenné řešení.

70. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

Zjištěné skutečnosti

71. V příloze č. 1 Technická specifikace předmětu plnění, 1. část VZ je uvedeno následující:

„Operační mikroskop pro oční chirurgii - mikroskopický systém pro intraokulární chirurgii

o Součástí vymezení předmětu plnění veřejné zakázky bude vždy, pokud to jeho povaha umožňuje, také jeho medicínský účel, tzn. jeho diagnostické a terapeutické využití.

o Veškeré obchodní a technické podmínky veřejné zakázky musí být zdůvodněny objektivními potřebami zadavatele. Číselné technické parametry, budou doplněny o toleranční rozsah min. +- 10 % za podmínky splnění požadovaného medicínského účelu (diagnostické a terapeutické využiti).

• Informace zadavatele: Toleranční rozsah je reálné doplnit a akceptovat u číselných parametrů, kde z logiky věci (textu, požadovaného parametru) nebo reálnosti tento toleranční rozsah lze použít. Zadavatel ve specifikaci uvádí i číselné technické parametry stanovené v min. nebo max. hodnotě nebo v určitém rozsahu, kde z logiky věci toleranci není možné použít (nedodrženo požadované omezeni min. nebo max. hodnoty parametru), stejně jako např. neuváděna tolerance +/-10% u definovaných fyzikálních parametrů/hodnot jednoznačně určujících účel/použití - např. vlnová délka laseru (standard daný pro dané použití laseru).

o Požadované vybavení:

• Operační mikroskop pro oční chirurgii - mikroskopicky systém pro Intraokulární chirurgii -1 ks;

o Uvedené technicko-medicínské požadavky vychází z potřeb a požadavků odborného pracoviště a zkušenosti s příslušnou (připadne v současnosti používanou) technikou. Je požadován systém (přístroj) minimálně adekvátní k uvedeným vlastnostem (pro požadované použiti-aplikace) - použiti firemních názvů či termínů či způsobů řešení specifických pro určitého výrobce má pouze ilustrovat příklady vhodných přístrojů, ale požadavek není omezen na nabídku jen těchto přístrojů, lze nabídnout jakékoliv jiné, které mají podobné vlastnosti a splňují požadovaný medicínsky účel.

o systém musí mít všechny komponenty nutné k uvedení do provozu a pro požadované využití (aplikace dané a požadované uživatelem);

Technicko-medicínské požadavky a parametry předmětu plnění (minimální):

Hlavní požadavky uživatele:

o důvod pořízení

• obměna vybavení odborného medicínského pracoviště o adekvátní systém odpovídající aktuálním medicínským metodám a požadavkům;
• přístroj s adekvátním rozsahem režimů (odpovídající charakteru pacientů a poskytované péče a v souladu s aktuálními požadavky medicínské odbornosti zaměřené na diagnostiku a zobrazovací metody používané min. na oční chirurgii);

o medicínský účel (diagnostické a terapeutické využití) – zdravotnický prostředek bude využíván pro minimálně níže uvedené výkony a aplikace:

• kataraktová chirurgie;
• vitreoretinalní chirurgie;
• operace glaukomu (mikrochirurgie glaukomu);
• transplantační chirurgie (transplantace rohovky);
• další operace na oku a v očnici provádíme pouze pod operačním mikroskopem (včetně traumatologie);

Požadavky na přístroj (systém): Základní specifikace požadavků

Operační mikroskop pro oční chirurgii – mikroskopický systém pro intraokulární chirurgii: 1 ks/systém

Požadované vlastnosti a funkce (uvedené nebo adekvátní odpovídající výrobci a technologii systému):

o Požadované parametry (základní):

• mikroskopický systém pro intraokulární chirurgii;
• špičkový operační mikroskop oftalmologii (oční - intraokulární chirurgii);
• kompaktní systém na mobilním podstavci s:

 - HD kamerou v hlavě mikroskopu;

 - Keratoskopem (integrovaným);

 - štěrbinovým osvětlením (integrovaným);

 - asistentem s el. zvětšením;

 - obracečem obrazu elektronickým pro operatéra i asistenta:

 - XY-posunem,

 - děličem obrazu;

 - HaMode filtrem (nebo adekvátním odpovídajícímu výrobci a technologii nabízeného systému);

 - elektronickým sterilizovatelným biomem;

 - HD-USB záznamovým zařízením (v těle mikroskopu):

 - HD digitálním videořetězcem;

 - elektromagnetickými brzdami ve všech osách pohybů mikroskopu;

• apochromatická optika celého systému;

 - objektiv 200 mm, apochromatický:

• optická hlava vyhovující požadavkům oční - intraokulární chirurgie;
• uzavřený a kompaktní design s plně integrovanými kabely a světlovodiči - umístěný na podvozku;
• motorizovaný zoom (rozsah 1:6);
• motorizovaný fokus;
• variabilní pracovní vzdálenost;
• binokulární tubus pro operatéra (s centrálním nastavením PD, širokoúhlé okuláry i pro práci v brýlích, možnost ametropické korekce):
• plnohodnotný, integrovaný stereoasistent s přímým binokulárním tubusem (s centrálním nastavením PD, širokoúhlé okuláry i pro práci v brýlích, možnost ametropické korekce):
• osvětlení:

 - hlavní - LED;

 - záložní - ideálně rovnocenný zdroj světla pro hlavní i záložní osvětlení;

 - kvalitní - pro co nejlepší možnost prokreslení (např. duální nebo adekvátní odpovídající výrobci a technologii nabízeného systému);

 - dosažení homogenního zobrazení červeného reflexu - min. stereokoaxiální osvětlení;

• full HD min. 21“ LCD medicínský monitor (medical grade - doložit certifikaci);
• adjustace X-Y osy do nulové polohy tlačítkem;
• integrace štěrbinové lampy;
• 3x sada: biom + čočky 60D a 128D + sterilizační kazeta (z důvodu nutnosti sterilizace výhradně na OCS);
• při sklopení či vysunutí BIOMu se automaticky všechny funkce mikroskopu přenastaví na modus pro vitreoretinální operace;
• možnost upgrade systému (např. min. na 3D technologii, předněsegmentové OCT, navigační systém, atd.);

o Další požadavky uživatele:

o Jednoduchá a jednoznačná obsluha a údržba;

