číslo jednací: R0143/2018/VZ-30528/2018/321/EDo

• Instance: II.
• Věc: R4 Skalka – křižovatka II/118
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, příspěvková organizace
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2018
• Datum nabytí právní moci: 19. 10. 2018
• Související rozhodnutí: S0219/2018/VZ-22530/2018/542/MKk; R0143/2018/VZ-30528/2018/321/EDo

Č. j.: ÚOHS-R0143/2018/VZ-30528/2018/321/EDo

Brno 19. října 2018

V řízení o rozkladu ze dne 16. 8. 2018 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 17. 8. 2018 obviněným – 

• Ředitelství silnic a dálnic ČR, příspěvková organizace, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0219/2018/VZ-22530/2018/542/MKk ze dne 2. 8. 2018, vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „R4 Skalka – křižovatka II/118“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 5. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 5. 2014 pod ev. č. 367421, ve znění oprav uveřejněných dne 21. 7. 2014, dne 18. 8. 2014, dne 29. 8. 2014 a dne 26. 9. 2014, a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 28. 5. 2014 pod ev. č. 2014/S 102-177801, ve znění oprav uveřejněných dne 24. 7. 2014 pod ev. č. 2014/S 140-250498, dne 21. 8. 2014 pod ev. č. 2014/S 159-285207 a dne 2. 9. 2014 pod ev. č. 2014/S 167-297243,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské č. j. ÚOHS-S0219/2018/VZ-22530/2018/542/MKk ze dne 2. 8. 2018

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 4. 5. 2018 podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, příspěvková organizace, IČO 659933890, se sídlem Na Pankráci 546/54, 140 00 Praha 4, (dále jen „zadavatel“ nebo též „obviněný“) učiněných v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „R4 Skalka – křižovatka II/118“, přičemž oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 5. 2014 pod ev. č. 367421, ve znění oprav uveřejněných dne 21. 7. 2014, dne 18. 8. 2014, dne 29. 8. 2014 a dne 26. 9. 2014, a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 28. 5. 2014 pod ev. č. 2014/S 102-177801, ve znění oprav uveřejněných dne 24. 7. 2014 pod ev. č. 2014/S 140-250498, dne 21. 8. 2014 pod ev. č. 2014/S 159-285207 a dne 2. 9. 2014 pod ev. č. 2014/S 167-29724 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Obviněný specifikoval předmět veřejné zakázky v dílu O zadávací dokumentace nazvané „Základní podmínky zadávacího řízení“ v bodu 1. „Předmět plnění a zadavatel“ následovně: „Předmětem plnění této veřejné zakázky zhotovení stavby rychlostní silnice R4 Skalka – křižovatka II/118 (km 41,115 – 45,903). Jedná se o novostavbu čtyřpruhové rychlostní silnice kategorie R 22,5/80 v délce 4, 788 km s jedním MÚK Háje (křižovatka s II/118). Součástí stavby je také propojení doprovodné silnice II/604 s okružní křižovatkou na sil. I/18.“

3. V dílu 1 části 2 zadávací dokumentace nazvané „Přílohy k nabídce“ obviněný stanovil „postupný závazný milník“, v rámci nějž požaduje „finanční plnění minimálně 70 % přijaté ceny stavby za práce provedené dle platného harmonogramu do 14 měsíců od zahájení prací“. V článku 4.35 zadávací dokumentace, konkrétně v dílu 2 části 3 „zvláštní obchodní podmínky“ obviněný uvedl, že „[j]estliže jsou v Příloze k nabídce nebo v průběhu realizace stavby na základě objednatelem schváleného Programu prací stanoveny postupné závazné milníky provádění díla, je zhotovitel povinen provádět dílo takovým způsobem, aby v termínu, dokdy mají být práce odpovídající příslušnému postupnému závaznému milníku dokončeny, bylo dílo provedeno v rozsahu předepsaném pro příslušný postupný závazný milník. Pokud je postupným závazným milníkem finanční plnění, znamená to, že zhotovitel k poslednímu dni doby stanoveného milníku provede práce v souhrnném finančním objemu odpovídajícímu minimálně částce stanovené pro daný milník v Příloze k nabídce“.

4. V článku 4.29 písm. f) zadávací dokumentace, konkrétně v dílu 2 části 3 „zvláštní obchodní podmínky“ obviněný uvedl, že „objednatel bude mít vůči zhotoviteli právo na zaplacení smluvní pokuty ve výši stanovené k Příloze k nabídce, jestliže zhotovitel nesplní postupný závazný milník dle čl. 4.35 (postupné závazné milníky) uvedených v Příloze k nabídce“. V dílu 1, část 2 zadávací dokumentace v části nazvané „Přílohy k nabídce“, obviněný stanovil, že smluvní pokuty za porušení dalších povinností zhotovitele činí 30 000 000 Kč za každý jednotlivý případ porušení.

5. Dne 14. 7. 2014 požádal dodavatel PORR a.s., IČO 43005560, se sídlem Dubečská 3238/36, 100 00 Praha 10, (dále jen „PORR a.s.“) o dodatečné informace. Dodavatel PORR a.s. žádal vypuštění postupného závazného milníků s tím, že dle jeho názoru nebylo možné vyčerpat 70 % ceny díla v prvních 14 měsících (z celkových 20 měsíců), protože nejprve bylo nutné postavit objízdnou trasu a finančně nejnáročnější položky by byly realizovány až ke konci stavby hlavní trasy. Zmíněný dodavatel upozorňoval i na to, že podle harmonogramu prací jsou v období prvních 14 měsíců obsaženy 2 zimní období. Požadavek stanovený v postupném závazném milníku byl podle zmíněného dodavatele nesplnitelný.