• ovládání;

 - z nastavitelných multifunkčních ergonomických držadel (programovatelné rukojeti – s programovatelnými tlačítky pro jednotlivé funkce a ovládáním všech základních funkcí mikroskopu (např. fokus, zoom, brzdy);

 - z multifunkčního programovatelného nožního ovladače;

 - ovládání HD videa;

Příslušenství a doplňky, požadavky uživatele:

o nutné příslušenství: pro instalaci a uvedení do provozu (napájecí kabely, propojovací kabely a hadice, klíče pro jednotlivé aplikace, spotřební materiál pro uvedení do standardního provozu - pokud vyžadovány pro provoz přístroje;

o dle klinických potřeb“

72. Dle zprávy o hodnocení nabídek pro 1. část veřejné zakázky ze dne 22. 11. 2017 se nabídka navrhovatele umístila na prvním místě, jelikož ekonomická výhodnost nabídek byla hodnocena podle nejnižší nabídkové ceny, tudíž rozhodná byla celková nabídková cena bez DPH.

73. Žádost zadavatele o písemné objasnění a doplnění nabídky navrhovatele pro 1. část veřejné zakázky ze dne 22. 1. 2017, byla doručena téhož dne. Zadavatel v ní navrhovatele požádal o doplnění tabulky s jednotlivými parametry a požadavky, včetně uvedení informace, kde lze příslušné informace dohledat v nabídce. Konkrétně se jednalo o tyto parametry:

• kompaktní systém na mobilním podstavci s:

  - HaMode filtrem (nebo adekvátním odpovídajícímu výrobci a technologii nabízeného systému);

 - elektronickým sterilizovatelným biomem;

• optická hlava vyhovující požadavkům oční - intraokulární chirurgie;
• osvětlení:

 - kvalitní - pro co nejlepší možnost prokreslení (např. duální nebo adekvátní odpovídající výrobci a technologii nabízeného systému);

• integrace štěrbinové lampy;
• 3x sada: biom + čočky 60D a 128D + sterilizační kazeta (z důvodu nutnosti sterilizace výhradně na OCS);

74. V odpovědi ze dne 23. 11. 2017 navrhovatel předložil doplněnou tabulku a přiložil uživatelský manuál OPMI Lumera 700. V tabulce navrhovatel doplnil, že všechny požadované parametry splňuje a dopsal také jednotlivé strany knihy či nabídky, kde lze tyto informace o jeho přístroji nalézt. U bodů týkajících se biomu pak navrhovatel doplnil, že se jedná o biom RESIGHT 700, který byl vyvinut pro operační mikroskop Lumera 700 a je to tedy zadněsegmentový systém vidění oka, který je adekvátním systémem biomu.

75. Ve II. stanovisku objednacího místa ze dne 8. 1. 2018 zadavatel uvedl, že nabídka navrhovatele nesplňuje technické podmínky dané zadavatelem v zadávací dokumentaci, což zdůvodňuje požadavkem na kompaktní systém na mobilním podstavci s elektronickým sterilizovatelným biomem a požadavkem na integraci štěrbinové lampy. K prvnímu poté uvádí informace přednosty Oční kliniky FNO: „Mezi zobrazovacím systémem pro vitreoretinální chirurgii „Biom“ a jinými systémy existuje celá řada rozdílů, nejde o pouze jiný název. Navíc v současné době má Oční klinika k dispozici zařízení „Biom“ pro vitreoretinální chirurgii, které hodlá nadále využívat s novými zařízeními, je kompatibilní také s oběma mikroskopy Zeiss, které v současnosti Oční klinika používá a z řady důvodů je žádoucí, aby toto zařízení bylo využíváno nadále i s novými mikroskopy.“

76. Zadavatel proto vznesl dva dotazy, tedy zda obsahuje nabízený systém Lumera 700 Biom nebo systém adekvátní „Biomu“, přičemž má pro objektivní posouzení nabídek doložit srovnání obou systémů a splnění požadavků uživatele. V druhé věci pak vznáší zadavatel otázku, zda systém obsahuje štěrbinovou lampu, o jaký typ s jakými parametry se jedná a kde jsou o ní v nabídce informace. Tyto dotazy pak v žádosti o písemné objasnění a doplnění nabídky ze dne 9. 1. 2018 doručil dne 10. 1. 2018 navrhovateli.

77. Na žádost zadavatele navrhovatel odpověděl dne 12. 1. 2018. Uvedl, že jeho systém Lumera 700 obsahuje zobrazovací systém biom Resight 700, který je zcela kompatibilní s oběma stávajícími mikroskopy Zeiss a je také plnohodnotným systémem, jako systém biom. Dále uvádí, že na novém mikroskopu bude možno využívat i stávající nemocnicí vlastněné systémy BIOM, které jsou k mikroskopu zcela kompatibilní. Navrhovatel proto tvrdí, že všechny požadované parametry splňuje. Nadto uvádí, že mezi systémy neexistuje žádný rozdíl ve funkčnosti, naopak systém Resight dosahuje lepších zobrazovacích vlastností. V této souvislosti vysvětluje, jak funguje zafokusování na obou systémech ve vztahu k bezpečnosti, tedy nutné vzdálenosti od oka. Dle jeho názoru je zaostření Resightu jednodušší a přesnější díky varioskopu. Dále z hlediska sterilizace vyzdvihuje svůj systém, neboť tvrdí, že nutností sterilizovat pouze držák čoček s čočkami, se prodlužuje jeho životnost a snižují se tak náklady na pořízení jednotlivých sterilizovatelných částí. K druhé otázce uvádí, že v zadání nebylo požadováno doložení parametrů integrované štěrbinové, avšak nabízený systém ji obsahuje. Uvádí proto strany, kde o ní najít informace a navíc přikládá její specifikaci. Ke všemu navrhovatel opět doložil vyplněnou tabulku s požadovanými parametry.