6. V rámci dodatečných informací č. 48 obviněný upravil maximální dobu pro uvedení stavby do provozu na 22 měsíců a uvedl, že na nastavených milnících trvá.

7. Dne 24. 7. 2014 zaslal obviněnému žádost o dodatečné informace dodavatel STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 (dále jen „STRABAG a.s.“). V rámci své žádosti vznesl dodavatel STRABAG a.s. dotaz týkající se postupného závazného milníku, v němž uvedl následující: „V dodatečné informaci č. 48 ze dne 18. 7. 2014 uvádíte, že postupný závazný milník stanovený zadavatelem vychází z orientačního harmonogramu výstavby. Žádáme zadavatele o poskytnutí tohoto orientačního harmonogramu výstavby, ze kterého vycházel, neboť dodavatel považuje tento požadavek [za] obtížně splnitelný.“

8. Dodatečnou informaci obsahující odpověď na shora uvedenou žádost dodavatele STRABAG a.s. poskytl obviněný uveřejněním na svém profilu dne 30. 7. 2014 pod č. 84, přičemž uvedl následující: „Vzhledem k předpokládanému datu zahájení stavby až ve 4. čtvrtletí tohoto roku zadavatel prověřil možnost splnění postupného závazného milníku a upravuje postupný závazný milník v Příloze k nabídce následujícím způsobem: finanční plnění minimálně 30 % z přijaté ceny stavby za práce provedené dle platného harmonogramu do 12 měsíců od zahájení prací.“

9. Téhož dne, kdy obviněný uveřejnil dodatečné informace č. 84 na svém profilu, tj. 30. 7. 2014, pak obviněný obdržel další žádost o dodatečné informace od dodavatele EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 110 00 Praha 1 (dále jen „EUROVIA CS, a.s.“), který požadoval upravení postupného závazného milníku s odkazem na dodatečné informace č. 48. Postupný závazný milník, který znamenal finanční plnění minimálně 70 % přijaté ceny stavby za práce provedené dle platného harmonogramu do 14 měsíců od zahájení prací, označil dodavatel EUROVIA CS, a.s. za „prakticky nesplnitelný“. Dodavatel EUROVIA CS, a.s. ve své žádosti uvedl celkem 21 dotazů, přičemž poslední se týkal prodloužení lhůty: „S ohledem na charakter, množství a závažnost výše uvedených dodatečných informací dodavatel důvodně předpokládá opravu či doplnění zadávací dokumentace, či jejich částí ze strany zadavatele. … dodavatel se táže zadavatele zda, s ohledem na výše uvedené, prodlouží lhůtu pro podání nabídek?“

10. Na výše uvedenou otázku týkající se postupného závazného milníku odpověděl obviněný v rámci dodatečných informací č. 105, v nichž odkázal na znění dodatečných informací č. 84 ze dne 30. 7. 2014. V rámci dodatečných informací č. 114 následně obviněný uvedl, že prodlužuje lhůtu pro podání nabídek z původně stanoveného data, tj. dne 12. 8. 2014, do 12. 9. 2014 do 9:00 hodin. Tyto informace obviněný uveřejnil na svém profilu dne 5. 8. 2014 v dokumentu označeném „Dodatečné informace č. 94 – 142 k zadávací dokumentaci.

11. V souvislosti s dodatečnými informacemi prodloužil obviněný lhůtu pro podání nabídek ještě dvakrát. Dne 20. 8. 2014 v návaznosti na dodatečnou informaci č. 168 prodloužil lhůtu o jeden týden, tedy do dne 19. 9. 2014 do 9:00 hodin. Druhé prodloužení pak navázalo na žádost dodavatele EUROVIA CS, a.s. o prodloužení s tím, že dne 17. 9. 2014 prodloužil obviněný lhůtu o pět dní, tedy do dne 24. 9. 2014 do 9:00 hodin.

12. Obviněný obdržel do konce lhůty pro podání nabídek celkem 10 nabídek. Otvírání obálek s nabídkami se uskutečnilo dne 24. 9. 2014.

13. Dne 5. 2. 2015 byl uchazečům oznámen výběr nejvhodnější nabídky. Jako nejvhodnější nabídka na realizaci veřejné zakázky byla vybrána nabídka společnosti Skanska a. s., IČO 26271303, se sídlem Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4, nyní se sídlem Křižíkova 682/34a, 186 00 Praha 8, (dále jen „vybraný uchazeč“) s nabídkovou cenou 417 485 287 Kč bez DPH.

14. Mezi vybraným uchazečem a obviněným došlo dne 24. 3. 2015 k uzavření smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku.

15. Na základě skutečností obsažených v podnětu si Úřad od obviněného vyžádal stanovisko k obsahu podnětu a dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou.

16. Vzhledem k tomu, že z předložených materiálů získal Úřad pochybnosti, zda obviněný postupoval při zadávání předmětné veřejné zakázky v souladu se zákonem, a zda nespáchal přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, zahájil v předmětné věci z moci úřední řízení o přestupku.