78. Přesto zadavatel vydal dne 24. 1. 2018 rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení pro 1. část VZ. Opět uvádí parametry, kde je zmíněn biom a které dle jeho názoru navrhovatel nesplnil, k čemuž uvádí, že: „Požadavkem tedy bylo, aby součástí zakázky byl elektronický sterilizovatelný biom, což je uvedeno na 3 místech zadávací dokumentace. U elektronického sterilizovatelného biomu jinou možnost Oční klinika nepovažuje za systém (přístroj) minimálně adekvátní k uvedeným vlastnostem (pro požadované použití-aplikace).“ Zároveň zadavatel uvádí, proč nepovažuje systém Resight za adekvátní:

• „potřeba využití při unikátních speciálních operacích – např. k operacím na sítnici a sklivce malých očí, např. nezralých novorozenců/ nedonošených dětí (Oční klinika FNO je jedním z mála pracovišť v ČR, které je provádí); v rámci těžkých komplikací, úrazů, apod., V těchto specifických případech je nutné využít rozmanitost možnosti přídatných čoček – min. „Mini Wide Field Lens“ a „Wide Filed High Definition Lens“ (disponují unikátní šířkou zorného pole 60°- 130°(při zachování hloubky ostrosti) = není nutno vyměňovat během operace očky);
• větší rozsah fokusace biomu díky pohybu spodní čočky;
• častější potřeba nutnosti přeostřovat během operace;
• nelze zajistit plynulý chod operačního programu a požadovaný/předpokládaný počet operací – máme provést 5 a více vitreálních operací po sobě, bez ohledu na to, na kterém operačním sále a mikroskopu, bez přeinstalování stávajících systémů proti jiným zobrazovacím systémům (není snadná a rychlá technická výměna během operačního programu, bez nutnosti zásahu technika;
• nižší životnost a výrazně nižší odolnost v podmínkách centrální sterilizace je zde zvýšené riziko poškození při transportu.“

79. Proti tomuto rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení pro 1. část VZ podal navrhovatel dne 9. 2. 2018 námitky, ve kterých navrhovatel namítá, že zadavatel porušil zásadu transparentnosti a přiměřenosti ve spojení s § 36 odst. 1 a § 89 odst. 5 a 6 zákona, když v zadávací dokumentaci nejprve připustil možnost nabídnout rovnocenné řešení požadovanému systému BIOM, avšak při posouzení nabídky vyložil technické podmínky tak, že jiné řešení než BIOM nepřipouští, čímž zajistil konkurenční výhodu vlastníku patentu BIOM a rovnocenné řešení nabídnuté navrhovatelem naopak nepřipustil. Dále dle názoru navrhovatele zadavatel porušil zásadu zákazu diskriminace, právě tím, že nepřipustil jeho nabídku, která je rovnocenným řešením a ve finále pak také § 48 zákona, když navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučil, přestože splnil zadávací podmínky. Zvlášť pak upozorňuje na argumentaci zadavatele týkající se přídatných čoček „Mini Wide Field Lens“ a „Wide Filed High Definition Lens“, které nebyly v zadávací dokumentaci požadovány.

80. V rozhodnutí o námitkách ze dne 22. 2. 2018, které byly doručeny navrhovateli téhož dne, zadavatel rozhodl o odmítnutí námitek. Zde zadavatel uvádí, že je oprávněn stanovit podmínky v závislosti na potřebách, pro které má být veřejná zakázka realizována a zadávací podmínky tak dle jeho názoru byly stanoveny přiměřeně k jeho potřebám. Požadoval tak mikroskop s určitými parametry doplněný o komponentu Biom (systém od spol. OCULUS Optikgeriite GmbH, Wetzlar, Německo). Zadavatel připomíná, že připustil možnost nabídnout rovnocenné adekvátní řešení, avšak v rozhodnutí o vyloučení ze zadávacího řízení také uvedl, proč nepovažuje nabízený systém Resight za adekvátní. K problematice přídatných čoček „Mini Wide Field Lens“ a „Wide Filed High Definition Lens“ se zadavatel vyjádřil tak, že nebyly z jeho strany v zadávací dokumentaci požadovány, protože jimi již nyní disponuje. Navíc zadavatel uvádí, že počítal s dodáním systému BIOM (jelikož mu žádný jiný adekvátní systém není znám), který bude kompatibilní a bude tak vše možné plynule měnit bez nutnosti výměny SDI jednotky, výměny čoček, při fungování na centrální sterilizaci. Dál potom rozvádí argumentaci o transportu kazet při sterilizaci a uvádí, že systém Resight je dle jeho názoru omezen na 200 cyklů resterilizací, což dle jeho výpočtu znamená životnost třech setů při plném vytížení cca 1,5 roku. V závěru pak zadavatel uvádí, že požadavek na BIOM navrhovatele nediskriminoval a mohl dodat minoritní část hodnoty celkové nabídky.

81. Ve svém vyjádření prim. Očního oddělení Nemocnice Kyjov ze dne 9. 4. 2018 uvádí: „Všechny tyto systémy jsou si velmi podobné, tudíž i adekvátní, mají pouze jinou konstrukci, způsobu ovládání a sterilizace a jsou závislé na typu mikroskopu, na kterém jsou připevněny.“ Jako příklad pak uvádí BIOM (OCULUS), Merlin (Volk Optical, Inc.), OFFISS (Topcon Medical Inc.), Resight (Carl Zeiss Meditec AG) a Peyman-Wessels-Landers). Ve své praxi se přitom setkal s BIOMem, Resightem a OFFISSem, který momentálně také používá.