17. Správní řízení bylo zahájeno podle § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon o přestupcích“) ve spojení s § 113 zákona dne 11. 6. 2018, tj. dnem, kdy bylo oznámení o zahájení řízení o přestupku doručeno obviněnému.

II.             Napadené rozhodnutí

18. Dne 2. 8. 2018 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0219/2018/VZ-22530/2018/542/MKk (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I. rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v ustanovení § 40 odst. 3 zákona, když provedl prostřednictvím dodatečných informací č. 84 ze dne 30. 7. 2014 úpravu zadávací podmínky vyplývající z dílu 1 části 2 zadávací dokumentace nazvané „Přílohy k nabídce“, kde obviněný stanovil „postupný závazný milník“, v rámci nějž původně požadoval „finanční plnění minimálně 70 % přijaté ceny stavby za práce provedené dle platného harmonogramu do 14 měsíců od zahájení prací“ s tím, že nově tento požadavek zněl „finanční plnění minimálně 30 % z přijaté ceny stavby za práce provedené dle platného harmonogramu do 12 měsíců od zahájení prací“, kdy zároveň v dílu 1, části 2 zadávací dokumentace v části nazvané „Přílohy k nabídce“ v návaznosti na článek 4.29 písm. f) uvedený v dílu 2 části 3 „zvláštní obchodní podmínky“ zadávací dokumentace bylo stanoveno, že v případě porušení této podmínky „bude mít vůči zhotoviteli právo na zaplacení smluvní pokuty ve výši 30 000 000 Kč za každý jednotlivý případ porušení“, a současně obviněný neprodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby od okamžiku změny činila celou svou původní délku, neboť se jednalo o změnu zadávacích podmínek, která mohla rozšířit okruh možných dodavatelů, přičemž uvedený postup obviněného mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a obviněný dne 24. 3. 2015 uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem.

19. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 100 000 Kč.

20. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad mimo jiné konstatoval, že v daném případě Úřad dospěl k závěru, že se jednalo o úpravu zadávacích podmínek, v jejímž důsledku mohlo dojít k rozšíření okruhu možných dodavatelů, neboť požadavek obviněného byl ve smyslu dodatečných informací č. 84 upraven tak, že pro dodavatele představoval menší riziko než v případě původního požadavku, který byl obviněným vymezen výrazně striktněji, a to obzvláště za situace, kdy za porušení postupného závazného milníku hrozila dodavateli smluvní pokuta ve výši 30 000 000 Kč za každý jednotlivý případ porušení. Úřad zdůraznil, že je zřejmé, že nově stanovený (změněný) požadavek mohl, a to minimálně v rovině potenciality, ovlivnit okruh dodavatelů, jelikož se jednalo o změnu podstatně zmírňující původní požadavek obviněného, o čemž svědčí skutečnost, že toto jeho zmírnění si vymínili samotní účastníci zadávacího řízení, kteří předmětný požadavek považovali za téměř či úplně nesplnitelný.

21. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad rovněž uvedl, že lhůta pro podání nabídek byla obviněným původně stanovena na 80 dní a 9 hodin, přičemž po předmětné úpravě zadávacích podmínek nedošlo k prodloužení lhůty pro podání nabídek. Pozdější prodloužení lhůty pro podání nabídek, ke kterému došlo v návaznosti na další dodatečné informace, představovalo prodloužení nejprve o 31 dní, následně o 7 a 5 dní. Ačkoliv jde v součtu o 43 dní, nelze v daném případě takové prodloužení lhůty pro podání nabídek považovat za adekvátní. Úřad konstatoval, že následné prodloužení lhůty pro podání nabídek, tj. prodloužení, které přímo nenavazovalo na provedení změny zadávacích podmínek, nelze, obzvláště pak v případě, kdy o toto prodloužení žádal přímo jeden z uchazečů o veřejnou zakázku, v žádném případě považovat za splnění povinnosti vyplývající obviněnému z § 40 odst. 3 zákona. Úřad podotkl, že v daném případě měl obviněný po provedené změně zadávacích podmínek na základě dodatečných informací č. 84 prodloužit lhůtu pro podání nabídek o celou délku lhůty původní, tedy tak, aby od okamžiku změny činila minimálně 80 dní a 9 hodin. K prodloužení lhůty pro podání nabídek v návaznosti na provedenou změnu zadávacích podmínek však nedošlo ze strany obviněného vůbec.

III.           Námitky rozkladu

22. Dne 17. 8. 2018 byl Úřadu proti napadenému rozhodnutí doručen rozklad obviněného ze dne 16. 8. 2018. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 2. 8. 2018. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

23. V úvodu svého rozkladu zadavatel uvádí, že napadené rozhodnutí napadá v celém rozsahu. Shledává je nepřezkoumatelným a nezákonným, když jeho závěry shledává založené na nesprávném věcném i právním posouzení.

24. S hodnocením provedené úpravy zadávacích podmínek jako změny, která může rozšířit okruh možných dodavatelů, se zadavatel neztotožňuje. Zadavatel podotýká, že se má jednat o změnu zadávacích podmínek, která objektivně může vést k rozšíření okruhu potenciálních dodavatelů, jako např. snížení požadavků na kvalifikaci či na předmět plnění (jeho technické parametry). Zadavatel dovozuje, že jím provedená změna zadávacích podmínek patří do kategorie takových změn, u nichž okruh potenciálních dodavatelů zůstává fakticky stále stejný, a mění se pouze podmínky, za nichž jsou potenciální dodavatelé ochotni veřejnou zakázku realizovat, resp. se snižuje či zvyšuje jejich subjektivní zájem o podání nabídky na tuto zakázku. Jedná se tak o změny smluvních podmínek realizace veřejné zakázky, jako např. smluvní sankce, platební podmínky, platební milníky, lhůta pro realizaci veřejné zakázky atd.

25. Zadavatel se odvolává na jazykový výklad § 40 odst. 3 zákona s tím, že zákonodárce formuloval podmínku jako „možné rozšíření okruhu možných dodavatelů“, nikoli jako „možné rozšíření okruhu faktických uchazečů o veřejnou zakázku“. Není v možnostech zadavatele posoudit reálný dopad každé jednotlivé dílčí změny zadávacích podmínek na zájem potenciálních dodavatelů o veřejnou zakázku, zadavatel se proto domnívá, že by musel fakticky při jakékoli dílčí změně zadávacích podmínek prodlužovat lhůtu pro podání nabídek na celou původní délku. Takový výklad § 40 odst. 3 zákona považuje zadavatel za formalistický.

26. Zadavatel výslovně nesouhlasí se závěrem Úřadu v bodě 54 napadeného rozhodnutí, v němž se tvrdí, že zadávací podmínka po úpravě představovala pro dodavatele menší riziko, jelikož má za to, že tento fakt nevede k rozšíření okruhu možných dodavatelů dle § 40 odst. 3 zákona. Úřad tento svůj závěr dle zadavatele v napadeném rozhodnutí řádně neodůvodnil, když odkázal na obsah žádosti o písemné vysvětlení zadávacích podmínek, samotné tvrzení dodavatele o jejím diskriminačním nastavení v takové žádosti nelze vzít bez dalšího za prokázanou skutečnost. Fakt, že obdobný dotaz položilo více dodavatelů, považuje zadavatel za bezpředmětný a odvolává se na jejich údajně účelovou spolupráci v dotazech. Závěr o porušení zákona zadavatelem tak Úřad neodůvodnil objektivně a nezávisle. Kvalifikaci úpravy zadávacích podmínek jako „změny podstatné“ považuje zadavatel ve vztahu k § 40 odst. 3 zákona ze strany Úřadu za zmatečné a nezákonné, když tento fakt má pouze význam při posuzování změny závazku, pro aplikaci § 40 odst. 3 zákona je však irelevantní.

27. Závěrem zadavatel poukazuje na zásadu „in dubio pro reo“ zakotvenou v § 69 odst. 2 zákona o přestupcích, která povinuje správní orgán rozhodnout v pochybnostech ve prospěch obviněného. Zadavatel má za to, že Úřad postupoval opačným způsobem, když porušení zákona zadavatelem nebylo jednoznačně prokázáno, avšak Úřad konstatoval spáchání přestupku.

Závěr rozkladu

28. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil, příp. aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

29. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

30. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 zákona o přestupcích přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

31. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy.

32. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení, případně změně napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

33. Úvodem k obecné námitce nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí uvádím, že se s ní neztotožňuji. Otázka přezkoumatelnosti rozhodnutí byla opakovaně řešena i soudní judikaturou, například Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 30 Af 102/2013 - 165 ze dne 10. 12. 2015 mimo jiné konstatoval: „Nepřezkoumatelnost rozhodnutí může nastat z důvodu jeho nesrozumitelnosti nebo nedostatku důvodů rozhodnutí. Obecně lze za nesrozumitelné považovat takové rozhodnutí, z jehož výroku nelze zjistit, jakým způsobem bylo rozhodnuto, jehož výrok je vnitřně rozporný nebo nelze rozeznat, co je výrok a co odůvodnění, dále takové rozhodnutí, z něhož není patrné, které osoby jsou jeho adresátem a kdo byl rozhodnutím zavázán, apod. V případě nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů pak soud posuzuje, zda se žalovaný v rozhodnutí vypořádal se všemi žalobcem uplatněnými okolnostmi a zda srozumitelným způsobem uvedl, jaké skutečnosti vzal při svém rozhodování za prokázané a kterým naopak nepřisvědčil, jakými úvahami byl ve svém rozhodování veden, o které důkazy opřel svá skutková zjištění a které důvody jej vedly k vyslovení závěrů obsažených ve výsledném rozhodnutí.“

34. Obdobně se vyjádřil i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 7 As 291/2015 – 26 ze dne 2. 6. 2016: „Má-li být soudní rozhodnutí přezkoumatelné, musí z něj být zřejmé, jaký skutkový stav vzal správní soud za rozhodný a jak uvážil o pro věc podstatných skutečnostech, resp. jakým způsobem postupoval při posuzování těchto skutečností. Uvedené musí nalézt svůj odraz v odůvodnění dotčeného rozhodnutí. Je tomu tak proto, že jen prostřednictvím odůvodnění lze dovodit, z jakého skutkového stavu správní soud vyšel a jak o něm uvážil.“ Citované soudní závěry jsou plně aplikovatelné i na napadené rozhodnutí, které shledávám plně přezkoumatelným, neboť je postaveno na zákonných ustanoveních, obsahuje důkazy pro podporu tvrzených skutečností a úvahy Úřadu v něm obsažené jsou zcela zřejmé, logické a konzistentní. Ostatně ani zadavatel jednoznačně neuvedl, v čem by celková nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí měla spočívat, když navíc s jeho konkrétními závěry sám polemizuje.