82. Hlavní sítnicový chirurg, zástupce přednosty a primáře sítnicového centra, oční kliniky GEMINI ve svém vyjádření ze dne 9. 4. 2018 napsal, že k systému BIOM jsou dnes na trhu již zcela adekvátní systémy jako je třeba Resight od firmy Zeiss, Offiss od firmy Topcon, nebo jiné (Eibos od Moeller Weddel, nebo Optiflex od fy Volk atd.). Sám používá systém Resight a má zkušenosti se systémem BIOM. Oba systémy mají dle jeho názoru identické ovládání i zobrazovací vlastnosti. Nadto dodává, že Resight používá s úspěchem i u složitých operací sítnice dětí a pacientů s implantovanou umělou rohovkou, kde bývá vizualizace velmi obtížná. Zdůrazňuje i výhodu systému Resight, kterou je podle něho rychlá možnost předsazení makulární čočky pro operace centrální krajiny sítnice

83. Prezident ČVRS a přednosta Očnej kliniky SZU a UN Bratislava ve svém vyjádření ze dne 9. 4. 2018 uvedl, že k operacím na sítnici se používají optické systémy, tyto jsou vyráběny různými výrobci a jejich princip je však stejný. Liší se pouze konstrukcí, způsobem upevnění k mikroskopu, způsobem sterilizace a ovládání. Z vlastní zkušenosti dodává, že systém Resight i BIOM jsou v rámci zobrazení sítnice rovnocenné.

84. Prim. a hlavní vitreoretinální chirurg KNTB, a.s., Zlín ve svém vyjádření ze dne 9. 4. 2018 píše, že na pracovišti využívají oba systémy. Oba přitom slouží k vizualizaci sítnice v průběhu operace sítnice a dle jejího názoru mezi nimi není téměř žádný rozdíl, avšak v mnohých věcech je systém Resight lepší než BIOM.

Znalecký posudek č. 149-18-AP zpracovaný znalcem

85. V úvodu znalec popisuje optický systém „Resight 700“. Uvádí, že se jedná o zobrazovací systém, které je přídavnou volitelnou součástí oftalmologického mikroskopu „Opti Lumera 700“. Jeho účelem je osvětlení a zvětšení operačního pole na podporu vizualizace při chirurgických operačních postupech v předním i zadním segmentu oka. Díky tomu podává kontrastní ostrý obraz oka při operaci. Nožním ovládáním může operatér konfigurovat specifické potřeby. Pro přehledný pohyb v operované lokalitě pak slouží rychlé zaostřování. Znalec poté podrobněji popisuje funkčnost zaostření systému.

86. Znalec pro vypracování posudku jako podklady použil usnesení č. j. ÚOHS-S0088/2018/VZ-16676/2018/512/JHé ze dne 11. 6. 2018, zadávací dokumentaci k veřejné zakázce, dokumentaci nabídky navrhovatele, parametry zařízení z internetových studií a nakonec také osobní znalosti a zkušenosti.

87. Pro zodpovězení otázky znalec v části 2. Posudek uvedl, že pro zodpovězení otázky „byly srovnány zadavatelem specifikované požadavky v příloze 2 týkající se části RESIGHT 700 s technickými parametry, které uvádí nabídka.“ Dále uvedl, že: „Srovnání parametrů je provedeno tak, že jsou vybrány ze zadávací dokumentace technické požadavky, které se třeba jen okrajově týkají sestavy operačního mikroskopu s volitelným komponentem RESIGHT 700 a porovnány s nabízenou verzí.“

88. Prvním požadavkem, který znalec posuzoval byl požadavek na asistenta s el. zvětšením a obraceč obrazu elektronický pro operatéra i asistenta. Nabídka dle jeho názoru obsahuje integrovaný, nezávislý, stereoasistenstský binokulární tubus přímý s nezávislým ostřením a zvětšením, s elektronickým obracečem obrazu, okuláry pro ametropickou korekci očí asistenta, nastavení PD, okuláry, zvětšení 10x. V případě použití přídavného zařízení RESIGHT 700, tak v tomto bodě dle znalce nabídka vyhovuje.

89. Druhým bodem byla variabilní pracovní vzdálenost. Tento požadavek dle názoru znalce nabídka při použití přídavného systému RESIGHT 700 splňuje.

90. Ve třetím bodě se znalec zabýval požadavkem na motorizovaný fokus. Nabídka dle jeho názoru při použití zařízení RESIGHT 700 obsahuje motorizovaný fokus, dále pak funkci rychlý fokus, rozsah fokusu/ zaostření 70mm. Proto i v tomto bodě dle znalce nabídka vyhovuje.

91. Čtvrtým a zároveň posledním požadavkem, který znalec posuzoval, bylo, že při sklopení či vysunutí BIOMu se mají automaticky všechny funkce mikroskopu přenastavit na modus vitreoretinální operace. I v tomto bodě podle znalce nabídka požadavku vyhovuje.

92. Znalec proto došel k tomuto závěru:

„Optický systém RESIGHT 700 (Carl Zeiss) ve vztahu ke stanoveným technickým požadavkům na přístroj dle kapitoly 1. část VZ přílohy č. 1 zadávací dokumentace k veřejné zakázce „Zvýšení kvality návazné péče – FN Ostrava A – systém pro podporu operativy/ operačních výkonů s příslušenstvím“ lze považovat za adekvátní a rovnocenný tak, aby splňoval medicínský účel stanovený zadavatelem, ke kterému má přístroj sloužit. Požadavky uvedené zadavatelem na technické parametry operačního mikroskopu optický zobrazovací systém RESIGHT 700 splňuje.“

Právní posouzení

93. V posuzovaném případě návrh směřuje proti rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení. Proto se Úřad bude nadále zabývat zjištěním toho, zda zadavatel postupoval při vyloučení navrhovatele v souladu se zákonem.

94. Obecně Úřad nejprve uvádí, že zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem celého zadávacího řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že na základě zadávacích podmínek se potenciální dodavatelé rozhodují, zda se budou ucházet o předmětnou veřejnou zakázku, či nikoliv, je nezbytné, aby tyto podmínky byly zpracovány s maximální pečlivostí a obsahovaly veškeré informace nezbytné pro řádné zpracování nabídek (předběžných nabídek, žádostí o účast). Zadávací podmínky musí být nastaveny tak, aby vůči všem potenciálním dodavatelům působily nediskriminačně. Z tohoto základního pravidla vyplývá, že zadávací podmínky nesmí určitému okruhu dodavatelů či přímo jednomu dodavateli bezdůvodně přímo či nepřímo zajišťovat jakoukoli konkurenční výhodu. Zároveň zadavatel nesmí tyto podmínky stanovit tak, aby v jejich důsledku docházelo bezdůvodně k vytváření překážek hospodářské soutěže mezi jednotlivými potenciálními dodavateli předmětu plnění veřejné zakázky.