35. Podstata rozkladových námitek spočívá v nesouhlasu zadavatele s posouzením jím provedené úpravy předmětných zadávacích podmínek jako změny, která může rozšířit okruh možných dodavatelů, ze strany Úřadu, a s tím související zadavatelem nesplněnou a jím zpochybňovanou povinností prodloužit lhůtu pro podání nabídek o celou délku lhůty původní. K tomu předesílám, že plně souhlasím se závěry Úřadu uvedenými v napadeném rozhodnutí, a tedy nemohu dát rozkladovým námitkám za pravdu, k čemuž dále uvádím následující.

36. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

37. K tomu je vhodné připomenout závěr rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 19/2011 ze dne 2. 8. 2012, že „zejména zadávací dokumentace pak musí uchazečům sloužit coby dostatečně konkrétní, jasný, jednoznačný a srozumitelný zdroj informací o tom, jak mají zpracovat své nabídky, neboť zadávací dokumentace podle § 44 odst. 1 ZVZ vymezuje předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace podle téhož ustanovení ZVZ odpovídá zadavatel. Zadávací dokumentací se tedy rozumí souhrn všech konkrétní požadavků zadavatele na zpracování nabídky.“  Zadávací dokumentace má tedy dodavatelům poskytnout určité, kompletní a dostatečně podrobné informace, na základě kterých se dodavatelé rozhodují, zda se o veřejnou zakázku budou ucházet či nikoliv.

38. Zákon v § 40 odst. 3 uvádí, že provede-li veřejný zadavatel úpravy zadávacích podmínek, je povinen současně přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení nebo lhůtu pro podání nabídek, a to podle povahy provedené úpravy. V případě takové změny zadávacích podmínek, která může rozšířit okruh možných dodavatelů, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek (viz i bod 38 napadeného rozhodnutí).

39. Zákon tedy v případě úpravy zadávacích podmínek stanoví zadavateli povinnost posoudit, jak významná je jím provedená změna a podle její povahy a jejího vlivu na možný okruh dodavatelů prodloužit lhůtu pro podání nabídek. Změnu zadávacích podmínek je totiž nutné uskutečnit vždy takovým způsobem, který bude v souladu se zásadami, na kterých zadávací řízení stojí. Má-li tedy zadavatel dostát zásadě nediskriminace účastníků, je povinen při změně zadávací dokumentace oznámit ji takovým způsobem, aby nebyli diskriminováni žádní potenciální dodavatelé, tj. oznámit změnu zadávací dokumentace stejnou formou, jakou ji sám vyhlásil, a to za dodržení stejných podmínek, zejména zákonem stanovených lhůt, přičemž právě uvedené vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 131/2007 ze dne 12. 5. 2008, kde tento dále dospěl k závěru, že „postup zadavatele, který změnil zadávací dokumentaci a o této změně informoval dodavatele 15 dní před uplynutím lhůty pro podání nabídky, aniž prodloužil lhůtu k jejímu podání, však činí postup zadavatele netransparentním. Zadavatel je povinen při změně předmětu zakázky lhůtu pro podání nabídky prodloužit takovým způsobem, aby po změně nebyla kratší než zákonem stanovená lhůta minimální. Zadavatel by tímto postupem mohl měnit předmět zakázky takovým způsobem, který by byl sto objektivně znemožnit či ztížit uchazečům o veřejnou zakázku se ucházet, a nutně vzbuzuje pochybnosti o důvodech kroků zadavatele.“

40. Výše uvedené potvrzuje i odborná literatura (JANOUŠEK, Martin; MACHUREK, Tomáš; OLÍK, Miloš; PODEŠVA, Vilém; STRÁNSKÝ, Jakub; ŠEBESTA, Milan. Komentář k Zákonu o veřejných zakázkách. Stav k 1. 7. 2012. In: ASPI.): „Jestliže veřejný zadavatel provede úpravy zadávacích podmínek, je povinen současně přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání žádostí o účast nebo lhůtu pro podání nabídek, a to podle povahy provedené úpravy. Pro maximální transparentnost průběhu zadávacího řízení lze doporučit, aby zadavatel vždy oznamoval (s ohledem na charakter institutu dodatečných informací tedy nikoliv prováděl) jakoukoli úpravu zadávacích podmínek formou dodatečných informací k zadávacím podmínkám ve smyslu § 49 Zákona. Zadavatel je současně povinen vždy zkoumat povahu provedené úpravy a podle toho přiměřeně provést prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast nebo lhůty pro podání nabídek. Z textace tohoto ustanovení vyplývá, že příslušná lhůta by měla být prodloužena vždy, byť i v případě marginální úpravy zadávacích podmínek.“

41. V projednávané věci v dílu 1 části 2 zadávací dokumentace nazvané „Přílohy k nabídce“ zadavatel stanovil „postupný závazný milník“, v rámci nějž požaduje provedení prací v rozsahu finančního plnění minimálně 70 % přijaté ceny stavby do 14 měsíců od zahájení prací. V případě nesplnění daného milníku hrozila vybranému uchazeči pokuta ve výši 30 000 000 Kč. V dodatečných informacích k zadávacím podmínkám č. 84 ze dne 30. 7. 2014 však zadavatel na základě dotazu uchazeče o veřejnou zakázku ze dne 24. 7. 2014 zveřejnil, že požaduje provedení prací v rozsahu finančního plnění pouze 30 % přijaté ceny stavby do 12 měsíců od zahájení prací.