95. Úřad dále k problematice vyloučení účastníka zadávacího řízení v obecné rovině konstatuje, že zákonodárce rozlišuje mezi zákonnou povinností vyloučit účastníka zadávacího řízení a fakultativní možností zadavatele vyloučit účastníka zadávacího řízení v případech stanovených zákonem. Obligatorně zadavatel vyloučí účastníka zadávacího řízení podle § 48 odst. 3 zákona, fakultativně za podmínek stanovených § 48 odst. 1 až 2 a 4 až 7 zákona. Výčet důvodů k vyloučení v § 48 není úplný, zákon upravuje možnost vyloučení účastníka zadávacího řízení i na jiných místech. Další povinné důvody pro vyloučení účastníka zadávacího řízení jsou zakotveny v ustanoveních § 58 odst. 3 § 61 odst. 5, § 68 odst. 4, § 72 odst. 4, § 88 odst. 2, § 107 odst. 5, § 112 odst. 4, § 113 odst. 6, § 121 odst. 1 písm. b), § 122 odst. 4, § 139 odst. 6, § 146 odst. 4, § 163 odst. 1 a § 180 odst. 3.

96. Jak již uvedl Úřad dříve ve svých rozhodnutích, zákon dává zadavateli možnost vyloučit účastníka zadávací řízení jen z taxativně vymezených důvodů, což má vést k omezení možnosti zneužití tohoto práva a současně k zachování právní jistoty účastníků. Většina důvodů pro vyloučení účastníka zadávacího řízení podle § 48 zákona stanoví důvody možné, nikoli povinné, neboť by nebylo účelné zadavateli ve všech případech ukládat, aby důvody pro vyloučení zkoumal. Při vylučování účastníka zadávacího řízení, ať už se jedná o vyloučení obligatorní či fakultativní, musí zadavatel vždy dodržovat zásady stanovené § 6 zákona.

97. V řešeném případě záviselo posouzení skutečnosti, zda zadavatel dodržel postup stanovený zákonem, když vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení pro 1. část veřejné zakázky, na posouzení skutečností, k nimž bylo třeba vysoce odborných znalostí, které úřední osoby nemají, a zároveň takovéto odborné posouzení nebylo možno v souladu se zásadou efektivního výkonu státní správy opatřit od jiného správního orgánu. Jednalo se o otázku, zda je navrhovatelem nabízený optický systém Resight 700 v rámci stanovených technických požadavků na přístroj dle 1. části VZ přílohy č. 1 zadávací dokumentace z technického hlediska systémem adekvátním a rovnocenným ve vztahu k medicínskému účelu, ke kterému má přístroj sloužit. Medicínským účelem je diagnostické a terapeutické využití v kataraktové a vitreoretinální chirurgii, dále pak využití u operací glaukomu (včetně mikrochirurgie glaukomu), u transplantační chirurgie (transplantace rohovky), ale také u dalších operací na oku a v očnici (včetně traumatologie), jak jej zadavatel stanovil v 1. části VZ přílohy č. 1 zadávací dokumentace.

98. Proto Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0088/2018/VZ-16676/2018/512/JHé ze dne 11. 6. 2018 ustanovil znalce, přičemž dne 23. 7. 2018 byl Úřadu doručen znalecký posudek č. 149-18-AP.

99. Úřad nejprve obecně uvádí, že správní orgán (Úřad) provede důkaz znaleckým posudkem tam, kde je k posouzení skutečností významných pro zjištění skutkového stavu věci zapotřebí odborných znalostí. Správní orgán musí dbát o to, aby znalcem byl ustanoven odborník z toho oboru, popřípadě z jeho odvětví, do něhož spadá odborné posouzení konkrétní skutečnosti; zadání musí formulovat tak, aby znalci nebylo ukládáno vyjadřovat se k otázkám, u nichž nejde o odborné posouzení konkrétní skutečnosti, nýbrž o právní posouzení určitého skutkového stavu nebo o výklad právního předpisu. Toto považuje Úřad za splněné, načež je podle názoru Úřad vhodné akcentovat, že obecně platí, že znalecký posudek přestavuje jen jeden z podkladů rozhodnutí a má stejnou váhu jako jakýkoli jiný.

100. K tomuto Úřad dále uvádí, že možnosti hodnocení znaleckého posudku, jako důkazního prostředku, se správnímu orgánu, jak ostatně uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 30. 5. 2014, č. j. 5 Afs 48/2013-272, otevírají minimálně, a to jen pokud jde o jeho přesvědčivost, úplnost ve vztahu k zadání, jeho logické odůvodnění a (zejména) soulad s ostatními provedenými důkazy.

101. Obdobný závěr vyplývá i z rozsudku Nejvyššího soudu č. j. 22 Cdo 1810/2009 ze dne 21. 10. 2009, kde hodnocení důkazu znaleckým posudkem spočívá v „posouzení, zda závěry posudku jsou náležitě odůvodněny, zda jsou podloženy obsahem nálezu, zda bylo přihlédnuto ke všem skutečnostem, s nimiž se bylo třeba vypořádat, zda závěry posudku nejsou v rozporu s výsledky ostatních důkazů a zda odůvodnění znaleckého posudku odpovídá pravidlům logického myšlení.“ Aby Úřad (soud) mohl znalecký posudek „odpovědně hodnotit, nesmí se znalec omezit ve svém posudku na podání odborného závěru, nýbrž z jeho posudku musí mít soud možnost seznat, z kterých zjištění v posudku znalec vychází, jakou cestou k těmto zjištěním dospěl a na základě jakých úvah došel ke svému závěru“.

102. Úřad dodává, že mu v případě hodnocení znaleckých posudků nesvědčí pozice odborného arbitra, který by byl oprávněn usuzovat, zda je znalecký posudek správný (v konkrétní rovině, zda korektně posoudil odborné skutečnosti, k nimž je třeba odborných znalostí). Jak již Úřad uvedl výše, možnosti hodnocení znaleckého posudku, jako důkazního prostředku, se správnímu orgánu otevírají minimálně, a to jen pokud jde o jeho přesvědčivost, úplnost ve vztahu k zadání, jeho logickému odůvodnění a (zejména) souladu s ostatními provedenými důkazy. Protože však Úřad nemá pochybnosti o správnosti, byť i jen dílčích, závěrů znaleckého posudku, jak bude argumentováno dále, nepřistoupil z logiky věci ani k zadání znaleckého posudku nového, případně k vypracování znaleckého posudku revizního, byť bylo toto vypracování navrhováno zadavatelem (k čemuž se Úřad vyjádří na závěr své argumentace). Úřad na tomto místě zdůrazňuje, že v žádném případě jen mechanicky nepřevzal závěry znaleckého posudku, poněvadž si je vědom, že ani znalecký posudek jako důkazní prostředek není automaticky nadřazen důkazním prostředkům jiným (a totéž platí také o důkazech z nich vyplývajících), nýbrž že je třeba jej hodnotit dle výše uvedených pravidel, což Úřad učinil.

103. Úřad proto podrobil znalecký posudek posouzení s ohledem na výše uvedená kritéria a konstatuje, že posudek znalce z hlediska splnění formálních znaků posudku je přípustný, přičemž platí, že závěry znaleckého posudku jsou závěry učiněné odborně kvalifikovanou osobou, jsou jasné a vnitřně bezrozporné. Úřad dále konstatuje, že závěry znalce jsou založeny na objektivní metodě, která je ve znaleckém posudku popsána s takovou určitostí, že umožňuje zpětně rekonstruovat činnost znalce při zpracování znaleckého posudku a Úřad tak shledal závěry znalce ve znaleckém posudku za způsobilé být součástí právní argumentace při posouzení projednávané věci. Úřad dále naznal, že závěry znalce nejsou v rozporu s žádnou jinou skutečností, která by byla Úřadem zjištěna z dokumentace o zadávacím řízení.

104. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že shledává předložený znalecký posudek znalce učiněný v souladu s ustanovením § 56 správního řádu. Úřad dále (opakovaně) dodává, že uvedený posudek splňuje i požadavky uvedené v § 8 zákona o znalcích a § 13 odst. 1 a 2 vyhlášky o znalcích.

105. Poté co Úřad posoudil přípustnost podaného znaleckého posudku coby důkazu, přistoupil k věcnému posouzení samotných závěrů, které znalec učinil.

106. Otázka, kterou znalec ve svém znaleckém posudku zodpověděl a zpracoval, byla následující:

„Lze považovat optický systém RESIGHT 700 (Carl Zeiss), ve vztahu ke stanoveným technickým požadavkům na přístroj dle 1. části VZ přílohy č. 1 zadávací dokumentace, za systém adekvátní a rovnocenný tak, aby splňoval medicínský účel stanovený zadavatelem, ke kterému má přístroj sloužit? Jako výše zmíněný medicínský účel zadavatel uvádí diagnostické a terapeutické využití v kataraktové a vitreoretinální chirurgii, využití u operací glaukomu (včetně mikrochirurgie glaukomu), využití u transplantační chirurgie (transplantace rohovky), a využití u dalších operací na oku a v očnici (včetně traumatologie), jak jej zadavatel stanovil v 1. části VZ přílohy č. 1 zadávací dokumentace. Znalci se ukládá své odpovědi odůvodnit.“

Úřad formuloval otázku tímto způsobem, jelikož jeho úkolem bylo zjistit, zda vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, tedy pro nesplnění zadávacích podmínek, bylo v souladu s pravidly pro zadávání veřejných zakázek stanovenými zákonem. Proto bylo nutné porovnat nabízený systém RESIGHT 700 s technickými požadavky uvedenými v zadávací dokumentaci ve vztahu k medicínskému účelu stanovenému zadavatelem, kterým je: „diagnostické a terapeutické využití v kataraktové a vitreoretinální chirurgii, využití u operací glaukomu (včetně mikrochirurgie glaukomu), využití u transplantační chirurgie (transplantace rohovky), a využití u dalších operací na oku a v očnici (včetně traumatologie).“

107. Znalec při vypracování znaleckého posudku dle svých znalostí, zkušeností a uvedených podkladů vybral ze zadávací dokumentace všechny technické požadavky, které se systému RESIGHT dle jeho názoru byť třeba i jen okrajově dotýkají. Porovnáním jednotlivých technických požadavků stanovených v zadávací dokumentaci (konkrétně se jednalo o tyto technické požadavky: asistent s el. zvětšením, obraceč obrazu elektronický pro operatéra i asistenta, variabilní pracovní vzdálenost, motorizovaný fokus, při sklopení či vysunutí BIOMu se automaticky všechny funkce mikroskopu přenastaví na modus vitreoretinální operace) s nabízenou verzí, došel znalec k závěru, že nabídka navrhovatele vyhovuje technickým požadavkům, tak jak jsou uvedeny v zadávací dokumentaci.

108. Úřad tedy uvádí, že pokud systém nabízený navrhovatelem, tj. zobrazovací systém RESIGHT 700, splňuje požadavky na technické parametry operačního mikroskopu stanovené zadavatelem v rámci zadávací dokumentace, splňuje současně tedy i medicínský účel rovněž stanovený zadavatelem, ke kterému má přístroj sloužit, a lze jej tak považovat za adekvátní a rovnocenné řešení k zadavatelem požadovaným vlastnostem operačního mikroskopu stanoveným v zadávacích podmínkách

109. Na základě toho Úřad uzavírá, že systém RESIGHT 700 je přístrojem rovnocenným a adekvátním k uvedeným vlastnostem (pro požadované použití – aplikace) a jakožto takový tak splňuje podmínku stanovenou na straně č. 1 v kapitole „1. část VZ“ přílohy č. 1 zadávací dokumentace týkající se možnosti poskytnout rovnocenné řešení. Zadavatel tak nepostupoval v souladu s § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když vyloučil navrhovatele z důvodu, že jeho nabídka nesplňuje technické podmínky stanovené v kapitole „1. část VZ“ přílohy č. 1 zadávací dokumentace, resp. že není rovnocenným řešením.