42. Jak Úřad v bodech 52 a 53 napadeného rozhodnutí konstatoval, zadavatel v rámci dodatečných informacích č. 84 z finančního plnění ustoupil velmi podstatně (namísto 70 % nově požadoval pouze 30  %), změna lhůty (tj. do 12 měsíců od zahájení prací namísto původních 14 měsíců) byla reálně jen teoretická, neboť poslední 2 měsíce z původní 14měsíční lhůty měly být vzhledem k plánovanému zahájení stavebních prací v měsíci listopadu (jak vyplývá z dodatečné informace č. 48 ze dne 18. 7. 2014) prosinec a leden, tedy jak upozorňoval již dodavatel EUROVIA CS, a.s., měsíce zimní údržby. Provedená úprava je nepochybně změnou zadávacích podmínek a rozhodně se nemůže jednat o jejich pouhé doplnění či konkretizaci některého z požadavků, v rámci níž by zadavatel původní požadavek rozpracoval do větších podrobností, resp. jej pouze vysvětlil. S ohledem na znění § 40 odst. 3 zákona tak zcela souhlasím s Úřadem, že byl zadavatel jednoznačně povinen prodloužit lhůtu pro podání nabídek, a to o celou její původní délku. Plně se proto ztotožňuji i se závěry Úřadu konstatovanými právě v bodech 52 a 53 napadeného rozhodnutí.

43. S ohledem na uvedené nelze postup zadavatele vyhodnotit jako změnu, která nemůže ovlivnit okruh dodavatelů. Dodatečnými informacemi č. 84 zadavatel totiž snížil svůj požadavek na rozsah provedení prací v rámci závazného milníku. O vysvětlení, které není úpravou zadávacích podmínek, by se mohlo jednat v případě, kdy by zadavatel např. odstraňoval nesoulad mezi částmi zadávací dokumentace či opravoval zjevné chyby v zadávací dokumentaci, v přezkoumávaném případě však zadavatel měnil svůj požadavek ohledně rozsahu plnění. Takovýto výklad zadávacích podmínek je třeba označit za výklad vznášející jiné zmírňující požadavky na dodavatele ve vztahu k termínu plnění v podobě závazného milníku a tím pádem jako změnu zadávacích podmínek, která může mít vliv na okruh možných dodavatelů. K dokreslení toho, co lze považovat za pouhé „vysvětlení zadávací dokumentace“ odkazuji např. na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 70/2011 ze dne 7. 3. 2013.

44. V tomto kontextu shledávám nepřípadným tvrzení zadavatele, že řečená změna zadávacích podmínek patří do kategorie „změn, u nichž okruh potenciálních dodavatelů zůstává fakticky stále stejný, a mění se pouze podmínky, za nichž jsou potenciální dodavatelé ochotni veřejnou zakázku realizovat“. Zadavatelem v rozkladu provedenou kategorizaci změn zadávacích podmínek, které mohou rozšířit okruh možných dodavatelů (jím uváděné snížení požadavků na kvalifikaci či na předmět plnění), a změn smluvních podmínek (např. platební podmínky, platební milníky, lhůta pro realizaci veřejné zakázky), které dle zadavatele pouze ovlivňují subjektivní zájem dodavatelů o podání nabídky, považuji za zmatečnou a neopodstatněnou. Jediným kritériem totiž je, zda změnou zadávacích podmínek reálně dojde k rozvolnění zadavatelových požadavků, což v přezkoumávaném případě nastalo; stejně jako to může navzdory přesvědčení zadavatele nastat i v případě např. zmírnění platebních podmínek či prodloužení lhůty k realizaci zakázky. V takových situacích je potenciál možného rozšíření okruhu dodavatelů objektivně dán vždy. Původní příliš přísné či náročné zadávací podmínky totiž mohly některé dodavatele dopředu odradit a když dojde k jejich rozvolnění, o veřejnou zakázku se může logicky ucházet dodavatelů více. Tento fakt by měl být také měřítkem pro zadavatele při rozhodování, zda má prodlužovat lhůtu pro podání nabídek na celou původní délku. Není tedy ani opodstatněné tvrzení zadavatele, že by musel fakticky při jakékoli dílčí změně zadávacích podmínek prodlužovat lhůtu pro podání nabídek na celou původní délku, záleží pouze na tom, zda se změnou zadávací podmínky může rozšířit okruh dodavatelů, teprve pak musí zadavatel lhůtu o celou původní délku prodloužit vždy.

45. K jazykovému výkladu § 40 odst. 3 zákona podotýkám, že ustanovení § 40 odst. 3 zákona uvádí v první větě dva úkony zadavatele. Prvním z nich je úprava zadávacích podmínek a tím druhým je přiměřené prodloužení lhůty pro podání nabídek. Tyto úkony jsou pak věcně i časově spojeny termínem „současně“. Zákonodárce tedy předpokládá naplnění povinnosti zadavatele přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení nebo lhůtu pro podání nabídek, a to podle povahy provedené úpravy pro případ, že se zadavatel rozhodne změnit zadávací podmínky a v důsledku tedy ukládá povinnost učinit dva samostatné úkony (změna zadávacích podmínek a prodloužení lhůty), které jsou termínem „současně“ spojeny do jednoho časového okamžiku. Pokud tedy zadavatel provede úpravu zadávacích podmínek (hypotéza), je jeho povinností současně s tímto úkonem rovněž adekvátně prodloužit lhůtu pro podání nabídek (dispozice). Hypotéza je podmínkou, za níž má zadavatel povinnost jednat podle dispozice, přičemž dispozice musí být svázána s postupem v hypotéze, tedy mezi naplněním hypotézy a dispozice musí být plynulá a zřejmá návaznost.

46. V posuzovaném případě došlo ke zmírnění požadavku (doprovázeného hrozbou smluvní pokuty ve výši 30 000 000 Kč) na závazné plnění, což mohlo podstatně změnit okruh dodavatelů, jelikož dodavatelé, kteří zvažovali účast v zadávacím řízení, mohli být původním požadavkem provedení prací v rozsahu finančního plnění minimálně 70 % přijaté ceny stavby odrazeni, a to i s ohledem na navazující povinnost platit v případě nesplnění daného milníku vysokou smluvní pokutu. Okruh dodavatelů tak mohl být rozšířen, avšak zadavatel v souvislosti s úpravou postupného závazného milníku současně neposkytl dodavatelům dodatečnou lhůtu vůbec (viz body 56 a 58 napadeného rozhodnutí), přestože tak dle zákona učinit měl. Účelem prodloužení lhůty v případě změn zadávacích podmínek je totiž nejen změna již zpracovaných nabídek, ale i poskytnutí dostatečného času pro zpracování nabídek těmi dodavateli, kteří se na základě těchto změn zadávacích podmínek rozhodnou pro podání nabídky. V tomto ohledu jde shrnout, že dodatečné informace č. 84 byly zadavatelem poskytnuty, aniž by současně s nimi byla lhůta pro podání nabídek jakkoli prodloužena. K prodloužení této lhůty zadavatel přistoupil až po žádosti dodavatele EUROVIA CS, a.s.  teprve v rámci dodatečné informace č. 114, navíc ještě nikoli o celou původní délku lhůty, jak provedená úprava zadávacích podmínek dodatečnou informací č. 84 vyžadovala.

47. V návaznosti na výše popsané nemohu souhlasit ani s námitkou zadavatele směřující výslovně proti závěrům Úřadu v bodě 54 napadeného rozhodnutí. Právě proto, že požadavek zadavatele ve znění dodatečných informací č. 84 představoval pro dodavatele menší riziko než v případě původního požadavku, přinesla tato jeho změna i možné rozšíření okruhu potenciálních dodavatelů, kteří by se za původních podmínek o veřejnou zakázku vůbec neucházeli. Tím spíše, že za porušení postupného závazného milníku hrozila dodavateli smluvní pokuta ve výši 30 000 000 Kč za každý jednotlivý případ porušení, jak vhodně připomněl Úřad.

48. Již v bodech 52 a 53 napadeného rozhodnutí, Úřad dovodil, že snížení požadavku zadavatele z rozsahu finančního plnění minimálně 70 % přijaté ceny stavby do 14 měsíců na rozsah finančního plnění pouze 30 % přijaté ceny stavby do 12 měsíců je zřejmým zmírněním požadavku zadavatele, kdy v prvé řadě hraje roli snížení plnění ze 70 % na 30 %, nikoli však zkrácení o 2 měsíce (ze 14 měsíců na 12), kdy poslední 2 měsíce spadají do zimních měsíců údržby, tedy reálně nepředstavuje zkrácení této doby ani teoretické znevýhodnění dodavatelů. Na tyto závěry potom Úřad navázal právě v bodě 54 napadeného rozhodnutí, kde zdůraznil, že taková změna zadávacích podmínek je právě změnou s potenciálem rozšířit okruh možných dodavatelů. Fakt, že Úřad zároveň odkázal na výslovná tvrzení tří dodavatelů potvrzujících obtížnost či nemožnost splnění původního požadavku zadavatele, je zcela vhodným, nikoli však jediným argumentem spoluutvářejícím daný závěr Úřadu, jehož odůvodnění shledávám dostatečným, průkazným a objektivním. Námitku, že Úřad svůj závěr postavil na účelovém tvrzení tří „domluvených“ dodavatelů, nepovažuji za případnou. Jednak se pohybuje pouze v rovině domněnek zadavatele a jednak by Úřad takový závěr musel učinit i bez těchto konkrétních podkladů, jelikož již samotné porovnání obsahu původní zadávací podmínky a zadávací podmínky změněné je pro uvedený závěr Úřadu dostatečně vypovídací.

49. K tomu, že zadavatel považuje ve vztahu k § 40 odst. 3 zákona ze strany Úřadu za zmatečné a nezákonné, že Úřad označil úpravu zadávacích podmínek jako „změnu podstatnou“, když tento pojem má význam pouze při posuzování změny závazku, uvádím, že toto sousloví použil sám zadavatel ve svém vyjádření ze dne 18. 6. 2018, a to opakovaně, jak je zřejmé z bodů 22 („Ve svém vyjádření ze dne 18. 6. 2018 obviněný uvádí, že daný milník představuje dílčí plnění a jeho úprava neznamená podstatnou změnu zadávacích podmínek.“) a 23 („Obviněný uvádí, že se povahou změny zabýval, dospěl však k závěru, že úprava milníku nerozšiřuje okruh dodavatelů a nejedná se o podstatnou změnu zadávacích podmínek, která by měla dopad do požadavků na podání nabídky a pro kterou by bylo nutné prodloužit lhůtu pro podání nabídek na celou původní lhůtu.“) napadeného rozhodnutí. Úřad tedy s použitím této terminologie reagoval na vyjádření samotného zadavatele, kdy mu oponoval s tím, že změna zadávacích podmínek je podstatná ve smyslu, že právě rozšiřuje okruh možných dodavatelů, což zadavatel popíral. Ani sám zadavatel a ani Úřad tento pojem evidentně nepoužili ve smyslu změny závazku, ale právě při výkladu § 40 odst. 3 zákona, proto tuto námitku zadavatele považuji za irelevantní a zavádějící.

50. Co se týče námitky, že Úřad nepostupoval v duchu zásady „in dubio pro reo“, uvádím, že tuto zásadu nebylo na místě aplikovat. V bodě 17 napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že z předložených materiálů získal pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, a zda nespáchal přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, proto zahájil ve věci řízení o přestupku z moci úřední. Právě v rámci tohoto správního řízení si Úřad uvedenou pochybnost vyjasnil a dospěl k závěru, že ke spáchání přestupku zadavatelem skutečně došlo, což dostatečně přesvědčivě vyargumentoval v odůvodnění napadeného rozhodnutí. Úřad tedy shledal, že porušení zákona zadavatelem bylo nad důvodnou pochybnost prokázáno, tudíž přiklonit se k zásadě „in dubio pro reo“ nebylo v přezkoumávaném případě třeba.

51. Závěrem shrnuji, že bylo prokázáno, že zadavatel fakticky zmírnil své požadavky na předmět plnění a umožnil tak účast v zadávacím řízení většímu počtu dodavatelů. Tím pádem měl prodloužit lhůtu pro podání nabídek o celou původní délku, což však neučinil. V daném případě tak ovlivnění či možnost podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky spočívá ve skutečnosti, že zadavatel neposkytl potenciálním uchazečům dostatečný časový prostor pro zvážení možné účasti v zadávacím řízení v důsledku úpravy zadávacích podmínek, a tedy i pro případné zpracování a podání kvalifikované nabídky. S ohledem na uvedené mohu uvést, že pokud by zadavatel postupoval zákonem stanoveným způsobem, nelze vyloučit možnost, že by obdržel nabídky i od dodavatelů, kteří v předmětné veřejné zakázce své nabídky nepodali, protože mohli být odrazeni původně vysokým požadavkem na plnění prací v rozsahu 70 % přijaté ceny stavby oproti zmírněnému požadavku na rozsah 30 % přijaté ceny stavby. K naplnění znaků skutkové podstaty podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tak došlo, jak Úřad správně konstatoval v bodech 59 až 64 napadeného rozhodnutí, na které v podrobnostech odkazuji.

52. Pro úplnost uvádím, že obdobná situace změny zadávacích podmínek s potenciálem rozšířit okruh možných dodavatelů byla u Úřadu již opakovaně řešena i v rámci druhostupňového rozhodování v takové věci. Doplňkově proto odkazuji i na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0347/2015/VZ-39886/2016/322/LKa ze dne 29. 9. 2016, rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R391/2015/VZ-44761/2016/322/KBe ze dne 7. 11. 2016 a rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0211/2016/VZ-49391/2016/323/LVa ze dne 16. 12. 2016, v nichž jsem došel k obdobným závěrům jako v přezkoumávaném případě. V tomto rozhodnutí proto pouze navazuji na svou ustálenou rozhodovací praxi.

53. Ve smyslu § 98 odst. 1 zákona o přestupcích jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a jeho věcnou správnost v plném rozsahu a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu. Ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí zadavatel neuvedl žádné námitky, proto jsem uvedený výrok a postup Úřadu jemu předcházející posoudil z hlediska zákonnosti a dospěl jsem k následujícím závěrům.

54. Úřad v napadeném rozhodnutí správně vymezil horní hranici pro uložení pokuty v souladu s § 120 odst. 2 písm. a) zákona a současně při ukládání pokuty přihlédl ke všemu, k čemu ve smyslu § 37 zákona o přestupcích přihlédnout měl, přičemž své dílčí úvahy srozumitelně odůvodnil. Úřad se také zabýval tím, zda výše uložené pokuty bude mít pro obviněného likvidační účinek (viz bod 86 napadeného rozhodnutí) a dospěl k závěru, že pokuta ve výši 100 000 Kč takový účinek mít nebude. Dále lze uvést, že Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda v daném případě obviněný spáchal přestupek ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů plynou a které ho vedly k výsledným závěrům. Úřad dále uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití. Napadené rozhodnutí jsem proto shledal správným a zákonným stejně jako postup Úřadu, který k vydání napadeného rozhodnutí vedl.

VI.          Závěr

55. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v posuzovaném případě v souladu se zákonem, správním řádem a zákonem o přestupcích, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro potvrzení napadeného rozhodnutí, a to z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Ředitelství silnic a dálnic ČR, příspěvková organizace, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 274 odst. 1 tohoto zákona.