110. Nad rámec právě uvedeného Úřad podotýká, že uvedené závěry potvrdily i vyjádření lékařů, které doložil navrhovatel v průběhu vedeného správního řízení na podporu svých tvrzení. Tyto se všechny hromadně shodují na tom, že až na drobné rozdíly jsou si oba systémy Resight a BIOM velmi podobné. V rámci některých vyjádření se objevují i názory, že je systém Resight dle jejich zkušeností lepším řešením. Tento názor Úřad nehodlá hodnotit, avšak v rámci problematiky dané věci, pomáhají tato vyjádření utvrdit závěr, ke kterému Úřad došel na základě znaleckého posudku a posouzení celé věci, tedy že systém RESIGHT 700 je přístrojem minimálně adekvátním k uvedeným vlastnostem (pro požadované použití – aplikace) a splňuje tedy zadávací podmínky.

111. K zadavatelovu vyjádření ze dne 6. 8. 2018, kde tento žádá o znalecký posudek, který by hodnotil oba systémy a jejich použitelnost i ve vztahu k FNO, Úřad uvádí, že zadavatel nepředložil žádný pádný argument, proč by bylo revizního znaleckého posudku třeba a proč by měl být stávající znalecký posudek nedostatečný. Argumentace, že znalec nehodnotil systém RESIGHT ve vztahu k BIOMu, nehodnotil cenu, provozní, servisní náklady atd. je irelevantní, jelikož důvodem pro vyloučení bylo nesplnění zadávacích podmínek. Ty však dle znaleckého posudku i závěrů Úřadu navrhovatel v rámci jím nabízeného řešení splnil. Úřad proto neshledal žádost zadavatele o revizní znalecký posudek za důvodnou.

112. K argumentaci zadavatele, že navrhovatelem nabízený systém, není řešením minimálně adekvátním k uvedeným vlastnostem k požadovanému systému a to minimálně ve vztahu k naplnění medicínského účelu a omezení životnosti/použitelnosti systému Resight, Úřad uvádí, že se právě s těmito body argumentace zadavatele, provedením důkazu znaleckého posudku a svými závěry z něj vycházejícími, vypořádal. Systém Resight je adekvátním a rovnocenným řešením a to i ve vztahu k naplnění medicínského účelu. Argumentace zadavatele, že vyloučení navrhovatele se netýkalo nenabídnutí a nedodání přídatných čoček „Mini Wide Field Lens“ a „Wide Filed High Definition Lens“, ale vztahovalo se k medicínskému účelu, tedy: „k operacím sítnice a sklivce malých očí, např. nezralých novorozenců/neodnošených dětí, v rámci těžkých komplikací, úrazů, apod. (tedy využití při unikátních speciálních operacích a ve specifických případech, kdy je nutné využít rozmanitost možností přídatných čoček,“ tak nemůže obstát. Nehledě na skutečnost, že zadávací podmínky požadavek na přídatné čočky skutečně neobsahovaly.

113. K argumentaci zadavatele týkající se životnosti systému, kde se zadavatel vyjádřil tak, že informace o životnosti BIOMu vychází z praktických zkušeností odborného pracoviště a s jeho 10 letým používáním a sterilizací, zatímco systém Resight je dle jeho názoru omezen na 200 cyklů (resterilizací), Úřad uvádí, že tato informace je však pro posouzení adekvátnosti a rovnocennosti systému RESIGHT s přístrojem požadovaným v zadávacích podmínkách irelevantní. Jedná se totiž o porovnání dvou systémů tedy BIOMu a Resightu. To však důvodem pro vyloučení nebylo, ani býti nemohlo, protože zadavatel dle § 89 odst. 5 a 6 zákona musí připustit adekvátní a rovnocenné řešení. Ostatně to sám v zadávacích podmínkách výslovně připouští. Nehledě na skutečnost, že v zadávacích podmínkách není nikde stanoven požadavek jakkoli se týkající životnosti zadavatelem požadovaného přístroje.

114. S ohledem na výše uvedené Úřad shledal, že zadavatel nedodržel při zadávání části 1 veřejné zakázky pravidla pro zadání veřejné zakázky stanovená § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když navrhovatele dne 26. 1. 2018 vyloučil rozhodnutím ze dne 24. 1. 2018 z důvodu, že navrhovatelem nabízené řešení nesplňuje dle zadavatele technické specifikace předmětu plnění stanovené v kapitole „1. část VZ“ přílohy č. 1 zadávací dokumentace, ačkoliv je navrhovatelem nabízené řešení rovnocenné k zadavatelem požadovaným technickým specifikacím předmětu plnění stanoveným v kapitole „1. část VZ“ přílohy č. 1 zadávací dokumentace.

115. Úřad tedy konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v nedodržení pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky ze strany zadavatele byla v posuzovaném případě naplněna.

116. Úřad dále přistoupil k posouzení toho, zda byla naplněna podmínka vlivu na výběr dodavatele. K této otázce se vyjádřil např. Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 120/2013-156 ze dne 26. 3. 2015, když uvedl, že „dospěje-li tedy žalovaný k závěru, že zadavatel ZVZ porušil, pak je dále rozhodující, zda takový úkon podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, tj. zda v příčinné souvislosti s porušením ZVZ ze strany zadavatele došlo nebo alespoň mohlo dojít k výběru jiné nabídky, než jak by bylo učiněno, pokud by zadavatel zákon neporušil. Podstatnost ovlivnění pořadí je tu třeba v zásadě dovozovat z výsledku posouzení skutečnosti, zda existuje alespoň potenciální možnost, že v důsledku porušení ZVZ zadavatelem se může stát vítězem zadávacího řízení jiná osoba, než by se jím stala za situace, pokud …“. Není tedy rozhodující, zda k ovlivnění výběru dodavatele skutečně došlo, ale postačí eventuální možnost ovlivnění. Lze tedy shrnout, že v případě, kdy zadavatel nedodrží postup stanovený zákonem, postačuje k uložení nápravného opatření potenciální možnost, že k ovlivnění výběru dodavatele mohlo dojít. Stejné závěry vyplývají rovněž z vlastní rozhodovací činnosti Úřadu, kdy se v obdobném duchu vyjádřil předseda Úřadu, a to konkrétně např. ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R128/2014/VZ-19203/2014/321/MMl ze dne 12. 9. 2014. Úřad dodává, že ačkoliv se závěry týkají zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, který byl zrušen k 1. 10. 2016, lze je analogicky aplikovat i na řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, v němž je rozhodováno o uložení nápravného opatření dle § 263 odst. 2 zákona, neboť i v tomto případě je uložení nápravného opatření Úřadem podmíněno nedodržením postupu zadavatele stanoveného pro zadání veřejné zakázky, kdy tento postup současně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr dodavatele.

117. K podmínce vlivu na výběr dodavatele, respektive k jeho potencialitě tedy Úřad s ohledem na výše uvedenou rozhodovací praxi soudů a jeho vlastní rozhodovací činnost uvádí, že výše uvedené ve výsledku mohlo mít alespoň potenciální vliv na výběr dodavatele. Zadavatel v zadávací dokumentaci na str. 7 bod 13. „PRAVIDLA PRO HODNOCENÍ NABÍDEK“ stanovil hodnocení nabídek dle jejich ekonomické výhodnosti. Ekonomickou výhodnost nabídky přitom zadavatel hodnotí podle nejnižší nabídkové ceny, kdy je rozhodná celková nabídková cena bez DPH. Celková nabídková cena navrhovatele byla dle protokolu o otevírání nabídek ze dne 14. 11. 2017 ze všech nabídek nejnižší, a to 3.660.000 Kč bez DPH. U dalších dvou nabídek byla celková cena bez DPH 4.292.960 Kč a 4.438.000 Kč. Dle zprávy o hodnocení nabídek pro 1. část veřejné zakázky ze dne 22. 11. 2017 tak byla nabídka navrhovatele označena jako nejvýhodnější podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky.Pokud by zadavatel nevyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení, nelze vyloučit, že by zadavatel mohl rozhodnout o výběru navrhovatele jakožto dodavatele s ekonomicky nejvýhodnější nabídkou.

118. Úřad tedy konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele je v daném případě naplněna, neboť postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele.

119. Pokud jde o poslední podmínku, Úřad konstatuje, že zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Jsou tak naplněny všechny zákonné podmínky pro to, aby Úřad mohl uložit nápravné opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona.

120. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadávání části 1 veřejné zakázky pravidla pro zadání veřejné zakázky stanovená § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když navrhovatele dne 26. 1. 2018 vyloučil rozhodnutím ze dne 24. 1. 2018 z důvodu, že navrhovatelem nabízené řešení nesplňuje dle zadavatele technické specifikace předmětu plnění stanovené v kapitole „1. část VZ“ přílohy č. 1 zadávací dokumentace, ačkoliv je navrhovatelem nabízené řešení rovnocenné k zadavatelem požadovaným technickým specifikacím předmětu plnění stanoveným v kapitole „1. část VZ“ přílohy č. 1 zadávací dokumentace, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

IV.          ULOŽENÍ NÁPRAVNÉHO OPATŘENÍ

121. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

122. Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadávání části 1 veřejné zakázky pravidla pro zadání veřejné zakázky stanovená § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když navrhovatele dne 26. 1. 2018 vyloučil rozhodnutím ze dne 24. 1. 2018 z důvodu, že navrhovatelem nabízené řešení nesplňuje dle zadavatele technické specifikace předmětu plnění stanovené v kapitole „1. část VZ“ přílohy č. 1 zadávací dokumentace, ačkoliv je navrhovatelem nabízené řešení rovnocenné k zadavatelem požadovaným technickým specifikacím předmětu plnění stanoveným v kapitole „1. část VZ“ přílohy č. 1 zadávací dokumentace, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

123. Nedodržení zákonem stanoveného postupu ze strany zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele, jelikož pokud by postupoval v souladu s § 48 odst. 2 písm. a) zákona, respektive, pokud by zadavatel nevyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, nelze vyloučit, že by toto mohlo mít vliv na výběr dodavatele.

124. Úřad uvádí, že při rozhodování podle § 263 odst. 2 zákona je povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu, a to při dodržení základních zásad zadávacího řízení, tj. zásady transparentnosti, rovného zacházení, přiměřenosti a nediskriminace uchazečů o veřejné zakázky.

125. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě zadavatel pochybil až při vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, jeví se jako nejvhodnějším nápravným opatřením právě zrušení těch úkonů zadavatele, při kterých se dopustil porušení zákona a všech úkonů následujících.

126. Úřad proto s ohledem na výše uvedené rozhodl o zrušení úkonu zadavatele, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

V.            ZÁKAZ UZAVŘÍT SMLOUVU V ZADÁVACÍM ŘÍZENÍ

127. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

128. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok působí právní účinky již dnem vydání rozhodnutí, bez ohledu na jeho právní moc. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy (s důsledky zastavení správního řízení dle § 257 písm. j) zákona) ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

129. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a současně i všech následujících úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku.

VI.          NÁKLADY ŘÍZENÍ

130. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

131. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení a současně i všech následujících úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

132. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-4825621/0710, variabilní symbol – 2018000088.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. 

Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek.

Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

1. Fakultní nemocnice Ostrava, 17. listopadu 1790/5, 708 52 Ostrava-Poruba

2. HAVEL & PARTNERS s.r.o., Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1, Nové město,

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy